La Ley de Ordenamiento Laboral o el discreto retorno del

La Ley de Ordenamiento Laboral
o el discreto retorno del Derecho del Trabajo
Horacio David Meguira y Héctor Omar García
SUMARIO: I. Introducción. II. Derecho individual del trabajo; II.1. Período
de prueba; II.2. Régimen de preaviso; II.3. Indemnización por despido sin
justa causa. III. Promoción ¿de qué empleo? IV. El nuevo régimen de negociación colectiva IV.1. Homologación de convenios colectivos; IV.2. Vigencia ultraactiva de los convenios colectivos; IV.3. Constitución de la unidad de negociación; IV.4. Cuestiones relativas a la estructura de la negociación; IV.5. Sustitución y prelación de convenios colectivos; IV.6. Descuelgue convencional y convenios de empresas en crisis. V. Huelga en los
servicios esenciales; V.1. La regulación legal de un derecho fundamental;
V.2. El concepto de servicios esenciales; V.3. Las excepciones: el servicio
público de importancia trascendental; V.4. Relaciones entre las fuentes que
regulan el derecho de huelga; V.3.1. La relación entre el ordenamiento interno y los criterios y principios de los órganos de control de la OIT; V.3.2.
Las normas y principios de la OIT sobre el derecho de huelga.
I. Introducción
El Congreso de la Nación acaba de sancionar la “Ley de Ordenamiento
Laboral”, nº 25.877. La denominación, adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional en el mensaje de elevación del proyecto, evidencia el interés gubernamental por demostrar que la nueva ley no viene al mundo como una reforma laboral
más.
Y, efectivamente, no lo es, por más de una razón. La LOL no es producto de una decisión política de remozar el marco jurídico del trabajo ni de impresionar favorablemente a los centros financieros internacionales, sino de la repercusión que alcanzó la confesión de una persona involucrada en el oscuro
backstage de la sanción de la ley 25.250, abonando la convicción pública de
que esa norma, tristemente apodada “Ley Banelco”, había nacido del delito. Si
la reactualización pública del escándalo fue la causa que detonó, y a la vez
propició, el reemplazo de la mancillada ley por otra, el nuevo régimen quedaba
doblemente condicionado a cumplir dos requisitos elementales: por un lado, su
alcance debía mantenerse acotado a los márgenes de la norma derogada; y
por otro, se encontraba obligado a evitar transfusiones de contenidos que contagiaran a la ley del “estado de sospecha” que minó a la anterior hasta abatirla.
Conviene tener esto presente al momento de juzgar a este nuevo ordenamiento
laboral, no en busca de ninguna complacencia con el gobierno coyuntural, sino
para permitirnos apreciar las peras que ha dado el olmo nuevo, que el otro, viejo —la ley 25.250—, hendido por el rayo y en su mitad podrido, como el del
poema de Machado, hacía impensable esperar.
Al fin y al cabo, cualesquiera sean las razones íntimas de la sanción de
la nueva ley, lo cierto es que invierte el sentido de los cambios legislativos que
durante más de una década desarticularon el ordenamiento jurídico de las relaciones del trabajo. La corriente de flexibilización laboral, elusiva de su trasfondo
1
ideológico1, introdujo cantidades de institutos —entre los que ocupan un lugar
destacado las figuras contractuales modales y la disponibilidad colectiva— que
alteraron normas y principios jurídicos laborales invocando la necesidad de
“modernizar” el Derecho para estar a tono con la realidad. Hoy, la realidad, le
ha devuelto su fracaso rotundo. Esos diseños normativos y contractuales no
generaron empleo, sino al contrario, empeoraron su calidad; no promovieron la
registración laboral, ni estimularon las inversiones; más bien, al potenciar el
desequilibrio en la redistribución del ingreso, contribuyeron al aumento de la
pobreza2.
La LOL no desanda la totalidad del camino recorrido durante los años
‘90, ni busca restar a las empresas beneficios ni oportunidades. Tiende a alcanzar el objetivo modesto de obtener un mayor equilibrio en las relaciones
laborales, especialmente en las colectivas. Para lograr ese objetivo, exhibe
apego por el orden público laboral y se apoya metodológica y tácticamente en
las normas y principios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como mejor camino, si no para sumar apoyos entusiastas, al menos para evitar
fundamentalismos opositores.
La estructura de la LOL se compone de cinco Títulos: uno Preliminar,
dedicado sólo a enunciar la derogación de la ley 25.250; un Título I, dedicado al
“Derecho Individual del Trabajo” y la “promoción del empleo”; un Título II, relativo al “Derecho Colectivo del Trabajo”, que comprende a la negociación colectiva y el derecho de huelga; un Título III, que trata sobre la “Administración del
Trabajo”; y un título IV, que contiene las “disposiciones finales”.
Por razones de tiempo y de lugar, ceñiremos el análisis a las instituciones de derecho individual y de derecho colectivo reguladas por la nueva ley.
II. Derecho individual del trabajo
II.1. Período de prueba
La nueva ley cubre el vacío de contenido que la sola derogación de la
ley 25.250 habría operado sobre el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo
(LCT), en tanto este artículo fue incorporado al texto ordenado de la LCT por la
ley 24.465.
El nuevo texto del art. 92 bis establece un período de prueba de tres
meses para los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. La duración de
este período no es prorrogable ni disponible por vía convencional colectiva. Al
1
Cfr. SALA FRANCO, Tomás, “El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el
Derecho del Trabajo”, en VV.AA (RIVERO LAMAS, Juan, coordinador): “La Flexibilidad
Laboral en España”, Univ. de Zaragoza, Coop. de Artes Gráficas Librería General,
Zaragoza, 1993, p. 39.
2
Cfr. LAGOS, Ricardo A. y ARRIAGADA, Camilo, “Dinámica poblacional, pobreza y
mercado de trabajo” en “Población, pobreza y mercado de trabajo en América Latina”,
en VV.AA., (LAGOS y ARRIAGADA, editores), OIT, Lima, 1998, p. 13 y ss.; GARCÍA,
Héctor Omar, “Ascensión y caída de la flexibilidad laboral. Retrospectiva de un
debate y sus efectos sobre la política social. Reflexiones sobre la precarización
de la relación de trabajo”, Página web de la Facultad de Ciencias Sociales – UBA,
2003, www.fsoc.uba.ar .
2
fijar su duración en tres meses, el nuevo ordenamiento retoma el criterio jurisprudencial instalado pacíficamente en nuestro sistema de relaciones del trabajo
a partir de la doctrina emanada del fallo plenario nº 218 de la CNAT, “Sawady,
Manfredo c. SADAIC” (1979), eliminándose en la nueva ley la previsión expresa
—que contenía el art. 1º de la ley 25.250— de ampliación de este período por
medio del convenio colectivo de trabajo.
Esta restricción a la utilización del convenio colectivo para degradar los
mínimos establecidos en las leyes del trabajo —además de los reparos que
merece por su alteración del orden público laboral, con la consecuente neutralización de su finalidad compensatoria de la hiposuficiencia económica del trabajador—, tiene significativa importancia desde un punto de vista cuantitativo por
los nocivos efectos que su incidencia ha tenido en el mercado de trabajo. La
posibilidad, contemplada en la ley 25.250, de extender el período de prueba
hasta el término de un año, en el caso de convenios colectivos para pequeñas
empresas, definidas conforme al art. 83 de la ley 24.467, ha dado lugar a la
casi decuplicación de la cantidad de trabajadores en esta situación. Datos provenientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación,
obtenidos de las bases de la AFIP, demuestran que la cantidad de trabajadores
en período de prueba se incrementó exponencialmente al cabo de solo tres
años de vigencia de la ley 25.250. De 2.807 trabajadores en período de prueba
(que representaban nada más que el 0,1% del total de asalariados) a junio de
2.000, se alcanzó la cantidad de 202.022 trabajadores (4,5% del total) en
agosto de 2.003.
