4. LOS TIPOS INCONGRUENTES (I: La tentativa)

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Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
4.ª
I. Tentativa.–
II. Consumación. Agotamiento.–
III. Tentativa inidónea («delito imposible»). Tentativa irreal.–
IV. El desistimiento voluntario.–
V. Relevancia del resultado en la responsabilidad penal (remisión L.14).
Hemos partido de que una persona ha aparecido tendida en el suelo,
con un puñal clavado en el pecho. Pero también cabe considerar que
esa puñalada fuera precedida de uno o más intentos de alcanzar a la
víctima. Supongamos que en el curso de una pelea, quien porta un
puñal intenta asestar una cuchillada a su rival. Si la puñalada no llega
a ese rival, pero está a punto de alcanzarle (pasa rozando –diríamos),
¿deja por eso de constituir un homicidio? Lo que está claro es que lo
realizado demuestra la existencia de intención en el sujeto (buscaba
esa finalidad), pero a la vez no es eficaz, no tiene el éxito que cabría
esperar de esa acción. Sobre todo, no alcanza el éxito que buscaba el
agente. De nuevo: ¿afecta a la antijuricidad de la conducta el dato de
que el hecho quede incompleto? Si la intención era ésa, pero fue la
conducta de la víctima lo que hizo desviar el puñal (la víctima se
movió, o si fue una ráfaga de viento lo que desvió el proyectil
lanzado), ¿no estaríamos beneficiando al agente si decimos que el
hecho no es un homicidio? Con otras palabras: considerar que lo
realizado es menos malo por el solo dato de que no se produjo el
resultado es algo que beneficia al sujeto sin que lo merezca, pues
nada ha hecho para lograrlo.
Por otra parte, en estos casos de realización de un tipo sin que se
produzca el resultado, no falta el dolo, la representación de que un
curso de peligro va a producir un efecto concreto (la muerte de
alguien, la fractura de una ventana…). Pero la realidad se queda
corta en relación con la representación del agente. El agente «ha
matado con el pensamiento»: se cree estar matando cuando en
realidad está poniendo en marcha un curso de peligro que no alcanza
el resultado. La situación se puede describir como una divergencia
entre la parte objetiva y la subjetiva: lo representado llega más allá
de lo efectivamente producido. Una situación que es inversa a los
casos de error del agente sobre su conducta: la imprudencia. En ésta,
el agente desconoce que está desplegando un curso de riesgo lesivo:
ignora algo, desconoce el peligro desplegado. También ahora, en la
tentativa, podemos hablar de una situación de divergencia entre lo
representado y lo producido. Hasta aquí las semejanzas. Las
diferencias comienzan ahora: la imprudencia se distingue de los
casos de tentativa en que en aquélla se desconoce el riesgo que se
despliega, mientras que en la tentativa se da por existente, se da por
supuesto, lo que en realidad no se consigue. Lo que en la
imprudencia falta (conocimiento del riesgo), se da en la tentativa. Y
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¿¡Cómo que
menos mal!?
Conviene conocer la regla
antigua «In delictis spectatur
voluntas non exitus» (cfr.
SCHAFFSTEIN, Die allgemeine
Lehre…, p 95). Y también:
«Quod vero dicitur: quantum
intendis, tantum facis, habet
locum in malis» (cfr. Tomás
de Aquino, De malo, q. 2 a. 2
ad 8).
4.ª
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
al revés: lo que en la tentativa no se encuentra (el resultado), se
produce en al tentativa.
Esto es lo que significa la afirmación de que la tentativa es un tipo
incongruente: la incongruencia se da en la divergencia entre la
representación del sujeto y lo producido en al realidad. Veámoslo en
C.41, que conviene comparar con el caso del jabalí (C.52).
C.41 Caso del «rencoroso»
«El procesado “... sentía cierto rencor por el que había de ser su
víctima, al encontrarse con él en la ocasión de autos y comenzar un
diálogo, sacó la navaja que habitualmente portaba en el bolsillo,
acometiéndole y asestando con ella repetidos golpes, sin que conste
su número, produciéndole heridas incisas múltiples en cara, tórax y
abdomen que curaron a los 250 días de asistencia, quedándole como
secuelas numerosas cicatrices en manos tórax y cara, con una
longitud, dice gráficamente el factum, de más de 80 cm en total más
la pérdida de fuerza muscular, cayendo de inmediato al suelo tras la
agresión y yendo el procesado al Ayuntamiento donde manifestó que
había matado a un hombre …”» (Caso doctrinal: Cfr. SILVA
SÁNCHEZ, BALDÓ LAVILLA, CORCOY BIDASOLO, Casos de la
jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, Barcelona, 1997,
pág. 367).
I. Por rencor hacia una persona, el procesado asesta numerosos
navajazos a otra persona, aun sin producirle la muerte; a
continuación comunicó lo que había hecho diciendo que lo había
matado.
II. Partiendo de estos hechos, y de que no pueden modificarse, cabe
decir, sobre la responsabilidad del “rencoroso” R., lo siguiente.
II.1. Respecto a los numerosos golpes, cabe decir que constituyen
una conducta humana, en la medida en que nada se dice sobre
movimientos reflejos o inconsciencia. Asestar esos navajazos sólo
puede explicarse como un proceso controlable por el sujeto, puesto
que poco antes han dialogado, saca la navaja, golpea… Todo ello
evidencia el autocontrol, luego la conducta humana. Existe, pues,
conducta humana por parte de R.
