LA TENTATIVA DE DELITO EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA I. El iter criminis 1. Etapas de realización del delito doloso: actos preparatorios y actos ejecutivos Analizar el "iter criminis" no es otra cosa que referirnos a las fases por las que atraviesa una persona desde que surge en su mente la decisión de cometer un determinado delito hasta que efectivamente lo lleva a cabo. A decide matar a su vecino B que le molesta continuamente. A tal efecto compra un arma y las balas correspondientes. A continuación, estudia durante varios días el recorrido y el horario de su futura víctima con la intención de dispararle desde la ventana a una hora en la que es previsible que nadie le vea. Finalmente, carga el arma y se sitúa en la ventana escogida diez minutos antes de la hora prevista, y espera pacientemente su llegada. Al verle venir, y cuando considera que su vecino se halla a una distancia adecuada, le dispara, sin acertar. Un segundo disparo alcanza a B en la cabeza, produciéndose su muerte en el acto. El estudio del "iter criminis" consistirá, por lo tanto, en establecer cuáles son estas fases del delito, así como en determinar qué importancia tiene cada una de ellas desde el punto de vista del Derecho Penal, es decir, constatar si el Derecho Penal va a intervenir o no en todos y cada uno de estos momentos imponiendo sanciones, y, en su caso, cuál es el fundamento de dicha intervención. Así, en el ejemplo anterior se trataría de ver cuál es la calificación que el Derecho otorga a cada una de estas fases y cuáles son, si las hay, las consecuencias jurídicas que cada una de ellas lleva aparejadas, esto es, cuáles de estas fases (decisión de matar a su vecino, comprar el arma, controlar sus movimientos, acecharle...) son punibles y cuáles no lo son, y en base a qué motivos. A. La fase interna del delito: "el pensamiento no delinque" Podríamos hablar de la existencia en todo tipo doloso de dos fases: una fase interna y otra fase externa. La fase interna o de ideación del delito es aquella en la que el sujeto toma la resolución de cometer un determinado delito. Esta resolución puede ser adoptada de forma más o menos breve1, y en un momento más o menos lejano del hecho en sí. En definitiva, podría concebirse como una fase mental del sujeto, no siempre separable espacio-temporalmente de la misma acción, pero que acompaña a ésta y de la que es causa. 1 Cfr., por ejemplo, Mir Puig, S. Derecho Penal. (ed. 1996), p. 326. Así, en el ejemplo anteriormente citado, la decisión del sujeto de delinquir, esto es, su resolución criminal, es deliberada y planeada, muy anterior al hecho en sí. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, la decisión de delinquir no es tan perfectamente separable de la propia acción, y, aunque siempre existe, constituye un primer paso en el iter criminis de difícil identificación. Por ejemplo, el sujeto que, en una pelea, coge un cuchillo que encuentra a su alcance y asesta diversas puñaladas a su contrincante, ocasionándole la muerte, no delibera y planea la comisión del delito, y, sin embargo, en un determinado momento tomó la resolución de coger un cuchillo que tenía a su alcance y atacar con él al sujeto con el que peleaba. Ahora bien, en ningún caso, con o sin premeditación, puede la fase interna o de ideación del delito ser objeto del Derecho Penal. Este postulado básico del Derecho penal ("cogitationis poena nemo patitur"), procedente de Ulpiano, significa que con el pensamiento no se delinque, por muy contrario a Derecho que éste sea. Se trata, en suma, del "principio del hecho", derivado del art. 25,1 CE. y consagrado en el art. 10 CP, que expresamente señala que "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley". Ello implica, en definitiva, que la intervención del Derecho Penal sólo es legítima cuando los deseos o pensamientos delictivos se exteriorizan mediante acciones u omisiones, es decir, mediante hechos, ya que lo contrario supondría una indeseable identificación entre Derecho y Moral, y no debemos olvidar que la misión del Derecho penal es proteger preventivamente bienes jurídicos, y no sancionar la moralidad de la sociedad. B. Los actos preparatorios En el caso de que la resolución de delinquir del sujeto (fase interna) se manifieste exteriormente mediante hechos, nos encontraremos en la fase externa del delito. Sin embargo, no cualquier manifestación externa de la resolución de delinquir es punible, sino que habrá que determinar a partir de qué momento esa manifestación externa de la voluntad criminal constituye una acción u omisión punible. En el ejemplo anteriormente citado (A decide matar a su vecino B que le molesta continuamente...), observamos cómo, una vez adoptada la resolución de matar a B, A empieza a realizar una serie de acciones exteriores (hechos) con la intención de materializar dicha resolución delictiva: compra