CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Contratos bancarios y

Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Contratos bancarios y financieros
Vicent Chuliá, Francisco
Catedrático de Derecho Mercantil
GENERALIDADES SOBRE EL SISTEMA FINANCIERO ESPAÑOL
ORGANIZACION BANCARIA, FUENTES DEL DERECHO EN LA MATERIA)
(CARACTERISTICAS,
Ponencia
Serie: Civil
VOCES: DERECHO BANCARIO. CONTRATO BANCARIO.
ÍNDICE
I. Derecho del sistema financiero y derecho bancario
II. Fuente de regulación de los contratos bancarios
1. La ley: Contratos civiles y mercantiles
2. La ley: Normas reglamentarias
3. La ley: Circulares del Banco de España, como normas reglamentarias de segundo rango
4. La ley: Las directivas de la C.E.E.
5. Los usos bancarios y buenas prácticas bancarias
6. El principio de autonomía de la voluntad o libertad de contratación
III. Concepto y clasificaciones del contrato bancario
IV. Los procedimientos de solución de los conflictos en los contratos bancarios
V. La jurisprudencia sobre contratos bancarios
VI. Conclusión: El problema de la justicia
TEXTO
I. Derecho del sistema financiero y derecho bancario
- Don Juan Antonio BELLOCH, en el ejercicio de su anterior cargo de vocal ponente del Consejo
General del Poder Judicial en materia de Formación, aconsejaba que en estos Cursos de Formación de
jueces y magistrados no se debería entrar en generalidades, sino analizar cuestiones concretas en su más
reciente estado jurisprudencial.
Sin embargo, esta primera ponencia del presente curso no puede eludir tratar las generalidades de la
-1-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
materia que -por otro lado- conectan estrechamente con las cuestiones prácticas.
- La primera cuestión general a dilucidar es el contenido del curso, proyectado bajo el título de "contra tos bancarios y financieros" -pero con la advertencia de que debe limitarse a los contratos estipulados por
las "Entidades de Crédito", con exclusión de los contratos del Mercado de Valores y de los contratos de
seguros y de inversión colectiva-.
Por tanto, sería preferible hablar pura y simplemente de "Curso de contratos bancarios", dirigido a
estudiar:
a) Qué son los contratos bancarios.
b) Qué problemas plantean en la vida real.
c) De qué modo se solucionan estos problemas: legislación o planes políticos; doctrina de los tribunales
y arbitraje y conciliación.
- No obstante, conviene enmarcar la materia, así delimitada -contratos bancarios/Entidades de Créditoen el marco más amplio del sector o sistema financiero y de las Entidades Financieras. En la "sociedad
postindustrial" -caracterizada porque el P.I.B. del sector servicios supera el del sector industrial- las "Enti dades Financieras" (enumeradas en el art. 3 del R.D. 1.343/1992, de 6 de noviembre, que desarrolla la Ley
13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y supervisión en base consolidada de tales entidades)
adquieren una función hegemónica en la economía.
Según dicha norma son Entidades Financieras (a sus efectos y también a otros efectos):
a) Entidades de Crédito.
b) Sociedades y Agencias de Valores.
c) Entidades aseguradoras.
d) Sociedades de inversión mobiliaria.
e) Sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y sociedades gestoras de fondos de
pensiones.
f) Sociedades gestoras de cartera.
g) Sociedades de capital riesgo y gestoras de fondos de capital-riesgo.
h) Entidades cuya actividad principal sea la tenencia de acciones o participaciones: siempre que más de
la mitad de su activo esté compuesto por inversiones financieras permanentes en capital, cualquiera que
sea el objeto de las sociedades participadas (sociedades de cartera o holding).
i) Entidades que, cualquiera que sea su denominación y estatuto, ejerzan las actividades típicas de las
anteriores.
-2-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
Las Entidades Financieras poseen fuertes vínculos entre sí, de participaciones de capital, contractuales
y de gestión y, a su vez, se entrecruzan con las sociedades industriales y comerciales en el marco de los
Grupos de Sociedades, generalmente a través de una sociedad-puente de cartera, para respetar la prohi bición derivada de la exclusividad del objeto ("Corporación industrial" de nuestros bancos y Cajas de
Ahorros); o situando en el vértice a una sociedad holding o de cartera, que es la que ejerce la "dirección
unitaria" del grupo y en la que se condensa el resultado -positivo o negativo- de todas las sociedades del
grupo, es decir, del grupo como tal.
El profesor Francesco GALGANO lo ha descrito numerosas veces tomando un ejemplo que le resulta
próximo, el del grupo FIAT (últimamente en GALGANO/CASSESE/TREMONTI/TREU: "Nazioni senza
richezza, richezze senza nazione", II Mulino/Contemporánea, número 57, Bologna, 1993, págs. 18-20): La
producción de vehículos se vende a plazos, pero a las sociedades industriales del grupo se ingresa inme diatamente el importe de las ventas mediante la cesión de los créditos a una sociedad financiera; ésta a su
vez asegura créditos en una entidad aseguradora del grupo; la entidad aseguradora puede funcionar sin
beneficio técnico o con pérdidas técnicas, procedentes de la actividad aseguradora (sabemos que esto
ocurre a nivel general en este subsector: en España, con pérdidas técnicas del 7 por 100); pero la coloca ción financiera o especulativa a través de la "holding" de las enormes sumas que percibe la entidad
aseguradora del grupo en concepto de primas a principio de ejercicio -cuando las liquidaciones por impa gados desde el punto de vista técnico-contable se producirán al final del año- determinan que el grupo
como tal sea rentable -no por producir automóviles, sino por obtener y explotar recursos financieros-. Lo
mismo puede decirse de los grupos que poseen grandes superficies de venta -que pueden "vender a
pérdida" (sufrir pérdidas técnicas, en su cuenta de explotación), con tal de obtener recursos para su acti vidad financiera.
Esta compenetración entre economía industrial, de servicios y financiera, sobre todo en el marco del
Mercado Unico, ha determinado la formación de un Derecho Comunitario Europeo de las Entidades Finan cieras (integrado por varios paquetes de directivas, aplicables a los correspondientes subsectores finan cieros: banca, Bolsa, inversión colectiva, seguros), dirigido fundamentalmente a garantizar su solvencia
(mediante la regulación de su coeficiente de solvencia o de fondos propios) como requisito previo indis pensable para abrir paso efectivo a la libertad de establecimiento, de prestación de servicios y de compe tencia.
Por otro lado, ante esta realidad de la hegemonía del sector financiero el legislador está obligado a
pensar que los desequilibrios en la contratación y asignación de recursos deben reprimirse no tanto en el
tráfico de bienes y servicios, sino, sobre todo, en el de los productos financieros, donde los grupos de
sociedades concentran más su poder para imponer transferencias no equitativas de propiedad: a ello
contribuirán el Derecho de los contratos y el Derecho de Defensa de la Competencia (junto a la normativa
administrativa).
La Resolución del TDC de 30 de abril de 1993, Expediente 283/1990, caso "cartel de los grandes
bancos españoles", nos ha mostrado el mercado bancario español condicionado durante años por el
acuerdo entre los "siete grandes" sobre fijación y publicación de tarifas sobre comisiones (Central, Banesto,
Hispanoamericano, Popular, Santander, Exterior, Bilbao y Vizcaya, cuatro ya fusionados en dos durante el
expediente). En un expediente iniciado de oficio en septiembre de 1988 el TDC declara probadas las prác ticas, pero no impone multas (para las realizadas después de entrada en vigor la Ley 16/1989) ni solicita al
Gobierno su imposición (para las realizadas en violación de la Ley de 21 de julio de 1963). Nos podemos
plantear múltiples preguntas: por qué el Gobierno no se enteró antes de estas prácticas (denunciadas en la
prensa desde muchos años antes), y por qué no se han impuesto multas, dejando tales conductas sin
sanción. La posibilidad de que los perjudicados ejerciten con éxito la acción de reparación de daños del art.
13 de la Ley 16/1989 es remota: ¿cómo probar el daño sufrido por cada cliente?, ¿cuál hubiera sido el
-3-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
precio de las comisiones en régimen de libre competencia?
Conclusión: sin libre competencia la clientela resulta necesariamente explotada y es ingenuo tratar de
buscar la justicia en el terreno de la contratación. El Derecho de la competencia hoy envuelve todo el
ordenamiento.
Ver VICENT CHULIA, F.: "Poderes públicos y Derecho de la competencia", en RGD, abril, 1993; "Intro ducción al Derecho mercantil", 6.ª ed., Valencia, 1993, págs. 26 y ss., y 351 y ss.
Pero, por otro lado, siendo las Entidades Financieras la piedra fundamental del edificio de la economía,
no es extraño que el ordenamiento jurídico revista de especial rigor el cumplimiento puntual de las obliga ciones contraídas por los clientes. Especialmente en período de crisis, como actualmente. Este es el otro
platillo de la balanza (de la Balanza de la Justicia: no debemos olvidarlo).
De los 106 bancos privados que existen en España (frente a 408 en Francia), 41 han sufrido caídas de
beneficios en el primer semestre de 1993 y otros 11 (bancos pequeños) han tenido pérdidas, debido, en
gran parte, al aumento de las insolvencias (que han llegado al 5,4 por 100; con 1,3 billones de difícil cobro),
por lo que las provisiones para créditos dudosos han aumentado un 66 por 100, incluso a costa de reservas
(con reducción de los fondos propios), y bajando el crédito concedido en 30.000 millones respecto del año
pasado: dado el coste elevado del dinero (después de la lucha de las "supercuentas"), los bancos procuran
conceder créditos asegurándose de la solvencia del cliente" ("El País", 23 de agosto de 1993, pág.
25/Economía).
La valoración ante este fenómeno será distinta según el punto de vista de cada uno: según los Informes
de "Cáritas Diocesana", en España existen unos ocho millones de ciudadanos pobres, con ingresos por
debajo del mínimo de subsistencia digna; según un estudio sociológico presentado en los Cursos de la
UMP de Santander en julio pasado, las familias con un patrimonio inferior a 15 millones de pesetas están
más endeudadas con los bancos que en 1982: en especial, para la adquisición de vehículos y de viviendas
(el mercado del crédito hipotecario se evalúa en 12 billones de pesetas). La década de Gobierno socialista
no ha contribuido a la distribución de la propiedad, que sigue muy concentrada en sectores reducidos de la
población (en especial, la propiedad mobiliaria o accionarial).
Por último, es fácil constatar en los últimos años una tácita connivencia entre los poderes públicos y
sectores empresariales con gran poder económico, como el bancario y las grandes superficies de venta,
que se observa en la legislación (o retraso en su promulgación) y en la forma de aplicarla. Prescindo de la
valoración que puede merecer este fenómeno teniendo en cuenta el partido político que ha gobernado
hegemónicamente durante estos años.
Ante el fenómeno generalizado de corrupción de los partidos políticos y de los poderes públicos hemos
advertido que la única esperanza de los ciudadanos está en los jueces, sacando el mayor jugo del derecho
vigente para impartir justicia ("Poderes públicos y Derecho de la competencia", RGD, abril, 1993). En el
campo de los contratos bancarios los jueces tienen un buen campo de pruebas para hacer reinar la justicia,
aplicando inteligentemente el derecho positivo vigente, procurando desoír a veces a los intérpretes espe cializados, generalmente demasiado próximos a los intereses de las entidades de crédito.
Para no citar autores españoles, veamos como botón de muestra la visión idílica de este sector de la
contratación que nos dan los profesores franceses Jean-Louis RIVES-LANGE y Monique
CONTAMINE-RAYNAUD: "La precisión de la técnica, la seguridad jurídica que resulta de ella, impiden que
nazcan litigios. Las dificultades contenciosas son en número infinitesimal en proporción a la cantidad de
operaciones efectuadas. Derecho técnico, el Derecho bancario es un Derecho seguro" ("Droit bancaire", 5.ª
ed., Dalloz, París, 1990, pág. 7).
Como contraste, me atrevo a suscribir una reflexión recientemente hecha por un juez español, comen -
-4-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
tando con asombro múltiples cláusulas abusivas halladas en las pólizas bancarias (que advierte no figuran
en los contratos celebrados entre entidades bancarias): "... la protección del crédito es un bien jurídica mente protegido, posiblemente uno de los pilares de la civilización, pero esta protección no puede pasar
por ignorar los derechos de los demás..." (Mercenario VILLALBA LAVA: "Breve estudio sobre algunas
cláusulas que de ordinario figuran impresas en las pólizas de los contratos de crédito, préstamo, leasing y
para la concesión de tarjetas de crédito a la vista de la legislación tuitiva de la parte contratante débil", en
"La Ley", 1993-1, págs. 901-912, en concreto, pág. 910, 2.ª col.).
- El sistema financiero es el conjunto de instituciones que canalizan el ahorro que generan las unidades
de gasto con superávit hacia las de déficit. Es el marco institucional del mercado financiero, caracterizado
por el objeto sobre que versan los transacciones: el dinero, directamente o representado por valores
(promesas de pago de dinero) a diferencia de los mercados de bienes y de servicios.
Ver Luis DE CARLOS BERTRAN y Juan FERNANDEZ-ARMESTO: "El Derecho del mercado financiero".
Ed. Civitas, Madrid, 1992, págs. 41 y ss.
En el mercado del crédito los intermediarios -entidades de crédito- captan el ahorro y se obligan a
restituirlo al ahorrador, ofreciendo su propia solvencia y garantía, y asumiendo el riesgo de las inversiones
que hacen con dichos fondos por cuenta propia. Mientras que en el mercado de valores el inversor asume
directamente el riesgo (que varía según la solvencia y rentabilidad de la entidad emisora y los mecanismos
institucionales de inversión: por ejemplo, inversión colectiva), mientras que el intermediario nunca asume
dicho riesgo (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 42-43). Son valores las promesas de pago de
dinero en cuantía fija o predeterminada (valores de renta fija o de empréstito) o de cuantía aleatoria (valo res de renta variable o de inversión de riesgo) que se denominan "valores", por ser el objeto de contrata ción en el "Mercado de Valores", o "activos financieros", por constituir riqueza para sus titulares y pasivo
para los emisores (a diferencia de los activos reales), que pueden representarse mediante títulos o
mediante anotaciones en cuenta o registros informáticos. A diferencia de los productos o servicios, los
"valores" son una creación puramente contractual (F. GALGANO).
Se distingue también entre mercado de capitales, mercado monetario y mercado dinerario (Alberto
BERCOVITZ: "El Derecho del Mercado de Capitales", RDBB, 1988, págs. 110 y ss.). El mercado de capita les incluye los activos financieros negociables, de amortización a largo y medio plazo, en principio superior
a un año (acciones y obligaciones). El mercado monetario incluye los activos financieros a corto plazo y
elevada liquidez (por ello, también los Pagarés del Tesoro, a dieciocho meses) y los bonos u obligaciones
bancarias y las cédulas hipotecarias (hasta tres y cuatro años): en especial, los pagarés de empresa y
bancarios, letras de cambio, certificados de depósito, bonos bancarios de caja (de bancos industriales) y de
tesorería (de bancos comerciales o mixtos), letras del Tesoro, etc. Por último, el mercado de dinero se
refiere a activos de caja: depósitos de dinero transferibles entre instituciones financieras, incluible el Banco
de España.
El "Mercado de Valores" engloba los activos financieros a largo y medio plazo y corto plazo (mercado
de capitales y monetario) consistentes en promesas de pago de cantidades de dinero predeterminadas
(renta fija) o aleatorias (renta variable). El mercado dinerario es el objeto de actividad de las Entidades de
Crédito, las cuales además prestan múltiples servicios a la clientela (de caja, contabilidad, asesoramiento,
incluida la colocación de fondos en el Mercado de Valores).
El ordenamiento financiero español -y dentro de él, el ordenamiento bancario- es producto de aluvión
histórico, formado empíricamente mediante respuestas del legislador (últimamente, el legislador comunita rio) a necesidades de reforma globales o sectoriales y a veces a "casos" históricos. Por encima de su
-5-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
legislación dispersa es posible destacar algunas características comunes a todos sus subsectores (Sistema
bancario, Mercado de Valores y Seguros privados) (1): Las empresas que intervienen en ellos son identifi cadas con una denominación común de "intermediarios financieros" (hoy, "Entidades Financieras": Ley
13/1992 (2), con una normativa con ciertas características comunes, en un proceso de progresiva homo geneización.
Estas características comunes de la "legislación financiera" podrían justificar una parte general del
derecho del mercado financiero (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, pág. 59) o cuanto menos dos
"nuevas categorías sistemáticas": Derecho bancario y Derecho del mercado de capitales
(AURIOLES/VALENZUELA, en JIMENEZ SANCHEZ (coordinador), "Derecho mercantil", pág. 889). Tales
características son las siguientes:
La necesidad de autorización administrativa, reconocida también por las Directivas Comunitarias, que
concede una autoridad estatal, que es objeto de "reconocimiento recíproco" por todos los Estados miem bros de la CEE donde las Entidades Financieras actúen (Ministerio de Economía para las Entidades de
Crédito; Comisión Nacional del Mercado de Valores para las Sociedades y Agencias de Valores y, en su
caso, de Bolsa; y Dirección General de Seguros para las Entidades Aseguradoras).
El sometimiento a exigencias de organización financiera comunes: capital social (o equivalente) mínimo,
reservas patrimoniales y técnicas y provisiones específicas, y coeficientes o "ratios" legales comunes:
1. El coeficiente de caja (sin perjuicio de especialidades: así, la Circular 8/1993, de 28 de junio del
Banco de España, a Entidades de Crédito, BOE, de 6 de julio).
2. Coeficiente de fondos o "recursos propios" (llamado "coeficiente de solvencia" en las Directivas CEE
bancarias y "margen de solvencia" en la Ley 33/1984 para las entidades aseguradoras), cuya unificación
-siquiera respetando especialidades para los tres subsectores-, se ha producido por virtud de la Ley
13/1992, y su Reglamento aprobado por R.D. 1.342/1992.