Por otra parte, está comprobado que la difusión del período de prueba,
al igual que todas las modalidades de contratación precaria, conspira contra la
productividad y contra las estrategias de desarrollo industrial de mediano y largo plazo, en tanto fomenta la rotación de personal y obstaculiza la inversión en
formación profesional. Todo lo cual hace plausible el acotamiento —por demás
razonable—, de esta figura, que no es más, en definitiva, que una falla del contrato justificada por la jurisprudencia y por la ley.
Se distingue también el nuevo texto del art. 92 bis de la redacción proveniente de la ley 25.250, en cuanto exige el deber de preavisar el despido
producido durante el curso del período de prueba. En tanto el preaviso constituye una derivación necesaria del deber recíproco de buena fe de las partes en
el contrato de trabajo (art. 63, LCT) que rige desde su celebración (art. 1198,
CC), no hay razón para dispensar al empleador de este deber común durante
el período de prueba. Hasta la sanción de la ley 25.250, tal había sido el criterio
vigente en nuestras relaciones laborales, siguiendo la doctrina del fallo plenario
nº 10 de la CNAT, “Salaberry, Rubén c. Casa Voss”, de 1952, según el cual
todo trabajador tiene derecho a la anticipación de la noticia del distracto —o a
su indemnización sustitutiva en caso de omisión— desde el momento en que
ha iniciado su trabajo.
La LOL mantiene las medidas restrictivas del uso del período de prueba
que establecía la ley 25.250, tales como: a) la razonable exclusión de la aplicación del período de prueba a la contratación de trabajadores por temporada
(art. 96, LCT); b) la penalización de su “uso abusivo”, con descripción de la
figura “típica” consistente en la contratación sucesiva de trabajadores en período de prueba para un mismo puesto de trabajo; c) las obvias menciones a la
obligación de registrar el contrato, bajo pena de caducidad ipso iure para el
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empleador, a la vigencia de los derechos sindicales y a su cómputo como tiempo de servicios; y d) la obligación de las partes de efectuar sus respectivas cotizaciones a la seguridad social.
Como en la redacción anterior, el nuevo art. 92 bis establece que durante el curso del período de prueba las partes del contrato tienen los derechos y
obligaciones propios de vínculo jurídico, con las excepciones previstas en el
mismo artículo. Entre los derechos, cabe pormenorizar la protección contra el
despido en situación de embarazo y por causa de matrimonio, que surge de los
arts. 178, 180 y cc., LCT (cfr. CNAT, “Guisado de Jacobs, P. c. K.B. Servicios
S.A.”). Como exclusión, menciona expresamente la aplicación del art. 212, 4°
párrafo, LCT.
También al igual que la ley derogada, el nuevo texto especifica el derecho del trabajador a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo
(ley 24.557), y reproduce la limitación de los beneficios correspondientes a las
enfermedades y accidentes inculpables (art. 208, LCT). En caso de que estas
dolencias no respondan a causalidad laboral, el goce de los beneficios se interrumpe a la fecha del vencimiento del período de prueba, en caso de que el
empleador haya comunicado el distracto durante este período. De este modo,
el período de prueba provoca también una alteración al efecto diferido de la
comunicación del despido establecido por el art. 239 de la LCT, en función del
cual el preaviso notificado al trabajador mientras la prestación de trabajo se
encuentra suspendida por alguna causal con derecho a la percepción de salarios, carece de efectos o comienza a correr a partir del momento en que cesa la
causa de la interrupción. La solución normativa contradice también el criterio
sustentado en el fallo plenario nº 286 de la CNAT, “Vieyra Iris c. Fiplasto S.A.,
de 1996, con respecto al preaviso notificado durante la licencia prevista en el
art. 208, LCT.
La nueva redacción del art. 92 bis no afecta a los períodos de prueba en
curso, en tanto el art. 43 de la LOL aclara que las modificaciones introducidas
en materia de período de prueba no son aplicables a los contratos celebrados
con anterioridad a su vigencia.
II.2. Régimen de preaviso
Los arts. 3º y 4º de la LOL modifican el régimen de preaviso establecido
en la LCT. El nuevo art. 231 de la LCT —modificado por el art. 3º de la LOL—
reduce el preaviso que debe otorgar el trabajador a quince días y obliga al empleador a preavisar el despido con la siguiente anticipación: a) quince días,
cuando el trabajador se encuentre en período de prueba; b) un mes, cuando el
trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no excediera de cinco
años; y c) dos meses, cuando la antigüedad del trabajador fuese superior a
cinco años. Como el preaviso constituye una institución de orden público, las
partes no pueden otorgarlo con un plazo menor al establecido por la ley, bajo
pena de nulidad, conforme ha determinado la CNAT en la sentencia plenaria nº
37, autos “Barrera, Raúl c. Ducilo”, de 1957.
El art. 4º de la LOL modifica el art. 233 de la LCT, eliminando la integración del mes del despido cuando el preaviso es efectivamente otorgado al trabajador. Si el empleador dispone la extinción del contrato sin conceder el co-
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rrespondiente preaviso, entonces deberá integrar la indemnización sustitutiva
con una suma igual a los salarios faltantes hasta el último día del mes en el que
se produjere el despido. Entendemos que la misma sanción procede si el preaviso otorgado es interrumpido por el empleador.
El último párrafo del art. 233 reformado, aclara que la integración no procederá cuando la extinción se produzca durante el período de prueba.
II.3. Indemnización por despido sin justa causa
La LOL introduce modificaciones al régimen de extinción contractual que
van más allá de la nueva redacción del art. 245 de la LCT, que establece la
indemnización del despido sin causa. El art. 41, LOL, deroga los arts. 5º, 6º, 7º,
8º, 10 y 11 de la ley 25.013, con lo cual modifica no sólo el sistema indemnizatorio del despido incausado, sino que afecta también el régimen de preaviso e
integración del mes de despido (examinado precedentemente); el despido indirecto y el fundado en fuerza mayor, falta o disminución de trabajo para los contratos celebrados a partir del 3/10/98 (art. 10, ley 25.013); y elimina la figura del
despido discriminatorio creada por el art. 11 de la ley 25.013 (debió derogar,
complementariamente, el decreto nº 1111/98 por el cual el PEN vetó varias de
las causales de discriminación previstas en la redacción del artículo sancionada
por el Congreso), con lo que deja librado este ilícito contractual a la virtualidad
de la ley 23.592, que implica anulación del acto y reparación del daño moral y
material ocasionado.
El art. 5º, LOL, mantiene la base de cálculo de la indemnización por
despido en la mejor remuneración mensual normal y habitual “devengada” durante el último año de servicios por cada año de antigüedad o fracción mayor
de tres meses, que no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe
mensual de la suma resultante del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al trabajador, excluida la antigüedad,
correspondiéndole al Ministerio de Trabajo la fijación y publicación del monto
que corresponda para cada convenio. Tanto para trabajadores “excluidos” del
CCT como para los retribuidos con remuneraciones variables, se aplicará el
tope correspondiente al convenio más favorable. Sin duda, en estos casos es
donde se hace más patente la situación de “desprotección” contra el despido
arbitrario, esto es, en sentido contrario a mandato constitucional dirigido al legislador. Cabe recordar que, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
convalidado el sistema indemnizatorio tarifado, en la causa “Villarreal, Adolfo c.