una pistola y balas, observa el recorrido seguido por su vecino, lo acecha, etc. Habrá que determinar a partir de que momento está legimitado el Derecho penal para intervenir, cuestión no pacífica en la doctrina. Con objeto de determinar la difícil cuestión de cuándo debe intervenir el Derecho penal, se han diferenciado tradicionalmente en la doctrina dos grandes grupos dentro de esta fase externa del delito: los actos preparatorios y los actos de ejecución. Los actos preparatorios (no siempre concurrentes) suponen un momento intermedio entre la fase interna y la ejecución del tipo previsto en la Parte Especial, y su punición debe considerarse excepcional2, ya que los arts. 17 y 18 CP disponen que la conspiración, la proposición y la 2 De otra opinión, Bacigalupo Zapater. Principios de Derecho Penal, p. 335. provocación (supuestos de actos preparatorios punibles en nuestro Derecho) sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley. a. La diferenciación entre los actos preparatorios y actos ejecutivos La diferenciación entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos deviene en fundamental si tenemos en cuenta que, como hemos apuntado, la regla general es que los actos preparatorios son impunes (salvo la conspiración, la proposición y la provocación en los casos especialmente previstos en la Ley) y, por el contrario, los actos ejecutivos son punibles. Se han utilizado varias teorías para diferenciar los actos preparatorios y los ejecutivos: 1.- Teoría puramente subjetiva: según esta teoría, lo decisivo para diferenciar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es la opinión del sujeto acerca de su plan criminal. Por tanto, serán actos ejecutivos aquéllos que para el sujeto ya constituyen la fase decisiva de su plan. Desde este punto de vista, si el sujeto del ejemplo entiende que empieza a cometer el delito en el momento en que efectúa el primer disparo, en este momento empezará la fase ejecutiva, idea que no parece ir contra la lógica. Pero si, por el contrario, el sujeto cree que empieza a ejecutar el delito en el momento en que compra la pistola con intención delictiva, será precisamente en ese momento en el que empiece la fase ejecutiva y, consecuentemente, la punición de la conducta, cosa no sólo totalmente absurda, sino también peligrosa, ya que de esta forma el Derecho se estaría adentrando en el margen de pensamiento, simple intención, del sujeto, y llevando con ello su función a un ámbito más cercano a la Moral que al Derecho. Por ello, desde nuestro punto de vista, la determinación del momento a partir del cual sus actos son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley. 2.- Teoría objetivo-formal: la fase ejecutiva comenzaría con el inicio de la acción descrita en el tipo en sentido estricto. Desde esta perspectiva, en el delito de homicidio la ejecución típica empezaría con el comienzo de la acción de "matar", que es el verbo utilizado en el art. 138 CP. Sin embargo, este plantemiento sólo logra posponer el problema, porque inmediatamente podríamos preguntarnos cuándo empieza la acción de matar: ¿cuándo el sujeto saca la pistola?, ¿cuándo apunta a su víctima?, ¿cuándo aprieta el gatillo?, etc. 3.- Teoría objetivo-material (o individual-objetiva): Según esta teoría, son actos ejecutivos los que se hallan de tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción natural aparecen como parte suya3. Con ello se pretende evitar la ampliación progresiva del tipo mediante la inclusión en la fase ejecutiva de acciones que en realidad pertenecen a momentos anteriores. 3 Cfr. Mir Puig. Derecho Penal, p. 338. No obstante, en ningún caso debe olvidarse que en la determinación del comienzo de la ejecución debe tomarse siempre en cuenta el plan del autor, pero valorándolo desde un prisma objetivo, que viene marcado básicamente por dos elementos: la puesta en peligro y la inmediatez temporal4. La eficacia de este cúmulo de criterios se pone de manifiesto en el siguiente ejemplo: "Para saber cuándo empezaba el homicidio es preciso saber de qué forma pensaba matar el autor; ante unos mismos hechos objetivos ello puede conducir a conclusiones distintas: así, quien tiende una trampa en el bosque para atrapar en ella a su enemigo puede pretender su muerte bien dejándole que perezca por inanición, bien disparando sobre él una vez cogido en la trampa; pero si ello depende del plan del autor, la valoración de cuándo debe entenderse empezada la ejecución en uno y otro caso debe efectuarse objetivamente. Así se corrigen los defectos de la teoría puramente subjetiva"5. b. Supuestos de actos preparatorios punibles Tal y como hemos visto, los actos preparatorios constituyen un momento intermedio entre la fase interna y la fase de ejecución del delito. En el Código penal se parte del principio general de impunidad de los actos preparatorios, impunidad que, en buena