¿ALTERNATIVAS A LA PENA, UNA NECESIDAD NECESARIA

¿ALTERNATIVAS A LA PENA, UNA NECESIDAD
URGENTE?
COMISION 6: Realidad Penitenciaria. La pena de prisión o reclusión: Su
fundamento, teoría, rehabilitación y Resocialización, el abolicionismo, medios
alternativos a la prisión, La reparación como tercera vía (Roxin y Maier),
Violaciones a la Constitución Nacional del sistema Penitenciario.
AUTOR: RAUL ERNESTO MARTINEZ HUAMAN
ALEX OMAR SOLIS CASTRO
UNIVERSIDAD: UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN
MARCOS (UNMSM)
DIRECCION: SAN JUAN DE AMANCAES MZ 16 LT A 4 RIMAC –
LIMA
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Lexmar61@hotmail.com
¿ALTERNATIVAS A LA PENA, UNA NECESIDAD URGENTE?
(Raul Ernesto Martinez Huaman
Alex Omar Solis Castro )
Universidad Nacional Mayor De San Marcos(UNMSM)
INTRODUCCIÓN
Este tema me ha llamado mucho la atención, al ver que los condenados a pena privativa de
libertad se encuentran en situaciones infrahumanas sin que se respete los derechos humanos
básicos, en la que en vez de socializar desocializa al condenado, en las que los condenados
aprenden a través de la Asociación diferencial nuevos valores, nuevas conductas, nuevas
formas de delinquir.
Pero porque de las cuatro clases que establece el Código Penal en su Art. 28 la pena más
usada por los jueces es la d la pena privativa de libertad ¿es que acaso la pena privativa de
libertad ha cumplido su finalidad? ¿Pero cuáles su finalidad? Como hemos visto la pena no
ha cumplido en su Art. 139 inciso 22. Veremos a groso modo cuál ha sido las funciones que
cumplió a través de la historia y las críticas que se le hacen, como el de su carácter
selectivo ya que está ocupada por las clases mas marginales, a través de estos criterios
buscaremos las alternativas tanto legales (pena de multa, la prestación de servicio a la
comunidad) como las de mediación conciliación. Estos mecanismos utilizados para ciertos
delitos que no sean muy graves, como en el caso de los delitos de bagatela, como casos de
hurto simple, porque en la Sociedad actual no se puede ir por el camino de una abolición de
la pena privativa de libertad, ya que no tenemos las condiciones sociales, políticas y
económicas, al decir de Zaffarroni “la pena está hoy como un hecho político, un hecho de
poder que no se puede borrar”i
HISTORIA DE LA PRISIÓN
En la época de dominio eclesiástico estaba visto como un castigo divino por ofensa que se
hubiera cometido a Dios, era un tipo de encarcelamiento como medio de reforma culpable,
para que el ofensor meditase sobre su hecho, que se arrepintiese de su falta.
En épocas de los señores feudales eran vista como fines primitivos o por motivos de
deudas, para esto los señores feudales tuvieron su privativa casa de justicia donde el
individuo podía permanecer indefinidamente en el tiempo.
También tenía su carácter preventivo esencialmente procesal, en el cual se le mantenía
mientras durase el juicio, ya que en esa época lo que dominaba como pena eran la pena de
castigo corporal y la pena de muerte.
Se ve que la pena privativa de libertad no era concebida como lo vemos en la actualidad, así
también podemos ver cómo a principios de la Edad Moderna, la cárcel aparece como un
lugar de internamiento, de custodia, de apartamiento y en ningún caso se concibe como un
lugar de rehabilitación y posible recuperación social del trasgresor de la norma.ii
El Fenómeno Social llamado prisión en el sentido moderno, nace con el surgimiento del
Sistema Capitalista de Producción.
TEORÍAS DE LA PENA
Para ver cuál es la finalidad de la pena, si ha cumplido ese fin, pasaremos a ver brevemente
los postulados de las distintas teorías de la pena y las críticas que se le hacen.
TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS
Tiene como representantes a Kant y Hegel. Esta teoría ve a la pena como una retribución.