El sometimiento a una normativa contable especial (con esquemas de presentación de las cuentas
anuales especiales y criterios de valoración más rigurosos y, sobre todo, cuentas anuales consolidadas del
grupo, base para el control unitario por las autoridades administrativas: Ley 13/1992).
Existencia de procedimientos paraconcursales (Fondos de Garantía de Depósitos para las Entidades de
Crédito y Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras; no para los intermediarios del Mercado de
Valores).
Intervención normativa estatal, con amplio desarrollo reglamentario, sobre la actividad empresarial de
las Entidades Financieras en el mercado, en orden a garantizar la "transparencia": en especial, en la regu lación de su publicidad comercial (a veces sometida a autorización), en la "información obligatoria" que han
de suministrar a su clientela, en la obligación de documentación de sus operaciones con la clientela (con tratos, liquidaciones, saldos) e, incluso, en la imposición de contenidos mínimos en el contrato, en protec ción de la clientela, incluso con la previsión de la aprobación de "modelos" o formularios de contratos (con
lo que esta normativa permite restringir la autonomía de la voluntad o libertad contractual).
Se trata de una normativa legal y reglamentaria de naturaleza mixta, jurídico-privada (contabilidad,
publicidad, información, contratación) y jurídico-pública (régimen reforzado de sanciones administrativas),
fenómeno que caracteriza a los nuevos "Derechos informadores" (Aníbal SANCHEZ ANDRES, respecto del
"Derecho bursátil") o "nuevas categorías sistemáticas" (AURIOLES/VALENZUELA).
Existencia de una "disciplina administrativa" integrada por las autoridades de control, las "infracciones
administrativas" (superpuestas a ilícitos civiles y penales) y sus correspondientes sanciones administrativas.
La reciente legislación ha reforzado este régimen disciplinario y lo ha elevado a rango legal, siguiendo la
-6-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
doctrina del Tribunal Constitucional.
Se ha afirmado que en este punto cabe distinguir no obstante entre el mercado de crédito y el mercado
de valores. La normativa sobre el primero acusaría más la separación sistemática entre "legislación banca ria" y "Derecho de los contratos bancarios" y entre normas públicas y privadas, mientras que existe una
mayor sistematización y entrelazamiento de ambos tipos de normas en el segundo, en la Ley del Mercado
de Valores, 29/1988 (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 68 y ss.). En esta apreciación ha influido
el hecho de que la "legislación bancaria" haya sido objeto de estudio fundamentalmente por nuestros
administrativistas. Pero creemos que la legislación bancaria es, esencialmente, Derecho privado, reforzado
por normas disciplinarias administrativas.
Como acabamos de decir hace poco en un libro que forma parte de una colección de monografías a
nivel europeo:
"la parte más importante de la legislación bancaria está formada por normas de Derecho privado sobre
la constitución, organización corporativa y financiera (sobre todo en materia de recursos propios), cuentas
anuales (también y, sobre todo, las consolidadas), auditoría y publicidad de las cuentas anuales, publicidad
comercial y deberes de información al público y a la clientela sobre las condiciones jurídicas y financieras de
los productos ofrecidos, organización de los grupos bancarios, así como de las Entidades Financieras
privadas y públicas, competencia, procedimientos de saneamiento de la crisis de la empresa bancaria y así
sucesivamente. Es oportuno recordar cómo en todas estas materias el ordenamiento bancario ha sido la
vanguardia del Derecho mercantil, sea en el campo del Derecho de sociedades, de las cuentas anuales y
de los grupos, sea en el Derecho de los contratos (envuelto en las normas sobre la transparencia) como en
Derecho de insolvencia" (VICENT CHULIA, F., y CERDA ALBERO, F.: "La Spagna", en "Legislazioni banca rie dei Paesi della Comunitê Europea", ABI, Roma, 1993, págs. 20-21).
- En toda esta materia el intérprete tiene que hacer un gran esfuerzo para convertir lo que es un caos
normativo en un "orden jurídico". A tal efecto tiene ante sí dos fundamentales trabajos:
Encontrar la norma aplicable, a través de una intrincada investigación, que incluye tres juicios funda mentales:
a) El juicio sobre la competencia legislativa: la prioritaria es la de la Comunidad Económica Europea, en
las competencias transferidas por los Estados, en la interpretación generosa que da el Tribunal de Justicia:
sobre todo, si hay directivas en la materia; en segundo lugar, con carácter hegemónico está la competencia
legislativa del Estado; en tercer lugar, la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas con
competencia en la materia, si bien en notable declive en esta materia, por virtud de la interpretación del
Tribunal Constitucional.
b) El juicio sobre la jerarquía normativa en cada uno de estos tres bloques u ordenamientos mencio nados: ley, reglamentos.
c) Por último, el juicio sobre vigencia de las normas (generalmente difícil, porque nunca se ha procedido
a la redacción de textos refundidos o "consolidados": ni siquiera a enumerar las Circulares del Banco de
España vigentes, como ordena la Ley 26/1988).
Determinar cuál es la naturaleza jurídica de cada norma y, por tanto, sus efectos jurídicos: Es decir,
dilucidar si se trata de una norma de pura policía administrativa, acompañada únicamente de sanciones
administrativas, o si -dados los elevados intereses que protege y la plena competencia del legislador que la
dicta en materia de legislación civil y mercantil- debe reconocerse que -salvo que la norma expresamente
-7-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
diga lo contrario-, su violación acarrea la nulidad del acto jurídico o de la cláusula negocial o contractual.
Este es probablemente el tema más delicado, porque el "legislador bancario" en España -como ocurre
por regla general- ha sido el Ministerio de Economía y Hacienda, que ha preparado los Proyectos de Ley
que las Cortes Generales se han limitado a "transformar" (como se dice ahora, con visible anglicismo, en
materia deportiva).
Del mismo modo que cada Ministerio "legisla" -de esta guisa- en sus respectivas materias: Por ejemplo,
en el sector del Derecho de la competencia: Ministerio de Economía y Hacienda, la Ley de Defensa de la
Competencia; de Cultura, la Ley de Propiedad Intelectual; de Presidencia, la Ley General de Publicidad; de
Industria, las leyes de patentes y de marcas; de Justicia, la Ley de Competencia Desleal; de Sanidad y
Consumo, la Ley General de Defensa de los Consumidores y la Ley del Medicamento. Lo mismo podríamos
observar en el campo del Derecho de sociedades: Justicia, Ley 19/1989 de Reforma; de Trabajo y Seguri dad Social, Ley de 25 de abril de 1986 sobre SAL y Ley General de Cooperativas 3/1987; de Economía y
Hacienda, Real Decreto sobre SGR; de Agricultura, Real Decreto sobre SAT.
Así que la Ley 26/1988 -como otras numerosas leyes recientes promulgadas sobre el sistema financie ro- ha sido elaborada fundamentalmente por los funcionarios y expertos asesores del Ministerio de
Economía y Hacienda y Banco de España, con una visión del ordenamiento jurídico sesgada. No ha sido
elaborada por el órgano técnico que -dotado con los medios necesarios- debería asumir la preparación de
todas las leyes, como es el Ministerio de Justicia, a través de su Comisión General de Codificación, y con la
necesaria participación de juristas especializados en Derecho privado. Por otro lado, en su orientación
"profesional" (ILLESCAS) y terminología ("clientela") y en sus fines (potenciar la transparencia y competen cia en el mercado bancario) "ignora" manifiestamente la normativa de defensa del consumidor (art. 51 de la
Constitución y Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, así como la directiva, ya
promulgada entonces, de 22 de diciembre de 1986). Del mismo modo, la Ley de Reforma de la LEC
34/1984, casi coetánea de la Ley de los Consumidores, "ignora" a ésta (la STC de 10 de febrero de 1992
hace un notable esfuerzo para armonizar el art. 1.435-4 LEC con la Ley 16/ 1984). La legislación de
defensa de los consumidores nació como "competencia legislativa" del Ministerio de Sanidad y Consumo.
En algunas materias, como en la reforma del Derecho contable, el Ministerio de Justicia -en mi opinión,
sobre todo, gracias a la presión de los catedráticos de Derecho mercantil miembros de la Comisión General
de Codificación- consiguió arrancar la reforma de las manos del Ministerio de Economía y de los "expertos
contables" (sin perjuicio de que, después, el Plan General contable sea ya obra exclusiva, y bien visible, de
tales "expertos": el art. 2º del R.D. impone el deber público de contabilidad, incluido el deber de consolida ción, a todas las "empresas y sociedades").
Todo ello responde a un fenómeno general difícil de ocultar: la baja calidad de nuestra legislación en la
última década.
Nuestras leyes -"planes políticos" para resolver los problemas de nuestra sociedad con métodos
democráticos- están mal hechas, porque los poderes públicos -y en primer lugar, todos los grupos parla mentarios, sin excepción- no han prestado atención ni han asignado medios personales y materiales para
mejorar la función estatal de hacer las leyes, la más importante en un Estado de Derecho (sabemos de la
escasez de recursos con que ha actuado siempre la Comisión General de Codificación y el número relati vamente limitado de anteproyectos que se le han encargado). Y ello a despecho de las enormes inversio nes que se están haciendo en edificios e instalaciones materiales para nuestros múltiples órganos legisla tivos (Cortes Generales y Parlamentos de Comunidades Autónomas) en lo que podemos calificar como
verdadero "mal de piedra" de nuestro Estado de las Autonomías, de lo que la prensa da cuenta diariamen te.
Aunque las causas de esta situación son eminentemente políticas -el desprecio de nuestros gobernan tes, y, por tanto, de nuestra sociedad, por el Derecho, en aras de la prioridad de una presunta eficacia
-8-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
económica- cabe destacar también la carencia de una "ciencia de la legislación" que sirviera de puente
entre la "doctrina científica" y el quehacer de los legisladores en los diversos sectores del ordenamiento.
Por otro lado, hay una función social -la de "escriba" o redactor- que ha tenido gran trascendencia histórica.
El profesor Jesús MOSTERIN ha afirmado que los "escribas" crearon una lengua escrita difícil para hacerla
inaccesible al vulgo (y propone sustituirla por una ortografía universal: por ejemplo, "k", para todo sonido de
esta naturaleza). Pues bien, algo debe de haber también de "hegemonía social de los escribas" cuando la
reciente democracia nos ha regalado esta impresionante "polución legislativa" (GOMEZ SEGADE).
- Debemos centrar más nuestra atención ahora en el "Ordenamiento bancario" (expresión que toma mos del libro del profesor de la Universidad de Bolonia Renzo COSTI, publicado en 1986, reeditado en
1994, y en homenaje a este autor).
Insistimos en que la formación de este "ordenamiento" es producto de aluvión o acarreo histórico, con
lamentables secuelas de hipertrofia y confusión normativa en cuanto a las fuentes de producción y su
respectivo alcance, naturaleza y contenido, hasta el punto de que se nos muestra como un "verdadero e
intrincado desordenamiento".
Así lo decimos en VICENT/CERDA: "La Spagna", cit., págs. 19 y siguientes.
El "Derecho bancario" es un ejemplo claro de "Derecho sectorial", integrado por normas de Derecho
público y de Derecho privado que regulan entidades públicas (Banco de España) y privadas, unidas en una
misma suerte (Tomás Ramón Fernández), que puede dividirse en dos grandes bloques o conjuntos norma tivos:
1.º La "legislación bancaria" -u "ordenamiento bancario", con el contenido antes indicado-, que contiene
las normas que regulan la organización corporativa y financiera y la actividad empresarial de las empresas
bancarias ("Entidades de Crédito").
Sus normas -aunque pueda sorprender- son en general normas de Derecho privado, si bien reforzadas
por el régimen sancionador administrativo, que tutela así la "disciplina bancaria", del mismo modo que
históricamente un régimen administrativo similar ha tutelado la "disciplina de mercado" (en ambos casos sin
grandes resultados):
1. Requisitos de constitución (para obtener la autorización administrativa).
2. Formas jurídicas tipificadas (organización corporativa) que pueden adoptar. En España, sólo tres
formas: la sociedad anónima (los "bancos"), la fundación: Cajas de Ahorros y la cooperativa: Cooperativas
de Crédito; cada una de estas instituciones adaptadas forzadamente a las exigencias de la solvencia finan ciera, hasta el punto de perder su "identidad". Lo ha expuesto con especial énfasis el profesor SANCHEZ
CALERO, en RDBB, en relación con las Cajas de Ahorros, pero la "pérdida de identidad" se ha producido
ya, en gran medida, en las Cooperativas de Crédito (Ley 13/1989 y R.D. 84/1993, de 19 de enero), lo que
se traduce en una uniformización de su respectiva conducta de "marketing" y contractual con su "clientela"
(véanse las numerosas quejas dirigidas contra las Cajas de Ahorros en las Memorias del Servicio de
Reclamaciones del Banco de España: no obstante, hay que reconocer que en el "cartel de las comisiones
bancarias" no intervinieron las Cajas).
3. Organización financiera y contable.
-9-
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
4. Régimen de transparencia frente a los clientes y los inversores.
5. Régimen de la competencia (Defensa de la Competencia y competencia desleal).
2.º El Derecho de los contratos bancarios, integrado también de forma dispersa por normas generales
de la contratación, de los Códigos Civil y de Comercio, y otras de más reciente promulgación: la Ley
26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; y las normas sobre "disciplina bancaria", en
la medida en que afectan a la actuación contractual de las Entidades de Crédito con su clientela (art. 48-2
de la Ley 26/1988 y su desarrollo reglamentario: Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de
diciembre de 1989 y Circular 8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España).
De este modo, los dos sectores, "legislación bancaria" y "Derecho de los contratos bancarios" se tocan
en ciertos aspectos de la teoría de las fuentes del Derecho: en especial, "usos y buenas prácticas banca rias", Circulares del Banco de España, y en la existencia de una autoridad-vértice del sistema, encargada
de velar por su aplicación efectiva (aquí, el Banco de España).
II. Fuentes de regulación de los contratos bancarios
1. La ley: Contratos civiles y mercantiles:
- Las fuentes de regulación de los contratos bancarios son las que establece el art. 1º del Código Civil
(ley, costumbre y principios generales del Derecho), con las especialidades del art. 2º del Código de
Comercio cuando se trate de "actos de comercio" (aplicación del Código de Comercio y legislación mercan til y de los usos del comercio). Hoy, además, hay que colocar antes de la "ley" a la Constitución y del mismo
modo, que la costumbre no sea contraria a la moral y al orden público, "para desterrar los equívocos" debe
referirse al "orden constitucional" (DIEZ-PICAZO: "Comentario del Código Civil", Ministerio de Justicia, 1991,
I, págs, 5 y 8).
El Derecho español (al igual que el Derecho francés) carece de una regulación sistemática de los
contratos bancarios (a diferencia del Codice Civile italiano de 1942, que los tomó de la realidad del tráfico
entonces existente: cfr. MESSINEO, voz "contratto innominato (atipico)", en "Enciclopedia del Diritto", X,
1962, págs. 95-110). Por tanto, en gran medida los contratos bancarios en España son contratos atípicos
(aunque no necesariamente "innominados": muchos de ellos aparecen mencionados en el Código de
Comercio y en la legislación especial de fomento o de disciplina bancaria), lo que origina una problemática
especial.
Ver VICENT: "Compendio crítico de Derecho mercantil", II, 1990, págs. 47 y siguientes, en general, y
págs. 421 y siguientes, en relación con los contratos bancarios; y GARCIA VILLAVERDE: "Tipicidad
contractual y contratos de financiación", en "Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el
mercado financiero", Madrid, 1990, págs. 3 y siguientes.
- La distinción entre contratos (también bancarios) civiles y mercantiles -básica en nuestro Derecho
privado dualista: civil/mercantil- en nuestra opinión no es pacífica. Arrastra la relativa ambigüedad con que
la trató el Código de Comercio de 1885 (aunque quizá no la hubiera para sus redactores).
Botón de muestra son los contratos bancarios. No existe en Derecho español una norma, como el art.
632 del Código de Comercio francés, que califique expresamente como "actos de comercio" todas las
"operaciones bancarias" -y, como consecuencia, como comerciantes a todas las personas físicas o jurídicas
- 10 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
que se dedican a ellos habitual o profesionalmente (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD: "Droit
bancaire", pág. 4). En Derecho español, por el contrario, parece claro que las Cajas de Ahorros y las
Cooperativas de Crédito no son "comerciantes", aunque estipulan profesionalmente contratos bancarios. En
cambio, existe una doctrina ampliamente consolidada de que todos los contratos bancarios en Derecho
español son mercantiles.
El Código de Comercio, por un lado, tipifica la "actividad bancaria", como mercantil, convirtiendo las
sociedades que la desarrollan en mercantiles por su objeto, y a tal fin enumera los contratos bancarios:
arts. 175 y ss., como característicos de dicha "actividad bancaria". Por otro lado, carece de una regulación
sustantiva especial del concepto y clases de los contratos bancarios (que se incorporaría mucho más tarde
a las legislaciones, en el Código Civil italiano de 1942). En ausencia de tratamiento sustantivo de los "con tratos bancarios", sólo existen normas que establecen cuándo son mercantiles los contratos básicos de
depósito, préstamo y fianza (bancarios o no), diciendo claramente que sólo lo son cuando se celebran entre
"comerciantes" (no lo son ni las Cajas de Ahorros ni las Cooperativas de Crédito) y, además, el dinero o
cosas depositadas o prestadas se destinan a "operaciones mercantiles", o la fianza garantiza "obligaciones
mercantiles".
Por lo que, evidentemente, no son contratos mercantiles los contratos bancarios celebrados fuera del
contexto de la actividad profesional de un comerciante (Entidades de Crédito en forma de Sociedad
Anónima) o -cualquiera que sea la Entidad de Crédito contratante- destinados a una finalidad civil, como es
la adquisición de bienes de consumo por el cliente (ver VICENT: "Compendio", cit., págs. 248-252, en rela ción con el préstamo, como contrato básico entre los de financiación).
