Comienzo de la existencia de la persona humana

Ana Maria González Quiñones - DNI 30.887.015
ABOGADA (UBA 29/12/2009)
gqanamaria@gmail.com / TE. 1562930722
Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados: “Reflexiones
sobre la reforma del Código Civil” (1 y 2 de noviembre de 2012)
1. Comienzo de la existencia de la persona humana (Elementos del Derecho
Civil).
ABSTRACT:
La presente ponencia tiene por finalidad, analizar brevemente lo establecido en la
actualidad por el Código Civil de la Nación respecto del comienzo de la existencia
de la persona humana (Art. 70), en comparación con la propuesta esbozada en la
redacción del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación
(Art. 19).
Al análisis integro las modificaciones socioculturales, morales y científicas que se
fueron produciendo en estos años, y la forma en que fue acogido Doctrinaria y
Jurisprudencialmente, a los efectos de entender los cambios que motivaron la
nueva redacción.
Finalmente y a modo de corolario, se dejara abierto algunos planteos que surgen
del nuevo Proyecto, que no han sido abarcados por éste de manera acabada.
I- INTRODUCCION:
“Las normas del derecho no pueden estar sometidas a cambio cotidiano y
a la hipertrofia de los descubrimientos científicos, sino que estos deben probar
su eficacia para que trasciendan al derecho. El derecho nace de las realidades
humanas. Primero existen las realidades, y después se plasman en el derecho."1
Todo el conjunto normativo define a una sociedad, porque plantea las reglas
del juego segun el ideal de justicia que se guarde.
En este momento histórico de nuestro país, que encuentra reunidos a los
legisladores trabajando en el proyecto de Reforma a los Códigos Civil y
Comercial, es fundamental hacer un análisis de las figuras jurídicas que están
próximas a ser modificadas.
Y la finalidad del análisis, radica en que las posibles modificaciones van a
cambiar nuestro ideal de justicia. O más bien, porque nuestro ideal de justicia
cambió, se declaró la necesidad imperiosa de actualizarnos normativamente.
Entre los cambios que se atisban en puerta, se reforma el concepto de “inicio
de existencia de las personas físicas”, y reviste trascendental importancia porque
se trata del momento en el cual se puede ser un sujeto de imputación normativa.
La presente no tiene por objeto emitir un juicio de valor, determinando si la
nueva redacción resulta ser correcta moral, científica o socialmente. Sino, y tan
solo conocer que es lo que se reforma, sus causas y algunas posibles
consecuencias jurídicas.
II.- ANTECEDENTES DE LA REFORMA:
Nuestro país sin ser la excepción entre otros, mantiene un vacío legal
respecto del alcance tutelar jurídico de las personas concebidas de manera no
tradicional, es decir: de aquellas personas no concebidas dentro del seno materno.
Ello así, nuestro Código Civil fue aprobado en el año 1869, muy lejos de
percibir los avances científicos que la historia se traía entre sus manos.
Tanto los jueces como los jurisconsultos, de manera permanente, crean
derecho a este respecto, para intentar dar soluciones a las realidades que se
presentan y carecen de encuadramiento en el derecho normativo escrito.
No obstante y pese a todo, en el año 1994 se incorporaron a nuestro
ordenamiento interno con jerarquía constitucional, numerosos Tratados de
Derechos Humanos que regulan estas situaciones que no abarca nuestro actual
Código Civil.
Es decir, que aunque nuestro Código Civil no tutele de manera expresa a los
embriones que no han sido concebidos dentro del útero materno, tanto el Derecho
Internacional como la Jurisprudencia le dan la tutela de considerarlos
jurídicamente personas.