medida, responde al carácter equívoco de tales actos, que no siempre proporcionan una prueba clara de una incipiente decisión criminal. Solamente cuando los actos preparatorios se consideran lo suficientemente expresivos de una resolución criminal firme, esto es, lo suficientemente peligrosos, está legitimado el Derecho penal para adelantar hasta ese punto las barreras de protección de los bienes jurídicos. En este sentido, nuestro Código Penal se ha encargado de definir tres clases de actos preparatorios: la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir, que, tal y como disponen los arts. 17 y 18 CP, sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la Ley. - Conspiración: Señala el art. 17 CP que "la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo". A nuestro juicio, esta figura no es otra cosa que un caso de "coautoría anticipada", que requiere que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. A y su amante B planean los detalles y las circunstancias del asesinato de C, esposa de A, a quien piensan matar conjuntamente. Las principales características de esta figura son las siguientes: 1. Es necesario el acuerdo firme entre dos o más personas, la resolución firme. No basta un 4 Cfr. Jescheck. Tratado, ps. 469 y ss. 5 Mir Puig. Derecho Penal, p. 339. simple intercambio de pareceres. 2. La conspiración ha de estar orientada a la ejecución de un delito concreto. No cabe conspirar para delinquir in genere. 3. Es necesario dolo respecto al delito que se acuerda cometer. 4. Cabe desistimiento. 5. Sólo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado. - Proposición: Conforme al párrafo segundo del art. 17 CP "la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo". La estructura típica de esta figura se asienta en varios presupuestos que nos permiten diferenciarla tanto de la conspiración como de la provocación. Son los siguientes: 1. La existencia de un sujeto dispuesto a "cometer" un delito, pero no a "ejecutarlo" él personalmente. Es decir, la proposición no requiere, como entienden algunos autores, que el proponente se halle resuelto a "ejecutar" el hecho, sino sólo a cometer un delito, diferencia clara si partimos de la distinción entre los conceptos estricto y amplio de autor del art. 28 CP. Esta interpretación nos permite hallar la vía para castigar los casos de inducción frustrada que, de otra forma, quedarían impunes. En efecto, en el caso de que la proposición para delinquir surta efecto en las personas a las que se propone la ejecución del delito, se castigará como inducción, pero si dicha propuesta no prospera, esta figura de la proposición que comentamos nos permitirá castigar lo que no es otra cosa que un supuesto de inducción frustrada. 2. La pretensión por parte del sujeto de captar la voluntad de una o varias personas para que dichas personas ejecuten el delito. Ha de tratarse de una o varias personas concretas a las que se invita de forma expresa, seria y concreta a la ejecución de un delito determinado, no de cualquier delito. - Provocación: Según lo dispuesto en el art. 18, 1 del CP, "la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito". Por su parte, el art. 18, 2, párrafo 2º CP señala que "si a la provocación hubiere seguido la perpetración del delito, se castigará como inducción". Los caracteres básicos de la figura son los siguientes: 1. La provocación debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos, no a un sujeto o varios sujetos determinados. No se requiere, por tanto, relación personal alguna. 2. Numerosos autores entienden que no es necesario, para apreciar la existencia de provocación, que la voluntad del sujeto provocado sea efectivamente persuadida. En efecto, la ley se refiere a la incitación a través de medios eficaces, pero parece que dicha eficacia debe valorarse ex ante, lo que es tanto como afirmar que ha de tratarse de medios de posible eficacia, y no necesariamente eficaces en el caso concreto. 3. La provocación no es, conceptualmente y a diferencia de la proposición, una "inducción frustrada". De ahí que sea necesario que la ley expresamente permita su castigo como inducción en el caso de que la provocación surta efecto en los provocados. ¿Cuáles son, resumiendo, las principales diferencias entre estas figuras? 1. Mientras que la conspiración es una "coautoría o coejecución anticipada", en la que el sujeto planea con otros un delito en cuya ejecución va a participar él mismo como autor propio, la proposición y la provocación no exigen que el sujeto activo pretenda ejecutar por él mismo el delito. Es decir, mientras el conspirador se concierta con otro u otros para ejecutar todos conjuntamente el delito, el proponente invita y el provocador incita a otro u otros a que ejecuten el delito. 