DEFINICIÓN DE INVERSIÓN - Investment Policy Hub

CURSO AVANZADO
LA NUEVA GENERACIÓN DE POLÍTICAS DE INVERSIÓN Y
LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSIONISTAESTADO
3-8 diciembre 2012
DEFINICIÓN DE INVERSIÓN
Claudia Salgado
Experta Legal
División de la Inversión y Empresa
UNCTAD
Tipos de definiciones
• Definición amplia basada en activos:
Cualquier tipo de activo o cualquier tipo de interés
económico.
¾ Transacciones que no se consideraban inversiones
en el momento de la firma del Acuerdo son
protegidas. (derechos contractuales, simples
transacciones comerciales, laudos arbitrales)
Definición basada en Activos:
• Inversión significa todo activo de propiedad de un
inversionista o controlado por el mismo, directa o
indirectamente….(lista)
• • Bienes muebles e inmuebles y cualesquiera otros
derechos de propiedad.
• • Acciones y obligaciones de las empresas o
participaciones en su propiedad.
• • Títulos de crédito y derechos a prestaciones
contractuales que tengan un valor financiero.
• • Derechos de propiedad intelectual.
• • Concesiones comerciales otorgadas por ley o por
contrato.
Tipos de definiciones
• Definición amplia basada en la empresa
Establecimiento y adquisición de empresa y/o
participaciones.
¾ Enfoque útil en el sentido de que entrada y
establecimiento tiene lugar a través de una entidad
específica, y no con mera transferencia de activos.
Definición Empresa
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•
•
inversión significa:
(a) una empresa
(b) acciones de capital de una empresa
(c) instrumentos de deuda de una empresa
(d) un préstamo a una empresa
(e) una participación en una empresa
Tipos de definiciones
• Definición por referencia a la presencia
comercial
No figura en AII clásicos. Si, en tratados que tienen
por objetivo concreto la liberalización del comercio
de servicios y acceso a los mercados. Es restrictiva
para proteger inversiones.
• AGCS: todo establecimiento comercial o
profesional
Práctica Arbitral
¾ Término inversión ha sido ambulantemente
interpretado en laudos arbitrales, replanteando
dudas sobre su alcance.
¾ Interpretación varía según foro al que la
controversia es sometido. (CIADI, mayor escrutinio.
Se habla de un doble escrutinio, pues primero es
necesario que la transacción califique como
inversión según el convenio, y luego q esté
amparada por el AII)
Decisiones controvertidas -CIADI
• El Convenio no define inversión.
• En los últimos 4 anos, al menos 16 decisiones han
discutido qué es una inversión.
• Tribunales han adoptado diversos criterios
considerados objetivos para determinar la
existencia de una inversión.
• El criterio que ha predominado, y que así mismo ha
causado críticas, es SALINI TEST.
Salini Costruttori v Marruecos, Tribunal
concluyó que:
Inversión supone
¾
¾
¾
¾
Un compromiso sustancial, aportaciones de capital
Cierta duración en la ejecución del contrato
Ingresos y beneficios regulares
Un elemento de riesgo (participación en los riesgos
de la transaccion)
¾ Contribución importante al desarrollo del Estado
receptor
Caso Patrick Mitchell v RDC
• Cierre de Estudio Jurídico de Ab. Estadounidense
expropiatoria?
– Tribunal: si
– Comité de Anulación: tribunal excedió sus poderes.
La definición de inversión contiene el requisito de la
contribución al desarrollo económico del Estado
Receptor.
Phoenix Action v Rep. Checa
• Enumeración más amplia de los elementos que
debe tener una inversión:
• Aportación en dinero u otros activos
• Duración mínima
• Elemento de riesgo
• Una operación realizada para poder desarrollar una
actividad económica en el Estado receptor
• Activos invertidos de conformidad con las leyes
locales
• Activos invertidos de buena fe
– Una entidad israelí constituyó Phoenix para
aprovechar la nacionalidad checa.
CASOS CIADI QUE RECHAZAN
• In Pey Casado v Chile, the Tribunal considered that
the feature of contribution is in fact included in the
other features, as a consequence but not as
condition or an essential component of t
• In a more recent case, Malaysian Historical
Salvors v. the Government of Malaysia the sole
arbitrator held that although the Contract did
provide some benefit to Malaysia there was not a
sufficient contribution to Malaysia s economic
development to qualify as an `investment for
purposes of Article 25 (1) of the Convention.
Nonetheless, the Annulment Committee had the
opposite view and considered that the sole
Arbitrator limited itself to the analysis of the
Casos UNCITRAL / CNUDMI
• Romak v Ubekistán
• EN este caso el tribunal senaló que sin importar si
el fuero del arbitraje es CIADI o UNCITRAl, los
requisitos son objetivos.
¾ Demanda surgía de cto c-v de una partida de trigo,
por lo tanto no era inversión.
Restricción de la definición de inversión
• Definición basada en una lista cerrada
• Excluir cierto tipo de transacciones económicas y
activos: inversión de cartera, contratos
comerciales, determinados préstamos, títulos de
deuda y activos no comerciales.
• Introducir características objetivas para que las
transacciones económicas sean consideradas
inversión: factor riesgo, contribución económica.
• Protección a inversiones realizadas de conformidad
con la legislación del país receptor