La exclusión de la mercantilidad se agranda si mantenemos la tesis -con el Tribunal Supremo- de que la
compra-inversión (de bienes de equipo destinado a inmovilizado material) es un contrato civil (ver VICENT:
"Compendio", cit., págs. 82 y siguientes, en especial, 88-90 e "Introducción al Derecho mercantil", 6.ª ed.,
Valencia, 1993, lección 14), pues serían civiles los contratos de prefinanciación de la fabricación de bienes
de equipo por no constituir "operaciones mercantiles". El ámbito de los contratos bancarios mercantiles
quedaría así notablemente restringido. Esta es nuestra opinión -apoyada hoy, no sólo en la interpretación
sistemática e histórica del Código de Comercio de 1885 y su voluntad de proteger a la "clientela" y de no
aplicar a los "contratos mixtos" los usos del comercio, concebidos por la E. de M. como "interprofesiona les"-, sino también en la interpretación histórica, exigida en el art. 3º CC: ya que en especial, en relación
con los contratos bancarios con consumidores, existen normas constitucionales y ordinarias que imponen a
los poderes públicos -al legislador y a los tribunales- el deber de defensa del consumidor y usuario.
- Cierto "imperialismo" de la doctrina mercantilista ha conducido a una expansión desmedida del
concepto de contrato mercantil, no apoyado en los textos positivos.
Doctrina liderada por el eminente profesor Garrigues, seguido por toda la doctrina mercantilista espa ñola: en especial, sobre los contratos bancarios, los profesores BROSETA y GARCIA VILLAVERDE, en
estudios publicados en la RDBB, y el último, además, en ob. cit., pág. 14; DE CARLOS/FERNANDEZ
ARMESTO, ob. cit., pág. 59, y AURIOLES/VALENZUELA, ob. cit., pág. 890: "Aceptada, sin reparos, la
mercantilidad de los contratos bancarios (STS de 9 de mayo de 1944)...".
Esta corriente en el tema que nos ocupa dio origen a la discutible doctrina de que todos los contratos
bancarios son mercantiles, cualesquiera que sean los sujetos estipulantes y los fines del contrato, por el
simple hecho de que están "incluidos" en el Código de Comercio (arts. 175-7º, 199 y 2º Código de Comer cio) o/y porque son "contratos de empresa", invocando un criterio de analogía "sociológica" o analogía
"legis" -no "juris"- (esta segunda doctrina también es predominante entre los mercantilistas, aunque
- 11 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
aparece desmentida por muchos artículos del propio Código de Comercio, que califican como civiles
determinados contratos mixtos comerciante/no comerciante, sea éste consumidor o no, ver "Compendio",
II, págs. 7-15).
Hemos rebatido esta doctrina (y sus últimos extravíos: por ejemplo, cuando GARCIA VILLAVERDE parte
de ella para concluir defendiendo el carácter mercantil de las Cajas de Ahorros). Exigimos volver a la deli mitación positiva entre contratos (bancarios) de depósito, préstamo, fianza y sus análogos (por mandato del
art. 2 del Código de Comercio) civiles y mercantiles. Exigimos reconocer que son contratos civiles: el depó sito cuando no reúna simultáneamente los requisitos del art. 303; el préstamo si, contra lo que exige el art.
311 del Código de Comercio, las cosas prestadas no se destinan a actos de comercio (sino, por ejemplo, a
adquisición de vivienda, o de un automóvil para uso particular); y la fianza o aval bancario de una obligación
civil (art. 439 del Código de Comercio).
- El apoyo de la doctrina de la mercantilidad de todos los contratos mercantiles en la jurisprudencia es
débil y nunca será definitivo, si no se modifican los textos legales. Y si algún día se modifican previsible mente será para suprimir la dicotomía civil/mercantil, superada por la realidad del tráfico, procediendo a la
unificación del Derecho de obligaciones y contratos.
La STS de 9 de mayo de 1944 (RAJ 665/1944) y la Res. DGRN de 1 de febrero de 1980 parecen
contemplar supuestos de hecho de indudable contrato mercantil, por lo que la doctrina expresada en ellas
para "todos" los contratos bancarios es "obiter dictum". Por otro lado, la sentencia citada de 1944 reconoce
que:
"la sala sentenciadora, al atribuir carácter mercantil a los préstamos a que el pleito se refiere, se funda
razonablemente en que la serie o cadena de ellos, a lo largo de tantos años de relaciones económicas
continuadas entre actor y demandado, representa un vínculo crediticio único, que si bien nació antes de
que el actor adquiriese la cualidad de banquero entró en la esfera mercantil cuando la personalidad jurídica
de don Juan P. asumió dicha condición...",
y todo ello para reiterar la doctrina de la STS de 13 de febrero de 1941 de que la ley de usura es apli cable también a los contratos mercantiles.
No obstante, la doctrina del carácter mercantil de todos los contratos bancarios (tras la Ley 26/1988
seguramente extendida a los contratos estipulados profesionalmente por todas las Entidades de Crédito) ya
se había extendido en la práctica -a veces, mecánicamente- a los contratos estipulados por todas las enti dades de depósito, incluso las Cajas de Ahorros y Cooperativas de Crédito, con el hecho consolidado de
que la mayor parte de la contratación bancaria se celebra bajo la "intervención" de los Corredores Cole giados de Comercio.
En relación con las Cooperativas de Crédito, la STS de 20 de noviembre de 1985, R. 5.618, considera
innecesario que la Caja Rural de Bonanza haga requerimiento de pago, porque la póliza no establece dicha
exigencia: parece presuponer que se trata de una obligación mercantil, aplicando, sin decirlo, el art. 63 del
Código de Comercio (ver "Compendio", cit., pág. 24). La SAT de Madrid de 21 de julio de 1983 (RDG 1985,
pág. 1.858) califica como mercantiles los préstamos de una Cooperativa de Crédito, aplicando -dice- el
criterio interpretativo del art. 3º CC, "para evitar el absurdo (sic) al excluir (tales operaciones) del carácter
mercantil". Es decir, otorga a la doctrina que criticamos el carácter de "razón escrita", "axioma lógico", del
que ya no es posible escapar.
El Tribunal Supremo, sin embargo, podría cambiar su doctrina, caso de que realmente exista una
doctrina legal de que todo contrato bancario, estipulado por cualquier Entidad de Crédito y con cualquier
sujeto para cualesquiera fines, es, siempre, contrato mercantil. Baste añadir que la STS de 7 de abril de
- 12 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
1975 (RAJ. 2.054) califica una fianza o aval bancario como contrato civil, porque la obligación garantizada
tenía esta naturaleza, aplicando rigurosamente el art. 439 del Código de Comercio y no la doctrina de la
mercantilidad de todos los contratos bancarios.
Las consecuencias de acoger nuestra tesis hoy serían importantes, y todas ellas en mayor protección
de la clientela y, en especial, de los consumidores.
Si se reconoce que un contrato bancario celebrado en póliza intervenida por Corredor Colegiado de
Comercio es civil, la dación de fe prestada por éste es ineficaz y la póliza carece de eficacia ejecutiva. Si
queremos elevar el contrato a público se hará indispensable acudir a un Notario, cuya dación de fe pública
es reglamentariamente más rigurosa (en tanto no se modifique su regulación) y aparece reforzada por su
posición en el asesoramiento jurídico a los contratantes imparcial, con un deber especial de asesoramiento
y prevención al contratante débil exigido en el art. 147 del Reglamento Notarial que su probada formación
jurídica hace posible.
Si el contrato de cuenta corriente bancaria y, en su caso, el préstamo o la apertura de crédito ordinaria
se reconocen como civiles, no procede la aplicación del art. 1.435-4 LEC, que se refiere a "contratos
mercantiles": la Entidad de Crédito no puede determinar unilateralmente la liquidez de la deuda integrando
el título ejecutivo.
El art. 1.435-4 LEC, penúltimo párrafo, según ha declarado la importante sentencia del Tribunal Cons titucional 14/1992, de 10 de febrero (BOE de 3 de marzo) no crea desigualdades irracionales entre las
Entidades de Crédito y sus clientes, ya que se limita a facilitar la determinación de la liquidez de la deuda
pendiente, para integrar el título ejecutivo, sin limitar para nada la oponibilidad de excepciones, ya que no
limita la potestad judicial para recibir el pleito a prueba y valora las pruebas practicadas, rechazando por
ello que dicha norma infrinja los arts. 14, 24 y, en su caso, 51, de la Constitución (Fundamentos jurídicos
números 3 y 4), ni limita la facultad del juez de examinar los presupuestos del título ejecutivo (en el auto de
ejecución, a pesar de que el embargo se decrete por cuenta y riesgo de la Entidad de Crédito acreedora) y
en la sentencia ejecutiva (números 6 a 10).
Dice el Tribunal Constitucional:
"Esta legislación singular responde, como es notorio, a la importancia que reviste el buen funciona miento de las entidades de crédito para el conjunto de la economía, dada su posición central en los meca nismos de pago",
por lo que:
"los incumplimientos de sus deudores típicos (sic) tienen mucha mayor importancia que para otro tipo de
empresas..., el art. 1.435 LEC no facilita la ejecución de cualesquiera derechos de crédito... restringe su
alcance a los contratos mercantiles (sic) que, además de documentarse mediante formas que garantizan
una autenticidad, implican la existencia de una situación de cuenta corriente entre las partes, único contexto
en el que cobra sentido la regulación de operaciones de liquidación y de certificación de saldos. Este dato
confirma que no estamos ante un supuesto de trato jurídico especial que atienda sólo rasgos subjetivos del
acreedor, sino que dicho trato es debido a las peculiares exigencias de las actividades, de intermediación
financiera que constituyen el objeto social, exclusivo y excluyente, de las Entidades de Crédito en nuestro
derecho".
En los Fundamentos jurídicos 11 y 12 la sentencia pone en relación el art. 1.435 con el art. 51 de la
Constitución y la Ley 26/1984, explicando que las normas de ésta no se aplican en los juicios ejecutivos
iniciados por las Entidades de Crédito "contra empresarios o comerciantes", ya que:
- 13 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
"limita su eficacia protectora a las personas, físicas o jurídicas, que utilizan o disfrutan los servicios
bancarios como destinatarios finales".
Y añade:
"sólo un entendimiento desviado de la nueva redacción del art. 1.435 LEC -que con toda evidencia ha
aumentado las garantías del deudor respecto de las que tenía en la legislación anterior- podría llegar a
considerarlo contradictorio con la Ley General del Consumidor, aprobada por las Cortes Generales pocos
días antes",
sobre todo porque no impone una inversión de la carga de la prueba (número 12, que remite a lo
razonado en el número 14).
Tenemos la impresión de que el Tribunal Constitucional en esta sentencia opera mentalmente con la
ecuación "contratos bancarios=contratos mercantiles", por lo que su referencia a la necesidad de que se
trate de "contratos mercantiles" (reiterando el texto del art. 1.435 LEC) carece de consecuencias prácticas
en el texto de la sentencia, que más bien ve una "identidad" en todos los contratos integrados profesio nalmente en la intermediación financiera de la Entidad de Crédito.
Imaginemos, no obstante, lo que ocurriría si un juez rechazara el despacho de ejecución en base a un
contrato de apertura de crédito por considerar que no se trata de contrato mercantil: el art. 1.435-4 LEC
quedaría enervado. O de un préstamo dado que en la expresión "Contratos mercantiles..." se ha querido
ver también una ampliación del ámbito de aplicación de la norma.
Baste añadir que don Carlos DE LA VEGA BENAYAS expresó un razonado voto particular, contra una
norma que es trasunto de una imposición de los bancos, que nació en la práctica, incorporada por Orden
de 23 de mayo de 1948 al Reglamento General del Banco de España, luego extendida por Orden de 21 de
abril de 1950 a la banca privada y Cajas de Ahorros por el Ministro de Hacienda mediante una mera Orden
de 1950, más generalizada por un Decreto para contentar los intereses enfrentados de los fedatarios
públicos y elevada a norma legal por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, con la sola concesión de la exigencia
de "documento fehaciente otorgado por fedatario público" sobre la coincidencia de la certificación con el
saldo de la cuenta y que se ha obtenido aplicando los pactos contractuales y el requisito de previa notifica ción al fiador, si existe (o al afianzado, para mayor eficacia por redacción introducida por la Ley de Reforma
de la LEC número 10/1992). Baste añadir que el art. 50 del reciente Texto Unico de las Leyes Bancarias
italiano aprobado por D. Legro de 1 septiembre 1993 concede el carácter ejecutivo a la certificación banca ria, bajo la sola responsabilidad de los dirigentes de la entidad de crédito que deben declarar que el crédito
es verdadero y líquido.
Ahora bien, hay que hacer notar que la distinción entre contratos civiles y mercantiles proyectada sobre
la relación de cuenta corriente que también contempla el art. 1.435 LEC entraña verdaderas aporías, ya
que el saldo resultante a cargo del cliente puede nacer de operaciones activas con distintas finalidades
(unas mercantiles y otras civiles). La duda entre la aplicación de la ley común o civil y la ley especial o
mercantil se habría de resolver calificando todo el contrato -y el crédito resultante del saldo de la cuenta
corriente- como contrato y crédito civil.
- La reciente legislación bancaria sobre protección de la clientela, en cambio, nada dice sobre si los
contratos bancarios son civiles o mercantiles, dada su preocupación eminentemente "profesional" que
ignora tales cuestiones de nuestro Derecho privado.
- 14 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
2. La ley: Normas reglamentarias.
- El art. 48, apartado 2º de la Ley 26/1988, en su caótico y enigmático primer párrafo dice:
"Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos
intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, y sin perjuicio de la libertad de contra tación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones
legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda:
a) Establecer que los correspondientes contratos se formalicen (sic) por escrito... b) Imponer la entrega
al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por la entidad de crédito. c) Establecer que las
entidades de crédito comuniquen a las autoridades administrativas encargadas de su control (bien enten dido: del control de las entidades, no de las condiciones contractuales) y den a conocer a su clientela
cualesquiera condiciones relativas a sus operaciones activas y pasivas con obligación de aplicar las mismas
en tanto no se comunique o dé a conocer su modificación. d) Dictar las normas necesarias para que la
publicidad... incluya todos los elementos necesarios para apreciar sus verdaderas condiciones..., pudiendo
establecer... el régimen de previa autorización" (bien entendido: sólo para la publicidad, no para las condi ciones contractuales).
- En materia de "legislación bancaria" la competencia normativa reglamentaria fue delegada en el
Ministerio de Economía y Hacienda. El art. 42 de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de
1946 -todavía vigente, parcialmente- dispone que:
"las normas generales de la política del crédito serán dictadas por el Ministro de Hacienda (Ministro de
Economía y Hacienda después del Decreto 111/1978, de 13 de enero), previo acuerdo del Consejo de
Ministros",
y los arts. 43 a 45 desarrollan las facultades del Ministro: normas sobre transparencia (intereses, comi siones, contabilidad, etc.,), vigilancia (reservas obligatorias, límite de riesgo, etc.) y autorización de la cons titución, modificaciones sociales, fusiones, distribución de reservas, que completa el art. 48, Ley 26/1988 en
relación con desarrollo de normas contables y de desarrollo de información y protección de la clientela.
Esta competencia normativa del Ministro de Hacienda en la etapa anterior a la liberalización del
mercado financiero y bancario incluía la regulación de aspectos importantes del contenido del contrato
bancario aisladamente considerado, y no sólo de la actividad profesional de la entidad de depósito (intere ses máximos, comisiones, fechas de valoración de abonos y cargos) que en parte subsistía en la Orden de
17 de enero de 1981, que inició la liberalización (intereses tasados en créditos vinculados, importe legal de
los certificados de depósito bancario, etc.). Por tanto, podía pensarse pacíficamente que la infracción de las
Ordenes Ministeriales en la materia no sólo acarreaba sanciones administrativas, sino también efectos jurí dico-privados: por ejemplo, si se "pactaba" un interés superior al establecido reglamentariamente el pacto
era ineficaz en el exceso.
En el mismo sentido, en Francia, RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD: "Droit bancaire", pág. 11,
citando a HAMEL/LAGARDE/ JUFFRET.
Cuestión aparte entonces era el contenido de las Circulares del Banco de España, dictadas en desarro llo de las Ordenes Ministeriales, ya que aquéllas carecían de habilitación legal y ni siquiera reunían el
requisito de su publicación en el BOE para tener carácter de normas generales, aplicables no sólo a las
- 15 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
entidades de depósito y otras -por su relación de dependencia administrativa- sino también a los clientes
contratantes (en este sentido, los profesores José Ramón PARADA y Tomás Ramón FERNANDEZ, éste en
RDBB, número 13, 1984, págs. 7 y siguientes).
3. La ley: Circulares del Banco de España, como normas reglamentarias de segundo rango.
- El tema de la eficacia jurídico-privada de las normas reglamentarias se ha planteado con agudeza en
relación con las normas administrativas de desarrollo del art. 48-2, Ley 26/1988.
Esta ley en su Disposición Adicional Octava concede poderes normativos de desarrollo al Banco de
España (al igual que el art. 15 LMV a la CNMV), a pesar de que el art. 97 de la Constitución atribuye al
Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria, en aras a la necesaria flexibilidad normativa exigida por
unos mercados muy cambiantes, como el mercado bancario (y el de valores).
El ejercicio de esta potestad reglamentaria sólo puede ejercerse:
1. En las competencias legalmente atribuidas.
2. Desarrollando necesariamente un Real Decreto u Orden Ministerial.
3. Y en virtud de la expresa habilitación de dicho Real Decreto u Orden.
4. Mediante aprobación del Consejo del Banco de España (o de la CNMV) y la publicación en el BOE,
entrando en vigor a los veinte días de su publicación. En cuanto a las Circulares dictadas con anterioridad
la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 26/1988 ordenó al Gobierno refundir sus normas vigentes en
un único texto, pero este mandato ha sido incumplido) (ver DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, ob. cit.,
págs. 70-71).
- El contenido normativo de estas Circulares es doble (y, en nuestra opinión, en ambos casos con
efectos también dobles: jurídico-privados y jurídico-públicos). Por un lado, afecta sólo a las entidades de
crédito; por otro, regula también las relaciones entre éstas y sus clientes.