II.2. Una vez que sabemos que se trata de una conducta, vamos a ver
si dicha conducta es típica. En concreto, hay que analizar la
relevancia de las punzadas de R con su navaja en repetidas ocasiones
en el cuerpo de la víctima. Dichos navajazos, suprimidos
mentalmente (fórmula heurística de la condicio sine qua non) hacen
desaparecer el efecto sobre el cuerpo de la víctima, por lo que es
posible afirmar la relación causal navajazo-herida. Ahora bien, como
esto no es suficiente para determinar objetivamente la relación de
tipicidad, o imputación objetiva, que hay entre las punzadas de R y
la víctima, hemos de continuar preguntándonos si además de
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Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
causales, esas puñaladas encierran un riesgo típicamente relevante a
efectos de algún tipo. Constituyen, por un lado, el riesgo propio de la
falta de malos tratos, de mera actividad, sin resultado, consistente en
molestar y vejar a alguien, cosa que se da con el mero apuñalar;
junto a este tipo, de escasa relevancia, se da por otro lado el riesgo
propio del tipo de lesiones con medio peligroso (art. 148.1.º), que es
de resultado; también es de resultado, por otro lado, el tipo de
homicidio (art. 138), cuyo riesgo parece darse en este caso, debido a
la reiteración de los navajazos, y las partes en que se dan (no tanto
porque fueran en las manos, sino porque lo fueron en la cara y
tórax). Pues bien, de estos dos tipos de resultado, el riesgo propio de
las lesiones con arma se realiza en el resultado, pues nada se nos dice
de que entre las numerosas puñaladas y las heridas sufridas se
interpusiera un riesgo adicional de un tercero, ni de la propia
víctima. No cabe decir lo mismo del riesgo propio del delito de
homicidio, que, aun existiendo –como se ha dicho–, no se realiza en
el resultado, pues no se produce finalmente la muerte de la víctima.
En definitiva, cabe imputar objetivamente la falta de malos tratos, el
delito de lesiones peligrosas consumadas, y el delito de homicidio,
sólo en tentativa.
II.3. Analicemos a continuación si, además, se puede imputar
subjetivamente cada uno de esos tres riesgos ya imputados
objetivamente. En cuanto a la infracción de malos tratos, se podría
imputar como dolosa en la medida en que, si el agente sabe que porta
un arma (que llevaba consigo habitualmente), que la esgrime (al ser
navaja, debió abrirla) contra un sujeto (con el que acaba de estar
hablando) al que golpea reiteradamente (las heridas en las manos
indican que la víctima ofreció resistencia oponiendo las manos frente
a los golpes, lo cual produjo cortes inmediatos que provocarían
sangre, gritos…). Si es consciente de todo ello, es consciente del
riesgo propio de maltratar a otro, pues lo realmente necesario para
que su conducta sea dolosa, es que tenga conocimiento o una
representación perfecta de los riesgos que conlleva empuñar un arma
cortante en su búsqueda del cuerpo humano del afectado. E
igualmente es consciente, por esas mismas razones, de que su
conducta despliega el riesgo propio de las lesiones con medio
peligroso (además: es consciente de que dirige la navaja contra el
cuerpo), y del homicidio (es consciente de que entre sus numerosos
golpes algunos van a partes vitales, cara y tórax). La conducta de
maltratar se puede imputar subjetivamente como dolosa; la conducta
de lesionar con arma o medio peligroso se puede imputar también
como dolosa. En cambio, la conducta de matar presenta un
problema, como se expondrá a continuación.
El agente se representa, al dar los navajazos, que está matando.
De hecho, al cesar de golpear, una vez ya la víctima en el suelo, se
dirige a comunicar lo que había cometido, diciendo que había
matado a un hombre. Esto muestra cómo el agente se había
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4.ª
4.ª
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
representado (ex ante) estar matando a un hombre, aunque después
(ex post) no se produjera el resultado por él representado. Se da, por
tanto, una divergencia entre la representación ex ante y la realización
ex post de lo representado. En este caso, lo que se cree haber estado
haciendo supera, por exceso, a lo sucedido en la realidad. Como
divergencia que es, constituye un caso de error. Pero se diferenciaría
de otros casos de error en que ahora la divergencia es por exceso: se
representa más de lo que hace, mientras que en otros casos (los de
error de tipo) se representa menos de lo que hace. En efecto, quien
mata sin darse cuenta, sin ser consciente del riesgo que despliega,
mata en situación de error (de tipo, que podrá ser, si se dan los
requisitos exigidos, castigado por el respectivo tipo imprudente). Lo
anterior muestra cómo las estructuras de la tentativa y la
imprudencia encierran casos de error por divergencia entre lo
conocido y lo realizado; con la diferencia de que son inversos: lo que
en la tentativa se representa, falta en la imprudencia (error de tipo).
Por lo demás, el grado de ejecución alcanzado y la peligrosidad
de lo realizado, abonan afirmar que la tentativa estuvo cerca de la
consumación. Más en concreto, que al agente no le faltaba hacer más
para que se produjera el resultado de muerte que exige el tipo del
homicidio.
II.4. No hay nada en los hechos que nos permita afirmar la falta de
antijuricidad, ni la ausencia de culpabilidad. No hay supuestos de
causas de no punibilidad para estos casos. Por lo tanto, la conducta
de R es antijurídica, culpable y punible.
III. En conclusión: debe responder R de una falta dolosa de malos
tratos consumada (art. 620.2.º); de un delito de lesiones peligrosas
consumadas (art. 148.1.º); y, a la vez, de un delito de homicidio (art.
138) en tentativa. La primera infracción quedaría consumida en
cualquiera de las otras dos, por cuanto la pena de estas es lo
suficientemente grave para absorber la de aquella. Entre las lesiones
dolosas consumadas y la tentativa de homicidio se entiende que
existe una situación de concurso de normas y no de delitos, por
cuanto la conducta típica de homicidio implica lesionar, pues no se
puede matar sin menoscabar la salud e integridad del sujeto pasivo.