Roemmers”, de 1997, condicionó su aplicación a cada caso en concreto, a que
no implique la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar —precisamente la adecuada protección contra el despido arbitrario— ni
la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio.
El mismo artículo, contiene uno de los aspectos más cuestionados de la
nueva ley, en cuanto establece como importe mínimo de la indemnización un
mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer
párrafo —esto es, sin tope. Esta reforma implica un incremento en la tarifa mínima, si se la compara con lo establecido en el último párrafo del art. 7º de la
ley 25.013 —que la fijaba en “dos doceavas partes del sueldo”—, pero una reducción con respecto al importe mínimo que establecía el art. 245, LCT, en la
redacción impuesta por el art. 153 de la ley 24.013. Aunque, vale aclarar que, a
5
pesar de que el art. 245, LCT, no había sido derogado por la entrada en vigencia de ley 25.013, el importe mínimo de la indemnización carecía de efectos en
la práctica al momento de sancionarse la LOL, dado el transcurso de más de
un año desde el corte temporal provocado a su aplicación por el art. 5º de la ley
25.013 a la fecha 2 de octubre de 1998.
Un aspecto positivo de esta modificación, reside en que el nuevo régimen de despido, al ser aplicable a todos los contratos de trabajo con independencia de la fecha de su celebración, termina con la segmentación producida
en el mercado de trabajo por la ley 25.013, cuya preceptiva regía a las relaciones iniciadas a partir del 3 de octubre de 1998.
Cabe recordar que el preaviso se rige por la ley que se encuentra vigente al momento de su otorgamiento, y el despido debe indemnizarse conforme a
la ley vigente a la fecha de la extinción, que no es la de su notificación3.
La complementaria derogación del art. 10 de la ley 25.013 —que establecía una indemnización basada en la dieciochoava parte de la mejor remuneración normal y habitual del último año o período de prestación si fuere menor,
por cada mes de antigüedad o fracción mayor de diez días— da lugar a que la
indemnización motivada en despido por causa de fuerza mayor, falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, sea regulada para todos los contratos por el art. 247, LCT, lo que determina que se cuantifique en la mitad de lo
que establece el art. 245 en su nueva redacción.
III. Promoción ¿de qué empleo?
El art. 6° de la LOL establece que las empresas que empleen hasta
ochenta (80) trabajadores, cuya facturación anual no supere el importe que establezca la reglamentación, y que produzcan un incremento neto en su nómina
de trabajadores (que se determinará también conforme a los criterios que establezca la reglamentación), gozarán, por el término de doce meses, de una reducción de sus contribuciones a la Seguridad Social, equivalente a la tercera
parte (33,33%) de las mismas, con relación a cada nuevo trabajador que incorporen hasta el 31 de diciembre de 2004.
Si el contratado durante ese período fuese un beneficiario del Plan Jefes
y Jefas de Hogar Desocupados, el beneficio se eleva a una eximición del cincuenta por ciento (50%) de dichas contribuciones.
A pesar de la ineficacia demostrada por este tipo de medidas en el mercado de trabajo, la nueva ley sostiene el establecimiento de subsidios a la demanda, que sólo han conseguido hasta ahora aumentar el número de asalariados precarios y desfinanciar el sistema de Seguridad Social. Previniendo esta
última consecuencia, el art. 6°, LOL, establece que estos beneficios deberán
compensarse con reasignaciones de partidas del presupuesto nacional.
Asimismo, la duplicación del número utilizado por la ley para tipificar a la
pequeña empresa (art. 83, ley 24.467), pone en duda que los sujetos que usufructuarán este beneficio correspondan con el universo empresarial necesitado
3
Cfr. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, t. 2,
ed. La Ley, Bs. As., 1990, p. 1586.
6
de mayor cantidad de medidas de fomento. Los datos arrojados por el Censo
Industrial de 1993 indican que el 96.5% de los locales censados tienen menos
de cincuenta (50) trabajadores ocupados4.
Dada la insistencia con que se invocan argumentos encaminados a justificar la necesidad de mantener, cuando no incrementar, este tipo de subsidios,
conviene aportar algunos datos idóneos para desmentirlos, y al mismo tiempo,
develar los efectos contraproducentes que su implementación ha tenido en el
mercado de trabajo.
a) Desfinanciamiento del sistema de Seguridad Social
Según un informe confeccionado por el Ministerio de Trabajo, basado en
un análisis de las declaraciones juradas remitidas a la AFIP, la reducción de
contribuciones patronales prevista en la ley 25.250 costó al Fisco la suma de
277 millones de pesos (11,4 millones mensuales), es decir, que cada nuevo
puesto de trabajo subsidiado por la ley que acaba de derogarse le ha costado
al Sistema de Seguridad Social la suma de $ 53 por mes.
El problema, por supuesto, se agrava si los empleadores hacen uso
abusivo o fraudulento del subsidio. A marzo de 2003, un 10,6% de los empleadores hacía uso del beneficio, de los cuales, un 11,5 %, equivalente a
3.958 empresas, se encontraba en presunta situación de fraude, por haber incorporado personal bajo la modalidad de cargas reducidas pero mientras reducían su dotación en lugar de ampliarla. Otro 53% de estos empleadores beneficiados con el subsidio (19.020 empresas), habían omitido la presentación de su
correspondiente declaración jurada en abril de 2000, fecha de entrada en vigencia de la ley 25.250.
b) No contribuye a la generación de empleo ni fomenta la registración
El proceso de reducción de las alícuotas patronales llevado a cabo durante la década del ‘90, no ha tenido efectos positivos evidentes en el mercado
de trabajo. El resultado de la experiencia argentina coincide con un reciente
estudio realizado por la OCDE, que indica que la reducción de los costos de
contratación no tiene efecto alguno sobre la generación de empleo.
En la Argentina no sólo no ha atenuado el considerable aumento del
desempleo, sino que tampoco promovió la registración de los trabajadores: entre 1991 y 2000, mientras la alícuota de contribución patronal cayó un 15,2%, la
tasa de empleo no registrado se incrementó un 8%.
c) Las contribuciones patronales carecen de incidencia considerable en
el costo de producción
Según un informe proveniente de la Subsecretaría de Programación
Técnica y Estudios Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social de la Nación, basado en datos censales y provenientes de las Cuentas
Nacionales, el costo del “factor trabajo”, incluyendo los denominados salarios
4
Cfr. LOZANO, Claudio, Exposición en la Cámara de Diputados de la Nación, 2/03/04.
7
indirectos a futuro —jubilaciones— y presentes —atención de la salud, Sueldo
Anual Complementario, indemnizaciones, etc.—, tiene una participación menor
al 20% de los costos totales de producción.
