Unidad 9

Unidad 9
• DERECHO Y MORAL
No todo lo bueno es justo, ni todo o malo es injusto.
Leopoldo Baeza, ética
NORMA Y NATURALEZA
Se acostumbra diferenciar el campo normativo del de la naturaleza, diciendo que
el principio, el normativo, corresponde al mundo del deber ser, en tanto que el segundo,
el de la naturaleza, corresponde al mundo del ser. A nuestro juicio, esta diferenciación
sólo es aplicable, en el campo de lo jurídico, cuando se trata del derecho racional y del
derecho estatal. El derecho divino, del que hemos hablado, puede racional y del
derecho estatal. El derecho divino, del que hemos hablado, puede corresponder lo
mismo al mundo del ser que al del deber ser y al del poder ser, ya que el sumo Hacedor
posee toda la fuerza, por ende, todo derecho. En cuanto al derecho natural,
considerado como un conjunto de derecho y obligaciones derivados de la naturaleza,
los principios, los derechos, corresponden ya sea al mundo del ser o al del poderse, los
cuales pueden coincidir con el del deber ser: el que tiene el poder ( y por tanto, el
derecho) de hacer una cosa, puede renunciar a él y no hacerla; el que tiene derecho a
caminar, tiene también el derecho de no caminar; las segundas, las tiene derecho a
caminar, tiene también el derecho de no caminar; Las segundad, las obligaciones,
corresponden al mundo del ser, pues vienen siendo lo que se conoce con el nombre de
“leyes naturales” o “leyes de la naturaleza”, las cuales son inviolables.
Todo derecho cuya validez o eficacia dependa del hombre (derecho racional y
derecho estatal), en individualidad o en colectividad, como ser pensante, se halla en la
esfera del deber ser, aunque no sea.
Se deben distinguir claramente estos tres conceptos que hemos mencionado: el
mundo del ser es aquel que se realiza efectivamente; el del deber ser, aquel que
debería realizarse, aun cuando en la realidad no se realice, y el del poder ser, aquel
que no es real en un momento determinado, pero que hay la posibilidad de que se
realice, ya sea que deba o no deba ser.
El derecho, empero, no sólo debe ser diferenciado de la naturaleza material o
corpórea, sino también, y con mayor necesidad, de la espiritual o racional que da origen
a las demás normas sociedad, como son las religiosas, las de cortesía y las morales.
Sólo trataremos, preferentemente, de la distinción de las normas jurídicas conocidas
propiamente como tales, en relación con las dos últimas clases mencionadas, en virtud
de que las religiosas se diferencian formalmente de las otras en que son instauradas
por alguna iglesia o por algún fundador de religión o adepto de ésta, para establecer
más bien obligaciones (morales o rituales) tendentes a obtener la gracia divina, que
derechas; o para establecer el cuto externo o la organización de las corporaciones
místicas.
DERECHO Y CONVENCIONALISMO SOCIALES
las normas de trato social, las reglas de cortesía, los convencionalismos sociales,
o como se les quiera llamar, son aquellas que establecen las buenas maneras de
conducirse en sociedad. ¿En cuál sociedad? En la sociedad en general; no solamente
en las “altas esferas sociales” como opina Radbruch, sin también en las “bajas”, pues
en ésta encontramos igualmente reglas o normas que rigen la buena educación, él
derroca, la cortesía, sin que con esto queramos negar que en la llamada “alta sociedad”
se pulan, se refieren y muchas veces se exageren dichas normas.
Esos convencionalismos sociales o reglas del trato extreno se forman con el uso,
el hábito, la costumbre, que se van trasmitiendo de generación en generación,
lentamente, sin que por sí misma lleguen a sufrir cambios bruscos y totales.i
Ahora bien, para distinguir de estas reglas de cortesía al derecho, es necesario
que relacionemos aquellas con cada uno de los aspectos en que puede presentarse
éste, de acuerdo con lo que hemos dicho anteriormente.
a) desde el punto de vista del derecho divino, no cabe hacer diferenciación
alguna, puesto que, como se ha dicho, los convencionalismos sociales sólo
pueden tener lugar en la vida de sociedad. ¿Qué deberes de cortesía ha de
cumplir el ser supremo en su augusta soledad y para con quién? ¿para con los
hombres? Es imposible, puesto que no hace vida social con ellos. Pero si tiene
deberes de cortesía ni obligaciones jurídicas, sí tiene, por el contrario, todo
derecho por tener todo poder, según hemos dicho;
b) desde el punto de vista del derecho natural, tomado éste en su sentido más
amplio como facultad de hacer todo lo que la naturaleza permite, las normas
del buen trato social son también derechos, puesto que la naturaleza no las
veda ni las impide. Podemos decir que se tiene derecho a saludar, a estrechar
la mano, a esbozar una sonrisa amable; en una palabra: a ser educado, cortés,
atento;
c) desde el punto de vista del derecho racional ajusto, es decir, ni justo ni injusto,
si éste no se halla sancionado o establecido por el derecho positivo, tampoco
podrá distinguirse de los convencionalismos sociales puesto que éstos pueden
ser igualmente derechos de acuerdo con la razón;
d) desde el punto de vista del derecho justo (que siempre es racional, la
diferencia estribaría en que éste tiene un valor: La justicia; los usos sociales de
buena educación, por el contrario, carecen de valor que les dé fundamento: no
son ni justos ni injustos. Radbruch es de esta misma opinión, o sea, que él
derroca social carece de valor, y
e) desde el punto de vista del derecho estatal vigente, sólo pueden ser
distinguidas formalmente las normas jurídicas de las del buen trato social,
puesto que las primeras pueden tener no importa qué contenido: inclusive una
regla de cortesía, con tal de que sea impuesta por el estado.