Por tanto, la conducta de lesiones quedaría desplazada por la del
homicidio, tipo principal que entra en juego antes que el otro, que
sería subsidiario. Puesto que se trata de una tentativa acabada de
homicidio, la pena no debería descender dos grados desde la mínima
del homicidio consumado, sino sólo un grado, según doctrina
jurisprudencial (art. 62).
Cfr. además, C.52, C.53.
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Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
Las consideraciones anteriores exponen el aspecto estructural de la
tentativa (es decir, que se trata de un tipo incongruente por
divergencia objetivo-subjetiva). Hay otro aspecto no menos
importante en esta materia, como es el de la sanción que merece tal
tipo incongruente: si la del delito consumado o una menor. Se trata
del aspecto político-criminal: cómo sancionar los casos de tentativa,
cuál es su gravedad. Ciertamente se percibe socialmente que una
conducta que no produce el resultado lesivo descrito en el tipo no
necesita la pena del delito consumado. Intervienen entonces
consideraciones de proporcionalidad, de evitación de excesos al
penar… Dichas consideraciones podrían llevar a castigar menos al
agente de un delito que queda en grado de tentativa que al de uno
que produce un resultado de daño.
Esto plantea la necesidad de distinguir unas tentativas de otras. Por
una parte, hay tentativas a las que falta poco para llegar a la
consumación; mientras que a otras sólo les falta la producción del
resultado, y el agente ya no ha de hacer nada más. En el primer caso
se habla de tentativas inacabadas, y en el segundo de tentativas
acabadas. La atenuación de la pena prevista en el código penal
español (descenso de la pena en uno o dos grados) se ha interpretado
por la Jurisprudencia del siguiente modo: en casos de tentativa
acabada, la rebaja lo es en un grado; y de dos en la inacabada. Es
decir, el estadio de ejecución alcanzado determina la penalidad. Pero
también influye el grado de peligrosidad del intento. ¿Cómo valorar
la peligrosidad?
Toda tentativa, por definición, resulta ex post, no peligrosa, pues
entonces ya contamos con que el intento no fue suficientemente
peligroso. Luego la peligrosidad de la tentativa se da ex ante. En
efecto, es entonces cuando el agente y el espectador objetivo del
entorno en esa situación perciben lo realizado como peligroso o no.
Es esta la perspectiva a tener en cuenta. Pero aun entonces hay casos
de tentativas que ya de antemano son peligrosas y se perciben como
tal, mientras que las hay que se perciben como peligrosas sin que lo
sean realmente. Es el caso de la tentativa inidónea, a distinguir de la
idónea. Veámoslo en C.42.
C.42 Caso «Ayamonte»
«El acusado, Juan José C.M., mayor de edad, se encontraba el día
19 de junio del año 2000 en las dependencias del Juzgado de
instrucción núm. 3 de Ayamonte, a las que había sido conducido a
fin de participar en una diligencia de instrucción acordada por
dicho Juzgado. Finalizada su práctica, solicitó ser recibido por la
Juez de dicho órgano, doña Yolanda B.R. Situado en su despacho y
sentado frente a ella, separados ambos únicamente por una mesa, el
acusado pidió que se le retiraran las esposas que le sujetaban las
manos. Accedió a ello la Juez y, una vez liberado el acusado, sacó
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4.ª
4.ª
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
su cartera del bolsillo trasero del pantalón y extrajo de ella una
cuchilla de afeitar. A continuación, rodeando la mesa, se acercó
hasta la Juez y la sujetó fuertemente haciéndole presa en el cuello
con uno de sus brazos y causándole cortes con la cuchilla en dicha
parte de su cuerpo, al mismo tiempo que gritaba las palabras "la
mato". Los dos Agentes de la Guardia Civil que se hallaban
encargados de la custodia del detenido, hoy acusado, eran don
Daniel Fernando J.L. y doña Araceli Z.R. Se encontraba igualmente
en el despacho el oficial del Juzgado don Luis N.M. […] Casi
simultáneamente, el agente de la Guardia Civil señor J. L., con el
propósito de reducir al acusado y de forzarle a que cesara en su
acción agresiva contra la Juez, sacó su arma reglamentaria, que se
hallaba sin cargador y sin bala en la recámara (es decir
completamente descargada) y apuntó con la misma al acusado,
acercándole el cañón hasta la cara. Y en ese momento, Juan José
C.M. pudo coger o sujetar el arma con la que le apuntaban y
retorció la mano del agente, que no tuvo más remedio que soltarla,
quedando ésta en poder de aquél. Una vez Juan José C.M. tuvo el
arma en su poder la dirigió contra el cuerpo del agente e intentó
accionar el mecanismo de disparo, al mismo tiempo que repetía la
frase "os voy a matar". Como quiera la pistola carecía de cargador
y de munición, no se produjo ningún disparo ni llegó a percutir el
mecanismo, a pesar de lo cual el mismo acusado dirigió el arma
contra la otra agente de la Guardia Civil e intentó accionar el
gatillo apuntándole al pecho. La circunstancia de que el arma
estaba descargada no era conocida por el acusado, si bien lo estaba
durante todo el momento de la conducción, ya que se trata de una
consigna general adoptada por razones de seguridad. Una vez que
el acusado pudo comprobar que su propósito de disparar el arma no
obtenía el resultado querido, se quedó abatido y se sentó en el suelo
siendo finalmente reducido y detenido […] El agente señor J.
conocía que su propia arma carecía de munición y empleó dicha
arma en el modo indicado, con el propósito de que el detenido,
desconociendo tal hecho, desistiera voluntariamente de su actitud.