Kant ve a la pena como un imperativo categórico de justicia, en la que el Estado es el
guardián de la justicia y compendio de las nociones morales.
El hombre es visto como un fin en si mismo y no como un medio ya que se estaría
mediatizando al hombre y eso iría en contra de la dignidad del hombre.
En tanto que para Hegel la pena es vista como la negación de la Negación del Derecho, es
una afirmación del Derecho. Estas teorías ponen el acento en el pasado sin mirar el futuro,
uno de los aportes es que solevanta en ella la dignidad humana , además de que la pena es
vista como una retribución de la culpabilidad (mal uso de su libertad) he aquí donde
constituye un limite claro del castigo.
Las críticas a las que esta respuesta es de que la pena está entendida como retribución no
aparece compatible con un Estado Democrático. iii
Se olvida que la pena no es un problema metafísico sino que está dentro de un determinado
sistema social del cual el derecho es exposición, además de que el Estado no puede
perseguir ideales absolutos de justicia.
TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS
Para esta teoría la pena ya no se basa en la justicia, sino en su utilidad, aquí encontramos a
las Teorías de Prevención General (negativa y positiva) y a la prevención especial.
Prevención General Negativa
Tiene como representante a Paul Johan Amsel V. Feuerback, quien nos dice que la
finalidad de la pena no reside en la retribución, ni en el actuar sobre al autor, sino sobre la
influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe enseñar a través de las amenazas
penales basa su teoría en la “Teoría Psicológica de la Coacción”, ya que busca crear en la
sociedad una intimidación, una de las críticas que se le hace la falta de identificación de los
efectos intimidatorios de la pena, ya que el delincuente potencial confía en no ser
descubierto, otras de sus críticas es que las necesidades preventivas pueden llevar a elevar
las penas indefinidamente en procura de un mayor efecto intimidante.
Prevención General Positiva
Para esta teoría la pena garantiza las expectativas sociales que el delito de fraude, la pena
refuerza la confianza en el ordenamiento jurídico ya que la pena reafirma la vigencia de las
normas. Tiene función informativa advirtiendo al ciudadano de lo que está prohibido y de
lo que se debe hacer. Las críticas que se le hacen es que la pena no está orientada a la
protección de bienes jurídicos, olvida la reinserción social del infractor de la norma, no
resuelve los conflictos sociales sino que los integra al sistema. Los reduce, interviniendo
donde y cuando aquellos se exteriorizan no donde y cuándo se generan. iv Desde un punto
de vista criminológico su función integradora de valores y normas sirve para cierto grupo y
no para otro como los llamados sub – grupos culturales que tiene otras normas y valores y
que en un Estado Democrático se deben velar.
PREVENCIÓN ESPECIAL O INDIVIDUAL
Su fundamento reside en la evitación de futuros delitos, si bien actuando sobre quien ya
delinquió y no sobre la comunidad, se trata de evitar que el penado vuelva a delinquir y así
evitar la reincidencia. Así el fin de la pena es la reeducación y la resocialización del
delincuente haciendo suyos los valores sociales de su colectividad. En nuestra legislación
se encuentra plasmada en el Art. 139 inciso 22 de nuestra Carta Magna y también en el
Artículo IX de nuestro Código Penal y Art. II del Código de Ejecución Penal. Las críticas
que se le hacen a esta teoría es la de que el condenado pudiese estar retenido por todo el
tiempo que sea necesario para su rehabilitación, otra crítica es que no se puede resocializar
a un individuo sacándolo de la sociedad, viola la dignidad humana ya que se ve el
delincuente como a un enfermo que tiene que ser curado, es una declaración clasista
olvidando los deberes de solidaridad y corresponsabilidad de la sociedad, además se sabe