En la actualidad, el costo laboral por trabajador es el más bajo desde
1990, y la productividad por ocupado se encuentra en el nivel de los valores
más altos de la década pasada: se incrementó un 4,5% entre 1991 y 2001; y un
13,1% entre el primer semestre de 2002 y 2003. Consecuentemente, el costo
laboral por unidad de producto se encuentra en el nivel más bajo del período:
un 17,3% menor que el registrado en 2002, y un 27,7% menor si se compara el
primer semestre de 2003 con el respectivo período de 2002.
d) Las contribuciones patronales vigentes en la Argentina son comparativamente bajas
De acuerdo con el mismo informe, el nivel de cotizaciones vigente en la
Argentina es uno de los más bajos en el Continente; el segundo después de
Chile, que es el de menor contribución patronal de Latinoamérica. A partir de la
ley 25.250, la incidencia en la Argentina fue del 12,49%, es decir, en un nivel
muy similar al del país trasandino en el que alcanza el 10,4%. Por otra parte,
las contribuciones en la Argentina son similares a las de algunos países de la
Unión Europea —Grecia, Portugal, Austria, Alemania, Países Bajos, Finlandia,
Polonia y Turquía—, siendo pocos los países del mundo en los cuales las contribuciones patronales son más bajas —EE.UU., Reino Unido y Japón.
En síntesis, las contribuciones patronales que cotizan los empleadores
en la Argentina están entre las más bajas, tanto si se las compara con las vigentes en los países latinoamericanos como las que se aplican en los Estados
industrializados. El referido informe de la Subsecretaría concluye en que no
existen evidencias que permitan sostener que los costos laborales argentinos
son mayores a los vigentes en otros países, ni que reduciéndolos pueda incentivarse la creación de empleo.
IV. El nuevo régimen de negociación colectiva
IV.1. Homologación de convenios colectivos
Siguiendo los dictados de la OIT —prescriptivos de la restricción de la injerencia estatal en la autonomía de la negociación colectiva—, la LOL restringe
la intervención del Estado en la homologación de convenios colectivos de trabajo.
El art. 11 —que sustituye el texto del art. 4° de la ley 14.250— mantiene
el requisito de la homologación en los convenios colectivos de actividad o de
oficio —destinados a ser aplicados a “todos los trabajadores” del respectivo
ámbito y “a más de un empleador”—, en tanto es reconocida como condición
para que estos convenios de grandes ámbitos adquieran el efecto normativo
general o erga omnes.
Cuando se trata de convenios colectivos de empresa o de grupo de empresas, prevé que los mismos sólo “serán presentados para su registro, publicación y depósito”, admitiéndose su homologación “a pedido de parte”. La solu-
8
ción adoptada por la norma —análoga a la contemplada en el decreto 470/93,
derogado por el art. 34 de la ley 25.250— sigue implícitamente la doctrina que
mayoritariamente considera a la homologación una restricción a la autonomía
negocial (v. gr., Krotoschin, J. López, Comisión de Expertos de la OIT). Evidencia respeto por el carácter de fuente autónoma del convenio colectivo, por lo
que retrae la intervención estatal cuando el ámbito de aplicación convencional
no trasciende de los sujetos firmantes, dado que este tipo de convenios de menor ámbito resultan por sí mismos obligatorios para las partes y son válidos en
la medida en que no contengan cláusulas violatorias del orden público laboral
(art. 4°, segundo párrafo, ley 14.250, modific. por art. 11, LOL). En tal sentido,
la intervención estatal debe limitarse al depósito, registro y publicación del convenio.
Coherentemente con la liberación de obstáculos a la autonomía colectiva, el mismo art. 11, LOL, limita el examen del Ministerio de Trabajo al control
de legalidad, recortando severamente la posibilidad de ejercer el control de
oportunidad, mérito y conveniencia, que permitía la normativa legal y reglamentaria desde antaño. El nuevo art. 4° de la ley 14.250 exige, como presupuesto
necesario de la homologación, que “la convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten el interés general”. Si bien se
mantiene cierto margen de discrecionalidad administrativa en la apelación al
“interés general” —en tanto esta cláusula carece de objetividad y preserva el
poder de decisión en última instancia de la Administración—, debe tenerse presente que el acto de homologación comporta el ejercicio de facultades regladas, susceptibles de revisión ante la Justicia del Trabajo sin necesidad de agotamiento de la vía administrativa5.
Con todo, en el nuevo texto del art. 4° se suprime, saludablemente, la
condición de que la vigencia de la convención no afecte “significativamente la
situación económica general o de determinados sectores de la actividad o bien
produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores”
que contenía el art. 4° de la ley 14.250 desde antes de su modificación por el
art. 7° de la ley 25.250. Esta modificación toma en cuenta la observación que la
Comisión de Expertos venía sosteniendo contra el Estado Argentino desde
1998, solicitándole que “elimine las disposiciones que condicionan la homologación necesaria por parte de las autoridades administrativas de los convenios
colectivos que rebasen el nivel de empresa, que vinculan a criterios de productividad, inversiones, incorporación de tecnología y sistemas de formación profesional”6.
IV.2. Vigencia ultraactiva de los convenios colectivos
El art. 13 de la LOL reforma el art. 6° de la ley 14.250, restableciendo en
el texto del mismo la ultraactividad del convenio colectivo de trabajo como prin-
5
Cfr. ZAMORANO, Eduardo, “La homologación de los convenios colectivos de trabajo”, DT – XLVIII-B, pp. 1526/29.
6
OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 86ª Reunión, 1998, Informe III (Parte 1
A), Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 1998, Ginebra, p. 240.
9
cipio general, sujeta a disponibilidad convencional, ya que las partes pueden
pactar lo contrario.
La recuperación de la formulación positiva de este principio constituye un
factor imprescindible para reequilibrar la negociación colectiva, máxime en situaciones de elevado desempleo y crisis económicas que imprimen una presión
decisiva sobre el sector sindical. Esta modificación tiende a hacer efectiva la
vigencia del orden público laboral en tutela de los derechos del trabajador.
Con respecto a los convenios colectivos que se encontraren ultraactivos
a la fecha de entrada en vigencia de la LOL, el art. 26 de la ley 14.250 —
reintroducido por el art. 18, LOL— prevé el establecimiento de un mecanismo
voluntario de mediación, conciliación y arbitraje para la renovación de los mismos y como medida de fomento de la negociación colectiva.
IV.3. Constitución de la unidad de negociación
La constitución de la unidad de negociación es uno de los actos más
trascendentes del proceso negocial. Lo es, precisamente porque allí se resuelven elementos esenciales, tales como: a) los sujetos legitimados para la negociación colectiva; b) el nivel de negociación; y c) el nacimiento de obligaciones
y derechos recíprocos, entre ellos, el de negociar de buena fe.
a) Cuestiones relativas a la legitimación de los sujetos
La LOL reproduce un viejo criterio estatalista en la resolución del problema de falta de acuerdo entre las partes para la constitución de la unidad de
negociación. En tal caso, quien resuelve es la autoridad de aplicación, y no sólo
dirimiendo la eventual controversia entre las partes, sino también la que pueda
surgir de la representación en el interior de cada una de ellas. Cabe observar,
entonces, que la LOL excluye la posibilidad de una representación plural de los
trabajadores en la integración de la comisión negociadora, en tanto se refiere,
en el art. 8º, a “una asociación sindical de trabajadores con personería gremial”
(v. gr., art. 1º, ley 14.250), es decir, que la ley sostiene el monopolio de representación sindical sustentado por la ley nº 23.551, lo que implica tomar distancia de los criterios de la OIT.