[…] Por su parte la agente señora Z. R., no dedicada habitualmente
a este tipo de traslados y servicios, quedó sorprendida por lo
inesperado de la situación, y en el momento en que le apuntaban con
el arma de fuego tuvo la creencia cierta de que podía morir,
sufriendo por ello un grave impacto emocional que degeneró en una
neurosis postraumática, que precisó de tratamiento médico para su
curación, requiriendo un total de 188 días hasta alcanzar la total
sanidad y durante los cuales quedó impedida para el desempeño de
sus ocupaciones habituales […]» (STS 20 de enero de 2003, ponente:
Móner Muñoz; RJ 890).
Sólo nos referiremos ahora a la responsabilidad penal de J.J., y
dejamos al margen la del agente de la autoridad, que no parece
presentar problemas. En el relato de hechos probados es preciso
distinguir dos estadios: primero, los cortes con la cuchilla causados a
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Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
la Juez (I). Y el suceso de la pistola, desde que es arrebatada por J.J.
hasta que éste es detenido (II). Conviene separar ambos, y en cada
uno de ellos proceder cuidadosamente a analizar la responsabilidad
de J.J. En concreto, sin variar en nada los hechos, cabe expresar los
siguiente.
I. No se perciben factores que afecten a lo que se considera acción
humana, por lo que pasamos al análisis de la tipicidad. Respecto a la
tipicidad del suceso I, es claro que aplicar una cuchilla sobre el
cuello de una persona constituye un riesgo típicamente relevante
cuando menos de vejación, amenaza con instrumentos peligrosos o
malos tratos (art. 620.1.º), además de lesiones (art. 148), e incluso de
muerte si es que los cortes afectan a partes vitales y son profundos
(art. 138). Sabemos que la cuchilla fue aplicada cortando sobre el
cuello a una persona a la que se mantenía agarrada, pero no se dice
que fueran tan profundos que afectaran a una parte vital como la
yugular, por ejemplo, por lo que hay que descartar que constituya un
riesgo típicamente relevante de homicidio. El primero de estos dos
riesgos no precisa un resultado, pues es de mera actividad, por lo que
entendemos que con eso se cumple lo exigido en la parte objetiva del
tipo (art. 620.1.º). El segundo de esos riesgos exige un resultado,
porque es delito de resultado. Parece a todas luces que el resultado
de lesiones es expresión precisamente de ese riesgo, pues nada media
entre la acción de aplicar la cuchilla y el corte, nadie –ni la víctima,
ni terceros– interpuso un factor de riesgo adicional. Por tanto, el
corte es expresión de ese y sólo ese riesgo. Podemos afirmar
entonces que se cumple el aspecto objetivo del tipo de lesiones (art.
148).
En cuanto a la tipicidad subjetiva, es posible afirmar lo siguiente: J.J.
conoce la capacidad cortante de la navaja (la guardaba dentro de una
cartera, entre otras cosas, por ser peligrosa); conoce también que
tiene delante a una persona a la que aplicar una cuchilla provoca
miedo y tensión, por lo que sabe que ese instrumento es peligroso;
conoce también que es sumamente peligrosa aplicada sobre el cuello,
porque cuenta con este dato para provocar miedo y mantener
alejados a las demás personas presentes. Luego, si sabe todo esto, ha
de saber que está causando un mal a una persona; un mal que incluso
pasa a cortar en el cuello. Se cumple el aspecto subjetivo de los tipos
en cuestión, tanto amenazas y vejación (art. 620.1.º), como lesiones
(art. 148). J.J. obra con dolo. Nada hay en los hechos relatados que
permita afirmar la justificación de esa conducta, ni tampoco se
menciona nada que afecte a la culpabilidad o punibilidad. Por lo
tanto, en lo que se refiere a este primer suceso hay que afirmar que
J.J. realiza las conductas típicas de los arts. 620.1.º y 148, de las que
es culpable y por las que puede ser sancionado.
II. En lo que se refiere al suceso siguiente (uso de la pistola a
continuación), en primer lugar, nada permite afirmar la ausencia de
acción humana en esa fase. En segundo lugar, en cuanto a la
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4.ª
4.ª
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
tipicidad de tal conducta, en el aspecto objetivo (prescindiendo ahora
de la posible tipicidad del acto de desarmar a un agente de la
autoridad) emplear una pistola para hacer que otras personas actúen
de determinada manera es un factor que condiciona el actuar de
éstas; es más, se trata de un factor que a cualquier persona haría
actuar de acuerdo con quien esgrime el arma por temor fundado a
males graves. Su conducta se ve condicionada efectivamente por el
uso del arma por parte de J.J. Tenían motivo para temer por su vida a
juzgar por las voces («os voy a matar»), sobre todo por parte de
quien percibiera que J.J. «iba en serio», pues portaba un arma real (la
pistola de un agente de la Guardia Civil). Es cierto que el guardia
J.L. sabía que la pistola se hallaba descargada (era la suya), por lo
que cabe entender que a él no le produce el mismo efecto que a los
demás; en concreto, a Z., que desconocía estaba el arma descargada,
el apretar el disparador frente a ella transmite un sentido inequívoco
de causar inmediatamente un mal cierto, lo cual, en cambio, no
puede afirmarse igual para J.L., como hemos dicho. Pero aunque
sólo sea por el efecto sobre la agente Z., la conducta de J.J. despliega
un riesgo suficientemente relevante como para condicionar la
conducta de otro. Dicho proceder, por estos motivos, despliega un
riesgo en el sentido del tipo de las amenazas (arts. 169 ss), delito de
mera actividad, que no exige la producción de un resultado separado
de la conducta; por lo que podemos afirmar la tipicidad objetiva de
esa conducta como amenazas. Pero despliega además otros riesgos:
en concreto, la acción de apretar el disparador puede afectar a la
salud psíquica de las personas que consideren que el arma va a
producir el efecto para el que ha sido fabricada, hasta el punto de
producir un menoscabo relevante en la salud; por este motivo, la
misma conducta despliega un riesgo en el sentido del tipo de lesiones
(de carácter psíquico: art. 147-148). Puesto que nada se dice de un
posible riesgo introducido por otros sujetos, hay que estar a que el
resultado de efectivo menoscabo en la salud se debe al riesgo real
creado por J.J. Es decir, que le es imputable objetivamente el
resultado de lesiones. En cuanto al riesgo de matar por disparo de
arma de fuego, hay que reconocer que un disparo sobre una persona
viva constituye un riesgo que difícilmente puede evitarle la muerte.