Las Circulares del Banco de España, "en los términos previstos en esta ley", integran las "normas de
ordenación y disciplina", cuya violación determina "la responsabilidad administrativa sancionable", con
arreglo al título I de dicha ley (art. 10, apartados 1 y 5), pudiendo constituir infracción grave o muy grave. A
estos efectos las normas contenidas en estas Circulares tienen alcance puramente administrativo, por lo
que su violación no determinará la nulidad del acto o negocio jurídico sino la aplicación de sanciones (a
efectos del art. 6-3 CC).
Las Circulares se aplican también a los contratos que las entidades de crédito estipulan con su clientela,
siempre que tales Circulares se limiten a desarrollar las normas de rango superior, que les confieren vali dez: el propio art. 48-2, Ley 26/1988 y, actualmente, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12
de diciembre de 1989 (art. 48-2).
No obstante, en este segundo aspecto (que interesa a nuestra ponencia) las Circulares son objeto de
discusión como fuente de derecho. El problema, sin embargo, en este aspecto (salvando el problema
previo de la "validez" de las Circulares, al menos en cuanto a la "disciplina bancaria") habría que extenderlo
también a las normas reglamentarias en general, las de rango superior como son los Reales Decretos y las
Ordenes del Ministerio de Economía y Hacienda. Sin embargo, nadie duda que el Real Decreto 1.597/1989
de 29 de diciembre, sobre Reglamento del Registro Mercantil y el Real Decreto 1.643/1990 de 20 de
diciembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad, contienen normas de Derecho privado de aplica -
- 16 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
ción general -siempre sometidas al enjuiciamiento del respeto de la jerarquía normativa, como normas de
desarrollo que son-.
- En nuestra opinión, el incumplimiento de las normas contenidas en las Circulares del Banco de
España produce los siguientes efectos de Derecho privado.
Origina la responsabilidad civil de los administradores de las entidades incumplidoras (y no sólo su
responsabilidad administrativa), en aplicaci
ón de los arts. 1.902 CC y 127 y ss. de la LSA, ya que la responsabilidad por violación de "Ley" con
mayúscula, a que se refiere el art. 133-1 LSA, debe considerarse una errata ortográfica (ver "Compendio",
I-1º, págs. 650-651, en polémica con el profesor SANCHEZ CALERO, citando entre los ejemplos de normas
reglamentarias cuyo incumplimiento puede originar tal responsabilidad la importante Circular del Banco de
España 4/1991 de 14 de junio sobre contabilidad de las entidades de crédito).
Determina un supuesto de competencia desleal, por violación de normas, sin que el demandante tenga
que probar que con su incumplimiento la entidad de crédito se ha beneficiado de una ventaja concurrencial,
ya que tales normas tienen por objeto la regulación de la competencia, como ya advertía la E. de M. de la
Orden de 3 de marzo de 1987 (art. 15-2 de la Ley 3/1992, de 10 de enero, de competencia desleal).
Esta legislación crea así los denominados "non used benefits" en favor de los consumidores (en rigor,
de toda la clientela), ya que establece normas protectoras que los clientes o consumidores generalmente
no harán efectivas, pero sí las empresas competidoras en el mercado, porque su cumplimiento origina
costes y unos competidores no pueden permitirse el "lujo" de que otros se los ahorren obteniendo ventajas
concurrenciales ilícitas.
La violación de una norma de protección de la clientela contenida en una Circular del Banco de España,
en principio, originará la nulidad del contrato, cláusula o parte de la cláusula contractual que el juez declare
contrarios a las "normas prohibitivas o imperativas", por virtud de la aplicación del art. 6-3 CC. Es lógico que
así sea: que los actos privados, así como las prácticas sociales contrarias a la ley no obliguen a nada.
En este sentido se pronunció, por primera vez, ILLESCAS, RDBB, número 34, abril-junio, 1989, págs.
271-274, y hemos seguido su opinión en "Compendio", II, pág., y con F. CERDA ALBERO, en "La Spagna",
cit., pág. 40, en la medida en que la Circular no crea normas sin apoyo superior, sino que se limita a desa rrollar las normas legales. GARCIA-CRUCES, en cambio, ha limitado la declaración de este efecto a los
supuestos cubiertos por el art. 10 de la Ley 26/1984 General de Defensa de los Consumidores y Usuarios;
CUäAT EDO insiste en la misma idea, dado el carácter especial de la Ley 26/1984, pero añade -lo que nos
parece del mayor interés-, la integración de las normas disciplinarias, como límite a la libertad de pactos, en
las nociones de "ley" (integrando la ley formal, los reglamentos e incluso las discutidas Circulares), "moral" y
"orden público" del art. 1.255 CC, invocando a tal efecto el art. 3º CC para integrar la noción de orden
público ("Reflexiones sobre las fuentes de la actividad contractual bancaria", trabajo entregado para los
"Estudios homenaje al Profesor Evelio verdera y tuells").
Una posición absolutamente opuesta mantienen DE CARLOS/ FERNANDEZ-ARMESTO:
"Se ve claramente que la normativa que el Ministro pueda dictar en virtud de esta autorización no puede
in(ter)ferir en el régimen de Derecho privado de los contratos bancarios" (ob. cit., pág. 210),
aunque luego añaden que:
"el contenido (de la Circular 8/1990) es muy amplio, pues cubre no sólo aspectos formales, sino que
incluso invade áreas de derecho sustantivo" (pág. 211).
- 17 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
Y más adelante:
"el incumplimiento de normas administrativas, cuya finalidad es disciplinar la actividad de las entidades
de crédito, no puede tener per se repercusión alguna en el ámbito del Derecho privado, ni afectar a la
validez de los contratos. Las "normas imperativas y prohibitivas" a las que se refiere el art. 6.3 CC, y que
conllevan la nulidad de pleno derecho, son únicamente las sustantivas, nunca las de carácter administrati vo..., esta opinión (se refieren a la de ILLESCAS) es un eslabón más en la preocupante tendencia a injertar
normas fiscales, administrativas o de control de cambios en el sistema del Derecho privado" (aunque sí que
admiten que su incumplimiento puede conllevar violación del art. 10-4, Ley 26/1984) (ob. cit., págs.
214-215).
En nuestra opinión, el art. 48-2, Ley 26/1988 da solución al problema, bajo la perspectiva de la unidad
del ordenamiento jurídico (al que repugna que pueda exigirse eficazmente ante los tribunales lo que éstos
están obligados a castigar). A pesar -como veremos- de que el primer párrafo de dicha norma dice:
"sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos, y con las limitaciones que
pudieran emanar de otras disposiciones legales...".
No debe ofrecer ninguna duda que la normativa reglamentaria establecida para el ejercicio de una
profesión que exige autorización administrativa para la constitución de una entidad de crédito y "créditos"
de profesionalidad y moralidad a sus administradores, integra los límites a la autonomía de la voluntad o
libertad de contratación establecidos en el art. 1.255 CC: "ley" -en el sentido de cualquier norma válida mente adoptada de aplicación general-; "moral" -las famosas "Gute Sitten" del Código Civil alemán, que
tanto han servido a los tribunales para poner coto a los abusos de la contratación, bancaria y no bancaria,
es decir, las conductas socialmente exigibles hoy de acuerdo con el orden constitucional (DIEZ-PICAZO)-, y
el "orden público" (identificable también con el orden constitucional).
A dicha norma debe añadirse la invocación de la "buena fe", tanto en el art. 1.258 CC como en el art. 57
del Código de Comercio, como "buena fe en sentido objetivo" o "conducta esperable", atendidas precisa mente las circunstancias, a saber:
1ª. La cualificación profesional de la entidad de crédito y de sus administradores.
2ª. La "relación de confianza" en que se sitúa el cliente frente a ella, de forma que aquélla soporta un
deber de lealtad, información y prevención.
Esta relación de confianza tiene carácter fundamentalmente contractual, si ya se ha estipulado un
contrato de cuenta corriente, relación básica con la clientela (en este sentido, GARRIGUES, y VICENT:
"Compendio", II, pág. 423, en polémica con la opinión contraria de CANARIS). Según la doctrina alemana,
además, aun en el supuesto de que no exista todavía una relación contractual con el cliente (como afirma
en relación con la misma cuenta corriente), por el simple hecho de que el cliente presente al banco una
declaración de bienes, con la esperanza de obtener un crédito ("relación de confianza" que origina una
"responsabilidad derivada de la confianza" o de la "apariencia", que no se apoya en el contrato, sino en la
ley: en el principio general de la buena fe). En este sentido, en especial, CANARIS: "Bankvertragsrecht", en
"HGB. Kommentar", fundado por Staub, III, Band, 3. Teil, 2 Bearbeitung, Berlín-N. York, 1981, págs. 3 a 18,
y DE CARLOS/ FERNANDEZ-ARMESTO, ob. cit., págs. 195 y ss. (que citan la edición de CANARIS de
1975).
Esta "relación de confianza" permanecerá en vigor entre las partes en tanto sigan en contacto, tanto si
- 18 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
estipulan concretos contratos como si no (incluso el de cuenta corriente), y de ella nacen fundamental mente los siguientes deberes (DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 196-204).
Deber de secreto (nacido del uso del comercio y de la buena fe).
Deber de asesoramiento fiel, incluso en supuestos -frecuentes- de conflicto de intereses entidad de
crédito/cliente -por ejemplo, en todos los contratos bilaterales estipulados con el cliente- incluyendo la
advertencia sobre posibles riesgos de las operaciones decididas y encargadas por el cliente (por ejemplo,
inversiones) y asumiendo siempre la entidad de crédito, en tanto que comisionista, las responsabilidades
derivadas del incumplimiento de las normas aplicables (por ejemplo, fiscales) en aplicación del art. 259 del
Código de Comercio, aunque secunde las instrucciones del cliente (y sin perjuicio de que éste también
soporte dichas responsabilidades por ello).
La doctrina de los propios actos refuerza esta afirmación: las entidades de crédito cobran "comisiones"
de "estudio" y de "apertura" de préstamo o de apertura de crédito ordinaria. Aunque en otro lugar hemos
discutido la legitimidad de tales comisiones ("Compendio", cit.), poniendo en duda que aquí se preste un
servicio en favor del cliente (en realidad, el banco actuaría "pro domo sua"), el reconocimiento generalizado
de la licitud de tales comisiones (por ejemplo, por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España) hace
suponer que el banco en ese momento está defendiendo los intereses del cliente, actuando imparcialmen te, y no en su propio interés.
Prohibición de la arbitrariedad y de la discriminación entre clientes (reflejo de un principio de igualdad
de trato muy arraigado en el Derecho del Mercado de Capitales o de Valores: cfr. A. BERCOVITZ, RDBB,
ob. cit.), más allá del supuesto en que aparece condenado como competencia desleal (art. 16-1, Ley
3/1991, de 10 de enero). Este principio general del Derecho aplicable al sector prohíbe la concesión
discriminatoria de crédito (por ejemplo, favoreciendo a clientes, amigos o sociedades de su grupo, en
perjuicio, indirecto, de otros posibles beneficiarios del crédito, como reconoce la doctrina francesa), la
abusiva exigencia de garantías, y, en general, la discriminación en la exigencia de condiciones y garantías
entre los distintos clientes.
Ver reclamación 876/1990 contra Caja de Ahorros de Asturias, Memoria del Servicio de Reclamaciones
del Banco de España, 1991, pág. 31: fijación de distintas comisiones en casos similares a dos clientes:
"El servicio estimó que una actuación acorde con las buenas prácticas y usos bancarios exige de la
entidad que ésta adopte una misma línea de actuación frente a sus clientes, de tal forma que éstos no se
vean discriminados entre sí, defraudando así la confianza que aquéllos depositan en la entidad."
- Los actos y negocios jurídicos contrarios a una norma legal prohibitiva o imperativa son nulos, si la
norma aplicable, expresamente, no establece otros efectos (así, por ejemplo, el art. 74 LSA para la
suscripción de acciones propias por la Sociedad). Es decir, no pueden ser amparados por el Estado (art.
6-3 CC). En principio, si la norma establece una sanción administrativa debemos pensar que esa sanción
se añade y no sustituye a la de nulidad del art. 6-3 CC.
Es cierto que no siempre la nulidad es una "buena medicina" en materia contractual, por ser contraria a
la estabilidad de las relaciones sociales, que tienden a sobrevivir "de hecho". Como tampoco lo es la reso lución contractual por incumplimiento: recuérdese cómo el Convenio de Viena sobre venta internacional de
mercancías de 1981 -ya ratificado por España, por tanto, Derecho vigente- sólo permite la resolución del
contrato en caso de "incumplimiento esencial" (admitiendo la distinción anglosajona entre "fundamental
breach of contract" y "hardship clause" y supuestos de no conformidad de la entrega). En ocasiones -se
dice- la nulidad del contrato podría incluso perjudicar al cliente inocente (esto ya es más dudoso). Sin duda,
es mejor la técnica de la sustitución de la cláusula por la norma legal, si existe (técnica de la integración del
contrato) o la de revisión o adaptación judicial (o, en su caso, arbitral) del contrato (en este sentido la
- 19 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
hemos propuesto para lograr los máximos efectos de la sucesión universal de las relaciones contractuales
duraderas o "intuitus personae" en caso de fusión, siguiendo el ejemplo de una norma expresa de la Ley
alemana de sociedades por acciones).
Pero, aun en el caso extremo de declararse la nulidad total del contrato, el contratante inocente de la
nulidad o del incumplimiento dispone de otras acciones de Derecho privado para hacer responder a la
entidad de crédito del incumplimiento de las normas legales: en especial, la acción de responsabilidad
extracontractual: art. 1.902 CC y, en todo caso, la acción de enriquecimiento injusto, reconocida por el
Tribunal Supremo (y por algunas normas recientes: Ley Cambiaria, Ley de Patentes y Ley de Competencia
desleal).
La Ley 33/1984 de ordenación de los seguros privados ha declarado la nulidad del contrato de seguro
estipulado por quien no tenga la condición legal de asegurador y, evidentemente, no lo ha hecho para
perjudicar a los asegurados. La misma sanción ha establecido también el art. 10, Ley 26/1984 General de
Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por otro lado, el art. 6-3 deja una amplia discrecionalidad al juez:
a) Podrá no declarar la nulidad si la contradicción con la norma legal es leve (SSTS de 7 de febrero de
1984 y 17 de octubre de 1987).
b) Podrá declarar la nulidad, pero corregir el efecto automático de la obligación de restituirse las pres taciones recíprocas, en protección del cliente, haciendo la oportuna "compensación judicial" con otras
prestaciones que el cliente haya deducido en juicio.
c) Podrá declarar nula sólo una concreta cláusula contractual.
d) Podrá declarar nulo sólo un aspecto de la cláusula.
En este sentido, ILLESCAS, siguiendo a AMOROS GUARDIOLA, en "Comentarios a las reformas del
Código Civil. El nuevo título preliminar del Código y la Ley de 2 de mayo de 1975", Editorial Tecnos, Madrid,
1977, págs. 324 y siguientes. No obstante, existe una corriente jurisprudencial favorable a no declarar nulos
de pleno derecho actos y contratos que vulneren normas administrativas (STS de 13 de mayo de 1980, 7
de junio de 1981 y 17 de octubre de 1987).
A favor de nuestra interpretación ofrecemos los siguientes argumentos:
La salvedad que hace el art. 48-2, Ley 26/1988 de la "libertad de la contratación" en cuanto al "conte nido sustantivo" del contrato no debe reducir la protección de la clientela a la mera aplicación -eventual- de
normas administrativas.
El art. 48-2, Ley 26/1988 debe integrarse con las "limitaciones (a la libertad contractual) que derivan de
otras disposiciones legales", nacionales y comunitarias. En este sentido:
1. La Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y Usuarios en sus art. 8 (obligación de respetar la
naturaleza propia de las prestaciones), 10 (contratos de condiciones generales) y 13 (obligación de infor mación) encuentra apoyo en las normas reglamentarias de desarrollo del art. 48-2, Ley 26/1988: Orden de
12 de diciembre de 1988 y Circular 8/1990 de 7 de septiembre de 1990, completada con la 13/93.
2. Fuera del núcleo de contratos bancarios estipulados con el "consumidor de crédito", es decir, quien
estima los fondos recibidos a adquisición de bienes y servicios como consumidor final, las normas regla mentarias de desarrollo del art. 48-2, Ley 26/1988, integrarán la buena fe de la entidad de crédito -"buena
- 20 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
fe"-, en sentido objetivo, como conducta esperable de una entidad dedicada profesionalmente a esta acti vidad empresarial. El incumplimiento de estas normas, por tanto, podrá -según su relevancia- determinar la
declaración judicial de incumplimiento del contrato y la obligación de indemnizar los daños y perjuicios efec tivamente producidos.
A las normas de la Ley 26/1988 debe aplicarse el principio de "efecto útil" que el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas reconoce en favor del Derecho comunitario; máxime teniendo en cuenta que el
legislador estatal tiene competencia legislativa plena para establecer normas de naturaleza administrativa y
de naturaleza jurídico-privada (a diferencia de las Comunidades Autónomas, como ha declarado el Tribunal
Constitucional, sobre todo en la sentencia de 1 de julio de 1986 sobre la Ley catalana 1/1987 de 18 de
febrero, denominada "Ley de Rebajas" catalana). Y, sobre todo, si el reconocimiento de efectos jurídi co-privados a dichas normas estatales es necesario para hacer efectivos las normas contenidas en las
directivas comunitarias en la materia todavía no incorporadas al derecho interno.
En consecuencia, el juez podrá declarar la nulidad de una cláusula o parte de ella, a petición de parte e
incluso de oficio, con tal de que estén presentes todos los que intervinieron en la celebración del contrato
(MIQUEL GONZALEZ: "Comentario del Código Civil", Ministerio de Justicia, 1991, I, pág. 36).
