REVISTA N° 60, 1999, SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO POR

Servidumbre de tránsito por encerramiento.
2113-1563/98
Dictamen N° 87728 - 4
SECRETARIA LETRADA III
Código Civil, Código Rural
L- Las presentes actuaciones dan cuenta de la solicitud formulada por un propietario
rural del partido de Tapalqué, referente a la posibilidad de apertura de una calle de
acceso a su propiedad, que considera se encuentra establecida en los planos que cita,
en razón que el acceso al establecimiento no tiene camino de salida a una vía de comunicación municipal, provincial o nacional.
II.- Es de ver que de los antecedentes agregados no resulta el origen del cerramiento
de las parcelas en cuestión, es decir si han quedado incomunicadas por un hecho sobreviniente e imprevisto (art. 3068 del Código Civil), o si ello ha surgido de una imperfecta subdivisión o enajenación (art. 3073).
Tampoco resultan claras las calles que el peticionante entiende surgen de los planos
que cita, dado que tratándose de inmuebles rurales, en las subdivisiones no resulta de
aplicación del art.56 del decreto ley 8912/77, en lo referente a las cesiones gratuitas
de las superficies destinadas a espacios circulatorios, verdes y libre públicos, aplicable
a la creación o ampliación de núcleos urbanos, áreas y zonas.
En tal orden la consulta se evacúa en forma general y abstracta.
III.- Con tal alcance es de ver que el articulo 3068 del Código Civil establece que "el
propietario, usufructuario o usuario de una heredad destituida de toda comunicación
con el camino público, por la interposición de otras heredades, tiene derecho para imponer a éstas la servidumbre de tránsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario
para ella, y resarciendo todo otro perjuicio".
Completando tal disposición el art. 3069 dispone: "se consideran heredades cerradas
por las heredades vecinas, no sólo las que están privadas de toda salida a la vía publica, sino también las que no tienen una salida suficiente para su explotación". Es impuesta a todos los fundos contiguos al predio encerrado (art. 3071).
La doctrina ha considerado que estas normas se fundan en consideraciones de interés
público y el legislador ha querido que una heredad no llegase a quedar en condiciones
de no poder ser explotada por la imposibilidad de llegar a ella sin contar con la buena
voluntad de los vecinos. Su concesión es legalmente obligatoria y, por ende, toda vez
que el propietario cerrado lo solicite su vecino debe acordarla y de no hacerlo puede
ser obligado a ello judicialmente, (conf. Salvat, Derecho Civil Argentino, Reales pag.
398 y sgtes.).
Es decir que si no se llega a un convenio entre las partes involucradas, el propietario
del fundo que necesite el paso podrá recurrir a la Justicia, atento que se trata de intereses privados.
En forma concordante nuestra jurisprudencia ha sostenido que "las municipalidades
carecen de facultades para resolver sobre la existencia de las servidumbres de tránsito
por encerramiento...", (citado en el Código Civil Anotado de Salas, t. II, p. 815 comentario al art. 3068), mencionándose en tal fallo que nuestra Suprema Corte de Justicia
tiene resuelto que la servidumbre de tránsito es una restricción al dominio privado que
sólo puede ser declarado por la justicia ordinaria y no por las municipalidades, porque
se impone para utilidad de predios vecinos. (J.A. t.72 pp. 1002 y sgtes).
El art. 3068 del Código Civil legisla sobre el inmueble incomunicado por un hecho sobreviniente e imprevisto, supuesto diferente al del art. 3073 que se refiere al caso de
que la clausura se produzca por enajenación o subdivisión, en cuyo caso la servidumbre de tránsito concedida a favor de la fracción separada del camino público lo será sin
indemnización. (S.C.B.A. Ac y Sent.1958-11-425).
"Si la desacertada partición fue la determinante del encerramiento, es improcedente la
servidumbre de tránsito que se reclama sobre el campo de un tercero extraño a esa
partición, por cuanto -y en virtud del art. 3073 del Código Civil- el actor tiene ya concedida tal servidumbre a su favor sobre las fracciones de sus antes condóminos o coherederos". (SCBA, 8/9/64, DE, 14-340).
Finalmente cabe recordar, -como bien lo señala Salvat, en su ob.cit.pag.399, que la
servidumbre que se reglamenta en el Código Civil no debe ser confundida con la obligación de dejar caminos o calles destinadas a la vialidad pública, la cual está regida
por el derecho administrativo y en gran parte en los códigos rurales o leyes especiales.
En estos casos la autoridad para intervenir es la administrativa correspondiente. En su
nota se cita el fallo de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires que sostiene "el
Estado o las municipalidades no pueden ordenar la apertura de caminos, aún cuando
el propietario los hubiera tolerado, sin previa expropiación" (4 set.1907-VI.3.p. 414).
En tal orden, el art. 31 del Código Rural (decreto ley 10081/83) establece que: "Todos
los caminos de la Provincia son públicos, salvo que comiencen o terminen dentro de
una misma heredad. No obstante, un camino será considerado público si de hecho ha
estado pública o notoriamente entregado ai uso común. Cuando para poder tener ac-
ceso a un camino público sea imprescindible utilizar un camino privado, los propietarios de los fundos respectivos están obligados a permitir el paso".
IV.- En atención a todo lo expuesto y no constando en autos la causa u origen del encerramiento de las parcelas de marras, esta Asesoría General de Gobierno estima que
resulta una cuestión entre partes privadas (titulares del fundo cerrado y de sus vecinos, titulares de las heredades contiguas), los que deberán llegar a un acuerdo y de no
ser posible, la autoridad competente para intervenir es la judicial por tratarse de un
conflicto entre intereses privados y en el que se deberá demostrar si se trata de la situación regulada en el art. 3068 ó 3073 del Código Civil, acreditándose las condiciones
que en ellos se prevén.