Sabemos, sin embargo que la pistola se hallaba descargada, por lo
que el riesgo de lesiones y homicidio no se plasmó en el resultado de
muerte. Habrá que afirmar la tipicidad incompleta –es decir,
tentativa– de un delito de homicidio. En definitiva, su conducta
constituye una tentativa de homicidio, un delito consumado de
lesiones y un delito de amenazas consumadas.
En el aspecto subjetivo, es posible afirmar la imputación subjetiva, el
dolo, tanto de dicha tentativa y de las lesiones, como de las
amenazas. En efecto, si sabe que porta un arma (se la ha tenido que
arrebatar al agente J.L.), si sabe que ante ella, cualquier persona teme
(todos se atemorizan), si anuncia además un mal («os voy a matar»),
y efectivamente aprieta el disparador, hay que afirmar que conoce el
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Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
riesgo propio de los tipos en cuestión (que condiciona la conducta
ajena, que causa una impresión de matar y que –según él se
representa– puede llegar a matar). Luego su conducta es dolosa en
los tres delitos.
Llegados a este punto, conviene plantearse la naturaleza de esa
tentativa (arts. 16.1 y 62). Quien emplea para amenazar y disparar
una pistola desprovista de cargador no puede nunca, por mucho que
apriete el disparador reiteradamente, matar a nadie de un disparo (no
hablamos ahora de muerte por el susto). Se trata de una conducta
incapaz de provocar el efecto deseado. Sin embargo, la
representación del sujeto (J.J.) era la de que estaba efectivamente
matando («la circunstancia de que el arma estaba descargada no era
conocida por el acusado»): puede decirse que el acusado yerra sobre
algo, sobre la capacidad lesiva de la pistola, a la que considera capaz
de matar cuando no puede lograrlo en esas circunstancias. Su
representación va más allá del efecto producido y cree que puede
llegar a producir lo que en cambio es imposible. Esto es algo propio
de la tentativa en términos estructurales: divergencia por exceso
entre la representación y el efecto producido.
Pero más allá de este problema estructural, hay que preguntarse si en
términos valorativos constituye tentativa de un delito (por tanto, en
principio algo merecedor de pena) una conducta que carece de
capacidad para producir el resultado lesivo: disparar con una pistola
descargada. Es el problema de la relevancia de las tentativas
consideradas inidóneas. Obviamente una pistola descargada es
instrumento idóneo para amenazar e incluso producir lesiones
psíquicas, porque la virtualidad lesiva para la salud psíquica no
procede del uso del arma de fuego como medio para disparar, sino
como medio de comunicación (con otras palabras: con un arma sólo
aparente se puede asaltar un banco a punta de pistola, sin disparar,
pero no producir daños con disparos). Pero producir la muerte por
disparo con un arma que no puede disparar parece algo imposible,
bajo todo punto de vista, por lo que hay que afirmar la incapacidad
absoluta del medio. Dicha tentativa merecerá un reproche penal si
está revestida del carácter de peligrosa contemplada por un
espectador objetivo situado ex ante que cuente con los
conocimientos del autor. Dicho espectador objetivo no es la persona
a la que le arrebataron la pistola (el único quizá en ese contexto que
sabe que no puede matar, haga lo que haga), sino cualquier persona
que en ese momento (ex ante, y no diez segundos después cuando
J.J. se siente frustrado y abatido por no haber logrado su propósito)
se ponga en el lugar del autor. Con estos condicionamientos, el
baremo de peligrosidad de la conducta no es uno meramente físico o
científico, sino uno que recoja la impresión que la acción del sujeto
causa en el medio social en el que se produce, dentro de cierta
racionalidad intersubjetiva. Es decir, que si en el contexto social, en
el tiempo y lugar en que acaece, una persona espectador objetivo
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4.ª
4.ª
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
presencia aquella acción, y extrae la indubitada consecuencia de que
se está matando a alguien, esa tentativa constituye una conducta
valorada negativamente, y merecería sanción penal. No merecería –
claro está– la sanción de una tentativa acabada peligrosa ex ante y ex
post, pero para eso el art. 62 permite distinguir en la pena aplicable,
la peligrosidad del intento. Podría pensarse que la redacción del art.