En cuanto a las hipótesis de cuestiones en la representación sectorial
patronal, también la LOL contempla una fuerte intervención del Estado, que se
agrava con la inexistencia de un recurso efectivo y rápido en defensa del derecho a la negociación colectiva contra la eventualidad de una exclusión o inclusión indebida en la comisión negociadora, en particular, considerando que la
jurisprudencia admite considerar el encuadramiento convencional sólo cuando
se suscita un conflicto de aplicación de normas colectivas al contrato individual
—cfr. plenarios de la CNAT nº 36, “Risso, Luis c. Química La Estrella” y nº 153,
“Alba, Angélica y otros c. UTA”; y fallos de la CSJN “Sindicato de Trabajadores
de la Industria de la Alimentación c. Ministerio de Trabajo” y “UOMRA c. Ministerio de Trabajo”.
Hubiese sido aconsejable resguardar el derecho de las partes, y una vez
constituida la unidad de negociación, ya sea voluntariamente o por intervención
de la autoridad de aplicación, publicar dicha constitución y establecer una ac-
10
ción o recurso con garantía de la legítima defensa que permita dar cumplimiento a la normativa de OIT en cuanto a requisitos de la negociación colectiva libre
y voluntaria. El Comité de Libertad Sindical tiene resuelto, al respecto, que los
conflictos en las representaciones, deberían ser resueltos por organismos independientes y el recurso al mismo deberían hacerse en forma voluntaria7.
b) Integración de la comisión con representantes directos
La LOL aumenta la participación de los delegados en la negociación colectiva de empresa, que ya establecía la ley 25.250. El nuevo art. 22 de la ley
14.250 (reformado por art. 18, LOL) dispone que dicha representación no puede exceder la establecida en el art. 45 de la ley 23.551, hasta un número
máximo de cuatro, cualquiera fuere la cantidad de trabajadores comprendidos
dentro del ámbito de negociación. La inclusión de los representantes directos
de los trabajadores en la negociación se encuentra admitida por el art. 3 del
Convenio n° 154 de la OIT, sobre el fomento de la negociación colectiva.
La modificación determina una composición mixta entre la representación directa y la sindical; pero no dice nada respecto a la cantidad de miembros
paritarios sindicales que pueden fácilmente superar al número de delegados.
Hubiese sido más efectivo —si la intención del legislador fue la de mejorar la
composición de dicha representación paritaria—, establecer proporciones iguales entre una y otra, de tal manera que la representación directa no estuviera
condenada a ser minoría. Máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art.
21, LOL —que sustituye el art. 5° de la ley 23.546—, estableciendo que “cuando en el seno de la representación de una de las partes no hubiere unanimidad,
prevalecerá la posición de la mayoría de sus integrantes”.
c) Omisiones que configuran deficiencias en términos de democracia
sindical
Una hipótesis no prevista en la LOL, consistiría en que existiera un sindicato meramente inscripto que careciera de mayoría de afiliación en el ámbito
de la actividad, pero que, al contrario, tuviese un porcentaje de afiliados superior en el ámbito de la empresa. En tal supuesto, el sindicato simplemente inscripto quedaría excluido de la negociación y la asumiría el sindicato con personería gremial, aun cuando careciera de afiliación y de representación directa en
la empresa. Era oportuno que la ley contemplara la posibilidad de que, en el
ámbito de una empresa o región, las entidades simplemente inscriptas pero
con suficiente grado de representación —por ejemplo, superior al 10% de afiliación— tuvieran alguna participación en la comisión negociadora. La LOL
mantiene el criterio monopólico abiertamente contrario a los Convenios nº 87 y
98 y a la jurisprudencia de los organismos de control de la OIT. Coincidentemente con la opinión que sostenemos, el Comité de Libertad Sindical recomienda que: “Las autoridades competentes deberían tener siempre la facultad
de proceder a una verificación objetiva de cualquier solicitud de un sindicato
que afirme representar a la mayoría de los trabajadores de la empresa (...) Si
7
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación de decisiones y principios del Comité de
Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT”, 4ta. edic. revisada, Ginebra, 1996, párr. 858, p. 185.
11
se prueba que el sindicato interesado representa a la mayoría de los trabajadores, las autoridades deberían adoptar medidas de conciliación apropiadas para
obtener que los empleadores reconozcan a dicho sindicato con fines de negociación colectiva”8.
Finalmente con respecto a este punto, es de lamentar, asimismo, que no
se haya asegurado la vigencia de los mandatos de los representantes negociadores con una cláusula que sujete la vigencia de un convenio a su aprobación
por el colectivo de trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación. En
efecto, a fin de asegurar la vigencia en plenitud del convenio colectivo de trabajo, éste debe ser aprobado por el órgano deliberativo sindical que asegure en
forma definitiva su aplicación. Es una de las formas que permiten la democratización de las relaciones laborales que no fue prevista por la nueva ley.
d) Acción por violación del deber de negociar de buena fe
El art. 20 de la LOL reforma el art. 4° de la ley 23.546, estableciendo —
en términos similares a los previstos en el art. 14 de la ley 25.250— una acción
sumarísima destinada a obtener el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe. A tal efecto, la ley prevé la aplicación de
una multa de hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20%) de la masa salarial total de los trabajadores comprendidos en el ámbito de negociación
correspondiente al mes en que se produjera el comportamiento ilícito y sin perjuicio de astreintes.
Esta norma, al igual que su antecesora, “bilateraliza” en los hechos la
figura de práctica desleal por negativa a negociar colectivamente de buena fe.
Cabe recordar que la figura de práctica desleal, establecida en el art. 53, inc. f)
de la ley 23.551, constituye un ilícito antisindical, por lo que resultan pasibles
de dicha calificación de conducta los empleadores o las organizaciones que los
representen, no las asociaciones sindicales, ya que, como ha dicho Giugni, la
libertad sindical no es una garantía simétrica para ambos interlocutores sociales9. Esta determinación de la LOL es de ardua compatibilización con la garantía de la libertad sindical y el derecho de sindicación, de acuerdo con las pautas
de interpretación de normas aportadas por los órganos de la OIT, según las
cuales, las disposiciones relativas a su reconocimiento están estrechamente
ligadas con la obligación, impuesta a las partes, de negociar de buena fe y el
establecimiento de sanciones contra los empleadores que se nieguen a reconocer a los sindicatos representativos, en actitud considerada como práctica
desleal10.
Merece destacarse, asimismo, que la sanción pecuniaria establecida,
puede resultar desmesurada en el caso de las asociaciones sindicales, en tanto
8
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 824 y 831.
9
GIUGNI, Gino, “Diritto sindacale”, Bari, 1981, p. 65, cit. por CORTE, Néstor, “El Modelo Sindical Argentino – Régimen legal de las asociaciones sindicales”, 2da. edic.
actualizada, Rubinzal – Culzoni, Bs. As., 1994, p.75.
10
OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva”, estudio general de la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra, 1994, OIT, “La
Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 243, p. 118.
12
su monto máximo, por ejemplo, aplicado a un ámbito de negociación de un
convenio colectivo de actividad, podría configurar una exacción confiscatoria,
teniendo en cuenta que el patrimonio de las mismas se constituye de los ingresos que perciben mensualmente en concepto de cuota sindical, que no excede
del dos por ciento (2%) de la masa salarial.
IV.4. Cuestiones relativas a la estructura de la negociación
a) Determinación voluntaria del ámbito de negociación
El art. 18 de la LOL introduce nuevos artículos a la ley 14.250. El contenido general de esta modificación reafirma el principio de negociación colectiva
libre y voluntaria, como aspecto fundamental del derecho de libertad sindical11,
es decir, que los ámbitos de negociación son establecidos por acuerdo de las
partes dentro de los márgenes de su aptitud representativa.