Pongamos algunos ejemplos:
1.º La entidad de crédito no ha cumplido con la obligación de documentar el contrato y entregar un
ejemplar escrito al cliente (como ordena el art. 7 de la Orden de 12 de diciembre de 1989). (Al igual que la
Circular 13/89 sobre cesiones de créditos).
El profesor CUÑAT EDO (ob. cit.) opina que ello no debería determinar la nulidad del contrato: que eso
no puede haber pasado por la intención del legislador. Pero el hecho es que esta norma no ha dispuesto
otra sanción distinta que la sustituya y difícilmente podrá probarse la existencia y el contenido del contrato
-independientemente de exigir la responsabilidad de los daños y perjuicios a la entidad de crédito, que
puedan probarse-.
2.º Un contrato de préstamo no especifica el interés, o lo hace de forma tan oscura que es imposible
determinarlo. De acuerdo con el principio de conservación del contrato, el juez no declarará su nulidad, sino
sólo la gratuidad del préstamo; máxime teniendo en cuenta que el interés no se presume (al menos para el
préstamo mercantil: art. 314 del Código de Comercio: conformes, DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO).
3.º El documento contractual no especifica la totalidad del coste efectivo de la operación financiera,
omitiendo conceptos del mismo: entre las tres soluciones apuntadas (nulidad de todo el contrato, de la
cláusula sobre interés -que haría el préstamo gratuito- y la nulidad parcial -no podrán exigirse las cantida des que no se hayan incluido expresamente en el coste) parece que procede aplicar la tercera solución.
- La Orden de 12 de diciembre de 1989 y la Circular 8/1990 que la desarrolla regulan fundamental mente los siguientes temas.
Intereses.
1. Libre fijación de los tipos en toda clase de operaciones (art. 1 OM).
2. Obligación de publicar el "tipo de interés preferencial" es decir, "el que la entidad aplique a sus clien tes de mayor solvencia en el sector privado, en créditos a menos de un año y por importe de más de 100
millones de pesetas" (Circular, norma I, 1-2) y los tipos aplicables al descubierto en cuenta corriente y al
- 21 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
excedido en cuenta de crédito).
3. Prohibición de que los tipos de referencia del interés variable sean "los publicados o practicados por
la propia entidad o por otros de su grupo" (art. 7-4-d) OM y norma VI-7 Circular): lógicamente, porque sería
poner el contrato a merced de una parte (contra el art. 1.256 CC, por lo que DE
CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, ob. cit., pág. 212, dicen que esta prohibición "no tiene un claro encaje
en la delegación de facultades... al Ministro...").
4. Obligación de comunicar toda modificación del tipo de interés variable al prestatario, sea individual mente o mediante publicación en un diario (Norma VI-7 y 8 Circular) y de prever en el contrato "los dere chos de que, en su caso (sic) goce el cliente cuando se produzca la modificación" (art. 7-4-d "in fine" OM).
5. Obligación de mencionar la TAE (Tasa Anual Equivalente) en ciertos documentos contractuales, en
todas las liquidaciones de operaciones activas y pasivas y en toda publicidad que haga referencia a costes
o rendimientos (Norma VIII-I Circular). Es "el tipo de interés equivalente al que efectivamente se cobra la
operación, que resultaría si los intereses se pagaran una vez al año a término vencido". Con ello se permite
al cliente comparar el coste real de una operación financiera con otra de características distintas, es decir,
unificar la vara de medir, aunque hubiera sido mejor añadir un "ejemplo significativo", por ejemplo, el
cálculo del coste real sobre una cantidad sencilla, por ejemplo, de 1.000 pesetas (como exige la directiva de
22 de diciembre de 1986, siquiera ésta sólo sea exigible para operaciones con consumidores de crédito y
por cuantía inferior a 20.000 ECUS: hoy, unos tres millones de pesetas).
Comisiones y gastos suplidos.
Las comisiones son de libre fijación, pero deben ser publicadas en un folleto total o parcial autorizados
por el Banco de España (Norma II-4 Circular), siendo necesario mencionar en el contrato las comisiones
que se van a cobrar (Norma VI-6 Circular) y que correspondan a servicios efectivamente prestados (Norma
III-3 Circular). La modificación de las comisiones previstas en el contrato exigirá el registro en el Banco de
España, la previa publicación mediante modificación del folleto y en el tablón de anuncios y esperar dos
meses, más la comunicación al cliente (ésta, reiteradamente exigida en los Informes del Servicio de
Reclamaciones) (Norma VI-8 Circular); para la introducción de nuevas comisiones en rigor no sólo es
necesaria la comunicación al cliente, sino su aceptación, pero puede ser expresa o tácita, dando por
supuesta
la
voluntad
del
cliente
de
continuación
de
la
cuenta
corriente
(DE
CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, pág. 213, y numerosos Informes del Servicio de Reclamaciones del
Banco de España).
Reglas de valoración y liquidación.
Aquí "no rige el principio de libertad, sino que el Banco de España ha establecido una serie de limita ciones contenidas en el Anexo IV de la Circular 8/1990, que suponen mínimos de obligado cumplimiento"
(DE CARLOS/FERNANDEZ-ARMESTO, págs. 213-214, que aquí reconocen lo insostenible de su tesis
general); además, se han de publicar en los folletos de comisiones y gastos (Norma III-7 Circular). Así, los
ingresos en efectivo tendrán fecha de valoración de ingreso; los descubiertos y excedidos producidos como
consecuencia de fechas de valoración entre cuentas de la misma entidad no devengarán intereses, etcé tera.
- 22 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
Entrega de documentos.
A petición del cliente siempre, y obligatoriamente en otros casos (leasing, cuentas corrientes y peque ños préstamos y depósitos: de menos de 10 millones de pesetas) (art. 7 OM) debe redactarse el docu mento contractual y entregar un ejemplar del mismo firmado por la entidad de crédito. En caso de crédito a
consumidor lo exige siempre el art. 10-1-b, Ley 26/1984, y el Servicio de Reclamaciones ha reconocido un
deber general en todo contrato en virtud de un uso bancario.
Publicidad.
En general es libre, sometida a la Ley General de Publicidad y a la Ley 3/1991 de competencia desleal,
pero requiere autorización del Banco de España cuando haga referencia al coste o rendimiento de un
producto financiero y a servicios combinados de varias entidades (art. 10-14 OM y Norma IX Circular).
4. La ley: Las directivas de la CEE.
- Hemos hecho alusión a las normas de derecho comunitario. En esta materia destacan dos importan tes directivas.
La directiva de 22 de diciembre de 1986, sobre aproximación de disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo (87/102/CEE, DOCE, Ley
42/1948 de 12 de febrero de 1987), que debió incorporarse a nuestra legislación en su totalidad -y no sólo
en algunos aspectos, como la especificación de la TAE- antes de 1 de enero de 1990 (art. 16). Pero la
directiva obliga a los jueces y tribunales a interpretar la legislación española de conformidad con ella desde
la fecha de su publicación (12 de febrero de 1987), siguiendo la doctrina del "fin útil" del Tribunal de Justi cia.
De esta directiva (aplicable sólo a contratos de crédito a consumidor final de cuantía no superior a tres
millones de pesetas) queremos destacar:
1. Los contratos de crédito se harán por escrito, recibiendo el consumidor una copia del contrato escrito
(y con el contenido que señala el art. 4); el consumidor tiene derecho de información (art. 6), a liberarse
con anticipación de sus obligaciones, con reducción equitativa del coste total del crédito (art. 8), a una
conexión causalizadora entre la operación de consumo, en caso de cesión del crédito y con las letras de
cambio o pagaré firmados para su pago o con el contrato de crédito estipulado para financiarla (arts. 9, 10
y 11). Los Estados miembros, dice el art. 14:
"garantizarán que los contratos de crédito no se sustraigan, en perjuicio del consumidor, a las disposi ciones de la legislación nacional que apliquen o que correspondan a la presente directiva",
y, en especial:
"que las disposiciones que adopten para la aplicación de la presente directiva no sean eludidas como
consecuencia de la forma en que se otorguen los contratos y, en particular, mediante el procedimiento de
distribución de la cuantía del crédito entre varios contratos" (y, naturalmente, mediante cualquier otro
subterfugio).
Los Estados podrán conservar o adoptar normas más severas para la protección del consumidor (art.
- 23 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
15).
- La directiva de 5 de abril de 1993 sobre armonización de normas sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores (93/13/CEE, DOCE, Ley 95 de 21 de abril de 1993; la propuesta
fue publicada en DOCE C 243, de 28 de septiembre de 1990) obliga también a los tribunales españoles
desde su publicación a interpretar la legislación española vigente en la materia de conformidad con ella
(aunque los Estados tengan de plazo hasta el 31 de diciembre de 1994 para introducirla). De acuerdo con
su art. 2º, una cláusula contractual será abusiva si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones de las partes, implica una ejecución del contrato indebidamente
desfavorable para el consumidor, implica una ejecución del contrato significativamente diferente a aquélla
que el consumidor podía legítimamente esperar y/o es incompatible con las exigencias de la "buena fe"
(indicándose en el anexo a título de ejemplo una lista de tipos de cláusulas abusivas).
Como es sabido, existe un Anteproyecto de Ley sobre condiciones generales de la contratación, que
arranca de una Propuesta 1983, modificada el 3 de noviembre de 1987, redactada por los profesores
DUQUE DOMINGUEZ y RODRIGUEZ ARTIGAS (y así publicada en el Boletín de Información del Ministerio
de Justicia).
5. Los usos bancarios y buenas prácticas bancarias.
- La segunda fuente de derecho objetivo de los contratos bancarios es la costumbre, que en el caso son
los usos bancarios como usos del comercio específicos del sector. El Consejo Superior Bancario ha incum plido su obligación legal de recopilar tales usos (impuesto por Decreto de 16 de octubre de 1950), que
tampoco fueron incluidos en la Recopilación general de usos y prácticas realizada en 1964 por el Consejo
Superior de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación. En esta omisión no pueden verse buenas
intenciones.
- Ante esta realidad, mientras los autores, en general, afirman que los usos bancarios tienen escasa
relevancia en este sector de la contratación (como en otros), algunos usos bancarios han sido recogidos
por el Tribunal Supremo y por las Audiencias en sus sentencias y, sobre todo, aparecen recogidos
ampliamente por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en la resolución de las quejas que se
le presentan contra las entidades de crédito. Pongamos algunos ejemplos.
La STS de 11 de junio de 1941, "caso don Jacinto BENAVENTE" condenó al banco transferente (el
banco del dramaturgo) por no verificar bien la firma de don Jacinto BENAVENTE, falsificada por el estafa dor, y al banco que abrió la cuenta a éste, primero, por no observar el uso de las "firmas de conocimiento",
previamente registradas y, después, por atender el cheque, con el que el estafador "vació" la cuenta abierta
a su nombre para consumar la estafa.
Las sentencias del TS sobre el "caso MATESA" (de 8 de julio de 1977, 30 de diciembre de 1978, 22 de
noviembre de 1979 y 3 de febrero de 1981, R. 347) confirmando las sentencias de Audiencias, en base a
los informes del Banco de España y del Consejo Superior Bancario declararon no probado que existiera un
uso del comercio que obligue al banco a vigilar la aplicación del préstamo a los fines estipulados. Por tanto,
fue correcta la interpretación que MATESA, el Banco de Crédito Industrial y CESCE habían dado a la cláu sula 3-2 de la póliza del seguro de exportación como mera "cláusula moral". Decía la cláusula:
"para que la operación quede amparada por el seguro será requisito indispensable que el asegurado
acredite, de acuerdo con el uso mercantil, que el importe del préstamo se ha destinado por el prestatario
precisamente a los fines establecidos en las Ordenes ministeriales de 13 de febrero y 12 de junio de 1963".
- 24 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
En consecuencia, el TS reconoció que los préstamos a MATESA fueron efectivos (aunque se conce dieran gracias a una estafa de sus directivos, condenada por los tribunales penales) y que la póliza de
CESCE cubría el riesgo de tales préstamos (VICENT: "Compendio", II, págs. 577-578).
La sentencia AP de Barcelona de 9 de octubre de 1992, sección 16.ª (RGD, mayo de 1993, pág. 5.294)
reconoce que no constituye una norma de obligado cumplimiento como uso bancario que las ð3rdenes de
transferencia se tengan que dar por escrito, aunque sea frecuente hacerlo así, pudiendo ser expresa o
tácita, verbal o escrita. Pero para ello -ciertamente- no es necesario invocar un uso bancario (el Funda mento de Derecho Tercero de aquella sentencia invoca la STS de 14 de junio de 1985, que declaró que se
entienden ordenados por el titular de la cuenta corriente aquellos cargos de los que tuvo conocimiento,
consintiéndolos con su silencio, a través de los saldos que periódicamente le son remitidos por el banco).
A veces, no obstante, las salas de nuestras Audiencias admiten lo que no son más que prácticas de
conveniencia propia creadas por las entidades de crédito. Así, la sentencia AP de Sevilla de 4 de mayo de
1993 estima el recurso interpuesto por el Banco Meridional, S. A., contra el auto del ilustrísimo señor
magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 10 que había rechazado despachar ejecución sólo
parcial de una póliza, que en sus condiciones especiales decía: "reembolso de 60 cuotas mensuales de
30.133 pesetas cada una, en las que se incluyen capital e intereses" (por tanto, sin hacer constar el TAE),
comisión de apertura 0,5 por 100, y "tipo de interés de demora: interés anual incrementado en 11 puntos".
El magistrado juez de Primera Instancia entendió que no era posible incluir en el remate los intereses de
demora, porque "para un consumidor medio sin conocimientos de matemática financiera no es en absoluto
fácil hallar qué parte de cuota corresponde a amortización de capital y qué parte a intereses..." (y, sobre
todo) "enterarse de cuál es el interés aplicado", hasta el punto de que podría haber considerado el prés tamo concedido como un "préstamo sin interés"; pero haciendo una aplicación prudente de la Ley 26/1984
se limitó a no incluir el interés de demora, porque con respecto a éste "la falta de claridad era absoluta"
(Fundamentos tercero y cuarto). Por supuesto, la póliza había sido intervenida por Corredor de Comercio
Colegiado.
La sala de la Audiencia afirma, por el contrario, que:
"la cláusula 2.ª de la póliza (especificación del tipo de interés, que no figura) no puede ser tachada de
oscuridad y confusión"; "sus términos expresan paladinamente lo que querían expresar..., otra cosa es que
desprender de tales términos el tipo puntual y concreto del interés que se pactaba en esa cláusula requiere
solicitud y esmero... Pero... se hace obligado... subsumir el supuesto dentro de la práctica bancaria usual y,
sobre todo, de la escricta y aquilatada supervisión administrativa a que vienen sometidas, a este efecto, las
entidades de crédito, como se ha cuidado de poner de relieve el Tribunal Constitucional en su sentencia
14/1992 de 10 de febrero... y no parece proporcionado que sea precisamente esa cláusula, puesta en tales
términos para el mejor entendimiento de la carga que el préstamo conlleva, la que cercene o impida el
despacho de la ejecución... amparando conductas incumplidoras" (Fundamento tercero). "Por otra parte, si
lo que subyace en las resoluciones impugnadas es que con dicha fórmula se puede llegar a ocultar los
límites del interés o bien, penetrando más aún, que éstos son inmódicos o sobrados, ha de tenerse en
cuenta que ellos vienen controlados de rígida manera por la regulación específica de la materia y por la ya
citada supervisión a que son sometidas las entidades bancarias..., sólo adoptando criterios rechazables de
formalismo rigorista podría llegarse a la conclusión a que llegan las resoluciones impugnadas..." (Funda mento cuarto).
- En cuanto a la naturaleza jurídica y requisitos de los usos bancarios, si se admite el carácter mercantil
de todos los contratos bancarios se plantea la cuestión de si los "usos bancarios" son "usos del comercio" y
- 25 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
si éstos tienen o no la misma naturaleza y requisitos que la costumbre civil. Menos problemas se plantean
cuando nos encontremos ante un contrato bancario que reconozcamos como civil (si se acepta nuestra
tesis, antes expuesta).
A pesar de que la E. de M. del Código de Comercio dice que:
"los usos del comercio se admiten, no como derecho consuetudinario, sino como reglas para resolver
los casos particulares...",
es decir, como meros "usos negociales", la doctrina reciente ha reconocido la identidad de naturaleza
entre usos del comercio y costumbre civil, como demuestran el art. 2 y otros muchos artículos del Código
de Comercio.
Ver OTERO LASTRES: "La interpretación y aplicación por la jurisprudencia de los usos de comercio", en
"Rev. Corte Española de Arbitraje", 1984, págs. 11 y ss., en concreto, pág. 13.
Por tanto, la existencia del uso del comercio exige los mismos requisitos que la costumbre en el campo
civil, a saber:
1. Una práctica duradera (SSTS de 3 de enero de 1933, sobre contrato de cuenta corriente comercial, 2
de junio de 1973 y 20 de marzo de 1974).
2. La convicción de su obligatoriedad (STS de 22 de enero de 1953, R. 258).
3. La aprobación expresa o tácita por el Estado (que se desprende de los arts. 1 CC y 2 del Código de
Comercio).
4. Que no sea contrario a las leyes, la moral y orden público (art. 3-1 CC).
VICENT: "Compendio", I-1º, pág. 14; también DIEZ-PICAZO: "Comentario del Código Civil", Ministerio de
Justicia, Madrid, 1991, al art. 1º CC.