16.1 impide considerar como tentativas punibles sucesos como éste,
pues excluye aquellas en las que objetivamente no se puede producir
el resultado («actos que objetivamente deberían producir el
resultado»). Eso sería correcto sin embargo si atendemos sólo a una
perspectiva ex post, de manera que lo objetivo sería lo que a la vista
de lo realizado ha sucedido; pero si adoptamos la perspectiva propia
del Derecho penal, la de las conductas en el momento en el que el
agente las va a realizar, es decir, ex ante, que es cuando se pueden
evitar y cuando hay que atender a las condiciones del sujeto, el
«objetivamente» puede entenderse como lo percibido en un contexto
social intersubjetivo dentro de cierta racionalidad. Esto trae consigo
que la percepción social del peligro propio de la acción es esencial:
lo que en un contexto social concreto, en una época y lugar precisos,
se entiende como peligroso es lo que será también peligroso a
efectos del Derecho penal, siempre dentro de cierta racionalidad (es
decir, hoy en día en España es racional pensar que una pistola
aparente puede matar, pero no que puede matar una maldición
lanzada por un echadora de cartas o un visionario del horóscopo, por
mencionar sólo un ejemplo). Que ex post se compruebe que la
conducta ni produjo el mal que cabía esperar, ni tampoco iba a poder
producirlo de ninguna manera (estaba descargada, por ejemplo), es
un dato a tener en cuenta para la sancionabilidad de la conducta: ese
menor peligro –o incluso la ausencia de peligro– ex post aconseja
una menor punición de la conducta. Pero obsérvese que la conducta
en sí fue ex ante peligrosa, y lo que disminuye es sólo la sanción, por
ser menos necesario castigarla con pena mayor. Por tanto, su
conducta de homicidio intentado merecería sanción penal atenuada,
dentro de los márgenes de la tentativa (art. 62).
No se perciben elementos que afecten a la culpabilidad de manera
relevante, de forma que podemos concluir diciendo que J.J. ha de
responder por un delito de amenazas, uno de lesiones y uno de
homicidio intentado. Dejamos de lado la cuestión de si apreciar los
tres delitos sería desproporcionado, en cuyo caso podría evitarse
entendiendo que las amenazas quedarían sancionadas con la pena de
las lesiones y/o la tentativa de homicidio –concurso de leyes.
Cfr. también C.72.
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Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
A diferencia del caso anterior, en C.43 se ofrece un supuesto en el
que la peligrosidad parece descartada desde todo punto de vista.
¿Desde todo punto de vista? –No, pues el autor cree estar
desplegando un riesgo, pero él es el único que así lo aprecia. No en
cambio el espectador objetivo. Veamos ahora qué relevancia tiene
entonces que sólo el autor sea quien atribuya un riesgo a su conducta
que nadie más apreciaría.
C.43 Caso «Manzanilla»
M., que está embarazada, acude a Ñ., de quien sabe se dedica a
practicar abortos, con el fin de solicitar que cause la muerte del
fruto de la gestación, a lo que Ñ. accede. Para conseguirlo,
administra a M. repetidamente infusiones de manzanilla. Tras varios
días de sucesivas ingestas de manzanilla, M. desiste de continuar los
consejos de Ñ. (caso doctrinal, basado sobre el enjuiciado por el RG
alemán [vol. 1, p 439], propuesto en SILVA SÁNCHEZ/BALDÓ
LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal con
comentarios doctrinales, Barcelona, 1997, pág. 371).
En estos simples hechos se destaca cómo Ñ lleva a cabo repetidas
actuaciones al proporcionar a M., embarazada, una serie de
infusiones con la finalidad de provocar la muerte del feto. Se trata de
responder a la cuestión de si esas actuaciones fundamentan
responsabilidad penal. A partir de estos hechos, y centrándonos
ahora sólo en Ñ, cabe señalar lo siguiente.
Todo lo relatado en los hechos lleva a afirmar la concurrencia de una
conducta humana: tanto el ofrecer, como el proponer, o el
administrar una bebida, son procesos en los que resulta impensable
que alguien se vea inmerso sin existencia de autocontrol por su parte.
Precisamente la elección entre un medio u otro, entre una infusión u
otra, o la reiteración de la administración de infusiones llevan a
afirmar el autocontrol por parte de Ñ, que llevaría por eso mismo a
cabo una conducta humana. Veamos entonces a continuación si
colma la tipicidad de algún delito.
Nos centramos, por razones obvias en el delito de aborto (arts. 146
ss.). ¿Resultan causales las infusiones administradas e ingeridas de la
muerte del feto? De entrada, no hay muerte del feto, luego no hay
que plantear la cuestión de la causalidad ni la consumación del tipo
de aborto. Sin embargo, ha de considerarse si se trata de una
conducta abortista (es decir, si es típica del delito de aborto), aunque
de manera incompleta (se realizan algunos actos del tipo, pero no
todos: tentativa). Para ello, se precisa que la conducta realizada
despliegue al menos un riesgo en el sentido del tipo en cuestión. En
este caso, el riesgo de la conducta no es que sea insignificante, sino
que carece de toda relevancia para causar la muerte. Dicho con otras
palabras: la ingesta de manzanilla no despliega el más mínimo riesgo
para la vida. Luego la conducta no colma el tipo objetivo del delito
de aborto.
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69
4.ª
4.ª
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
Sin embargo, sabemos que Ñ proporciona esa sustancia con la firme
intención de provocar la muerte del feto: en la representación del
agente sí existe el riesgo mortal, aunque en la realización se
demuestre absolutamente ineficaz a esos fines. Con otras palabras: se
trataría de un riesgo que sólo existe en la representación del agente,
pero no en la realidad extramental. ¿Qué relevancia jurídico-penal
puede tener tal situación? El riesgo sólo existe en lo que el agente se
representa: en la medida en que se limite a eso, no hay un peligro
que haga intervenir al Derecho penal. A partir del momento en el que
la representación del peligro sea compartida en un contexto
intersubjetivo, podríamos hablar de que existe un peligro «objetivo»,
que haría aconsejable la intervención del Derecho penal. Pero en este
caso, no se da tal circunstancia, sino que todo queda en el hipotético
planteamiento de Ñ. Su conducta resulta atípica ya en el plano
objetivo en cuanto tal delito de aborto, por carecer su conducta del
carácter peligroso que se precisa para el delito (tentativa irreal). Y su
representación subjetiva no es suficiente, aunque se trate del
propósito de cometer un delito, como para justificar la intervención
penal.