que la pena no resocializa sino que estigmatiza, además el tratamiento a que debe ser puesto
exdelincuente generar excesos que van en contra de los derechos elementales del penado.
TEORÍA MIXTA O DE LA UNIÓN
La pena es retributiva proporcionada al mal culpable del delito, pero también se orienta a la
realización de otros “fines” de prevención general y de prevención especial.v
Así se puede ver que armoniza las teorías absolutas y las teorías relativas. Las críticas a la
que está sometida, es que destruye la lógica interna y las coherencias de cada teoría, trata de
unificar fundamentos tan disímiles como son los de la teoría preventiva y retributiva.
Después de haber visto las distintas teorías de la pena y sus críticas respectivas podemos
ver que la pena es una amarga necesidad en toda sociedad de seres imperfectos, pero
necesidad que debemos dosificar con prudencia porque solo se justifica en cuanto haga
posible la convivencia. Es un hecho que el Estado Moderno no castigue por razones de
justicia sino de necesidad, asi la pena no puede extralimitarse restringiendo Derechos
Humanos basicos como lo hace en la realidad la pena privativa de libertad, Así visto la
pena privativa de libertad no alcanza los objetivos planteados por la constitución, el Código
Penal ya que el penado no puede ser reinsertado a la sociedad, por los problemas que a
continuación explicaremos.
PROBLEMAS DE LA REALIDAD CARCELARIA
La pena privativa de libertad no cumple los objetivos que se le ha sido encomendado por
las distintas normas, no resocializa ya que no se puede resocializar al penado apartándolo
de la sociedad ya que la esencia de la resocialización supone un proceso de interacción y
comunicación entre el individuo y la sociedad, además que la expresión “Resocialización”
es una vaga y ni permite un contenido concreto y determinado.
Se puede ver como la nueva vida del penado le causa traumatismos comportamentales, así
los horarios cotidianos, la limitación de su espacio rompen los hábitos de vida ya creados.
Se puede ver como al estar en un nuevo ambiente y las conductas imperantes hacen que el
penado asuma nuevo esquema de valores esto a través de la Asociación diferencial creando
así subgrupos culturales.
En la prisión se puede ver el carácter selectivo del Sistema Penal, ya que se encuentra
mayormente personas con bajo nivel cultural, el escaso grado de de capacitación laboral,
así se puede ver que el nivel económico de los internos no alcanza la categoría, que
estadísticamente agrupa a los pobres, es decir, que están en la mayoría por debajo de la
pobre. En comparación con los delitos de criminalidad y criminalidad política, que pocas
veces llega a las manos del sistema penal y que llegadas pocas veces no son punibles por el
poder económico y político de los actores.
También se puede ver como es la familia quien también sufre el perjuicio, ya que
mayormente es el cabeza de familia quien ha sido privado de su libertad. Además el
carácter de etiquetado que de por si ya da la pena privativa de libertad esta también pasa a
la familia quien también queda etiquetada. Una vez cumplida la pena el etiquetado no
puede reingresar al mercado laboral por el rechazo que recibe, así que con todo lo
aprendido en la “Escuela del delincuente” hecha mano de ello y vuelve a cometer un hecho
delictivo siendo así un cliente permanente para el Sistema Punitivo, después de observadas
las consecuencias que genera la pena privativa de libertad – pasaremos a ver el porqué de
las alternativas.
Alternativas a la pena privativa de libertad
Después de haber visto el carácter dañoso de la pena privativa de libertad ya no queda duda
de la búsqueda de alternativa, el trabajo no plantea una abolición de la pena privativa de
libertad, ya que no estamos en las condiciones económicas, políticas, sociales y ni
culturales para llegar a ese objetivo, ya que para esto se necesita de mecanismos de