Como es sabido, existían dos grandes construcciones opuestas en esta materia:
a) La que se remonta a GARRIGUES (seguido por URIA, SANCHEZ CALERO, BROSETA), que afirma
que los usos del comercio nacen de la simple reiteración de una práctica en el tráfico y no requieren la
prueba de la "convictio juris seu necessitatis" de los sectores contratantes. Esta tesis se amplía con las dos
afirmaciones de que existen diversas clases de usos -interpretativos o negociales y normativos, en parte
acogida por el art. 1 CC en su reforma de 1974- y de que las condiciones generales de los contratos, con
su reiterada aplicación, pueden dar lugar a "usos del comercio" vinculantes sin necesidad de pactar la
concreta cláusula o condición.
b) La que se remonta a DE CASTRO, seguido en la doctrina mercantil por RUBIO. Esta tesis, fiel a la
doctrina civilista de las fuentes del Derecho privado, afirma que los usos del comercio para ser reconocidos
como Derecho objetivo, que se aplica aunque las partes del contrato ignoren su existencia, deben haberse
convertido en una norma objetiva gracias a dos elementos: su reiteración en el tráfico y la convicción sobre
su validez u obligatoriedad. No existen diversas clases de usos, sino distintas funciones con que son invo -
- 26 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
cados. Por último, de la "imposición" de las condiciones generales no pueden surgir verdaderos usos del
comercio (ni usos bancarios), sino meras prácticas insidiosas o, en todo caso, no vinculantes para la clien tela bancaria. Por nuestra parte, nos unimos a esta segunda tesis ("Compendio", I-1º, págs. 41-45).
Igualmente se discute en Italia. Así, SALANITRO rechaza la formación unilateral de verdaderos usos
bancarios (Niccol_ Salanitro: "Le banche e i contratti bancari" en "Trattado di diritto civile italiano", fundado
por Vassali, vol. 8º, tomo 3º, Torino, 1983 (ristampa, 1988), págs. 44-45; contra C. MOLLE: "I contratti
bancari", págs. 961 y ss). En Francia se exige que se trate de un "verdadero uso", de una práctica de
"buenos profesionales", que se aplica entre las entidades de crédito sin restricciones (así, para determinar
la responsabilidad del banquero); pero no a los clientes, si no han sido aceptados tácitamente por éstos,
después de habérselos notificado; cuando son redactados en forma de condiciones generales por la
Asociación Francesa de la Banca (AFB), sólo valen como condiciones generales del contrato, en virtud de
remisión de éste (RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD: "Droit bancaire", cit., pág. 12).
- Por último, el uso del comercio -y por tanto, el uso bancario- debe ser alegado y probado ante los
tribunales, como establece el art. 1-3 del Código Civil. Esta norma puede completarse con los siguientes
criterios:
Si las partes en el contrato se remiten expresamente a los usos, éstos forman parte del mismo, convir tiéndose en ley entre las partes ("adopted trade usage"), que el juez debe investigar (art. 1.091 CC). Su
significado puede venir determinado por recopilaciones como ocurre con las Reglas sobre créditos docu mentarios y las Reglas sobre cobro documentado ("statutory trade usage"). Pero en tal caso se convierten
en condiciones generales de los contratos (así se desprende de la última redacción de las Reglas sobre
créditos documentarios de 1994, que carecen de validez sin aquella remisión expresa).
En ausencia de aquella remisión es indispensable la invocación y prueba del uso ante los tribunales
(SSTS de 3 de enero de 1933, R. 1.404, y 14 de abril de 1975, R. 1.517, sobre créditos documentarios, aun
cuando entonces se reconocía por parte de la doctrina su carácter de usos del comercio, y de 8 de julio de
1977, R. 3.499).
No obstante, el tribunal puede dar por probado el uso, como hecho notorio (así, STS de 27 de abril de
1945, R. 685, sobre finalidad de los ingresos en cuenta corriente). Incluso algún autor (URIA) entiende que,
tratándose de derecho objetivo, el juzgador debe conocerlo y aplicarlo.
Los medios de prueba serán las Recopilaciones, los informes de las Cámaras de Comercio, o los
dictámenes de expertos, y, en relación con los usos bancarios, en especial las Memorias del Servicio de
Reclamaciones del Banco de España. El juez, no obstante, deberá someter a examen la práctica alegada,
con el fin de comprobar que reúne los requisitos antes mencionados.
- Los usos del comercio, como derecho objetivo, se aplican a falta de norma legal mercantil, imperativa
o dispositiva, aplicable directamente o por analogía, con preferencia a la aplicación subsidiaria del derecho
común o civil (art. 2º del Código de Comercio, de 1829) y que "olvida" los usos del comercio en el campo en
el que éstos son precisamente más importantes, como son los contratos: este olvido, por ello, debe ser
"olvidado".
- Por último, a falta de norma legal mercantil aplicable y de uso del comercio que resuelva el problema
planteado, se aplicará el derecho civil. Pero éste funciona de dos maneras distintas:
1. Como Derecho integrador -formando parte de la misma ley mercantil, con prioridad a los usos del
comercio (como es evidente, en las materias que indica el art. 50 del Código de Comercio: capacidad,
interpretación, eficacia, etc., de los contratos, y conceptos normativos básicos como compraventa, sanea -
- 27 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
miento, préstamo, etc.). En especial, contribuyendo a delimitar el ámbito en que juega el principio de auto nomía de la voluntad o libertad de contratación (arts. 1.091, 1.151 y ss.: cláusula penal, en relación con el
art. 56 del Código de Comercio; 1.255, en relación con el art. 53 del Código de Comercio; 1.256, 1.258, en
relación con el art. 57 del Código de Comercio, etc. CC).
2. Como Derecho subsidirio o supletorio, a falta de ley mercantil y uso del comercio aplicable (art. 2º del
Código de Comercio), es decir, aplicando la norma civil por analogía -como decía ROTONDI, interpretando
una jerarquía de fuentes similar a la del art. 2º del Código de Comercio: la del Código de Comercio italiano
de 1882-.
- El Servicio de Reclamaciones del Banco de España se refiere en todos sus Informes favorables al
reclamante a que la entidad reclamada ha violado los "buenos usos y prácticas bancarias". Pero con esta
cláusula de estilo no se está refiriendo necesariamente a normas consuetudinarias, sino, muy frecuente mente, a normas legales que no se citan expresamente, para no invadir la esfera de competencia de los
tribunales.
Así, cuando se declara contrario a las buenas prácticas bancarias cobrar intereses desde la fecha de la
escritura del préstamo hipotecario, y no desde la fecha en que se hizo efectiva la cantidad (Reclamación
699/1991 contra Caja de Ahorros Provincial de Alicante, Memoria 1992, pág. 33), puesto que el préstamo
es un contrato real que no obliga al prestatario a restituir y retribuir en tanto éste no reciba la cantidad
prestada: o cuando se rechaza que la entidad de crédito calcule el interés aplicando años de trescientos
sesenta días y trimestres de noventa y dos días, "al beneficiarse el banco de los intereses correspondientes
a dos días al trimestre" (Reclamación 816/1991 contra el Banco Central, Memoria 1992, pág. 32); o la fija ción del interés variable con referencia al "tipo fijado por la entidad para esta clase de operaciones",
"dejando de esta manera a su arbitrio la fijación de un término esencial del contrato" (Reclamación
732/1991 contra Caja Rural de Salamanca, Memoria 1992, pág. 30), es decir, una clara violación del art.
1.256 CC; o los numerosos casos en que:
"no obstante el principio de libertad de pactos" se advierte que "el Banco de España tiene desaconse jada la práctica consistente en calcular las anualidades constantes de capital e intereses al tipo de interés
pactado y dividir su importe entre el número de períodos fraccionados de pago, de forma que, antes del
vencimiento de la anualidad, ya está pagada buena parte de la misma. Esta forma de proceder supone que
se están cobrando intereses sobre un capital ya amortizado, lo cual en ningún caso podrá admitirse como
buena práctica bancaria, y así se hizo constar en los informes respectivos" (entre otras, Reclamaciones
417/1991 contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y 681/1991 contra Caja de Ahorros de Cata luña, Memoria 1992, pág. 31; y otras varias en la Memoria de 1991).
Se trata, como vemos, de prestaciones (intereses) sin causa: cobro de lo indebido, procedimiento de
cálculo que viola el pacto sobre el interés pactado, con oscuridad que debe ser imputada a la entidad de
crédito.
6. El principio de autonomía de la voluntad o libertad de contratación.
- Ya hemos dicho que el art. 48-2, Ley 26/1988, hace la salvedad de este principio, básico en la
contratación bancaria, como en cualquier otro sector. Esta norma y nuestros Códigos Civil y de Comercio
parten de la hipótesis de una economía de libre competencia -que la reciente legislación bancaria tiende a
fomentar-. Es decir, de que el cliente puede elegir entre ofertas diferenciadas de las distintas empresas y
- 28 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
encontrar siempre alguna entidad de crédito que contrate con él en términos económicos razonables.
A pesar de que podría afirmarse la realidad de nuestro mercado bancario se aproxima a una situación
de oligopolio legal de actividad (reforzado por previsibles prácticas concertadas), nuestra legislación:
No impone a la entidad de crédito una obligación de contratar (porque no se trata de monopolistas
legales, ni prestan un servicio público, aunque la actividad bancaria tenga una "misión de servicio al públi co", a diferencia de la Ley Bancaria francesa de 24 de enero de 1984, que permite a la autoridad bancaria
imponer un contrato de cuenta corriente de contenido mínimo.
No impone el sistema de necesaria autorización de las pólizas -a diferencia de la Ley de Contrato de
Seguro de 8 de octubre de 1980-.
Tampoco la legislación bancaria impone al Banco de España la obligación de ordenar a las entidades
de crédito que supriman las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo (a diferen cia del art. 3º Ley de Contrato de Seguro); ni menos concede eficacia de cosa juzgada general, como el art.
13 de la Ley alemana de condiciones generales de 1976. Esto determina que permanezcan en las pólizas
en uso cláusulas que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo, o que lo son de forma evidente, o
que lo serán, al menos si suscribe la póliza un consumidor final (art. 10, Ley 26/1984), ya que se conserva
un mismo condicionado para todos los supuestos de contratación. De este modo, como en un "rito de Sísi fo", cada uno de los clientes que contrata y para cada contrato deberá buscar asesoramiento jurídico
profesional y deberá interponer las reclamaciones ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España,
o ejercitar acciones ante los tribunales, volviendo a éstos una y otra vez sobre los mismos temas.
En cambio, la previsión del art. 48-2, Ley 26/1988, de publicar modelos de contratos es poco realista
(ha fracasado en los sectores donde se ha intentado implantar: condiciones del aval de las SGR, pólizas
tipo de seguros, etc.). Tampoco se ha hecho en otros países (con respecto a Italia, ver Niccol_
SALANITRO: "Le banche e i contratti bancari", cit., págs. 41 y ss.).
Un factor sociológico que refuerza la falta de efectiva libertad de elección -y, por tanto, de contrataciónes la fidelidad del cliente a su entidad bancaria (que se ha comprobado en recientes encuestas, publicadas
en "Papeles de Economía Española") y la escasa litigiosidad -teniendo en cuenta que los contratos banca rios, después de los de compraventa, son con mucho los más numerosos, y originan frecuentes conflictos,
que no llegan a los tribunales (por ejemplo, la RDG en 1991 no recoge ni una sola sentencia de Audiencias
sobre contratos bancarios y sólo cuatro en 1992, además de las relativas a cheques).
Algo distinto a esto ocurre en Alemania, donde muchas veces por una cuantía casi simbólica un cliente
inicia un pleito contra su banco (por ejemplo, la famosa sentencia TJCE de 14 de julio de 1981, caso
"Züchner c. Bayerische Vereinsbank", que declaró contrario al art. 85 TCCE el cártel de las comisiones en
operaciones transfronterizas, por una reclamación de unos 1.000 marcos; y una STS alemán de 17 de
enero de 1989, WM 1989, 126, y WuB, 3/1989, págs. 287-290, con comentario de M. WOLF, que declara
que la posposición de la fecha de valoración de un apunte de ingreso en efectivo en cuenta, siguiendo las
condiciones generales de la Banca, es ilegal, en que el cliente, que ganó el pleito, reclamaba también por
su insignificante cantidad), lo que ha ocurrido igualmente en muchos litigios en materia de sociedades, que
han permitido al TS alemán crear una doctrina de protección a los pequeños accionistas en especial en el
marco de los grupos de sociedades, incorporando ideas de la jurisprudencia norteamericana.
De ahí que sea muy interesante desde el punto de vista práctico la labor del Servicio de Reclamaciones
del Banco de España (como se refleja en las Memorias de 1988 a 1992).
- La cuestión fundamental en la interpretación del contrato -generalmente predispuesto por la entidad
de crédito- es la de los límites a la autonomía de la voluntad:
En el caso de contratos de consumidor final se aplicará el art. 10, Ley 26/1984: serán nulas las cláusu las que sean contrarias a la buena fe y justo equilibrio entre las partes y, en especial, las "condiciones
- 29 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
abusivas de crédito".
En caso contrario, sólo podrán aplicarse las normas del CC y del Código de Comercio que delimitan el
campo de la autonomía de la voluntad: art. 1.091 CC (el contrato es ley entre las partes: naturalmente,
siempre que sea lícito); art. 1.129 (únicos supuestos en que el deudor pierde el beneficio del plazo); arts.
1.152 y ss. CC y 56 del Código de Comercio (la cláusula penal tiene finalidad indemnizatoria, por tanto, el
juez la puede moderar: por ejemplo, los intereses moratorios); art. 1.256 CC, el contrato no puede quedar a
merced de una de las partes; art. 1.255 CC, los pactos deben respetar la ley, moral y orden público y art.
1.258 CC: deben cumplirse de acuerdo con la buena fe (en sentido objetivo); art. 1.705 CC en relación con
arts. 224 y 302 del Código de Comercio (en contratos por tiempo indefinido, sólo cabe la denuncia hecha
de buena fe y con suficiente preaviso) entre otros; y del Código de Comercio, en especial los arts. 53 y 57.
El importante art. 53 del Código de Comercio dice algo aparentemente ingenuo:
"Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de
comercio."
Adviértase: no dice "contrarias a ley" en sentido formal: pueden ser "ilícitas" por contravenir las normas
reglamentarias (por ejemplo, las Circulares del Banco de España) o los usos del comercio (ver estudio
reciente sobre este artículo de Georgina BATLLE, en RDM nº 205, 1992, págs. 445 y ss.).
- El elenco de cláusulas contractuales contenidas en las pólizas al uso que contravienen estos precep tos, límites a la autonomía de la voluntad, es inagotable.
El magistrado don Mercenario VILLALBA LAVA, en el estudio antes citado ("La Ley", 1993-1, págs. 901
y ss.) recopila y comenta algunas muy llamativas, de las que entresacamos las siguientes:
1.ª "Con el fin de que en todo momento pueda el banco comprobar tanto el destino como el buen desa rrollo de la operación, el prestatario se obliga desde ahora a facilitar a las personas que por aquél se
designen cuantos documentos, balances..., pudiendo reputar vencido de pleno derecho el préstamo cuando
el prestatario no justifique a juicio libre y plena satisfacción del banco la utilización del préstamo para la fina lidad y atenciones establecidas en este contrato..., durante la vigencia del contrato el prestatario no podrá
contraer ninguna deuda con garantía real, prestar avales..., se podrá reputar vencido el préstamo si el
prestatario enajenase, gravase o arrendase... sin la previa y escrita autorización del banco".
2.ª "El prestatario se compromete, al primer requerimiento del banco, a asegurar sus bienes a satisfac ción de éste... (y) a constituir las garantías reales sobre bienes muebles, inmuebles o derechos que por
éste (el banco) se le exijan, en aseguramiento de las obligaciones que en virtud del presente contrato tenga
contraídas".
3.ª "La caja se reserva la facultad de dar por concluso el plazo en cualquier momento, sin más que
advertir de ello al deudor con un mes de anticipación, por simple aviso (sic) o por carta dirigida al domicilio
declarado en esta póliza".
4.ª "En caso de incumplimiento por el prestatario de alguna de las estipulaciones de la póliza quedarán
vencidas todas las demás obligaciones pendientes entre el banco y el prestatario, ya se trate de operacio nes de la misma o de distinta naturaleza" (y en otras cláusulas: "incluso las (obligaciones) accesorias"; o si
"si no se abona en la fecha convenida alguna de las cuotas mensuales").
5.ª "Serán de cuenta del prestatario todos los impuestos creados o que se creen... y los gastos que se
deriven de este contrato, así como las costas, gastos y perjuicios que se ocasionen al acreedor para hacer
efectivo su crédito".
- 30 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
- (Contrato de tarjeta de crédito):
"En la fórmula de pago aplazado los saldos deudores de la cuenta especial devengarán a favor del
banco intereses y comisiones a los tipos señalados en cada momento..." (se entiende, unilateralmente, por
la entidad emisora).
- Las Audiencias Provinciales en general empiezan a compartir esta sensibilidad de nuestros jueces
ante la prepotencia de las entidades de crédito (incluidas las Cajas de Ahorros, creadas para defender los
intereses de sus "imponentes"):
Así, la sentencia AP de Granada de 26 de noviembre de 1991, sección 3.ª (RGD 1992, pág. 9.218)
considera abusiva la cláusula de "autocobro" incluida en las condiciones generales de un contrato de aper tura de cuenta corriente, que permite que los saldos de una cuenta de ahorro se consideren garantías de
las operaciones realizadas por la entidad bancaria (cuestión, no obstante, muy discutible: cfr. "Compendio"
II, pág. 425, en relación con la STS de 21 de abril de 1988, R. 3.269, que rechaza dicha compensación por
falta de pacto expreso).
La sentencia AP de Castellón, sección 1.º, de 7 de mayo de 1992 (RGD 1992, pág. 9.157) considera
que no es de aplicación la Ley 26/1984. Pero la oscuridad de la cláusula que permite a la entidad de crédito
cargar los efectos descontados no vencidos y otras operaciones que supongan un riesgo frente al acredi tado, en diversos supuestos que configura como de "cobro dudoso" de las mismas, debe ponerse a cargo
de aquella. En concreto, en una póliza de 25 millones de crédito, no está justificado que se dé por vencido
riesgo por 15 millones cuando sólo se habían producido fallidos en vencimientos de un millón de pesetas.
Tales fallidos no son causa bastante para hablar de "cobro dudoso de los efectos aún no vencidos y
descontados por el banco".
III. Concepto y clasificaciones del contrato bancario
- Parece necesario formular en este punto el concepto, clases y características generales de los "con tratos bancarios", objeto del Curso, con el fin de tipificar los distintos problemas o conflictos que originan y
los diversos procedimientos de solución ideados para los mismos.