Es muy conocido el ejemplo del saludo militar en el derecho cástrese.
El problema se presenta en el caso del derecho positivo no estatal y ajusto, es
decir, en el caso de un derecho que es observado como tal, sin ser impuesto ni
prohibido por el estado, y que no es ni justo ni injusto. Ya hemos dicho que las reglas
del buen trato social se origina de la costumbre, pero también hay normas jurídicas que
se originan de ella. En los estados modernos, que no reconocen más derecho que el
vigente, la costumbre, por lo general, sólo es fuente jurídica cuando así lo permite dicho
derecho. La ley estatal es, pues, la fuente originaria del derecho, y la costumbre, en
ciertas ocasiones, la fuente supletoria. Ahora bien, cuando la organización política del
estado no establece el contenido de este derecho consuetudinario, cosa que por lo
regular sucede, o cuando ni siquiera lo autoriza expresamente, pero tampoco lo prohíbe
(lo que no está ordenado ni prohibido, está permitido), ¿cuál será el criterio para saber
si, en un caso dado, se está en presencia de una norma jurídica exigible o de una
simple regla de buen trato social? A nuestro modo de ver, será, en último instante de
acuerdo con nuestra organización jurídica, la autoridad judicial la que decida con más o
menos relatividad, apoyada en la costumbre del lugar en un tiempo determinado. No
creemos que pueda haber un criterio general de distinción.
Una vez expuesta nuestra opinión sobre la diferenciación entre derecho y
convencionalismos sociales, veamos brevemente la de algunos autores.
Rara Rudolf Stammler, el criterio de distinción radica en el hecho de que la
voluntad jurídica es autárquica y, por tanto, su validez es incondicional y absoluta, en
tanto que la vinculatoria de las reglas convencionales es de simple invitación.ii
García Máynez critica, a nuestro parecer acertadamente, esta postura del
pensador germano:
Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carácter
obligatorio; y si tiene tal carácter, ilógico resulta desconocer su absoluta pretensión de
validez.iii
Por su parte, el mismo García Máynez opina que el derecho difiere de los
convencionalismos sociales por su carácter bilateral, o sea, por crear una facultad
frente a una obligación, lo que no sucede con los segundos.
Ahora bien: ¿una norma es derecho porque otorga una facultad, u otorga una
facultad porque es derecho? ¿Cómo sabemos que un precepto nacido de la costumbre,
no sancionado por el estado, es realmente jurídico y no un simple uso social? “En el
momento mismo en que se facultase legalmente a una persona para exigir la
observancia de una regla convencional –dice García Máynez-, el deber impuesto por
ésta se convertiría en obligación jurídica.”iv Ciertamente que tan pronto como una ley
estatal sanciona una norma convencional, ésta se convierte en derecho. Pero no es
éste el problema. El problema consiste en saber cuándo una costumbre, un uso social,
sin estar sancionados por el estado, y habiéndose convertido en norma son
efectivamente un precepto jurídico. Si decimos que son derecho tan pronto como
puedan o deban ser exigidos, no se adelanta nada con esto, pues es precisamente lo
que se trata de saber: ¿cuándo son jurídicos para que puedan ser exigidos? ¿Cuándo
se puede exigir una norma consuetudinaria no reconocida por la ley del estado? Se me
dirá: cuando es jurídica. ¿Y cuándo es jurídica? No se me diga que cuando puede ser
exigida, porque entonces nunca saldríamos del círculo vicioso. Por otra parte: ¿esa
norma es derecho porque puede ser exigida, o puede ser exigida porque es derecho?
La otra argumentación que García Máynez hace respecto de que en los
convencionalismos sociales la sanción es generalmente indeterminada, en tanto que en
el derecho “casi siempre” se encuentra determinada, nos parece errónea por cuanto
que esto es cierto en el caso del derecho estatal, pero no en el de las normas jurídicas
racionales no codificadas, o en el de las ajustas creadas por la costumbre. Por lo
demás, el mismo García Máynez acepta la relatividad de su argumento cuando dice
generalmente, casi siempre.
Luis Recaséns Siches considera que las normas jurídicas y las reglas del trato
social se diferencian por la naturaleza de sus sanciones. La sanción de las primeras,
dice, puede consistir en la ejecución forzosa de la conducta prescrita, y no sólo, sino
que tal “imposición inexorable de lo determinado en el precepto jurídico, incluso por
medio del poder físico, constituye un ingrediente esencial de éste”.v La sanción de las
segundas, de las reglas del trato social, en cambio, podrá ser “todo lo terrible que se
quiera; pero esa sanción nunca consiste en imponer la conducta debida de un modo
forzado al sujeto”vi
Consideramos que éste no puede ser un criterio diferenciador de las normas
jurídicas y los usos sociales, pues se recordará que existe igualmente un derecho que
puede no tener sanción impositiva, ejecución forzada, cumplimiento inexorable: el
derecho racional no sancionado por el estado, o sea, el tradicionalmente llamado
derecho natural. (Como se recordará, Kelsen opina también que este derecho carece
de sanción coactiva.)