2. En cuanto a la proposición y la provocación, mientras que la primera se dirige a un sujeto o sujetos determinados, la segunda debe dirigirse a una masa indeterminada de sujetos. Finalmente, y en lo que a caracteres comunes de estas figuras se refiere, señalaremos los siguientes: 1. La excepcional punición de estos actos preparatorios encuentra su fundamento en un criterio mixto, subjetivo objetivo: radica tanto en la intención criminal del sujeto como en el peligro que ciertos actos suponen para los bienes jurídicos. 2. En el caso de que la conducta planeada, propuesta o a la cual se provoca se llegue a realizar, la punición de esta figura quedará absorvida por la punición del posterior delito más grave. 3. No es posible referir las formas de participación a estos actos pre-ejecutivos punibles (no cabe, por ejemplo, hablar de una inducción a la conspiración). 4. No es posible hablar, conforme a nuestro Ordenamiento jurídico, de actos preparatorios de los actos preparatorios, ni de formas imperfectas de ejecución de los actos preparatorios. 5. Finalmente, conviene resaltar la existencia en la parte especial del Código penal de supuestos especiales de actos preparatorios punibles, como el recogido en el art. 400 CP. C. Los actos ejecutivos Tal y como vimos, una vez superada la fase meramente preparatoria se entra en la fase de ejecución del delito, momento que se ha venido delimitando conforme a las distintas teorías que ya hemos estudiado. Una vez en la fase de ejecución, se parte del principio de que los actos ejecutivos son punibles, tal y como dispone el art. 16 CP, y, por supuesto, lo mismo ocurre con la consumación del delito. La pena prevista en los tipos penales de la Parte Especial conmina, salvo raras excepciones, la consumación de la conducta típica. La consumación es un concepto de índole formal: se produce cuando se ha realizado íntegramente la conducta tipificada por la ley, es decir, cuando se han realizado todos los elementos del tipo, incluido el resultado previsto legalmente. De la consumación debe distinguirse el agotamiento o terminación del delito (consumación material), que se produce, no ya cuando se da el resultado previsto legalmente, sino cuando el sujeto activo consigue su objetivo o, dicho de otra forma, el resultado por él perseguido. A mata a su tío B con la intención de heredarle. La consumación del delito se produce en el momento en que B muere. Sin embargo, el agotamiento del delito no se produce cuando B muere, sino cuando consigue heredarle. 2. El concepto de tentativa de delito: tentativa acabada y tentativa inacabada Una vez superada la fase de actos preparatorios, el sujeto comienza la ejecución propiamente dicha, con el objetivo de llegar a la consumación. Sin embargo, ésta no siempre se produce, ya que no siempre se dan todos los elementos previstos en el tipo: cuando esto ocurre decimos que el tipo ha sido imperfectamente realizado o que nos hallamos ante una ejecución imperfecta. El artículo 15 del Código penal establece que "son punibles el delito consumado y la tentativa de delito". Por su parte, el art. 16 CP define la tentativa de delito de la siguiente forma: "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". La primera cuestión que conviene resaltar es que el art. 16 CP se refiere tanto a la tentativa acabada como a la tentativa inacabada, es decir, tanto a aquellos supuestos en los que el sujeto realiza todos los actos de ejecución que deberían producir el resultado, como a aquellos otros en los que el sujeto sólo realiza una parte de los actos de ejecución. La distinción entre unos y otros casos, que teóricamente parece tan sencilla, presenta en la práctica enormes dificultades pero, a diferencia de lo que ocurría en el Código Penal anterior, en el que la delimitación afectaba a la propia catalogación como tentativa o frustración, ahora la cuestión sólo incide en la determinación de la pena, según lo previsto en el art. 62 CP. El principal problema que plantea la delimitación entre los supuestos de tentativa acabada y tentativa inacabada es en base a qué criterios se determina cuándo se han realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito. Se han barajado dos hipótesis: - Criterio subjetivo: lo que cuenta es que el propio sujeto, según el plan trazado, crea o no que ha realizado todos los actos que deberían producir como resultado el delito. Este criterio es criticable por los problemas prácticos y de prueba que plantea. - Criterio objetivo: lo único que importa es que el sujeto haya realizado los actos que, objetivamente, deberían producir el delito. Sin embargo, también este criterio deja sin resolver cuestiones de no escasa importancia: En primer lugar, no puede decidirse de forma exclusivamente objetiva si se han realizado o no todos los actos ejecutivos, ya que ello dependerá en buena parte de cuál sea el plan del autor. Por ello, será el "espectador objetivo" el que decida si se realizaron o no todos los actos de ejecución, pero