En principio, son contratos bancarios los estipulados por las entidades de crédito en su tráfico empre sarial (concepto subjetivo de contrato bancario). No lo es, por ejemplo, el arrendamiento del local de nego cio en que se instala una oficina bancaria. Los contratos bancarios constituyen un conjunto heterogéneo de
figuras, nacidas unas veces en el tráfico general (depósito, préstamo, fianza, comisión) y otras, específi camente en la actividad bancaria (cuenta corriente bancaria, descuento, créditos documentarios, etc.). El
hecho de pertenecer a la actividad empresarial les otorga características comunes muy marcadas, que
predeterminan un régimen jurídico común, superpuesto a las normas de derecho contractual aplicables.
"Contrato bancario es aquel que teóricamente no es concebible más que inserto en una serie de
contratos del mismo género funcionalmente coligados, que se realiza sólo en la empresa bancaria" (FERRI:
"Manuale di diritto commerciale", 5.ª ed., Torino, 1980, pág. 866).
Porque:
"los contratos bancarios, cuando son concluidos por quienes no lo son (bancos) dejan ipso facto de ser
operaciones bancarias" (GARRIGUES: "Contratos bancarios", Madrid, 1955, págs. 12-13).
- 31 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
Pensemos, por ejemplo, en un contrato o pacto accesorio de "aval a primera demanda" o en una "carta
de patrocinio o de soporte", o en un contrato de descuento, estipulados por un sujeto que no sea una
entidad de crédito. El contrato sería válido y se le aplicarían los criterios de interpretación consolidados en
el tráfico bancario. Aunque no se le aplicará la normativa especial de tutela de los clientes que prevé el art.
48-2, Ley 26/1988.
La ley bancaria francesa de 24 de enero de 1984 ha suprimido toda referencia a la estipulación aislada
de contratos bancarios (a diferencia de la ley anterior de 14 de junio de 1941, que imponía la aplicación de
la legislación bancaria a las empresas que se dedicaran a tales operaciones esporádicas)
(RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, ob. cit., pág. 2).
Sin embargo, a esta noción subjetiva/objetiva de contrato bancario (contratos de entidades de crédito
en el ejercicio de su tráfico empresarial) se ha objetado que incurre en círculo vicioso, por lo que se ha
formulado un concepto objetivo o funcional de contrato bancario": "el que, aun estipulado entre dos parti culares, no banqueros, tenga como función o causa la de recibir crédito para conceder crédito"
(MESSINEO, en la revista "BBTC", 1962, I, págs. 483 y siguientes), o bien "una operación o negocio jurídico
integrado en la función de intermediación en el crédito indirecto" (SANTOS: "El contrato bancario. Concepto
funcional", Bilbao, 1972, pág. 142).
Admitiendo que puede haber contrato bancario válidamente estipulado por quien no es una entidad de
crédito legalmente autorizada -sin perjuicio de que constituya un ilícito administrativo- podrá calificarse
como "banco de hecho" al sujeto que profesionalmente se dedique a realizarlos: con el desarrollo de esta
actividad mercantil -ilícita, por falta de autorización- adquirirá la condición de comerciante, podrá y deberá
ser declarado en quiebra, en protección de sus acreedores (VICENT: "Compendio", tomo II, pág. 416).
Esta construcción -banco de hecho, contrato bancario de hecho- no es aplicable a los seguros: el
contrato estipulado por un sujeto que no sea entidad aseguradora es nulo, porque así lo dispone la Ley
33/1984 de Ordenación de los Seguros Privados- y, en cuanto a su "ratio legis": porque nadie puede "ase gurar" en sentido técnico si no es entidad aseguradora (cfr. "Compendio", II, pág. 498).
- El contrato bancario aparece en el tráfico con una serie de caracteres generales -que, por tanto,
conviene exponer, antes de proceder a su clasificación y tipificación legal-.
Se inserta, como hemos dicho, en la actividad de intermediación en el crédito o es auxiliar o comple mentario de ésta.
Versa fundamentalmente sobre dinero, crédito (disponibilidad o aplazamiento de deudas de dinero) y
valores. Como su objeto no es una cosa, sino un servicio, la determinación del objeto de las prestaciones
queda en gran medida a la voluntad de las partes. Sólo cuando el objeto del contrato son valores el régi men legal de éstos impone conductas legales al banco (por ejemplo, descuento y comisión de cobro de
letras de cambio, pago de cheque como librado, etc.). Como ha destacado la doctrina contraria a la
Propuesta de Directiva sobre responsabilidad de los prestadores de servicios, no es fácil establecer un
régimen de responsabilidad objetiva por una prestación cuyo contenido es tan difícil de precisar objetiva mente (a diferencia de la responsabilidad de productos).
Técnicamente el contrato bancario se instrumenta de dos modos: como relación esporádica, de caja o
ventanilla, con una persona (aunque a efectos legales también se le repute "cliente"), y como relación
duradera con un cliente, en base, generalmente, a un contrato de cuenta corriente o de prestación de
servicios de caja y contabilidad, a través de la cual mediante ingresos y cargos se reflejan los negocios
jurídicos surgidos en dicha relación, bajo la norma de "operaciones". El control del blanqueo de dinero ha
exigido regular con rigor las operaciones de ventanilla (ver Ley 19/1993, de 28 de diciembre).
240 Son contratos de confianza, ya que a través de la relación permanente de clientela el cliente revela
- 32 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
al banco secretos empresariales y familiares y, por su parte, el banco concede crédito, con riesgo a verse
defraudado (como vimos "supra").
Su celebración a veces es resultado de una negociación entre las partes, pero generalmente constitu yen contratos de adhesión, cuyo contenido es predispuesto por la entidad de crédito de forma aislada (en
España) o a través de "condiciones generales de la contratación" acordadas por toda la Banca (en Alema nia) o las "Normas bancarias uniformes" (redactadas por la "Associazione Bancaria Italiana" o por la "Asso ciation Franìaise de la Banque").
Como consecuencia de la liberalización de la economía española y de la adhesión a la Comunidad
Económica Europea y a las corrientes internacionales en la materia, en este sector de contratos se ha
producido una importante desregulación, liberalización o "desintermediación": "financiera" (supresión de
trabas a la fijación de precios: en intereses y comisiones, etc.); "jurídica", con el progresivo abandono de la
protección a ultranza del documento público (y de la presencia en este tráfico de los fedatarios públicos)
frente al documento privado, y "procesal", con la expansión del arbitraje como modo práctico, sencillo y
confidencial de resolver las controversias (Bernardo CREMADES, en "La Ley", número 1.672, de 20 de
marzo de 1987).
Ello es especialmente destacable en las relaciones interbancarias y entre bancos y grandes clientes (en
especial, en el tráfico internacional). Por el contrario, este fenómeno general parece matizado en relación
con los contratos con la pequeña clientela (consumidores finales y pequeños empresarios) en que ha
surgido un nuevo Derecho de "tutela de la clientela" (art. 48-2, Ley 26/1988, OM de 12 de diciembre de
1989 y Circular 8/1990 del Banco de España).
- La clasificación de los contratos no debe hacerse por fines eruditos o puramente sistematizadores,
sino con el fin de "comprender" mejor la estructura y lógica interna de cada uno de ellos (igual que las
"excepciones cambiarias", cfr. "Compendio", págs. 757 y ss.). Se han propuesto muchas clasificaciones,
cada una de ellas con una específica utilidad:
a) Operaciones bancarias esenciales o principales y accesorias (Paolo GRECO); operaciones típicas,
accesorias y ocasionales (G. MOLLE). Destaca su clasificación, bastante generalizada en nuestra doctrina
(con la excepción de URIA) en contratos de crédito, sean activos (concesión de crédito por el banco al
cliente) o pasivos (a la inversa), y contratos neutros o de gestión (GARRIGUES: "Contratos bancarios",
págs. 28 y ss.).
Hoy debemos destacar otras importantes clasificaciones.
En primer lugar, la que distingue:
a) Contratos bancarios estipulados con la pequeña clientela (sometidos a la normativa de tutela deri vada del art. 48-2, Ley 26/1988).
b) Contratos con consumidores finales (que constituyen un círculo concéntrico más reducido de los
anteriores: como la figura más pequeña de una muñeca rusa), únicos a los que se aplican los artículos de
la Ley 26/1988, en especial su art. 10 sobre condiciones generales, y las directivas de 22 de diciembre de
1986 y 5 de abril de 1993.
c) Contratos bancarios con grandes clientes, especialmente en el tráfico internacional, sometidos a la
autonomía de la voluntad y a los usos de la "lex mercatoria".
En segundo lugar, dentro de los contratos activos, se hace necesario distinguir entre contratos de
crédito y contratos de financiación. Los primeros son en sentido estricto "contratos de dinero": el financiado
recibe dinero y contrae una deuda de restitución, que en caso de estar sometido a deber público de conta -
- 33 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
bilidad registrará en el pasivo de su balance. Los contratos de financiación en sentido estricto o "de finan ciación sin crédito" en principio no originan esta deuda en el financiado: así, en el "factoring" el financiado
no debe la cantidad "anticipada" (ya que a cambio de ella se ha desprendido de créditos contra su clientela
que cedió al "factor"); en el "leasing" debe sólo las cuotas futuras (que incluirá en el pasivo del balance, si
en el activo inscribe los bienes financiados) y en el descuento intercambia un activo financiero (el crédito)
por otro activo, líquido (dinero). Esta distinción es muy importante, a la hora de valorar si el coste de la
financiación es o no abusivo (aplicación de la Ley de Usura) y de dar adecuada protección al financiado:
así, en el caso del "leasing", reconociendo lo que es una evidencia económica y contable: que el financiado
mediante la cuota de amortización está adquiriendo progresivamente la sustancia económica de la cosa
(aunque hasta el momento de ejercer la opción de compra no adquiera formalmente su propiedad).
Próxima a la anterior distinción es la que procede hacer entre contratos puramente obligacionales
("préstamo personal") y contratos con garantías, bien sean personales (de terceros fiadores) o reales
(sobre créditos afectos a la restitución de las cantidades recibidas: "Lombardgeschèft" o anticipo; sobre
valores o sobre bienes materiales, mueble o inmuebles). Resulta especialmente injusto que en los contratos
de préstamo con garantía de hipoteca (en que, de acuerdo con nuestro derecho hipotecario y de insolven cia, el banco "recibe" una porción del patrimonio del cliente) se fijen los intereses variables con referencia a
los intereses preferenciales (es decir, intereses concedidos en préstamos personales a los mejores clientes,
a corto plazo y en operaciones de gran cuantía). Cómo corregir esto en un "negocio" de 12 billones de
pesetas que es el volumen total de aquellos préstamos es responsabilidad no sólo del mercado, sino
también de los jueces y tribunales: aplicando la Ley de Usura con mayor rigor que se está haciendo ahora
y, sobre todo, el principio de que los contratos no pueden quedar a merced de una de las partes (art. 1.256
CC). La Circular 8/90 no hace más que confirmar estos principios hermenéuticos.
La distinción entre contratos sobre dinero y contratos sobre valores es útil, ya que en los segundos
existe una rigurosa normativa que regula las cargas o deberes del tenedor o titular (que debe ejercer el
banco, unas veces en nombre y por cuenta propia y otras por cuenta de sus clientes).
Por último -last but not least- debemos recordar, modestamente, la distinción entre contratos civiles y
mercantiles y que generalmente la calificación civil será más favorable para el cliente (cfr. "Compendio").
IV. Los procedimientos de solución de los conflictos en los contratos bancarios
Los procedimientos de solución de los problemas y conflictos en los contratos bancarios, como en otros
sectores de la contratación, pueden ser los siguientes:
Procedimientos preventivos, mediante la intervención preceptiva de un experto en Derecho que redacte
o califique el clausulado del contrato (así, especialmente, en la constitución, modificación, otorgamiento de
poderes, etc., de las sociedades, en que interviene el notario y el registrador mercantil; o en el tráfico
inmobiliario, en que intervienen el notario y el registrador de la propiedad). En la contratación bancaria esta
función -por razones históricas conocidas- ha sido confiada ampliamente a los Agentes Mediadores Cole giados, actualmente a los Corredores Colegiados de Comercio, si bien en concurrencia (cada vez mayor)
con los notarios.
La jurisdicción ordinaria de los jueces y tribunales, en juicios contenciosos planteados a demanda de los
interesados y con sentencias que sólo tienen efectos de cosa juzgada para la relación contractual que
originó el pleito.
El arbitraje de derecho o de equidad, regulado en la Ley de 5 de diciembre de 1988 (o en los convenios
internacionales), que es un procedimiento de resolución de los litigios rápido, altamente técnico (porque se
designa como árbitros a juristas o instituciones cualificadas) y reservado (puesto que los laudos general -
- 34 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
mente no se publican). Pero es un procedimiento caro, en comparación con el judicial, y por eso acuden a
él sólo las entidades de crédito en sus conflictos recíprocos y en casos aislados de conflictos entre una
entidad de crédito y empresas o grupos de empresas importantes. El común de los clientes difícilmente
puede "someter" a su banco a un arbitraje y, de hecho, en este sector de la contratación no suele figurar el
convenio de arbitraje en los contratos. Como ha observado GALGANO, el arbitraje es un procedimiento
para poner paz en las relaciones sociales reservado para ricos.
En los sectores del "derecho social" la protección de los contratantes débiles se ha intentado a través
de la institución de la conciliación, o búsqueda de un acuerdo transaccional mediante la mera aproximación
de las partes, bajo los buenos oficios de "hombres buenos", generalmente funcionarios públicos, que
pueden ganarse la confianza de las partes gracias a su imparcialidad. En el sector de contratos de
consumo esta institución se ha revelado muy eficaz, en especial en los países escandinavos (el "Konsu menten Ombudsman"). En desarrollo del art. 31 Ley 26/1984, el R.D. 636/1993 de 3 de mayo (BOE del 21)
regula un sistema arbitral gratuito de solución de diferencias entre empresarios y consumidores (cuya Junta
Central Arbitral se constituyó en noviembre de 1993).
También ha tenido éxito en España en el sector de la contratación bancaria el Servicio de Reclama ciones del Banco de España, creado por la Orden de 17 de marzo de 1987, como se revela en sus Memo rias de los años 1988 a 1992. El número de reclamaciones ha ido decreciendo. Su objeto son cuestiones
sobre intereses en operaciones activas y pasivas, cobro de comisiones, fechas de valoración, operatoria
con títulos valores, emisión de tarjetas de crédito, etc. Es elevado el número de allanamientos de la entidad
reclamada, aunque se han reducido gracias a la introducción de la figura del "Defensor del cliente" u orga nismo análogo, que permite que gran parte de estos allanamientos se produzcan sin necesidad de recla mación ante el Servicio y que en los demás casos la entidad de crédito fundamente mejor su posición.
V. La jurisprudencia sobre contratos bancarios
- En los contratos bancarios la jurisprudencia de nuestros jueces y tribunales puede clasificarse en dos
grandes apartados:
a) Aplicación de las normas de protección del consumidor de crédito, o, más en general, de protección
del pequeño contratante (reclamaciones por intereses excesivos, oscuridad sobre las condiciones contrac tuales predispuestas por el banco, responsabilidad del banco por errores en la verificación de firmas, en los
cobros y pagos, en los apuntes de ingresos y abonos, e incluso en la aplicación del art. 1.435 LEC, que
merece capítulo aparte).
b) En los contratos estipulados con empresas aparece una problemática específica, que es la de
encontrar el justo medio entre el reconocimiento de la libertad de contratación, acogiendo las nuevas figu ras típicas del tráfico bancario internacional (leasing, aval a primera demanda, carta de patrocinio, "Lom bardgeschèft" o "anticipo", etc.) y la necesidad de que los tribunales interpreten tales contratos de acuerdo
con las normas vigentes, impidiendo fraudes de ley y abusos de derecho.
- En la primera materia, un estudio de la amplia jurisprudencia del TS sobre aplicación de la Ley de
Usura podría llevarnos a la conclusión de que da amplio margen a la libertad de contratación, en un
mercado en que todavía la libertad de competencia no ha podido crear precios realistas. Por otro lado,
aquella ley debe aplicarse con mayor amplitud. Así, las STS de 5 de marzo de 1969, R. 1.143, y de 30 de
septiembre de 1991, R. 6.845, justifican el elevado precio de la cesión del derecho de adjudicatario por el
subastero al propietario de la vivienda subastada en las múltiples gestiones que habitualmente ha de hacer
- 35 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
el "subastero" lo que nos parece excesivamente permisivo (ver "Introducción", cit., págs. 466 y 467).
Un tema en el que la sensibilidad de nuestros tribunales también es puesta a prueba es la interpreta ción del art. 1.435-4 LEC.
La exigencia de documento fehaciente acompañando a la certificación unilateral de la entidad de crédi to, fue la aportación específica de las Cortes Generales en la reforma por Ley 34/1984 a la norma here dada del pasado. Según los Fundamentos jurídicos de la STS 14/1992, de 10 de enero, dicha norma ha de
permitir al juez dictar el auto de ejecución con conocimiento de causa, examinando exhaustivamente la
documentación antes de despachar ejecución, y no como un robot, reduciendo así la cuestión de la liquidez
de la deuda a sus justos límites. Para ello el fedatario ha de dar fe de la coincidencia de la cantidad recla mada con el saldo de la cuenta y de que la liquidación se ha hecho de conformidad con lo pactado por las
partes (aunque ya puede ser discutible que esta segunda función quede amparada por la fe pública y
corresponda a las funciones, por ejemplo, de un notario).
La sentencia de la sección 1.ª de la AP de Madrid, de 17 de abril de 1989, exigió a tal efecto que el
corredor de comercio consigne adecuadamente las operaciones por las que se ha llegado al saldo en
términos asequibles que permitan la exacta comprobación de sus resultados. Este criterio ha sido seguido
por otras Audiencias. Pero en contra se han pronunciado ya el auto 30/1991 de 6 de febrero de la sección
2.ª de la AP de Cáceres, la SAP de Palencia de 15 de julio de 1991 y las de la AP de Sevilla de 31 de
diciembre de 1992, 26 de marzo de 1993 y 21 de abril de 1993, contra autos del Juzgado de Primera
Instancia número 10 de Sevilla (uno de los que mejor fundamentaron en su día la cuestión de inconstitu cionalidad).