Pero no todos los autores están acordes en aceptar esta categoría de normas
convencionales o del trato social. Del Vecchio y Radbruch, por ejemplo, sostienen que
tales normas o son jurídicas o son morales, pero no tienen una categoría distinta e
independiente a éstas. “le norme di decenza, di etichetta, di cortesía, di decorum (cui si
riferisce particolarmente il thomasio), non sono –dice Del Vecchio-, a rigore, specie per
se stanti di norme, ma rientrano necesariamente nell´una o nell´altra delle due categorie
sopraddette.”vii [Las normas de decencia, de etiqueta, de cortesía, de decorum, a las
que se refiere particularmente Thomasio, no son, en rigor, especies de normas por sí
existentes, sino entra necesariamente en una o en otra de las dos categorías
susodichas.] Por su parte, Radbruch dice: “El destino del convencionalismo social es el
de ser absorbido por el derecho y la moral, luego que él preparó e hizo posible tanto el
derecho como la moral.”viii
Estos autores, como se ve, destruyen el problema sin darle solución: las normas
convencionales o son morales o son jurídicas.
DERECHO Y MORAL
Como hicimos en el caso de los convencionalismos sociales, enfocaremos el
problema de la distinción de las normas morales y las jurídicas, desde cada uno de los
aspectos en que pueden presentarse estas últimas.
En consecuencia, no estando regido por más poder que el suyo, ni por más
norma que la que él establecimiento, es claro que en el ámbito de su derecho queda
comprendida También su moralidad, su bondad;
a) desde el punto de vista del derecho divino, no cabe hacer ninguna diferencia:
teniendo el ser supremo el poder absoluto, lo mismo puede hacer el bien que el
mal, la justicia que la injusticia. Sin embargo, estando guiado únicamente por la
razón y para no romper su perfecta armonía, es claro que, pudiendo hacer el
mal y las injusticias, no los hace, sino que siempre triunfan en él la bondad y la
justicia.
b) desde el punto de vista del derecho natural, en el sentido en que lo hemos
tomado, no podría establecerse tampoco diferencia alguna, pues se tiene tanto
derecho para hacer el bien, para cumplir una norma moral que una jurídica,
pues las dos son permitidas por la naturaleza física. Las normas morales son,
pues, desde este aspecto, también jurídicas por estar facultadas por las leyes
naturales. Acaso sólo se podría diferenciar, intrínsecamente, por su contenido
valorativo: sería moral las que tuvieran como valor el bien, la bondad; Serían
jurídicas las que tuvieran como valor la justicia o no tuviera ningún valor; pero
no dejaría de ser ambas jurídicas, desde el punto de vista de que venimos
hablando, por estar también permitidos por la naturaleza los actos morales;
c) desde el punto de vista del derecho racional humano, éste se distinguiría de la
moral solamente por el valor de sus normas, asimismo: El del primero es la
justicia o la utilidad, el de la segunda es el bien o la bondad;
d) desde el punto de vista del derecho racional justo, la diferencia está,
igualmente, en el valor contenido en sus normas: la justicia en las jurídicas, el
bien o la bondad en las morales, y
e) desde el punto de vista del derecho estatal, únicamente se puede hacer una
distinción formal, pero no material: si una norma moral es impuesta y
sancionada por el estado, se convierte al mismo tiempo en una norma jurídica.
Ahora bien, para que una norma jurídica, no reconocida por el estado, pero
observada consuetudinariamente, adquiere carácter jurídico positivo en un caso dado,
es necesario que la autoridad jurídica decida imponerla.
Todos estos aspectos del derecho de los que hemos venido hablando: divino,
natural, racional, justo y estatal, no deben ser considerados como completamente
independientes entre sí, sino que muchas veces se entrecruzan uno con otros,
pudiendo una determinada situación abarcar varios de esos aspectos o quizás todos a
la vez.
Expuesto así nuestra opinión sobre las diferencias entre derecho y moral,
veamos las de algunos autores.
Según parece, fue Christian Thomasius (Cristián Tomasio) el primero que abordó
sistemáticamente la cuestión de distinguir el derecho y la moral. Decía este autor que
en tanto que los derechos morales se refieren al fuero interno del individuo, los jurídicos
se relacionan con la conducta exterior del mismo. De aquí la primera diferencia: la
interioridad de la moral y la exterioridad del derecho. La segunda gran diferencia
consiste en que la moral es incoercible; es decir, no puede ser aplicada por la fuerza, ya
que nadie puede hacerse violencia a sí mismo, y el derecho, por el contrario. Es
esencialmente coercible, es decir, puede ser impuesto por la fuerza. En estas
características se basa Thomasius para sostener la libertad de conciencia, de religión:
ningún fuero externo debe coaccionar la parte interna del individuo, su intimidad moral;
ni aun el derecho, pues de otra manera estaría invadiendo esferas que no le
corresponden.
Quizá inútil sería decir que, a nuestro parecer, al asentar la anterior
diferenciación, Thomasius sólo tenía en mente el derecho estatal o político. Grande fue
su influencia, las subsecuentes diferenciaciones entre moral y derecho se han apoyado
sobre aquellas dos fundamentales.
Otro alemán: Artur Schopenhauer, distingue los “deberes de caridad” (“deberes
de virtud”) y los “deberes de justicia” (“deberes de estricto derecho”), diciendo que los
primeros tienen un carácter positivo, y los segundos, uno negativo. De la compasión y
la piedad nacen dos virtudes: la justicia, que tiene una máxima general negativa:
neminem laede, y la caridad, que tiene una máxima general positiva: omnes, quantum
potes, juva.ix Esta tesis es inaceptable por la razón que da Del Vecchio: hay normas
morales de carácter negativo, y hay normas jurídicas de carácter positivo.