1
MUNCIGO Aguado Ángel Martín. Biología Progreso y Ley, En Ingeniería Genética y
reproducción asistida. (Citado en “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UBA). La Ley
26.618; Insuficiencia legislativa y necesidad de regulación de la fertilización asistida como método
de procreación entre personas del mismo sexo”).-
El Dr. Rabinovich, afirmaba que: “La interpretación de un precepto debe
hacerse dentro del contexto histórico-social, no en abstracto. Pretender que la
nomención en el Código de la fecundación extrauterina (completamente
desconocida entonces) importa negar personalidad al concebido que no está en el
seno materno, equivaldría a sostener que, hasta la reforma de 1994, los
presidentes de la Nación no eran jefes de la fuerza aérea”.2
En el mismo orden de ideas, pero desde un ámbito académico
completamente distinto, la propia Academia Nacional de Medicina (en el año
1995) estableció que: "La puesta en marcha del proceso de formación de una vida
humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva
célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se
encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con
demostración experimental, es así dentro o fuera del organismo materno. Se deben
promover y respetar los derechos personales, considerando en forma igualitaria la
vida del embrión como la del padre y la madre...". 3
Adviértase, que opiniones de distintos ámbitos, se alzan desde hace tiempo
ante el thema decidendum: CUANDO COMIENZA LA EXISTENCIA DE LA
PERSONA HUMANA.
En este largo camino, han sido nuestros magistrados quienes en última
instancia, decidieron en los casos particulares que llegaron a sus manos, desde que
momento jurídico se iniciaba la existencia de la persona física.
En este sentido, se destaca la sentencia del año 1999 expedida por la Sala I
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, ante un amparo interpuesto por el Dr.
Rabinovich, con el fin de brindar tutela jurídica a los embriones congelados no
implantados. Sostuvieron que: “Como quedó dicho en el apartado VII de la
presente, en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es
persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él; y a
partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante
todo de los derechos humanos a la vida y a la integridad personal, física y
psíquica”.4
Jurisprudencialmente, quedó establecido que no importa donde se produce
físicamente la concepción de un embrión, suceda dentro o fuera del seno materno,
desde el momento de la unión de los lamentos masculinos y femeninos, ya hay
persona física en términos jurídicos.
En la misma línea de pensamiento, se expresó nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación, al establecer que “El comienzo de la vida humana tiene
lugar con la unión de dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento
existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que
estudia la realidad biológica humana sostiene que tan pronto como los veintitrés
cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está
reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada
una de las cualidades innatas del nuevo individuo (...). Que el niño deba después
desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos
2
.”. RABINOVICH- BERKMANR “Derecho civil parte general”. Ed Astrea, pág. 219, año 2000.Diario "La Nación", del 23 de septiembre de 1995.
4
“R., R. D. s/ Guarda de embriones congelados”. 3/12/1999. CNACivil, Sala I, Voto de los Dres.
Delfina Borda y Julio Ojeda Quintana.
3
hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con
la fecundación”.5
El citado fallo, reviste una trascendencia jurídica destacable atentó que
implicó hace diez años, que nuestra Corte Suprema estableciera desde cuando
existe vida, a los efectos de determinar si una pastilla revestía carácter de
anticonceptiva o abortiva.
Y así decidió que desde el momento mismo de la fecundación hay persona,
como centro de imputación de normas, mereciendo protección legal.
Adviértase entonces, que aunque nuestro Código Civil ha quedado caduco
en este tema, ello no impidió que la realidad se hiciera ley en cada sentencia.
Asimismo, y siguiendo la misma inclinación de pensamiento, en septiembre
del año pasado, la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
también tuvo oportunidad de expresarse acerca de la naturaleza jurídica de los
embriones no implantados, y la distinción entre la concepción intra o extra
uterina.