siembre sobre la base del plan del autor. El espectador objetivo habrá de conocer el plan del autor para saber, por ejemplo, si éste quería matar o simplemente lesionar (y consiguientemente si se han realizado o no todos los actos ejecutivos previstos), o si pensaba matar a causa del veneno vertido en la sopa, o bien a través del veneno contenido en el segundo plato, o, finalmente, a causa de las dosis repartidas entre ambos. En segundo lugar, quedaría por determinar si el autor sólo tiene que realizar todos los actos que correspondería a él mismo realizar, o deben haberse producido también aquellos actos que, aunque son efectuados por otros, dependen del propio autor (autoría mediata). Por ejemplo: A prepara a su esposo B una taza de café con una fuerte dosis de arsénico para asesinarle. Como es costumbre diaria, ordena a la criada que se lo sirva para que su marido lo ingiera. ¿Habrá ya tentativa acabada una vez que A ha preparado la taza, pues ha realizado todos los actos que le corresponden, o, por el contrario, no habrá tentativa acabada, sino inacabada, hasta que la criada no sirva el café y el marido lo ingiera? La valoración puramente material del ilícito cometido nos hace inclinarnos a favor de la catalogación del supuesto como un caso de tentativa acabada. Y ello porque, a nuestro juicio, deben tenerse en cuenta sólo y exclusivamente los actos ejecutivos que correspondía realizar personalmente al sujeto activo, ya que desde ese momento puede afirmarse completo el ilícito jurídico penal, puesto que si bien la manifestación externa de la peligrosidad de la acción no es aún total, sí estarían completos el desvalor de la intención y el principio de ejecución a través de una acción ex ante peligrosa6. 3. El fundamento de la punición de la tentativa. Su punición en el Código Penal Ya hemos visto como en la tentativa de delito, a pesar de iniciarse los actos ejecutivos del mismo, el resultado previsto en el tipo legal no se produce, por lo que el bien jurídico protegido no se lesiona, sino que, como mucho, se pone en peligro. Sin embargo, el Código penal se ocupa expresamente en su artículo 15 CP de declarar punibles también estos supuestos, a pesar de la falta de dicho resultado. ¿Cuál es, por lo tanto, el fundamento de la punición de estas figuras? Se han defendido varios criterios: 1.- Criterio subjetivo: El fundamento de la punición de estos actos es la manifestación por actos externos de una voluntad contraria a Derecho, es decir, la intención de cometer un delito. 2.- Criterio objetivo: La punición de estos actos se basa en la existencia de un peligro para el bien jurídico. 3.- Teorías subjetivo-objetivas: Hay que distinguir básicamente dos variantes: -Según la "teoría de la impresión", el fundamento del castigo de la tentativa es la voluntad contraria a Derecho, pero únicamente en la medida en que la manifestación de ese 6 Vid., extensamente sobre el tema, Moreno-Torres Herrera, M.R. Tentativa de delito y delito irreal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999, ps. 239 y ss. querer antijurídico mediante actos externos lesione la confianza que la comunidad tiene en el mantenimiento del orden jurídico. -Según otra teoría mixta, el fundamento de la punición de la tentativa es la intención criminal manifestada exteriormente, pero sólo en tanto en cuanto dicha manifestación exterior se realice a través de una acción que pueda considerarse, en sí misma, peligrosa. Inmediatamente surge una pregunta: ¿a quién corresponde determinar si una acción es peligrosa o no lo es? Entiendo que el criterio más adecuado a tener en cuenta por el juez es el que nos ofrece una figura "neutral": la del espectador objetivo, que, situado en el lugar del autor con los conocimientos de éste y el saber de un hombre medio, ha de determinar si, en su opinión y a la vista de la acción que el sujeto va a realizar, cree que el bien jurídico protegido puede correr algún peligro. Esto implica que el espectador objetivo se situaría en una posición temporal anterior al hecho, ya que, posteriormente, su opinión versaría sobre lo que efectivamente ha sucedido, no sobre lo que podía haber sucedido, que es lo que nos interesa, ya que el Derecho ha de tender a evitar preventivamente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos mediante la prohibición de acciones que aparecen como peligrosas (y no mediante la prohibición de las que efectivamente han creado tal peligro, ya que "ex post", no es evitable la lesión o puesta en peligro del bien jurídico). En el caso del apuñalamiento de un cadáver, lo que importa no es que, una vez ocurrido el hecho, comprobemos que el bien jurídico no ha corrido peligro (lo que es obvio puesto que no existía), sino que, desde el punto de vista del observador objetivo, que presencia cómo un individuo entra sigilosamente a una casa con un cuchillo que tiene intención de usar (no