Heinrich Ahrens, germano igualmente, entre otras notas fiferentes (la
consideración del motivo de la acción, la conciencia como único juez, la inconercibilidad
la formalidad y la subjetividad, por parte de la moral; el examen de la acción en sí
misma, el establecimiento de leyes por una autoridad, la coercibilidad y la objetividad,
por parte del derecho), que podemos incluir en las señaladas por Thomasius, de la
siguiente:
Los preceptos morales son absolutos, invariables, independientes de los lugares
y tiempos; los preceptos del derecho o las leyes jurídicas son relativas y variables,
porque las condiciones de existencia y desarrollo cambian con las situaciones, las
épocas de cultura y las costumbres.x
Contra esta tesis hacen nuestra la crítica de Del Vecchio: Hay normas morales
relativas y variables, y hay normas jurídicas absolutas e invariables (las del derecho
racional o natural, por ejemplo).
Eduardo García Máynez señala las siguientes antinomias diferenciales entre
moral y derecho: interioridad-exterioridad, autonomía-heteronimia, unilateralidadbilateralidad, incoercibilidad-coercibilidad.
Por lo que se refiere a la primera, tanto el mismo García Máynez como
Radbruch, Del Vecchio, Ruggiero y Recaséns Siches, han hecho notar su relatividad, y
han explicado cómo debe ser entendida: la moral valora los actos partiendo de la
interioridad y llegando a la exterioridad; el derecho, viceversa, partiendo de la
exterioridad y llegando a la interioridad.
Por lo que hace a la autonomía de la moral, ya ha sido criticada por García
Máynez igualmente, quien dice:
Si la legislación moral fuese autónoma, habría que reconocer al obligado no sólo
la facultad de darse normas, también el derecho de derogarlas o modificarlas a su
antojo.xi
“A pesar de ello –continúa- ningún moralista atribuiría al sujeto semejante
facultad.”xii
En cuanto a la bilateralidad del derecho, tal vez podamos aceptar siempre y
cuando no se trate del derecho divino, del absoluto derecho que Dios posee, frente al
cual no hay ninguna obligación ni, en consecuencia, ningún obligado. No podría haber
ni una obligación de no impedir en este caso, ya que de todos modos resultaría ineficaz
y absurda. ¿Qué podría enviar que el Divino hacedor ejercitara los derechos que él
mismo se proporciona? En cuanto al obligado, quizá se me diga que sí hay uno: el
hombre. El hombre, se me dirá, está obligado a obedecer las leyes que Dios le impone.
¿Pero es que antes de que Dios creara el hombre, no tenía derechos, puesto que
entonces no había obligado alguno? Si aceptamos que frente al derecho divino no hay
ninguna obligación, tenemos que aceptar también que no hay tampoco ningún obligado,
puesto que no puede haber este último sin una obligación. Por lo demás, la supuesta
obligación de obedecer las leyes divinas, es, más bien que jurídica, natural, religiosa o
moral.
Respecto a la antinomia coercibilidad-incoercibilidad es aplicable en este caso lo
que dijimos cuando hablamos de la distinción entre derecho y usos sociales: Hay
derecho incoercibles, como son los racionales o los justo no estatales o vigentes. La
nota de coercibilidad sólo podría distinguir al derecho sancionado por el estado.
Giorgio del Vecchio señala una diferenciación más entre derecho y moral: La
mayor precisión y determinación del principio, en contraposición con él “estado difuso”
de la segunda. Textualmente escribe el pensador italiano: “altro carattere differenziale,
che si deduce similmente dalla diversa posesione lógica delle due categoría etiche, é
che il diritto é piú definido della morale.”xiii [Otro carácter diferencial, que se deduce
semejantemente de la diversa posición lógica de las dos categorías éticas, es que el
derecho está más definido que la moral.] Esta opinión sólo nos parece hasta cierto
punto acertada, cuando su autor agrega que la moral “ne ha bisogno di essere
formulata e fissata in codici o in leggi come il diritto”.xiv [No tiene necesidad de ser
formulada y fijada en códigos o en leyes como el derecho.] Hay también un derecho
impreciso y difuso: el racional no codificado.
SOBRE SI TODO LO JUSTO ES BUENO Y TODO LO BUENO ES JUSTO
Este problema consiste en saber si el derecho justo puede ser identificado con la
moral.
Según Ahrens, “todo lo que el hombre hace debe ser bueno, un bien. Éste
comprende todo lo que es justo, moral y religioso.”xv Para este autor, no hay acción
humana que no entré encerrada en cualquiera de estos dos círculos: el de la moralidad
o el de la inmoralidad, el de la bondad o el de la maldad. Ellos comprenden toda la vida
del hombre. “De aquí resulta –sigue diciendo Aherens- que no hay ningún acto de
derecho, ninguna relación jurídica que no sea al mismo tiempo moral o inmoral, buena o
mala.”xvi De acuerdo con esto, el pensador germano formula dos reglas principales:
a) todo lo que el derecho manda o prohíbe, lo manda o prohíbe también la moral,
y
b) pero no todo lo que la moral manda o prohíbe lo manda o lo prohíbe el
derecho.xvii
En relación con esta segunda regla, Ahrens aclara que la misma no quiere decir
que el derecho pueda prohibir lo que la moral ordena, ni que pueda ordenar lo que la
moral prohíbe; Lo que esta regla pretende dar a entender es que el campo de la moral
es mucho más amplio que el del derecho, y, por tanto, comprende situaciones o
acciones que a este último no interesan ni pueden interesar. El autor citar, como
ejemplo de éstas, el egoísmo, la ingratitud, el rencor. Todos los actos que regula el
derecho, los regula también la moral; pero no todos los actos que ésta regula los regula
también el derecho. Como se ve, de acuerdo con esta tesis no hay oposición entre
estos dos conceptos, sino que el derecho queda incluido completamente en la moral.