En tal sentido, indicó que: “(…) El tema traído a conocimiento de este
Tribunal, por su importancia y trascendencia, exige referir que por lo general, los
avances científicos y el dinamismo de la tecnología no siempre están
acompañados de soluciones legislativas jurídicas. Es así que en relación a temas
como el que nos ocupa existen vacíos legales que no obstante deben resolverse. A
pesar de no ser tarea sencilla y de las aristas que la reproducción humana asistida
presenta, el derecho no puede ignorar la realidad (…) En nuestro país no existe a
la fecha una legislación específica sobre la fecundación "in vitro" ni sobre el
status jurídico del embrión ni sobre el número de embriones a implantar, su
conservación o el destino de los mismos (…) Sin embargo, como dijésemos, la
ausencia de legislación concreta y específica no puede constituir un obstáculo
para alcanzar soluciones, las que se encuentran consagradas en los principios
generales del Derecho, en nuestra Constitución Nacional y en nuestro
ordenamiento jurídico positivo (…)”.-6
En el mismo sentido, párrafos posteriores se dijo que: “(…) Es que el hecho
de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art. 70
por analogía en mérito de lo dispuesto por el artículo 16 del mismo cuerpo legal.
(Conf. Rivera, Julio César , "Instituciones de Derecho Civil. Parte General"; tomo
I, cuarta edición actualizada; ed. LexisNexis Abeledo – Perrot; pág. 408). (…) Se
impone, una interpretación del elemento gramatical —humanista y finalista—
acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el
pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. Art. 63, 70, 72, 75
Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que
diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el
contacto fertilizante de las células germinales”.7
5
“Portal de Belén. Asoc. S. fines de lucro c/ Ministerio de salud y acción social s/
Amparo”.SCJN.5/3/02.
6
“P.A. c/ S.A.C. s/ Medidas Precautorias”. CNACivil. Sala J, del 13/09/2011.
7
BANCHIO, E. en "Código Civil y leyes complementarias", Dir. A. Bueres (Hammurabi.
TOMO.1- Pág. 454.).
De manera clara y manifiesta, ante el vacío normativo existente, los jueces
no vacilaron en dar tutela a los embriones aunque no se encontrasen dentro de la
mujer.
Han sido estas situaciones, lo que motivó que en la reforma del Código Civil
de la Nación, se modificase el momento en el que comienza la existencia de las
personas
físicas.
III.-ACTUAL REDACCION DEL CÓDIGO CIVIL DE LA NACIÓN Y
COMPARACION CON EL PROYECTO:
El Titulo IV del Capítulo I del actual Código Civil de la Nación, titulado
“DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS ANTES DEL NACIMIENTO”, en
su Art. 70 establece: “Desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas; antes de su nacimiento pueden adquirir algunos
derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos si los concebidos en el seno materno naciesen con vida, aunque fuera
por unos instantes después de estar separados de su madre”.Entonces así, y desde el año 1869, el comienzo de la existencia de la persona
humana esta determinada en nuestro país: “desde la concepción en el seno
materno”.
Destaco también, que amen de la literalidad de la norma referida ut. Supra,
muchos consideran que ha quedado derogada a partir de la reforma constitucional
de 1994, que mediante el Art. 75 inc. 22, incorporó Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, que consideran que se produce el inicio de la existencia de la
persona física desde su concepción, sin distinguir si es dentro o fuera del útero
materno.
No obstante, se creó una Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis
Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, que
presentó el "Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación" y sus
“Fundamentos”.
Dicho proyecto, en el Artículo 19 reza: “Comienzo de la existencia. La
existencia de la persona humana comienza con la concepción en la mujer, o con
la implantación del embrión en ella en los casos de técnicas de reproducción
humana asistida”.
La nueva redacción contenida en el Proyecto avanza más allá, intenta
amparar los avances científicos producidos en este tiempo y que no se contemplan
en el actual Código Civil.
El Proyecto bajo análisis, mantiene la condición al “nacimiento con vida”
para que la persona pueda ser titular de los derechos. El nuevo artículo 21,
establece: “Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o
implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si
no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con
vida se presume”.El Proyecto, sólo contempla entonces dos situaciones de comienzo de vida
de la persona humana. Por un lado mantiene la tradicional y única conocida al
momento de la redacción del Código Civil de la Nación por parte de Vélez
Sarfield, cual es la concepción dentro de la mujer.
La segunda, que incorpora el Proyecto de Reforma es la implantación del
embrión fecundado, dentro de la mujer.