Cfr. también C.72.
¡Inténtelo usted mismo!
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C.44 «El acusado Francisco Javier D. de la I., mayor de edad y sin
antecedentes penales, el día 25 de julio de 1997 sobre las 3.45 horas
transitaba por la calle Cantín y Gamboa de esta ciudad, cuando al
llegar a la altura del número 35 de dicha vía, se detuvo y creyendo
que no era visto sacó de una bolsa que llevaba, una llave de las
denominadas fijas y con esta herramienta trató de forzar la persiana
metálica que cerraba un local en el número antes mencionado,
propiedad de "Cáritas Diocesana", deteniéndose en la operación al
darse cuenta de que se acercaba un transeúnte, apartándose entonces
un poco hacia la calle Asalto en donde fue detenido por agentes de la
Policía Nacional que habían descubierto su actuación. En la bolsa
que portaba el acusado se ocupó además de la llave que utilizó para
intentar quebrantar la persiana otra del mismo tipo de mayor tamaño.
No se produjeron desperfectos». (SAP Zaragoza núm. 23/1999,
Sección 1ª, de 19 enero; ponente Cantero Aríztegui, ARP 117).
AA.4
Notas de Derecho Anglo-Americano
Se entiende por tentativa (attempt) el acto de realizar cierto esfuerzo
para completar una determinada acción pero sin alcanzar el éxito. Se
realiza con la intención de cometer un crimen pero falla momentos
antes de que éste se complete. De acuerdo con el «Model Penal
Code» la tentativa o attempt incluye cualquier paso sustancialmente
importante para la comisión de un delito.
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¿Se llega a consumar el
delito? ¿En qué medida
influye la voluntad del autor?
70
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
Attempt engloba casos fallidos, frustrados, que deben ser castigarse
como tentativas de crimen. Sin embargo, no es tan sencillo
determinar cuándo se da el attempt. Se diferencian claramente
aquellos actos que, aun siendo parte de un proceso criminal suponen
un delito independiente y deben castigarse como tal (consummated
offence) de aquellos que dependen en cualquier caso de un crimen
principal y no generan responsabilidad (inchoate offence).
Uno de los problemas que se plantean es el de cuándo los
comportamientos de un determinado proceso criminal deben ser
penalizados y cuándo no. Los códigos europeos defienden una
penalización restrictiva atribuyendo responsabilidad cuando así lo
determine el código. La legislación anglo-americana es mucho más
laxa en este aspecto, lo que deriva en un debate doctrinal entre dos
teorías claramente diferenciadas: objectivist theory (teoría objetiva) y
subjectivist theory ( teoría subjetiva). La teoría objetiva exige, para
que una determinada acción genere responsabilidad, que la conducta
del autor suponga objetivamente una violación de acciones
prohibidas y que, subjetivamente, el agente tenga una clara intención
de violar la ley. Únicamente entonces podrán castigarse sus acciones.
La teoría subjetiva no cuestiona estas premisas pero centra su
argumentación en la intención de infringir la ley por parte del autor.
Para sus defensores la insistencia clara en la realización de una
acción, independientemente de si ésta supone o no delito, debe
generar responsabilidad si es realizada con el fin de cometer un
delito.
Para saber más
SILVA SÁNCHEZ, «La regulación del iter criminis (artículos 16-18)»,
en El nuevo código penal. Cinco cuestiones fundamentales,
Barcelona, 1997, pp 121-157.
MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, Barcelona, pp 286-304.
ROXIN, Derecho penal. Parte general, I, trad. Luzón/Díaz/de
Vicente, Madrid, 1997, pp 456-508.
Para seguir trabajando:
http://www.unav.es/penal/delictum/
José Antonio G.R., que conducía a 60 km./h., atropelló a una viandante en un vial
C.45 urbano, en el que se halla limitada la velocidad a 40 km./h. Tras atropellarla,
descendió del vehículo y se acercó a la víctima, con patentes muestras de
nerviosismo, adoptando la decisión de huir de inmediato, sin adquirir certeza de si
estaba frente a un cadáver o frente a un herido. La víctima había fallecido de forma
inmediata al ser atropellada. (STS 20 de diciembre de 1991, caso citado por SILVA
SÁNCHEZ/BALDÓ LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal
con comentarios doctrinales, Barcelona, 1997, págs. 371-372).
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4.ª
VOCABULARY:
Attempt
Consummated offence
Inchoate offence
Objectivist theory
Subjectivist theory
4.ª
Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
C.46 «Ocurrió que la cocinera, deseando desembarazarse de la doncella de la casa, en
que ambas prestaban sus servicios, que era su rival en amores, colocó debajo de la
cama de aquélla una cantidad insignificante de pólvora, que al inflamarse, produjo
una pequeña explosión, sin que la doncella sufriera daño alguno, con gran
desencanto de la cocinera, que esperaba verla saltar por los aires en pedazos» (caso
doctrinal propuesto por VON ROHLAND, recogido en SILVA SÁNCHEZ/BALDÓ
LAVILLA/CORCOY BIDASOLO, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios
doctrinales, Barcelona, 1997, pág. 371).