olvidemos que también posee los conocimientos del sujeto activo), y entra en la habitación de la víctima, a la que apuñala, la acción es claramente peligrosa para el bien jurídico vida. En lo que se refiere a la punición de la tentativa en nuestro Código Penal, a ella se refiere su art. 62. Señala este precepto que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Una vez afirmada la existencia de una tentativa, serán dos, por lo tanto, los criterios a tener en cuenta para determinar si la pena prevista para el delito consumado se rebaja en uno o dos grados: - La posible creación de un peligro ex post para el bien jurídico. No toda tentativa en la que la acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena. La causación de un concreto peligro no aparece, en consecuencia, como un requisito para considerar punible la tentativa, pero, de existir, incidirá en la graduación de la pena. El legislador entiende, en definitiva, que si la bala pasa a 2 cm de la cabeza de un sujeto vivo la pena ha de ser mayor que la que correspondería al que dispara (y acierta) a un cadáver creyendo que es un ser vivo, debido a que en el primer supuesto hay una puesta en peligro concreta del bien jurídico, y no así en el segundo. - El grado de ejecución alcanzado, esto es, si estamos ante una tentativa acabada o ante una tentativa inacabada. 4. Superación de la distinción "tentativa idónea" y "tentativa inidónea": la distinción entre tentativa y delito irreal Pensemos en el siguiente supuesto: A entra en casa de su enemigo B, de noche y sigilosamente, con la intención de matarle. Una vez en su habitación, A observa cómo B yace en la cama, aparentemente dormido. A le asesta numerosas puñaladas y sale silenciosamente del lugar. Sin embargo, B había muerto horas antes de un infarto. Si aplicamos los criterios hasta ahora esbozados, este supuesto se nos presenta como una caso de tantativa acabada. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han venido calificando este y otros casos como "tentativas inidóneas o delitos imposibles". Desde dicha perspectiva, habría tentativa inidónea cuando el sujeto intenta la comisión de un delito que no puede llegar a consumarse, ya sea por inidoneidad de los medios o del objeto. Algunos autores incluyen también en este grupo los casos de inidoneidad del sujeto. Planteémonos ahora otro caso: A, deseosa de librarse de su vecina B, realiza en tela una muñeca parecida a su enemiga, y le clava numerosas agujas a dicha muñeca, convencida de que su vecina morirá a consecuencia de su acción. Casos como el expuesto son denominados únanimemente por la doctrina "tentativas irreales". Desde esta perspectiva, habría "tentativa irreal" o "tentativa absolutamente inidónea" cuando el sujeto intenta la realización de un determinado delito a través de medios irreales, supersticiosos o absolutamente inadecuados para causar el resultado. Por lo tanto, se trataría de dos grupos de casos algo distintos, ya que mientras que la esencia de los casos de "tentativa irreal" estaría en la utilización de medios supersticiosos, los casos de "tentativa absolutamente inidónea" se caracterizarían por el uso de medios inadecuados. No obstante, y debido a la "inidoneidad absoluta" de los medios ejecutivos empleados en ambos grupos de casos, son considerados conjunta y unánimemente impunes. La referencia a la categoría conocida como "tentativa inidónea" ha desaparecido del Código Penal de 1.995. Ello ha llevado a buena parte de la doctrina a considerar que la punición de la llamada tentativa inidónea ha desaparecido. Los argumentos esgrimidos por los autores que se pronuncian en este sentido suelen ser los siguientes: 1º Desaparición del art. 52.2 CP-73, y ausencia de un precepto semejante que de forma expresa incrimine las conductas tradicionalmente calificadas como tentativas inidóneas7. 2º Utilización, en el art. 16 CP, del adverbio "objetivamente". Concretamente señala este artículo que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente 7 Cfr. Gonzalez Cusacc, J.L. Comentarios al Código Penal (Coord. Vives Anton). Tirant Lo Blanch. Valencia. 1996, ps. 370 y ss.; Quintero Olivares, G. Curso de Derecho Penal Parte General. Cedecs. Barcelona. 1996, ps. 466 y ss. por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...". Esta redacción es interpretada por la doctrina como una referencia a la necesidad de creación de un peligro concreto para el bien jurídico8. 