Puesto así, quedan excluidos del concepto de persona física los embriones
fecundados que no se encuentran implantados dentro de la mujer. Jurídicamente
serian cosas, pero no personas, en flagrante contradicción a lo establecido por los
Tratados Internacionales en esta materia.
Seguirán siendo los Jueces quienes mediante la prudencia, la regla de la sana
crítica y en cumplimiento de los Tratados Internacionales, adapten la letra de la
Ley y sigan considerando a pesar de la nueva redacción del Proyecto del Código
Civil y Comercial de la Nación (tal como en el fallo Portal de Belén 8 o como en el
amparo interpuesto por el Dr. Rabinovich9), que los embriones son personas en
potencia y merecen tutela jurídica, se encuentren dentro o fuera del seno materno.
IV.- FUNDAMENTOS DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN.En la exposición de motivos, correspondiente al articulo 19 se expresa que:
“(…) Desde esa perspectiva, el anteproyecto no varía el estatus legal del
comienzo de la persona, en tanto se reconocen efectos desde la concepción en
seno materno, como ocurre en el derecho vigente, a punto tal, que se ha
conservado hasta su antigua terminología. Conforme con la regulación de la
filiación por técnicas de reproducción humana asistida, el anteproyecto agrega
los efectos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la mujer; en este
sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el estado actual de las técnicas de
reproducción humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión
fuera del cuerpo de la mujer. Esta posición en el código civil no significa que los
embriones no implantados no tengan protección alguna, sino que, tal como
sucede en el derecho comparado, corresponde que esta importantísima cuestión
sea regulada en leyes especiales que, incluso, prevén su revisión periódica, dado
el permanente avance científico en la materia”.De esta manera, se manifiesta que hasta tanto no haya ley especial que lo
determine, los embriones no implantados en la mujer, no son jurídicamente
personas.
No obstante, se reitera que aunque no exista una ley especial que lo
determine, los Pactos Internacionales, claramente conceptualizan la existencia de
la persona desde la fecundación de los gametos femenino y masculino,
independientemente si ello es dentro o fuera del útero materno.
8
“Portal de Belén. Asoc. S. fines de lucro c/ Ministerio de salud y acción social s/
Amparo”.SCJN.5/3/02
9
“R., R. D. s/ Guarda de embriones congelados”. 3/12/1999. CNACivil, Sala I.
Dicho lo cual, y en cumplimiento con el Art. 27 de la Convención de
Viena10, se encontraría dirimido el vació aparente del art. 19 del anteproyecto y
sus fundamentos.
V.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE DETERMINAR EL INICIO DE
LA EXISTENCIA DE LA PERSONA FISICA:
Una particular situación, se presentaría con la redacción del Art. 19 del
Anteproyecto, y el artículo 2279 del mismo cuerpo normativo.
En este sentido, se destaca que: “Los legitimados para promover la sucesión
ab intestato, es decir las personas que pueden suceder al causante son sus
descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y los parientes colaterales dentro
del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en el
anteproyecto (art. 2424); asimismo, se establece en el articulo 2279 que quienes
pueden suceder al causante son: a) las personas humanas existentes al momento
de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las
nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida
y d) las personas jurídicas existentes en el momento de su muerte y las
fundaciones creadas por su testamento. Cualquiera de ellas, al iniciar el tramite
sucesorio, deberá justificar el titulo hereditario invocado y el fallecimiento del
causante”.11
Es decir, el artículo 2279 del proyecto contiene los dos supuestos de inicio
de existencia de la persona física que se aceptan jurídicamente en el mismo.
Por su parte el inciso b) establece que pueden suceder al causante las
personas concebidas al momento de la muerte del causante, siempre que nazcan
con vida. No hace más que ratificar que es condición el nacimiento con vida de la
persona concebida en el seno materno, para poder ser titular de derechos y
obligaciones.
En caso contrario, si no nace con vida, se lo considera como si nunca
hubiera existido.
Por su parte, el inciso c) del art. 2279 del Proyecto, establece que también
pueden suceder al causante las nacidas después de su muerte mediante técnicas de
reproducción humana asistida.