Usando una imagen, podemos decir que del mismo modo que en un eclipse parcial de
luna, la sombra de la tierra proyectada por el sol no cubre totalmente a aquella, así el
derecho no abarca en su totalidad a la moral, aun cuando queda comprendido en ella. “
No puede haber una moral injusta, ni un derecho inmoral.”xviii
Semejante al punto de vista de Aherns es el de Roberto de Ruggiero. Dice este
autor que:
In vía genérale cio che il diritto prescribe, prescribe anche la morale, perche non
e quasi concepibile che il primo contenga comandi positivi o divieti, i quali ripugnano al
senso morale.xix
(Por regla general, lo que el derecho prescribe lo prescribe también la moral,
porque no es consecuente que el primero contenga mandatos positivos o prohibiciones,
los cuales repugnen al sentido moral.)
Pero no a la recíproca: no todo lo que la moral prescribe, lo prescribe también el
derecho; es más vasto el campo de la moral. El pensamiento de De Ruggiero difere, sin
embargo, del de Ahrens, en que no es absoluto en este punto: Admite excepciones en
que las normas jurídicas no interesan a la moral, “quali sarebbero ad es., tutte quelle
relative alle forme degli tai, ai termini, alle procedure e cosi di seguito”.xx [Como sería,
por ejemplo, todas las relativas a las formas de los actos, a los términos, a los
procedimientos, y así sucesivamente], y aun casos en que dicha norma va en contra de
los sentimientos éticos, como son las que regulaban la esclavitud, la venta del deudor
insolvente, etc.; Estas normas contrarias a la moral están siempre condenadas a
desaparecer, según De Ruggiero, como desaparecieron las relativas a las instituciones
mencionadas.
Ni la tesis de Ahrens ni la de De Ruggiero nos parecen acertadas. Más aceptable
nos parece la opinión de Leopoldo Baeza, quien en su ética y en sus cursos de la
misma materia, al rechazar la inclusión de la filosofía del derecho en la moral, que
propugnaban los neotomistas, afirma que no todo lo justo es bueno, ni todo lo injusto es
malo. Y ponía como ejemplo de su aserto, en los cursos mencionados, el del hombre
que en forma altruista y desinteresada se entrega a las autoridades judiciales para
compurgar una pena que corresponde a un delito que no ha cometido, con el solo fin
librar de ella al verdadero culpable, por quien siente cariño, afecto o compasión. Este
acto podrá ser todo lo bueno que se quiera, pero nadie podrá negar que es asimismo
completamente injusto. No todo lo bueno es justo. Igualmente ponía otro ejemplo: el de
la pena de muerte; siendo ésta una institución jurídica evidentemente justa si se aplica
a un criminal empedernido e incorregible (un asesino peligroso y repugnante,
pongamos por caso), a nadie se le ocurrirá decir que es al mismo tiempo bueno,
porque no tiene nada de bondadoso quitarle la vida a un ser humano. No todo lo justo
es bueno. Así pues, ni la moral es una parte de la filosofía del derecho, ni el derecho es
una parte de la moral como afirma Ahrens, por ejemplo. Las dos son ramas del saber,
hasta cierto punto independiente, que, sin embargo, guardan estrechas relaciones entre
sí. En muchas ocasiones, lo justo es también bueno, y lo bueno es también justo. Pero
no siempre se da esta coincidencia. Entre la moral y el derecho no existe un abismo
casi infranqueable como pensaban Johann Gottlieb Fichte y Raymond Carré de
Malberg, ni una confusión lamentable, como sostenían Ahrens y De Ruggiero. Entre
una y otro hay punto de contacto, pero no una absorción completa del segundo por la
primera, ni tampoco una separación tajante. “tra diritto e morale –dice Del Vecchioesistera distinzione, ma non separazione, e tanto meno contrasto.”xxi [Entre derecho y
moral existirá distinción, pero no separación, y tanto menos contraste], ni tampoco
confusión, agregamos nosotros.
EL DERECHO DEL ESTADO COMO SUCEDÁNEO DE LA MORAL
Si bien aceptamos que el derecho justo no siempre coincide coincide con la
moral, también admitimos que entre uno u otro, la mayor parte de las veces, existe una
concordancia manifiesta. La discrepancia se observa en ocasiones en el derecho
estatal justo que es un sucedáneo de la moral. En efecto, si todos los hombres fueran
buenos, honestos, probos, quizás no necesitarían del derecho positivo para coordinar
sus actos y poder vivir en sociedad. Si nadie matara, si nadie robara, si nadie riñera, si
nadie calumniara, si nadie defraudara, si nadie estuprara, si nadie abandonara a sus
hijos, si todo cumplieran con sus obligaciones, pagaran sus deudas, fuera respetuosos
de los bienes ajenos y de las personas de sus congéneres, en una palabra: si todos
cumplieran siempre con sus deberes morales, acaso el derecho coercitivo no tendría
razón de ser; cuando menos, hasta cierto grado. Acaso sólo serían necesarias las
normas de organización, como las de tránsito, las “normas de dirección” , según las
llama Radbruch.xxii
Pero el hombre es una mezcla de bondad y de maldad, de altruismo y de
egoísmo, de amor y de rencor, de justicia y de injusticia. Para atenuar los males que
todo esto acarrea, para evitar en lo posible el conflicto de intereses, el predominio de la
injusticia de los poderosos, se hace necesaria la implantación de un régimen jurídico
que sea impuesto por un poder autárquico e independiente. El derecho, pues, viene
siendo un sustituto de la moral. Lo que ésta no puede lograr por medio de la simple
amenaza., Dé la educación, de la persuasión, intenta lograrlo aquel por medio de la
fuerza. Sólo que, al hacerlo, necesita deformar en ocasiones las normas morales, ir
contra éstas algunas veces, o bien no tomarlas en cuenta por no ser indispensables
para la armonía vida social. De aquí surgen de vez en cuando las contradicciones y
discrepancias entre moral y derecho. Éste ordena, por ejemplo, el castigo del culpable;
aquella, por el contrario, exige su perdón.