3º Referencia, en el art. 62 CP, que versa sobre la pena de la tentativa, a la graduación de dicha pena en función del "peligro inherente al intento...", terminología ésta que es valorada como la necesidad ineludible de la creación de un peligro (ex post) para considerar una tentativa punible9. Entiendo que, al margen de que se esté a favor o en contra de la punición de la llamada tentativa inidónea, estos tres argumentos a favor de la impunidad de dicha figura en el Código Penal de 1.995, pueden ser interpretados justamente en el sentido contrario, es decir, como una manifestación en pro del mantenimiento de la punición de dichas conductas, a través de una fórmula que permite, al mismo tiempo, excluir la punición de la llamada "tentativa irreal", así como de los supuestos tradicionalmente denominados por la doctrina española como "tentativas absolutamente inidóneas". Con ello el legislador habría logrado, por fin, obviar los inconvenientes producidos por la fórmula del "delito imposible" (que equiparaba, al menos en teoría, tentativas irreales e inidóneas), y distinguir estos supuestos, que conllevarían, el primero, la impunidad, y el segundo, la punición, tal vez atenuada. Vamos a partir, a la hora de tratar de esbozar una interpretación alternativa de los artículos 16 y 62 CP, de una distinción que, si bien puede resultar obvia, es objeto en numerosas ocasiones de notables confusiones: la distinción entre peligrosidad de la acción y peligro ex post. En el ejemplo citado anteriormente se vislumbra con claridad la diferencia: A entra en casa de su enemigo B, de noche y sigilosamente, con la intención de matarle. Una vez en su habitación, A observa cómo B yace en la cama, aparentemente dormido. A le asesta numerosas puñaladas y sale silenciosamente del lugar. Sin embargo, B había muerto horas antes de un infarto. Obviamente, la acción de A no ha causado ningún peligro para la vida de B, puesto que no puede ponerse en peligro un bien jurídico que no existe. No obstante, entendemos que la acción de A (asestar numerosas puñaladas al sujeto que aparentemente duerme), es peligrosa en cuanto capaz de causar el resultado muerte perseguido por A. Es una acción causalmente idónea en relación con el fin perseguido, y, por lo tanto, entendemos que debería ser punible. Partiendo de esta distinción ya podemos tratar de cuestionar la contundencia de los argumentos esgrimidos por los partidarios de la impunidad de la tentativa inidónea en el Código Penal de 1.995. 1º En cuanto al primer argumento (desaparición del art. 52.2 CP-73), todo depende de la concepción sobre la naturaleza de la tentativa inidónea de que se parta. Si se parte del entendimiento de los supuestos de tentativa inidónea como un caso ajeno y 8 9 Cfr. Gonzalez Cusacc, J.L. Comentarios, ps. 371 y ss. Ibídem. conceptualmente distinto a los casos de tentativa, entonces sí tendría razón de ser la conclusión de que al desaparecer, en el Código Penal de 1.995, su incriminación expresa, estas conductas serían impunes. Pero si se parte, como es nuestro caso, de la consideración de que los supuestos de tentativa inidónea no son más que una clase de tentativa, entonces bastará la claúsula general de punición de ésta del art. 16 CP para considerar incluída y, por tanto, punible, toda clase de tentativa10. 2º En lo que se refiere al segundo argumento (utilización, en el art. 16 CP, del adverbio "objetivamente"), consideramos que con él el legislador no hace alusión a la causación de un peligro concreto, sino que su intención es bien distinta. Se hace referencia a la realización de "actos que objetivamente deberían producir el resultado"; por lo tanto, se está haciendo referencia a una característica de la acción, la peligrosidad o capacidad de resultado a la que antes aludimos, y no a la creación de un efectivo peligro ex post. Con esta referencia a la adecuación objetiva entre los actos y el resultado, el legislador impide que se tenga en cuenta sólo y exclusivamente el punto de vista del sujeto activo, y excluye del concepto legal de tentativa (y, con ello, del ámbito de lo punible), los supuestos de tentativa irreal y absolutamente inidónea11, tal y como la doctrina había venido reclamando y la jurisprudencia ya había venido haciendo, incluso al margen del sentido literal del art. 52.2 CP-73, por entender que en estos casos el ilícito jurídico-penal no estaba suficientemente fundamentado. 3º Respecto al tercer y último argumento (la referencia al "peligro inherente al intento" del art. 62 CP) consideramos, como ya hemos dicho, que no es más que un criterio a tener en cuenta a la hora de proceder a la determinación de la pena. No toda tentativa en la que la acción objetivamente debería producir el resultado pondrá en concreto peligro el bien jurídico, pero si lo pone en peligro, ello habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la pena. ¿Cuál, es, en resumen y para concluir, la interpretación alternativa que proponemos? El CP, a raíz de lo dispuesto en su art. 16, considera tentativa, sin más distinciones, todos aquellos supuestos en que el sujeto da principio a la ejecución del delito a través de actos que objetivamente deberían producir el resultado, es decir, a través de acciones ex ante idóneas o capaces de causar el resultado perseguido, en el sentido visto. Por lo tanto, quedan excluídos del concepto de tentativa todos aquellos casos en que la acción no presenta, ya ex ante, dichas características, es decir, los supuestos de tentativa irreal, de una parte, y la clásicamente llamada tentativa absolutamente inidónea, de otra. Una vez afirmada la inclusión en el concepto de tentativa de todos los supuestos restantes (tentativas "idóneas" e "inidóneas"), la graduación exacta de la pena habrá de atenerse a los dispuesto en el art. 62 CP, siendo uno de los criterios que dicho artículo contiene el mayor o menor (¡o nulo!) peligro inherente al intento, en el sentido de mayor o menor creación de peligro ex post, que influirá en una posible atenuación de la pena en uno o dos grados. 