C.47 «Sobre las 19.45 horas del día 9 de julio de 1998 el acusado Ramón V. N., mayor
de edad, conducía el turismo de su propiedad Citroën ZX, PO-...-AX por la C-550,
en Dena-Meaño; en el punto kilométrico 36,750 estaba estacionado el turismo
Ford Escort PO-...-BK, a cuyo volante se encontraba Isabel S. P.; fuera del turismo
y descargando bultos por el portón trasero se encontraba su hija Isabel P. S. y el
hijo menor de ésta, de tres años de edad, estaba en el interior del vehículo, en la
parte trasera. Al llegar el turismo que conducía el acusado a la altura del Citroën
estacionado y en paralelo al mismo, el ocupante que le acompañaba en el asiento
del copiloto, y que no ha sido identificado, asomándose por la ventanilla lateral
derecha y a unos 60 cm de distancia efectuó un disparo contra el Ford Escort,
llegando a impactar el proyectil contra la esquina superior de la ventanilla trasera
derecha, y sin detenerse prosiguió su marcha. No consta que entre el acusado y el
autor material del disparo hubiera concierto o acuerdo previo en la acción
ejecutada por el segundo. […] Minutos después, el acusado fue detenido a las
20.25 cuando se encontraba en el bar "Ye-Ye", sito en el cruce de la carretera de
Vilariño con Barrantes, adonde había acudido con el acompañante autor del
disparo; en el bolsillo de la puerta lateral derecha del vehículo se encontraba la
pistola semiautomática marca Manurhin de calibre 7,65 mm con número de
identificación 368.286, en perfecto estado de funcionamiento, con la que se había
efectuado el disparo» (SAP Pontevedra núm. 1/2002, Sección 1ª, de 30 enero,
ARP 247, ponente Picatoste Bobillo).
C.48 «Resultando probado y así se declara que el día 7 de septiembre de 1996, sobre las
6.35 horas, miembros de la Guardia Civil tuvieron conocimiento que se estaba
produciendo un alijo de hachís en la playa del Coral Beach, término municipal de
Marbella. Dirigiéndose al lugar y cuando llegaron al mismo vieron a una
furgoneta, matrícula H1-...-LJU, que circulaba a gran velocidad, con las luces
apagadas, procedente de la playa. Con el fin de poder detener a la misma
atravesaron el coche oficial, matrícula PGC-...-T, impactando la furgoneta contra
el mismo, al no hacer maniobra de frenada alguna, siendo detenido el conductor de
la misma Sergio L. de C., mayor de edad y sin antecedentes penales. Ocupándose
en la furgoneta tres garrafas con 75 l de gasolina, un teléfono móvil y teniendo la
misma los asientos traseros quitados. Dirigiéndose posteriormente a la zona de
donde venía la furgoneta y encontrándose 27 bultos, con un total de 810 kilos de
hachís con un valor de 162.000.000 de pesetas, y entre los mismos un transmisor
Motorola que estaba conectado con el teléfono que fue encontrado en la furgoneta.
La droga aprehendida iba a ser cargada por Sergio L. de C. y estaba destinada a
donación o venta para terceras personas» (29 de marzo de 1999, RJ 3129, ponente
Bacigalupo Zapater).
C.49a «Alvaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras por sentencia
firme de fecha 14/7/00 por delito de robo violento, a la pena de 2 años de prisión,
sobre las 2:15 horas del día 15 de mayo de 2002,con ánimo de apoderarse de lo
que pudiera, pretendía, subido en una marquesina, forzar el barrote de una ventana
y penetrar en la panadería …, propiedad de Jose Luis. Sita en la calle … de
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Los tipos incongruentes (I: la tentativa)
Santander, cosa que no logró por la rápida intervención policial, que allí mismo
procedió a su detención» (SAP Cantabria núm. 12/2004, Sección 3ª, de 16 febrero,
JUR 82888, ponente Arias Berrioategortua).
C.49b Los procesados aplicaron una palanca sobre la puerta del supermercado
Mercadona de la ciudad de Girona, calle…, a través de la cual consiguieron entrar
en una dependencia del establecimiento en el que sólo había contenedores de
basura. A la vista de lo cual abandonaron el lugar sin poder llevarse nada consigo
del establecimiento. (SAP Girona 7 de junio de 2004, RJ 422, ponente Escobar
Marulanda).
C.49c «[La víctima] había sido introducida en España por una vecina suya en Nigeria, la
acusada Flora, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien antes de iniciar el
viaje, en diciembre de 2001, le había sometido al rito del "vudu", cortándole pelo
de la cabeza así como las uñas de las manos, para asegurarse que accedería a todas
sus pretensiones; que prometió darle un trabajo de peluquera, pero una vez en
España la retenía en su domicilio y la obligaba a prostituirse en varios clubs, como
el "Gallo de Oro", donde fue detenida por la policía. Que la golpeaba, sino accedía
a sus pretensiones y no le daba el dinero que recaudaba con esa actividad y que le
había hecho entregas por un importe total de veintiséis mil euros. […] Así
procedían durante el primer año de estancia, pues después la permitían marchar
sola en el tren o el autobús; que llegó a estar un mes escapada, pero volvió por
miedo al "vudu" que le había practicado J.; que les había hecho entregas del dinero
que ganaba hasta llegar a los catorce mil euros de los veinticinco mil que le
exigían. Al iniciar una relación de noviazgo, se marchó nuevamente del domicilio
y, siguiendo los consejos de su pareja, formuló denuncia, por no haber accedido
los acusados a reintegrarle parte del dinero que les había entregado.» (STS de 25
noviembre de 2005, RJ 2006\186, ponente Giménez García).
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4.ª