Disentido, pues, de la opinión de Rudolf Stammler, quien niega que el orden
jurídico sea únicamente “un recurso necesario, que sólo tiene razón de ser como dique
de la maldad humana”.xxiii La “voluntad vinculatoria” (el derecho), según este autor,
responde a la necesidad de una “articulación de fines” que permitía a los hombres
“laborar en común”. Y nada tiene esto que ver con la distinción entre hombres buenos y
malos.”xxiv Negamos la veracidad de esta tesis, pues cabría preguntar: ¿qué objeto
tendría la existencia de una “regulación social vinculatoria” (usando la terminología de
Stammler), si todos los hombres cumplieran siempre, de forma voluntaria, con sus
deberes, y ajustaran constantemente sus actos a los dictados de la moral? Esto sería
tanto como curarse en salud; el que no está enfermo no necesita médico. Repetimos,
pues, con Martín Lutero, que “sin el derecho los hombres malos harían pesar sobre los
buenos su perversidad”.xxv
Hemos dicho que el derecho divino, el natural y el racional ajusto, no puden ser
distinguidos de la moral; El justo puede serlo por su valor justicia, y el estatal, por su
sanción.
VALORES JURÍDICOS
Ética y conducta social. El hombre en la convivencia con sus semejantes,
requiere no solamente de las normas jurídicas, sino también de otras clases de normas;
entre ellas, las morales. Ahora bien, estas normas son estudiadas por la ética que es
una rama de la filosofía de los valores, es decir, la parte de la filosofía en general que
estudia el valor del ser; en este caso, el humano. En otras palabras, la ética es una
parte de lo que en filosofía se conoce con el nombre de axiología.
Se dice que el hombre es un ser eminentemente teleológico, o sea, un ser que
siempre está persiguiendo fines, y para alcanzar éstos, necesita de las normas morales.
Se habla de tres clases de fines: fines biológicos, fines sociales y fines metafísicos.
Entre los primeros, el más importante es el de su reproducción, y se ha demostrado que
mientras mayor es la corrupción moral entre los hombres, monos se cumple con este
fin. En cuanto a los segundos, uno de los fines que el hombre en sociedad debe
perseguir, es el de ser útil a la comunidad en que vive; pues si se muestra egoísta con
sus semejanzas, y no le importa más que satisfacer sus propias necesidades, inclusive
por medio inmorales, viviría en constante lucha con la demás gente que lo rodea. Y en
cuanto a los terceros, se dice que el hombre es el único ser en el mundo, capaz de
buscar fines metafísicos, los cuales son lo que más le deben interesar. Pues bien,
muchas veces esos fines no se pueden alcanzar si no se lleva una vida ordenada,
moral, de buena conducta, de bondad. De manera que es necesario la ética, para que
le enseñe al individuo la adecuada conducta que debe seguir, si quiere obtener esos
fines.
Valoes (axiología) y fines (teleología). Como acabamos de decir, la axiología es
la parte de la filosofía en general que estudia los valores que el individuo debe
realizarse en su vida de comunidad. Tal parece que la denominación la utilizó por
primera vez el filosofía alemán Eduard Von Hartmann (que no hay que confundir con
Nicolai Hartmann, otro filósofo alemán importante del que después hablaremos
brevemente) en un opúsculo que publicó precisamente con ese título.
Pero el hombre, para realizar los valores, necesita llevar a cabo ciertos actos
tendentes a alcanzar determinados fines. Pues bien, estos fines a los que tienden los
seres humanos, son estudiados por la teleología que es otra rama de la filosofía en
general. De modo que los valores y los fines están íntimamente vinculados: no se
puede concebir los unos sin los otros. De ahí que también la axiología no podría existir
sin teleología, y viceversa. Es más, muchas veces, si no siempre, estos fines son los
mismos valores, o tienen valor, y por ello son perseguidos.
El hombre y los valores. Tres corrientes doctrinales tratan de explicar la
naturaleza de los valores: la subjetivista, la objetivista o material y la social.
a) entre los sostenedores del subjetivismo tenemos a Rudolf Hermann Lotze
(expresó la opinión de que los valores no son, sino que valen), a Franz
Brentano, al discípulo de éste: Alexius Meinong, el primero que enunció
sistemáticamente esta corriente doctrinal, al discípulo de Meinong: Christian
Von Ehrenfels.
La corriente subjetiva sostiene que el valor, lo valioso, se da en la conciencia del
sujeto; de manera que, suprimiendo a éste, el valor queda destruido al mismo tiempo.
El valor es una mera proyección del interior al exterior del sujeto. Las cosas tienen
realidad independiente del individuo, pero éste las valora. Os valores quedan reducidos
así, a simple juicios estimativos. Opina meinong que los valores cambian de una
persona a otra, y aun en una sola, en ella misma, según sus momentos o disposiciones
sentimentales. Considera que la valoración es un hecho psíquico. El hecho psíquico
pertenece a la vida emotiva, es un sentimiento de realidad, de manera que entoda
valoración encontramos implícito un juicio que afirma o niega la existencia de un objeto;
y con base en ese juicio, se produce en el sujeto un estado de placer o de dolor. El
valor es feamente un estado subjetivo de orden sentimental, que mantiene una
referencia al objeto a través del juicio existencial;
b) sostiene el objetivismo, principalmente, Max Scheler y Nicolai Hartamann.