El magistrado-juez del Juzgado número 10 de Sevilla argumentaba que el fedatario debe dictaminar:
"expresando las bases de hecho y los elementos de cálculo utilizados para tal liquidación, de forma que
el juez pueda comprobar que la cantidad que se reclama es líquida y que, naturalmente, tal liquidación es
conforme a lo pactado en el título en cuanto al tipo de los intereses y comisiones aplicadas, cantidades
tomadas como base para el devengo de tales intereses y comisiones, etc.".
La SAP de Sevilla de 23 de marzo de 1993 afirma, en su Fundamento de Derecho segundo que:
"los tribunales han de hacer las declaraciones concernientes a las cuestiones que se les plantean en la
parte dispositiva de sus sentencias, en las que sólo obligan y vinculan los pronunciamientos contenidos en
su fallo, pero no las consideraciones contempladas en sus Fundamentos jurídicos, lo que proyectado al
caso objeto de este enjuiciamiento, significa que sólo a lo acordado en el fallo de la sentencia dictada por el
Tribunal Constitucional en 10 de enero de 1992, se ha debido de atener el juzgador al dictar el auto objeto
de este recurso...",
y como en este fallo, añade:
"se decreta no haber lugar a declarar la inconstitucionalidad de la norma contenida en la primera frase
del párrafo cuarto del art. 1.435 LEC, sólo los requisitos establecidos en dicho precepto, y no otros, son
exigibles en orden a determinar la procedencia de despachar ejecución".
La cuestión tendrá que ser resuelta por el TS (las SSTS de 21 de mayo de 1990, R. 3.824, y 29 de
octubre de 1991, R. 7.487, se ocupan de otros temas).
En nuestra opinión, debería resolverla, como siempre en un Estado de Derecho, "dando la razón al
legislador", es decir, a la voluntad de proteger al cliente expresada por nuestros legisladores, e interpretada
- 36 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
por nuestro Tribunal Constitucional, en una concepción del Derecho privado como Derecho principial o
razonador, que no crea costes inútiles, ni retribuye trabajos profesionales inexistentes. Teniendo en cuenta
que un fedatario público y un documento fehaciente no deben contener dictámenes u opiniones, sino
constatar hechos. En este sentido, que interesa también a los Corredores de Comercio, el modelo de certi ficación utilizada por éstos en la zona de Valencia. El Derecho procesal debe servir sólo de instrumento o
vía de "enforcement" a este Derecho privado principial o razonador, que estamos defendiendo.
- En esta segunda materia los tribunales han de hacer un importante esfuerzo de formación y de cohe rencia. En algunas ocasiones ni siquiera nuestro Tribunal Supremo se ha mostrado a la altura de las
circunstancias. Citemos varios ejemplos:
Carta de patrocinio.
Así, la STS de 16 de diciembre de 1985 (R. 6.442) se enfrenta por primera y única vez hasta hoy con
un supuesto de "carta de patrocinio" o "de confort". La doctrina universal tiende a ver en ella la garantía
derivada de las declaraciones de la sociedad bancaria matriz del grupo sobre hechos actuales o futuros, de
las que se deriva una responsabilidad extracontractual, lo que la distingue claramente del contrato de fianza
(de obligaciones concretas, presentes o futuras, pero determinables). El TS emplea el pie forzado de ver en
ella una "fianza especial", ignorando su carácter autónomo como nuevo contrato de garantía atípico.
Aval a primera demanda.
Algo parecido ocurrió en la sentencia de 23 de octubre de 1990 (R. 7.464) caso "Banco Pastor", sobre
un "contrato de aval a primera demanda" que rechazó la responsabilidad del banco, porque el constructor
avalado, según demostró el banco en el pleito, no fue responsable del retraso de la obra, argumentando
que los deberes del "fiador" no pueden ser más onerosos que los del deudor afianzado, so pena de
desnaturalizar la fianza, convirtiéndola en un reconocimiento de deuda. De este modo, como hemos dicho
en nuestra "Introducción" "el Banco Pastor cobró un pastón, pero no prestó caución". Por el contrario, la
STS de 27 de octubre de 1992, caso "Banca Catalana" (R. 8.584), acoge la buena doctrina, pero ni siquiera
cita la sentencia anterior, por lo que no respeta la exigencia declarada por el Tribunal Constitucional de
fundamentar el cambio de criterio de un juez o de una sala o tribunal en la interpretación de las leyes y
resolución de los conflictos; y, en cambio, se apoya en sentencias que no se ocupan de aval a primera
demanda, sino de crédito documentario (ver "Introducción", 6.ª ed., págs. 474-476). De modo que,
habiendo tenido oportunidad para ello, el TS todavía no ha establecido jurisprudencia sobre este contrato
(dos o más sentencias en el mismo sentido).
Leasing.
En el contrato de "leasing" ocurre algo similar. El problema de su naturaleza jurídica se plantea para
resolver qué normas imperativas deben aplicársele, reduciendo la absoluta discrecionalidad de la Sociedad
de Leasing (cualquier entidad de crédito o una entidad de crédito de objeto limitado). Definido necesaria mente por la Disposición Final 7.ª de la Ley 26/1988, como contrato de financiación de bienes de produc ción a empresarios, puede plantearse el problema de si es contrato mercantil o civil (para la doctrina
dominante, es siempre mercantil), pero no la posibilidad de un "leasing" para (bienes de) consumo, por lo
que no se plantea la aplicabilidad del art. 10, Ley 26/1984, ni las directivas de 1986 y 1993. En nuestra
opinión es necesariamente y en todo caso un contrato civil (por analogía con el arrendamiento y con la
- 37 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
compra-inversión) y, además, "contrato de financiación", en el que el financiado debe sólo las cuotas
pendientes (no un contrato de crédito), al que deberá aplicarse en su caso la Ley de Usura de 1980, impi diendo intereses abusivos. En cambio, la aplicación de otras normas imperativas, como la Ley de Arren damientos Urbanos y la Ley de Ventas a Plazos sólo procederá cuando el contrato, bajo la denominación
de "leasing" en realidad sea un contrato sometido aquellas leyes imperativas, protectoras del arrendatario o
del comprador: es decir, sólo en virtud de la doctrina del fraude de ley y con la técnica de éste (art. 7-3 CC).
El TS se orienta hacia el reconocimiento del carácter autónomo del contrato, que sólo en caso de fraude de
ley quedaría sometido a las normas que intenta burlar. Así, la STS de 28 de marzo de 1978 (R. 853) aplicó
la Ley de Ventas a Plazos de 15 de julio de 1965 porque al final del "período irrevocable" el financiado
había pagado la casi totalidad del valor de la cosa. Por el contrario, la STS de10 de abril de 1981 (R. 1.532)
afirma rotundamente la diferencia de la nueva figura con la venta a plazos, quizás, y sobre todo, porque en
el caso todavía el financiado tenía que pagar una parte elevada del precio para obtener la propiedad de la
cosa; criterio ratificado por la sentencia de 18 de noviembre de 1993 (R. 6.487), que rechaza la calificación
de préstamo de financiación a comprador de venta a plazos que daba la sentencia de instancia y concede a
la Sociedad de Leasing la tercería de dominio, es decir, reconoce que ésta sigue siendo la propietaria. Pero
la sentencia de 28 de mayo de 1990 (R. 4.092) reconoce de nuevo, en el caso, una verdadera venta a
plazos disfrazada de "leasing", porque el precio residual era igual al importe de uno de los plazos mensua les y porque, además, el financiado aceptó letras de cambio cuyo importe incluía ya el precio residual. Pero
de nuevo nos encontramos con un método de trabajo muy censurable del Tribunal Supremo, porque la
sentencia no cita la anterior de 28 de marzo de 1978, que estableció la misma doctrina, y porque basa su
argumentación no en el fraude de ley (como hace, por ejemplo, la jurisprudencia alemana), sino en la
investigación de la verdadera intención de las partes: cuando es evidente que la intención de las partes es
eludir la Ley de Ventas a Plazos, abusando de la libertad contractual: la investigación de la intención de las
partes en otros casos no sería suficiente. Añadamos que en la práctica el precio residual sigue siendo de
importe igual a la última cuota o mensualidad, con lo que, aplicando la doctrina del TS (sentencias de 28 de
marzo de 1978 y 28 de mayo de 1990) la mayoría de estos contratos no son verdaderos contratos de "lea sing".
La protección del financiado en el "leasing" se va abriendo camino lentamente en nuestra jurisprudencia
(en especial, en las sentencias de las Audiencias). Así, la SAP de Barcelona de 5 de julio de 1986 ya dijo,
correctamente, que la exoneración de responsabilidad de la Sociedad de Leasing que figura en el clausu lado de estos contratos se refiere sólo a los defectos del objeto financiado (para lo que se ceden al finan ciado las acciones de aquélla, como comprador, contra el fabricante), pero que la Sociedad de Leasing
responde en todo caso de la entrega efectiva del objeto (que es la causa de su relación contractual con el
financiado, que la legitima para exigir las prestaciones de éste).
En cuanto a la protección efectiva del financiado en su interés sobre la "sustancia económica" del bien
financiado que ha ido adquiriendo progresivamente (las cuotas se dividen en cuota de uso y cuota de
amortización), sólo parcialmente puede lograrse en nuestro Derecho.
Pero la aplicación de la Ley de Ventas a Plazos de 1965, confusa y poco o nada protectora de los inte reses del comprador (si se compara con la doctrina que se desprende del CC de 1889, cfr., por todos,
"Compendio", II, págs. 154-171) sólo le otorgará la limitada protección de ésta: en concreto, por ejemplo,
que sólo el impago de dos cuotas o de la última permitirá a la Sociedad de Leasing resolver el contrato.
Pero la Ley de Ventas a Plazos sigue considerando al vendedor con "reserva de dominio" como verdadero
propietario (aunque sólo quede pendiente el último plazo, que es el que se impagó), a pesar de que su art.
19 configura también el derecho del vendedor como un "crédito privilegiado" (se entiende que para el caso
de venta con mera prohibición de enajenar y para el supuesto, impensable, de que el vendedor o finan ciador prefiera ejercitar este derecho de acreedor privilegiado del precio y no el de propietario).
- 38 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
La adecuada protección del financiado ante la resolución del contrato -visiblemente no razonable- por la
Sociedad de Leasing sólo sería posible si el juez pudiera aplicar el art. 1.124 CC, concediendo un nuevo
plazo al empresario financiado, si el cumplimiento es aún útil y posible para el financiador (lo que es
evidente, pues se trata de pagar sumas de dinero) y no existe una voluntad rebelde del comprador a
cumplir el contrato. Pero si mantenemos la tesis de que el "leasing" es un contrato mercantil esta posibilidad
queda vedada al juez por el art. 61 del Código de Comercio, que prohíbe a los tribunales conceder plazos
de gracia y cortesía, porque entiende que todo término o plazo en la contratación mercantil es siempre
"esencial" (VICENT: "Compendio", II, págs. 22-25). Por eso, en protección del financiado -en éste como en
otros contratos dirigidos a la financiación de compras-inversión y no de compras para revender- defende mos la calificación de contrato civil del contrato de leasing, aunque hoy sea un contrato bancario o estipu lado profesionalmente por una entidad de crédito, por aplicación analógica de la exclusión de la mercanti lidad de la compra-inversión por los arts. 325-326 del Código de Comercio y del préstamo no aplicado a
operaciones mercantiles por el art. 311 del Código de Comercio ("Compendio", pág. 12; "Introducción", 6.ª
ed., 1993, pág. 419). En este tema, por tanto, los jueces y tribunales tienen la última palabra.
Depósito bancario de dinero.
En el campo del depósito bancario de dinero y su conexión con operaciones activas se han producido
varias sentencias importantes, que revelan la difícil problemática de la ingeniería contractual en el sector
bancario y la escasez de ideas claras en la materia. (Ver "Introducción", 6.ª ed., 1993, págs. 485-486,
donde se resumen casos de otros contratos bancarios).
La STS de 27 de diciembre de 1985 niega que la libreta de ahorros sea un título valor (sí que lo es en
Derecho alemán, pero no en España a falta de norma concreta que lo reconozca, en su sistema de
"numerus clausus" de los títulos valores) y que la prenda sobre el crédito existente sobre el saldo de la
imposición sea oponible a terceros, en base al art. 1.922-3 CC, que exige prenda de cosa, con el fin de que
tenga publicidad de hecho -por la transmisión de su posesión al acreedor pignoraticio- frente a los terceros
acreedores del cliente. La sentencia de 19 de septiembre de 1987 (R. 6.069) reconoce que el depósito
irregular de dinero atribuye la propiedad de éste al banco y nace un crédito del cliente contra éste, que en
principio puede ser pignorado, pero en el caso la prenda del saldo fue ineficaz, porque en el mismo
momento de nacer dicho crédito quedó compensado con deudas que tenía el cliente frente al banco depo sitario (extremo que el fedatario no se preocupó de comprobar). La sentencia de 21 de abril de 1988 (R.
3.269) parece, sin embargo, incorrecta, al negar la compensación partiendo de la afirmación de que es
verdadero depósito (art. 1.200 CC). Las consecuencias de esta doctrina, si tuviera continuidad (y ya hay
alguna sentencia de Audiencia que la sigue) de inmediato sería una mayor protección de los clientes, pero
repercutiría en un aumento del coste del crédito, ya que los bancos exigirían mayores garantías, sabiendo
que los depósitos eran intocables. Cuestión distinta es que, como en el supuesto de la STS de 27 de marzo
de 1990, caso "SACONIA" (R. 1.733), se trate de un depósito en una cuenta especial, afecto al pago de
certificaciones de obra a cargo del cliente, en que justamente la entidad depositaria no puede hacer
compensación con créditos suyos contra el cliente. En la STS de 10 de enero de 1991 (R. 294) el Banco de
Crédito Industrial impone al cliente "Curtidora Granadina, S. A." un extraño contrato en el que a la conce sión de un préstamo sigue una especie de depósito de toda la cantidad prestada en el banco, sin interés, y
de disposición condicionada al pago de la construcción de una fábrica de curtidos. El TS niega al banco la
tercería de mejor derecho, frente al embargo del saldo por un acreedor, "COINGASA", por no existir cons tituida prenda sobre el presunto depósito y porque el crédito esgrimido por el banco todavía no era exigible.
Como hemos dicho, "la imaginación al poder tiene muy clara aplicación al vanguardismo contractual de los
bancos". La STS de 10 de marzo de 1993 dice que por el hecho de que la disponibilidad del saldo por la
- 39 -
Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial.
Cuadernos de Derecho Judicial / 23 / 1993 / Páginas 9-70
Contratos bancarios y financieros
depositante -una Cooperativa de Viviendas- esté condicionada a la presentación de certificaciones de obra
para pago de éstas no impide que sus acreedores (a diferencia del banco: "SACONIA") puedan embargar
esa suma de dinero en atención al principio básico de responsabilidad patrimonial (art. 1.911 CC).
VI. Conclusión: El problema de la justicia
La problemática actual de los contratos bancarios gira en torno a si el libre mercado, la legislación, la
Administración Pública y los tribunales pueden conseguir que en este sector de servicios se produzca el
equilibrio óptimo de las prestaciones y las soluciones más eficaces a los conflictos.
Existen hoy dos juicios u opiniones claramente contrapuestos, el de los clientes y el de las entidades de
crédito. Por tanto, el Estado no cubre suficientemente su función mediadora y de pacificador social.
El número 34, de 23 de agosto de 1993, del semanario "Der Spiegel" llevaba un título impresionante
"AUSGENOMMEN (Wie Banken die Geld-Anleger plündern".
Es decir: "descuartizados", o "destripados" (cómo los bancos saquean a los inversores), y sobre una
maqueta en diseño estilizado de varios cerdos descuartizados colgando de ganchos de matadero. El
informe se refiere a los múltiples escándalos que se están produciendo en el asesoramiento y comisión de
compra y venta de valores de los bancos alemanes (con graves sentencias del Tribunal Supremo pronun ciadas este mismo verano), en un país en que:
a) La intervención de los bancos en el Mercado de Valores es mayor que en España.
b) Se ha avanzado mucho en la protección de los clientes en otros aspectos de la actividad bancaria.
En especial, se da frecuentemente el supuesto de que el cliente autorice a la sección de cartera de su
banco a invertir su dinero en operaciones especulativas, de sucesivas compras y ventas de valores,
sufriendo importantes pérdidas, en tanto que el banco obtiene enormes beneficios por las comisiones
cobradas por cada una de las operaciones realizadas por cuenta del cliente; o que el banco invierta los
fondos en valores recomendados por él mismo (de entidades emisoras del mismo grupo o con las que el
banco tiene concierto), a veces menos rentables y seguros que los valores emitidos por el Estado. La
resonancia que "Der Spiegel" da al asunto indica claramente cuál es su posición sobre el tema.
La pregunta sería: ¿Son también "destripados" los clientes a manos de las entidades bancarias espa ñolas o, por el contrario, el ordenamiento jurídico español ("conjunto de normas y de personas": las auto ridades u órganos del Estado), un ordenamiento en gran medida promulgado en la década socialista, es
capaz de impedir o prevenir y -en el peor de los casos- reprimir eficazmente tales "saqueos"?
Junto a esta imagen impresionane de "Der Spiegel" podemos recordar de nuevo la del "rito de Sisifo" y
lo podríamos llamar "parábola del cuarto hombre": si el pesado fardo de hacer justicia en el sector de los
contratos bancarios no es levantado ni por le libre mercado, ni por la legislación ni por la Administración
Pública, sólo queda la esperanza de que lo haga el "cuarto hombre": el juez, en los casos que se sometan a
su decisión.
- 40 -