educación, de prevención, de culturización de la sociedad, pero si compartimos los
mecanismos que utilizan como el caso de la mediación, conciliación, pero estos
mecanismos para ciertos casos como los delitos que ocupan aproximadamente el 85%,
también se puede ver como en estos mecanismo la víctima recupera un papel protagónico.
Como ya hemos dicho el 85% de los condenados son aquellos que cometieron delitos con
poca dañosidad social, he aquí donde las alternativas deben jugar un papel importante a
diferencia de los delitos graves que ocupan el otro 15% de los penados (aquí encontramos
desde homicidio agravado hasta robos por violaciones, delitos de genocidio) en donde si
deberá actuar la pena privativa de libertad por la gran dañosidad del delito.
Ahora bien para que las alternativas tengan eficacia es necesario como lo señala Zaffaroni
que estas se establezcan dentro del marco de una decisión político – criminal previa: la de
no aumentar el número de presos, porque sería lo mismo aplicar las alternativas y se
apliquen en sustitución de algunas penas privativas de libertad o que los jueces tengan las
alternativas y no la utilicen.
Pero bueno, nuestras cárceles no están pobladas de condenados sino de procesados. Se tiene
una gran esperanza en que con este nuevo código procesal de modelo acusatorio –
adversarial el proceso sea rápido así tenemos dos mecanismos para lograr esto primero el
principio de oportunidad en el Art. II en el cual existe el mecanismo de reparación entre
víctima- victimario en el cual el Fiscal se abstendrá a la acusación en caso de que lleguen al
acuerdo de reparación, el otro mecanismo es el de terminación anticipada, Art. 468. con la
finalidad que el mismo se pone en función a través de una petición fiscal o del imputado en
donde lleguen a un acuerdo y según el inciso cinco pueden llegar el Fiscal y el imputado a
la no imposición de la pena privativa de libertad.
Ahora pasaremos a detallar las alternativas que nos brinda el Código Penal.
Prestación de Servicio a la Comunidad. En este supuesto el juez al momento de la
sentencia impone en vez de una pena privativa de libertad una pena limitativa de Derecho
en la cual se encuentra la prestación de servicios a la comunidad (Art. 34), actividad por la
cual no se percibirá remuneración alguna y deberá llevarse a cabo fuera de los horarios de
su propia actividad laboral, como la norma lo dice los días sábados y domingos para no
perjudicar su jornada normal de su trabajo habitual.
Limitación de días libres. Con esta pena se obliga a permanecer al condenado por una
cantidad de horas en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las
características de un centro carcelario.
Pena de Inhabilitación. Consiste en la capacidad para desempeñar cargos, empleos,
comisiones públicas, ejercer profesiones o derechos según el Art. 36.
Pena de multa. El Art. 4 del Código Penal obliga al condenado a pagar al Estado una suma
de dinero determinada por la sentencia.
Mecanismos que no se encuentran en el Código.
Mediación Penal. Es un mecanismo natural de regulación social, que está dispuesto en
todo momento y para todos los interesados.
Se caracteriza por el mejor nivel de horizontalidad entre las partes y el tercero (“mediador”)
que dirige las sesiones conjuntas, sin embargo, su participación en la resolución y acuerdo
del conflicto se limita a la dirección del procedimiento, no pudiendo proveer soluciones sin
solo cooperar en su búsqueda. vi
Conciliación. A diferencia del anterior, el tercero posee una mayor participación durante
las sesiones conjuntas, su posición se robustece para permitir identificar los conflictos y
ofrecer alternativas de solución, sin embargo tampoco puede en este caso, indicar qué
solución es mejor, dado que las partes continúan en poder de su problema y siguen siendo
ellas quienes deben promover el resultado.
CONCLUSIONES