Según esta corriente doctrinal, la cualidad del valor, efectivamente, se da en el
sentimiento, pero esto no quiere decir que el sentimiento y la cualidad sean lo mismos;
puede existir ésta, sin que haya aquel. Los valores no son relativos, son inmutables; lo
que es relativo es el conocimiento de ellos. Para Scheler, existe una ordenación
jerárquica o tabla de valores en la que incluye:
1. valores sensibles de lo agradable y lo desagradable, en el nivel más bajo, a los
que corresponden los estados afectivos del placer y el dolor;
2. valores vitales del bienestar y todos los modos del sentimiento vital, como a
este estrato axiológico la antítesis noble-vulgar;
3. valores espirituales, a cuyo servicio deben estar los valores vitales y los de lo
agradable, y que son captado por el percibir sentimental, espiritual, en actos
como el preferir, amar y odiar, y
dentro de los valores espirituales se puede distinguir, jerárquicamente, los
siguientes:
a) los valores de lo bello y de lo feo y los demás puramente estéticos;
b) los valores de lo justo y de lo injusto, y
c) los valores del “conocimiento puro de la verdad”, como los que pretenden
realizar la filosofía; La verdad misma no pertenece al mundo de los valores.
4. por encima de los valores espirituales, están los religiosos de lo santo y lo
profano; los estados correspondientes a estos valores son los de éxtasis y
desesperación, que miden la proximidad o el alejamiento de lo santo; las
reacciones especificas correspondientes son las de fe, la veneración y la
adoración; a su vez, el acto en que captamos los valores de lo santo, es el
amor.
Para Scheler, esta relación jerárquica de valores que va de lo agradable a lo
santo –a través de lo vital y lo espiritual- s apriorística y precede, por tanto, a cualquiera
relación entre los bienes. Los valores morales quedan fuera de toda jerarquía, por estar
ligados a los actos que realicen o tiendan a realizar los demás valores. Como mediante
“actos de preferencia” captamos los valores superiores, y mediante “actos de
repugnancia” los inferiores, bueno moralmente es el acto que realice el valor preferido,
y
La axiología social es sostenida principalmente por Émile Durkheim y Antonio
Caso.
Según esta teoría, hay juicios de realidad y juicios de valor. Los de realidad
expresan hechos o relaciones de hechos (por ejemplo, cuando se dice: los cuerpos son
pesados). Los de valor expresan el valor que tiene las cosas o los hechos para un
sujeto determinado. Estos juicios se refieren a una realidad objetiva: los valores que,
por una parte, suponen la necesaria apreciación del sujeto, la reilación con una
sensibilidad determinada –ya que lo que tiene valor es bueno, lo bueno es deseable, y
el deseo es un sentimiento interior- y por la otra, tienen una existencia objetiva. A los
objetivos sensibles un individuo les atribuye un valor, cuando recuerda los goces que le
han proporcionado. En este sentido, los valores son posibilidades permanentes de
satisfacciones. Por el trabajo de la reflexón sobre los sentimientos, la inteligencia
constantemente tiende a proyectar los valores fuera de los sujetos. En la doctrina que
considera que el individuo crea el valor, los valores resultarían relativos, pues variarían
con nuestra disposición sentimimental, nuestro estado de ánimo, nuestra tensión
espiritual o la diversa orientación de los deseos.
El valor sólo tiene sentido y plenitud, dentro del medio social. El hecho de que los
valores cambien con las civilizaciones y los pueblos, indica que tienen un valor
colectivo. La verdadera naturaleza de los valores es social. Las conciencias individuales
no se hallan aisladas, sino que se relacionan entre sí y obran activamente las unas
sobre las otras. De esta síntesis resulta una vida psíquica de lo individual más intensa,
porque el sentimiento del grupo es siempre más intenso que el sentimiento del
individuo. El individuo se da al grupo, y olvidándose de sí mismo, al actuar omite los
motivos propios. El hombre no puede vivir sin forjarse ideales, porque es un ser
eminentemente social, y es la sociedad la que obrando sobre él, le proporciona un
círculo superior de vida psíquica. Así se unen la realidad y la idealidad. La sociedad es
esencialmente creadora del ideal, y los valores son esas formas del ideal, que no son
solamente una obra personal. El valor de un objetivo, idea o cosa, no nace como
resultado de un esfuerzo personal, sino merced a la intervención de la vida social. Sin la
vida social es imposible concebir el valor. Dice Durkheim: los juicios de valor son
objetivos, porque son imperativos, y son imperativos, porque son colectivos. La teoría
sociológica de los valores no hace de éstos cosas exteriores, de naturaleza material,
que se imponen por la fuerza bruta, sino que lo considera como producto de un
esfuerzo de síntesis de las conciencias. Y como la sociedad tiene un fruto indeclinable y
constante que se llama cultura, los valores son la integración social de ésta; por esto se
muestran como entidades, existiendo aparte del sujeto. Buscar la esencia de un valor
fuera de la sociedad, es buscar la esencia de la cultura fuera de la sociedad, fuera de la
historia. (Para el desarrollo de esencia de la cultura fuera de la sociedad, fuera de la
historia. (Para el desarrollo de este tema relativo a los valores en general, hemos
seguido, en primer lugar, a Leopoldo Baeza en su Ética, y, en segundo, a Risieri
Frondizi en su ¿qué son los valores?)