Adviértase, que mientras el Art. 19 del Proyecto no considera personas a los
embriones que no se encuentran implantados en la mujer (tal como analice en el
Punto III), el Art. 2279 permite que los mismos sean sucesores y puedan ser
implantados después de la muerte del causante.
Esto es, que una “COSA” en términos jurídicos, puede suceder a una
persona.
VI: CONSIDERACION FINAL:
10
CONVENCION DE VIENA, art. 27: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
46.”
11
SAIZ, Diana “Incidencia del Proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación en
el Proceso Sucesorio”, Punto VII.(Compendio Jurídico Nº 66- Septiembre 2012. ERREPAR. Pág.
108).
Del breve análisis efectuado, queda en manifiesto como el Proyecto de
Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, intenta amparar situaciones
sociales de trascendencia, que hasta el momento no están reguladas.
No obstante algunos artículos, como el 19 de inicio de existencia de
personas físicas que me ocupa, no dan tutela suficiente, en discordancia con los
Tratados Internacionales y la Jurisprudencia, que si han abierto camino al
respecto.
Si bien es cierto, tal como se desprende de los Fundamentos del Proyecto,
que se pueden incluir mediante leyes especiales las nuevas situaciones que se van
modificando a nivel científico, no es menos cierto que resulta irrelevante para
determinar que un embrión sea calificado como cosa o persona, el simple hecho
de que se encuentre dentro o fuera de la mujer.
Mas aun, armonizando todo el conjunto normativo del proyecto junto con
los fundamentos, surge a claras manifiesta que el art. 2279 permite que los
embriones que se encuentran fuera de la mujer, sean implantados con
posterioridad a la muerte del causante.
Ello así, es necesario otorgar igual tutela jurídica a un embrión fecundado
que se encuentra dentro del seno materno, como aquel que se encuentra fuera,
porque surge de forma evidente que ese ha sido el espíritu que se tuvo en mira al
momento de la Reforma.
Finalmente, comparto un pensamiento de José García Paz, que dice: “todos
los seres humanos son personas por el mero hecho de ser seres humanos, puesto
que estos últimos son siempre personas. La distinción entre ser humano y persona
es falaz y resbaladiza hacia justificaciones que atentan contra la dignidad de toda
persona humana. Pretender que hay un momento en el cual el embrión `se
convierte` en persona es mantener una distinción sumamente arbitraria y que no
tiene una justificación verdadera. El embrión es un ser humano en potencia y una
persona `que esta en camino`, y ambas cosas vienen a ser lo mismo. Desde aquí se
pueden entender los reparos morales a la manipulación genética, a la eutanasia y
al aborto. La base de esos reparos es la dignidad humana”12.-
BIBLIOGRAFIA:
12
GARCÍA PAZ, Jose Ramón “Aspectos Juridicos y Bioeticos de la Eutanasia”. (Comunicaciones
Forenses 2008- CIDIF- Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires 2009- Pag. 312)
1. “Tratado de Derecho Civil Parte General- TOMO I. Nociones
Fundamentales. Personas”. Jorge Joaquín Lambías (Vigésima tercera
Edición actualizada por Patricio J. Raffo Benegas- ED. Abeledo
Perrot).
2. “Instituciones de Derecho Civil. Parte General. TOMO I”. Julio
Cesar Rivera (Cuarta Edición Actualizada- ED. LEXIS NEXIS –
Abeledo Perrot).
3. “Derecho civil parte general” Rabinovich – Berkmanr. ED Astrea,
pág. 219, año 2000.
4. “Comunicaciones Forenses 2008”. (CIDIF- Academia Nacional de
Ciencias de Buenos Aires 2009).
5. “Incidencia del Proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de
la Nación en el Proceso Sucesorio” (Diana Saiz- Compendio Jurídico
Nº 66- Septiembre 2012. ERREPAR. Pág. 108).
6. “El derecho a la vida”. Gregorio Badeni (ED. 9/4/02)
PAGINAS WEB:
1. http://www.movimientofundar.org
2. http://biotech.bioetica.org