Por lo tanto, la reforma es compatible con el convenio 98 de la OIT y los
criterios de los órganos de contralor. Por ejemplo, ha expresado el Comité de
Libertad Sindical que: “En base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria, establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del
nivel de negociación debería depender esencialmente de la voluntad de las
partes y, por consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la
legislación, de una decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad administrativa del trabajo”; y “para proteger la independencia de las partes interesadas sería más apropiado permitirles que decidan
de común acuerdo a qué nivel debe realizarse la negociación”. Asimismo, ante
una disposición que imponía que sólo podía negociar un convenio colectivo el
sindicato que representara a la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa, el Comité, solicitó al gobierno respectivo que tomara medidas “para que,
en consulta con las organizaciones interesadas, se modifique la disposición en
cuestión, de manera que en aquellos casos en que ningún sindicato represente
a la mayoría de los trabajadores, las organizaciones minoritarias puedan negociar conjuntamente un convenio colectivo aplicable a la empresa o unidad de
negociación, o cuanto menos, concluir un convenio colectivo en nombre de sus
afiliados”12.
b) Articulación de convenios colectivos
El actual art. 23 de la ley 14.250, prevé la posibilidad de articulación voluntaria entre convenios colectivos de distintos ámbitos, descendente “en cascada” desde el convenio de ámbito mayor, que podrá remitir o delegar materias
a negociar en el convenio colectivo de ámbito menor. Estos convenios podrán
tratar: materias delegadas y no tratadas por el convenio de ámbito mayor; materias propias de la organización de la empresa específica; y condiciones más
favorables al trabajador.
En principio, la formulación normativa de la negociación colectiva articulada, no es merecedora de objeciones “en abstracto”, en tanto respeta la efica11
Cfr. OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 844, p. 183.
12
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 855.
13
cia del convenio colectivo como fuente autónoma y originaria y es compatible
con los convenios internacionales del trabajo sobre negociación colectiva (n° 98
y 154).
No obstante ello, debe considerarse que esta metodología de negociación, si bien resulta de elección voluntaria para las partes, puede implicar en la
práctica una limitación a la autonomía o la capacidad negocial de las organizaciones de primer grado en los casos de convenios de ámbito mayor celebrados
por federaciones. No es objeto de este trabajo profundizar sobre la estructura
de la negociación colectiva, pero sí cabe tener presente que la misma no está
aislada del modelo de acumulación económica, ni —sobre todo— del modelo
de organización sindical. Si la estructura no garantiza la participación de los
sujetos representativos en cada ámbito y permanece el monopolio de representación sindical sin habilitar a las representaciones de nivel inferior, la denominada “cascada” puede ser una ficción que concentre aguas en las cúpulas sin
derramar en los distintos ámbitos. De ese modo, no cumplirá el objeto deseado
de la negociación colectiva, que no es otro que la redistribución voluntaria del
ingreso. Para que exista un modelo de negociación colectiva voluntaria, la organización de las partes necesariamente también debe ser voluntaria.
IV.5. Sustitución y prelación de convenios colectivos
El art. 24 de la ley 14.250 (conforme art. 18, LOL) establece las siguientes reglas: a) “Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio
colectivo anterior de igual ámbito”. En tanto se trata de fuentes normativas, a la
sucesión temporal de convenios colectivos se aplican las reglas de sucesión de
leyes en el tiempo, es decir, “posterior derogat priori”.
b) “Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al
convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador”. En caso de concurrencia —no articulada— de normas convencionales, cualquiera sea su nivel, se aplicarán las instituciones del convenio colectivo
que resulten más favorables al trabajador.
c) “A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada
por instituciones”. La solución se ajusta a los principios básicos del Derecho
del Trabajo y al orden público laboral. La prescripción expresa del método “orgánico” o de conglobamiento por instituciones, es sumamente conveniente y
armoniza con la normativa vigente. Dicho método aporta mayor objetividad en
la comparación de normas convencionales con respecto al de “conglobamiento
general”, en tanto evita la pura discrecionalidad del intérprete en la determinación del convenio más favorable en los casos en que los convenios colectivos
sometidos a comparación contengan asimetrías en más de un instituto. Asimismo, pone un límite al canje de derechos establecidos en un convenio colectivo anterior por meras expectativas de mantener el nivel de ocupación, caso
típico de “flexibilización incondicionada”.
El sistema de conglobamiento por instituciones se encontraba plasmado,
desde antes de la sanción de la LOL, en el art. 7° de la ley 14.250 y en el art.
9° de la LCT. La primera de estas normas establece que “las prescripciones de
la convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen
las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la con-
14
vención relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a los trabajadores”; y el art. 9°, LCT, resuelve que “en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo”.
La LOL pone fin a un sistema de prevalencia del nivel inferior de negociación, que en su ejecución obligaba a las partes a negociar colectivamente de
una manera determinada13. Sin embargo, como se sabe, el modelo sindical
influye sobre la estructura de la negociación colectiva. La permanencia de un
sistema de privilegios de las entidades con personería gremial —que va más
allá de un modelo de entidad o entidades más representativas— influye en la
determinación del nivel de negociación. Es necesario que la extensión de la
negociación colectiva en el nivel que las partes libremente establezcan, sin
condicionantes ni intervención de la norma heterónoma en la determinación del
nivel, se complemente con normas que permitan la multiplicidad de sujetos negociales sin restringir la participación de los trabajadores en la negociación de
la norma que los rija.
IV.6. Descuelgue convencional y convenios de empresas en crisis
El art. 25 de la ley 14.250, agregado por el art. 18, LOL, prevé que la exclusión de una empresa en crisis del convenio colectivo de trabajo que le fuere
aplicable —mecanismo conocido como “descuelgue”— debe llevarse a cabo en
el marco del Procedimiento Preventivo de Crisis previsto en el Título III, Capítulo 6 (art. 98 y ss.) de la ley 24.013.
Para hacerse efectivo, el texto reformado requiere la firma del acuerdo,
no sólo por el empleador en crisis sino también por “las partes signatarias del
convenio colectivo”, con lo cual se deberá requerir la conformidad de la cámara
o las demás empresas firmantes del convenio colectivo del cual la empresa que
invoca situación de crisis desea sustraerse.
De acuerdo con la formulación textual de la ley, el convenio de crisis carece de efecto ultraactivo. Su vigencia resulta sujeta a un plazo extintivo, en
tanto la última cláusula del art. 25 ordena su instrumentación “por un lapso
temporal determinado”.
V. Huelga en los servicios esenciales
13
Los convenios nacionales, que uniformaban las condiciones de trabajo por rama de
actividad y al mismo tiempo ordenaban el marco de relaciones laborales y evitaban
que la competencia de la economía se fundara solamente en la sobreexplotación del
asalariado hacia la baja, abandonaron paulatinamente su rol universal de distribución
del ingreso. Los decretos 2.284/91, 1.334/91 y 470/93 fueron forjando la negociación
colectiva a la baja, especialmente al introducir la medición de productividad como condición necesaria en la negociación. Estos decretos alteraron la estructura de la negociación colectiva, sustituyendo en la práctica el ámbito de la actividad por la negociación colectiva de empresa.