Libre albedrío (libertad y responsabilidad jurídica). Aplicando ahora al campo
específico del derecho lo que hemos visto en relación con los valores en general,
diremos que los valores jurídicos solamente pueden surgir en las personas, no en los
animales ni en las cosas, porque solamente los seres que tienen razón y voluntad
propia pueden captar y entender, aplicar o realizar esos valores, y cualquiera otros,
consciente, voluntariamente. Pero para que los hombres puedan decir entre escoger un
valor o un contra-valor, es necesario que sean libres para hacerlo, es decir, que gocen
de libertad, que tenga libertad albedrío, que no estén sujetos a un determinismo fatal e
inquebrantable. Mas libre albedrío o libre arbitrio no quiere decir que el individuo no esté
sujeto a ninguna norma o regla. Y cuando se trata de una norma jurídica, su voluntad
debe plegarse a lo que determina dicha norma, independientemente de la facultad que
tiene para valorarla en cuanto a su justicia o injusticia. (Acepto que la Tierra no se
mueve, “eppure sí muove”. En todos sus actos estará en aptitud de escoger entre ser
justo o injusto, entre actuar licita o ilícitamente. Y por esta libertad que tiene para
realizar o no el valor jurídico, es responsable jurídicamente de sus actos. A contrario
sensu, si no tuviera esa libertad, no tendría esta responsabilidad. Por eso un ser
irracional, sin libertad para escoger entre la realización o no realización eso un ser
irracional, sin libertad para escoger entre la realización o no realización de los valores
jurídicos, es irresponsable jurídicamente hablando. Por ello también es inaceptable la
idea de que el hombre esté conducida por una fuerza fatal indeterminada, un destino,
una predestinación insalvable, ineludible, implacable, que no se puede dejar de realizar.
Sí, el hombre está sujeto a un destino, pero el destino que él mismo se forja.
La cultura y los valores. Están íntimamente ligados los dos. No se puede
concebir la una sin los otros, ni tampoco esto sin aquella. Ya hemos visto que los
valores, objetivamente hablando, son sociales por esencia. Ahora bien, al realizarse
estos valores en la sociedad, surge la cultura, y queda vinculada a ello
indisolublemente. Desde el momento en que el valor se plasma en una obra, ésta se
convierte en parte de la cultura de un pueblo. Si los valores no se realizan en cultura, no
tendrían razón de ser. Los valores culturales son los que da identidad a las naciones, a
los pueblos. Los pueblos son conocidos, son identificados, por las obras de sus artistas
(pictóricas, escultóricas, literales, musicales), de científicos, de sus juristas (por ejemplo,
las monumentales condiciones jurídicas), de sus santos. Todas esas, obras, que
realizan valores, son la cultura.
NOTAS
i
Aunque las palabras “hábito” y “ costumbre” las empleamos aquí como sinónimos, se las suele distinguir
diciendo que el habito es simplemente la repetición constante, asidua, casi mecánica, de un acto, en
tanto que la costumbre es un hábito que se convierte en regla, en norma, en deber.
ii
STAMMLER, Rudolf, tratando de filosofía del derecho, op. Cit., lib. 1º., sec. 4., I y ll, núms. 37-42, pp.
102-112; el juez, trad. Emilio F. Camus, Cultural, habana, 1941, ll, núm. 4, p. 26.
iii
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, introducción al estudio del derecho, porrúa, México, 1944, 1ª. Parte, cap.
lll, núm. 16, pp. 29-30. véase igualmente: RECASÉNS SICHES, Luis tratado general de filosofía del
derecho, porrúa, México, 1959, cap. VI, núm. 3, p. 207.
iv
GARCÍA MÁYNEZ, introducción., op. Cit., 1ª. Parte, cap. lll, núm. 20, p. 23.
v
RECASÉNS, Estudio., op. Cit., ll, IX, 5, p. 128. in medio; tratado general de filosofía del derecho, op.
Cit., cap. VI, núm. 3, pp. 208-209.
vi
RECASÉNS, vida humana, sociedad y derecho, fondo de cultura económico, México, 1945, cap. IV,
núm. 3, p. 106.
vii
DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte sistematica, sezione I, p. 214.
viii
RADBRUCH, Filosofía del derecho, op. Cit., cit., s 6, p. 66.
ix
SCHOPENHAUER, Arturo, el fundamento de la moral, 5ª. Ed., trad. F. Díaz- crespo, f. Granada y cía.,
Barcelona, s. D., cap. III, s 17 y 18, pp. 124 ss. Y 140 y siguientes.
x
AHERENS, op. cit., parte general, cap. I, s 21, p. 141.
xi
GARCÍA MÁYNEZ, introducción., op. Cit., 1ª. Parte, cap. II, núm. 12, p. 23.
xii
Ibídem, pp. 23-24.
xiii
DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte sistematica, sezione I, p. 225.
xiv
Loc. Cit.
xv
AHRENS, op. cit., parte general, cap. I, s 21, p. 140.
xvi
Ibídem, p. 141.
xvii
Ibídem, pp. 142-143.
xviii
Ibídem, p. 143.
xix
RUGGIERO, Roberto de, instituzioni di diritto civil, op. Cit., vol. I: introduczione e parte generale, cap. I,
s 4, p. 13.
xx
Loc. Cit.
xxi
.DEL VECCHIO, LEZIONI., op. Cit., parte sistematica, sezione, 1, p. 222.
xxii
RADRUCH, Filosofía del derecho, op. Cit., s 9, p. 100, nota 9
xxiii
STAMMLER, Tratado de filosofía del derecho, op cit., libro 1º., sec 3ª., II, núm. 34, p. 95.
xxiv
Ibídem, p. 96.
xxv
Ibídem, introducción, V, núm. 13, p. 38.