La pena privativa de libertad no siempre a sido vista como una pena, ha dependido del
contexto social para darle su sentido.

La pena privativa de libertad no cumple con las teorías de la pena, a excepción de
retributiva pero no lo hace con el sentido metafísico de justicia sino con el de venganza.

La pena privativa de libertad no cumple la misión que se le ha encomendado ya que no
resocializa porque desvincula al condenado de su medio social (esposa, hijos, padre,
amigos) no se puede socializar alejándolo de la sociedad.

La prisión como desocializadora ya que el privado de su libertad aprende a internalizar
valores y normas que priman en la prisión.

Aparte de que se le priva de su libertad se le priva de los derechos humanos básicos.

La pena es un medio necesario para la convivencia social, pero respetando los derechos
básicos cosa que no hace la pena privativa de libertad.

El código nos proporciona alternativas caso de la pena de multa, prestación de servicios
comunitarios, etc.

También encontramos otros mecanismos utilizados en Europa caso de la mediación y
conciliación.
APORTES

Como hemos visto la necesidad de alternativas a la pena es una necesidad
urgente al ver el efecto dañino a los derechos humanos basicos que esta
ocasiona en el condenado.

El derecho penal debe ser aplicado subsidiariamente, osea que después de usar
todo los mecanismos para solucionar el problema nos hubiesen funcionado sera
necesario como ultima ratio la de la pena privativa de libertad, cosa de la cual no
compartimos en determinados delitos y en los cuales puede ser usado las
alternativas planteadas.

Para que las alternativas puedan alcanzar sus fines tiene que establecerse una
política criminal previa, la de no aumentar el número de presos.

El mismo sistema penal da alternativas para la pena privativa de libertad caso de
la pena de multa y prestación de servicios comunitarios pudiendo ser éstas
utilizadas en los casos de delitos con poca dañosidad social.

Los mecanismos de mediación y conciliación devuelven al perjudicado
principal, la víctima el papel fundamental, ya que la víctima y el victimario
tienen que resolver el conflicto y así la víctima puede alcanzar lo pretendido por
el caso muy difícil de alcanzar en el proceso en el cual la víctima es dejada de
lado por el proceso.
BIBLIOGRAFÍA

Eugenio Raúl Zaffaroni. ¿Qué hacer con la pena? Las alternativas a la prisión.
Encuentro Internacional “Experiencia del Penitenciarismo Contemporáneo, aportes y
experiencias”

Historia de la Prisión (Curso de Doctorado) Ignacio Ruiz Rodríguez “Evolución
Histórica de las Penas Privativas de la Libertad”

Bustos Ramírez, Juan. Obras Completas. Tomo I. Lima: Ana Editores, 2004, 1219 pág.
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García – Pablos de Molina, Antonio. Introducción al Derecho Penal. 2da.Edición.
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
Reyes Echendía, Alfonso. Criminología, Bogotá, TEMIS S.A., 1996, 349 págs.
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Alessandro Baratta. Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal. 2da. Edición,
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Resolución alternativa de los conflictos penales el Sistema de Resolución alternativa de
conflictos penales, el Proyecto RAC, Martín Tener, Marcelo Maidana y Gabriela
Rodríguez Fernández. Buenos Aires: Editores del Puerto: 2000, pags 290
NOTAS
i
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Encuentro
Internacional
“Experiencia
del
Penitenciarismo
Contemporáneo, aportes y experiencias”
ii
Historia de la Prisión (Curso de Doctorado) Ignacio Ruiz Rodríguez
“Evolución Histórica de las Penas Privativas de la Libertad”
iii
Bustos Ramírez, Juan. Obras Completas. Tomo I. Lima: Ana Editores,
2004- pp.526.
iv
García – Pablos de Molina, Antonio. Introducción al Derecho Penal.
2da.Edición. Madrid, 2000.Pág. 150.
v
García – Pablos de Molina, Antonio. opcit. pág. 164.
viResolución
alternativa de los conflictos penales el Sistema de Resolución
alternativa de conflictos penales, el Proyecto RAC, Martín Tener, Marcelo
Maidana y Gabriela Rodríguez Fernández. Buenos Aires: Editores del
Puerto: 2000, pág.92.