15
V.1. La regulación legal de un derecho fundamental
La técnica utilizada por la LOL en la regulación del derecho de huelga,
es la más conveniente a los efectos de hacer efectiva la garantía constitucional
de este derecho fundamental en armonía con el interés del Estado en asegurar
los principales valores de la convivencia social. En lugar del procedimiento
habitual en las legislaciones infraconstitucionales comparadas, consistente en
incluir cláusulas que establecen estrictos límites al ejercicio de este derecho y
delegan una amplia competencia en la Administración para reglamentarlo discrecionalmente, la LOL prevé límites a la reglamentación, que queda acotada a
los servicios esenciales y condicionada por la incorporación, al derecho argentino, de los principios y criterios de la OIT sobre esta materia.
De esto derivan algunas consecuencias visibles en forma inmediata:
– La ley consolida el tratamiento del derecho de huelga definitivamente
como “libertad sindical de acción” (art. 3, Convenio nº 87), con las consecuencias que de ello derivan en términos de titularidad y de las garantías contra la
injerencia estatal y patronal que refuerzan la jerarquía constitucional de este
derecho;
– Queda exenta de reglamentación la huelga “en circunstancias normales”, es decir, la que no afecte servicios esenciales;
– En los casos de servicios esenciales, la huelga no puede ser prohibida, sino sólo susceptible de la exigencia de servicios mínimos;
– Se aplican en nuestro derecho interno los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de convenios y Recomendaciones de la OIT, en forma conjunta o articulada con la LOL;
– La calificación de actividades como servicio esencial “por extensión” y
como “servicio público de importancia trascendental” corresponderá a un órgano independiente;
– No puede ampliarse la cantidad de actividades comprendidas dentro
de ambas categorías, sin no lo hacen previamente los organismos de control
de la OIT;
– Se privilegia la autorregulación y la autocomposición como vías prioritarias;
– No es posible su declaración de ilegalidad por vía administrativa —el
Comité de Libertad Sindical la ha considerado “una grave violación de la libertad sindical”14;
– La aplicación, reglamentación e interpretación de la normativa no
puede efectivizarse con “menoscabo” a este derecho (art. 8.2, Convenio nº 87);
– Se revierten los criterios restrictivos del ejercicio del derecho de huelga emanados de la jurisprudencia, la doctrina y las prácticas administrativas;
– Se reconoce la titularidad del derecho a todos los trabajadores y sujetos colectivos en sentido amplio (art. 14 bis, CN, y 3 y 10, Conv. nº 87);
14
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 493.
16
– Impide declarar ilegales las huelgas y medidas de protesta contra la
política económica y social;
– La futura reglamentación deberá adecuarse a los principios de la OIT.
V.2. El concepto de servicios esenciales
El art. 24, LOL, se refiere a huelga que involucre actividades que puedan
ser consideradas servicios esenciales. La noción de servicio esencial posee un
significado preciso y propio del Derecho Colectivo del Trabajo, no necesariamente coincidente con el que puede tener en otras disciplinas, como el Derecho Administrativo, Constitucional o Civil. En el Derecho del Trabajo, el concepto de servicio esencial ha sido delineado con precisión por los organismos de
control de normas de la OIT: el Comité de Libertad Sindical del Consejo de
Administración y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. La doctrina de estos órganos, difundida universalmente, define a
los servicios esenciales en el sentido estricto del término, como aquellos cuya
interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población15.
El legislador, no ha utilizado la definición de servicio esencial como “método de determinación” de las actividades comprendidas dentro del alcance del
concepto. Ha optado, en cambio, por el método, más seguro, de la enumeración directa de estos servicios, no dejando margen de discrecionalidad a la
ampliación de actividades comprendidas en la categoría de servicio esencial
por vía de interpretación. Así, el segundo párrafo del art. 24, LOL, considera
esenciales “los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución
de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo”. En este
párrafo del art. 24, se encuentran tal vez las únicas disonancias con la doctrina
de los organismos de la OIT. La enumeración de los servicios esenciales “en
sentido estricto” confeccionada por la doctrina del Comité de Libertad Sindical
—de la que no se aparta la Comisión de Expertos— comprende taxativamente
al sector de la salud; los servicios de electricidad, el abastecimiento de agua,
los servicios telefónicos y el control de tráfico aéreo16. Es decir, que la enumeración del art. 24 incluye injustificadamente a la producción y distribución de
gas y no incluye a los servicios telefónicos.
Es importante destacar que aun en el caso de que se trate de un servicio
esencial en sentido estricto —es decir, los enumerados en el art. 24, LOL— el
derecho de huelga no puede prohibirse; sólo es susceptible de exigirse a la
parte que lleve a cabo la medida que garantice un servicio mínimo. En principio, la ley privilegia la posibilidad de la autorregulación, en tanto le encomienda
a “la parte” garantizar los servicios mínimos que eviten la interrupción. Dichos
mínimos, no deben convertirse en “máximos”, esto es, lo que solía hacer el Ministerio de Trabajo durante la vigencia del decreto 2184/90, imponiendo unilateralmente porcentajes del 90 o del 100%. Al efecto, sirve como referencia el art.
15
Cfr. HODGES-AEBERHARD, Jane et ODERO DE DIOS, Alberto, “Les principes du
Comité de la liberté syndícale relatifs aux grèves”, Revue international du Travail,
1987, vol. 126, Nº 5, BIT, Genève, p.620.
16
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 544, pp. 122/3.
17
4º del decreto 843/2000, que impide la fijación —a falta de acuerdo de las partes— de mínimos que superen el 50%. El art. 44, LOL, mantiene la vigencia
transitoria de este decreto mientras no se dicte la futura reglamentación, para la
que deberán ser convocados en consulta las organizaciones de empleadores y
de trabajadores.
En toda la interpretación de este artículo —como se anticipó— debe tenerse presente que el art. 8.2 del Convenio nº 87 establece que “la legislación
nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente convenio”.
V.3. Las excepciones: el servicio público de importancia trascendental
El tercer párrafo del art. 24 contempla los denominados “servicios esenciales por extensión”, admitidos por la doctrina de los órganos de la OIT. Son
aquellos que, sin ser calificables como servicios esenciales en sentido estricto,
pueden dar lugar a la exigencia de prestaciones mínimas. Hay que distinguir
dos supuestos: a) las actividades en las que la ejecución de la medida, en función de dos condiciones objetivas —duración y extensión territorial—, pueda
hacer peligrar la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población; y
b) cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental conforme a los criterios de los organismos de control de la OIT.
Con respecto al primer supuesto, hay que señalar que la norma no admite la calificación del conflicto dentro de este inciso “en abstracto”, sino previa
“ejecución de la medida”. Con respecto al segundo, hay que tener presente que
el concepto de “servicio público de importancia trascendental” no es utilizado
de manera ligera o casual por la ley, sino al contrario tiene un significado jurídico preciso. No debe identificarse servicio esencial con servicio público, ya que
no todos los servicios públicos son esenciales; ni debe identificarse servicio
público con “servicio público de importancia trascendental”, que consiste en un
“concepto intermedio” creado por la doctrina del Comité de Libertad Sindical de
la OIT17, referido a “aquellas situaciones en que no se justifica una limitación
importante al derecho de huelga y en que, sin poner en tela de juicio el derecho
de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse de asegurar
la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funcionamiento
continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones”18. No en vano, el
texto legal remite a “los criterios de los organismos de control de la OIT” y condiciona también la futura reglamentación a conformarse a los “principios de la
OIT”.
17
GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio; “Principios de la OIT
sobre el derecho de huelga”, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 117 (1998),
núm. 4, p. 473.
18
OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva”, cit., párr. 161/2, pp. 76/7; y GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H., op. y loc. cit.
18
V.4. Relaciones entre las fuentes que regulan el derecho de huelga
El plexo normativo constitucional de la regulación de la huelga está conformado por tres tipos de fuentes: a) el artículo 14 bis de la Constitución Nacional;
b) los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional —
particularmente tienen relevancia los dos Pactos Internacionales de la ONU de
1966, esto es, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC), en su art. 8.1.d), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), en su art. 22—; y c) el Convenio nº 87 de la OIT, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 1948, dotado de jerarquía constitucional en nuestro ordenamiento por encontrarse incorporado a los dos Pactos Internacionales enunciados precedentemente19.
Estas normas de jerarquía máxima garantizan el derecho subjetivo y
principio fundamental de libertad sindical, tutelando específicamente el derecho
de huelga o libertad de acción.
V.3.1. La relación entre el ordenamiento interno y los criterios y
principios de los órganos de control de la OIT
La LOL repite el mecanismo de reenvío explícito a las recomendaciones
de la OIT, inaugurado por la cláusula final del art. 33 de la ley 25.250. Este reenvío produce la aplicación conjunta —articulada o complementaria, conforme
a la tipología de relaciones entre fuentes de Martín Valverde20— del art. 24,
LOL, con los criterios sostenidos en los pronunciamientos —usualmente denominados “principios” por la doctrina internacional— de los órganos de control de
la OIT.
La legislación argentina, su reglamentación y los criterios y principios de
los órganos de control de normas de la OIT, se relacionan concurriendo “no
conflictivamente”. Dichas fuentes se engranan —según la gráfica imagen utilizada por Antonio Martín—, constituyendo un plexo armónico de regulación que
le proporciona al ejercicio del derecho de huelga un tratamiento acorde con su
carácter de libertad sindical.
Esto tiene consecuencias inmediatas y directas sobre la reglamentación
y sobre la interpretación de las normas aplicables al derecho de huelga, que,
como se dijo más arriba, no puede dar lugar a “menoscabo” de este derecho
(art. 8. 2, Conv. nº 87).
V.3.2. Las normas y principios de la OIT sobre el derecho de huelga
a) Las normas
19
Cfr. RODÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Las instituciones del derecho colectivo del trabajo
y la Constitución Nacional”, en VV.AA., “Derecho Colectivo del Trabajo”, Bs. As., La
Ley, 1998, pp. 47/8.
20
Sobre el funcionamiento del reenvío entre normas laborales, cfr.: MARTÍN VALVERDE, Antonio; “Concurrencia y articulación de normas laborales”, en Revista de
Política Social Nº 119; Madrid, 1978, pp. 11/5; y ELFFMAN, Mario, “Deber de ocupación y deber de prestación del trabajo” en legislación del Trabajo nº XXXIII, pp. 809
(primera parte) y 881 (segunda parte).
19
Cabría señalar, al respecto, que la doctrina de los órganos de la OIT reconoce al derecho de huelga como el medio de autotutela por antonomasia de
los trabajadores, integrante del principio y derecho fundamental de libertad
sindical, plasmado en diversas normas fundamentales de la OIT, como el
Preámbulo de la Constitución de la OIT; la “Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento”, adoptada
por la Conferencia Internacional del Trabajo, 1998 (art. 2, inciso a); y con mayor
desarrollo en el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho
de sindicación, nº 87.
Este Convenio consagra el ejercicio del derecho de huelga cuando se refiere al derecho de las organizaciones de trabajadores de “organizar sus actividades y el de formular su programa de acción” (art. 3.1), en aras del objeto de
“defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores“ (arg. art. 10,
Conv. cit.); y poniendo límites a toda intervención de las autoridades públicas
“que tienda a limitar este derecho o entorpecer su ejercicio” (arts. 3.2) y a legislar y aplicar la normativa con menoscabo (art. 8.2).
Asimismo, el derecho de huelga suele mencionarse en diversos Convenios y Recomendaciones. Cabe mencionar el Convenio nº 154, sobre fomento
de la negociación colectiva, 1981, que establece, en su art. 5.2.e), que “los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva”; y el
Convenio nº 151, sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración pública, 1978, que prevé que “La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr (...) por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y
arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”
(art. 8). No existen convenios ni recomendaciones que se ocupen explícitamente de la huelga en los servicios esenciales21.
b) Los principios
Desde 1953, el Comité de Libertad Sindical —en palabras de su entonces Presidente, Paul Ramadier— afirmó que “el principio de libertad sindical es
una especie de regla consuetudinaria del derecho internacional, que está por
encima del alcance de los convenios e incluso de la adhesión a tal o cual organización internacional”22.
Más específicamente, el Comité formuló un principio “básico” en materia
de derecho de huelga, vigente desde su segunda reunión, en 1952, que expresa que “el derecho de huelga es uno de los medios legítimos fundamentales de
21
ACKERMAN, Mario, “Abolición del arbitraje obligatorio y reglamentación de la huelga en los servicios esenciales para la comunidad”, en Revista de Derecho Laboral,
número extraordinario: “La reforma laboral - Ley 25.250”, Rubinzal-Culzoni Editores,
año 2000, p. 111.
22
VALTICOS, Nicolas, “Derecho Internacional del Trabajo”, ed. Tecnos, Madrid, 1977,
p. 530.
20
que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales”23.
Luego, a lo largo de más de cincuenta años, el Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos construyeron una doctrina constituida por “criterios” coherentes —también denominados “principios”— relativos al derecho de
huelga, entre los que cabe resaltar24:
– El derecho de huelga está directamente vinculado con la promoción y
defensa de los intereses de los trabajadores;
– El ejercicio de este derecho no debe acarrear sanciones ni actos de
discriminación antisindical;
– Son admisibles las protestas y huelgas políticas, es decir, como expresión de descontento por la política económica y social del gobierno (distintas
de las “puramente” políticas, desconectadas de la defensa de los intereses de
los trabajadores);
– Es “abusiva” la prohibición general de las huelgas de solidaridad;
– Las restricciones al ejercicio deben tener origen legal y recibir garantías compensatorias;
– Los procedimientos conciliatorios deben ser adecuados, imparciales y
rápidos, en los que las partes tengan participación en todas sus etapas;
– Sólo se justificarían restricciones a los piquetes y distintas modalidades de huelga, si perdieran su carácter pacífico;
– Debe garantizarse la libertad de trabajo de los no huelguistas;
– Los trabajadores perjudicados por su participación en huelgas u otras
actividades sindicales deben disponer de medios de reparación que sean rápidos, económicos y totalmente imparciales;
– Es necesario que la legislación prevea de manera expresa, recursos y
sanciones suficientemente disuasivos contra los actos de discriminación antisindical;
– No será admisible la declaración de ilegalidad por vía administrativa,
sino por un órgano independiente25.
Finalmente, la ley reafirma el carácter de libertad sindical del derecho de
huelga, estableciendo que la futura reglamentación será confeccionada por el
Poder Ejecutivo Nacional con intervención del Ministerio de Trabajo, previa
consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores y deberá estar
en conformidad con los principios de la OIT. Esta instancia de diálogo social
prevista a ese fin, será una más de tantas que se han creado y no trascendieron la pura enunciación normativa, o será un paso adelante hacia la construcción de un sistema de relaciones laborales sólido y racional.
23
Cfr. HODGES-AEBERHARD, J. et ODERO DE DIOS, A., op. cit., pp. 614/5; GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.; op. cit. p. 475/6.
24
GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.; op. cit., pp. 476/79.
25
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 522 y 523, p. 119.
21