5. Los elementos de la tentativa Tal y como vimos al tratar de la consumación, cuando el legislador señala una pena para un 10 En este sentido, Zugaldia Espinar, J.M. Fundamentos, p. 235. De la misma opinión, Silva Sanchez, J.M. El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Bosch. Barcelona. 1997, ps. 132 y ss. 11 determinado delito se está refiriendo al delito consumado, es decir, a aquél en el que se dan todos los elementos del tipo, incluído el resultado. Sin embargo, en la tentativa de delito no se da dicho resultado, por lo que, para ser punible, es necesaria una declaración expresa del legislador referente a la punición de estos supuestos, declaración que nuestro texto punitivo recoge en su artículo 15. En consecuencia, el tipo de la tentativa se obtendrá de combinar dicho artículo 15 con el tipo de la parte especial que corresponda (ejemplo: tipo de la tentativa de homicidio). En este sentido se afirma que la tentativa es un tipo dependiente12. A. Tipo objetivo: el comienzo de ejecución. Tentativa acabada y tentativa inacabada El elemento objetivo de la tentativa de delito se concreta en la existencia de un principio de ejecución del delito. Esto significa que el sujeto no sólo habrá realizado actos preparatorios, sino que habrá iniciado ya la fase de ejecución típica, exigencia ésta reflejada expresamente por nuestro legislador en el art. 16, párrafo tercero, CP cuando afirma que "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito...". Una vez que el sujeto da comienzo efectivamente a la ejecución del delito, es posible que el autor haya realizado todos los actos ejecutivos o, por el contrario, que sólo haya llevado a cabo parte de los mismos, En el primer caso, esto es, si el sujeto activo ha realizado todos los actos, nos encontraremos ante una tentativa acabada, mientras que si el sujeto sólo ha realizado parte de los actos ejecutivos típicos, afirmaremos la existencia de una tentativa inacabada. B. Tipo subjetivo: el dolo El tipo de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto: la resolución de cometer el delito13. Es decir, la tentativa exige dolo, lo que significa que se requiere la concurrencia de una voluntad finalísticamente orientada a realizar los elementos objetivos del tipo de injusto de un delito consumado. El dolo de la tentativa presenta exactamente las mismas características que el del delito consumado14. a. Incompatibilidad de imprudencia y tentativa La primera consecuencia de la identidad del tipo subjetivo de la tentativa con el tipo subjetivo del delito consumado es que sólo existe tentativa de delitos dolosos. Ello se debe fundamentalmente a dos motivos: 1. No es posible fundamentar la punición de la tentativa en los delitos culposos, que, como sabemos, exigen la producción de un resultado típico para ser punibles. Pero esta afirmación exige una explicación: En el ámbito de la legislación penal española, parece que, en principio, no habría obstáculos para entender posible, y punible, la tentativa de un delito imprudente, siempre y cuando, claro está, el 12 El reconociento por nuestra parte de que nuestro legislador ha procedido de la forma expuesta no implica, sin embargo, un acuerdo con dicha sistemática legislativa y con los puntos de partida que trasluce. Vid., sobre nuestra opinión al respecto, Moreno-Torres Herrera, M.R. Tentativa..., ps. 167 y ss. y 245 y ss. 13 Cfr. Cerezo Mir, J. Curso de Derecho Penal español. P G. I y II, ps. 364 y ss. 14 De otra opinión, Mir Puig. S. Derecho Penal, ps. 369 y ss. Código previera específicamente la comisión imprudente del delito en cuestión, y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 12 CP. Sin embargo, desde nuestro punto de vista las cosas no son tan sencillas. En efecto, la letra de la ley no parece impedir la punición de tales supuestos, que, a nuestro juicio contradicen, a pesar de todo, la esencia misma de la tentativa15. No se trata de negar, ya que es obvio, que también una reprochable acción imprudente puede quedar sin resultado por mero azar, a pesar de ser igualmente grave que otra que sí lo provoca. Pero incluso desde una perspectiva que fundamente el ilícito jurídico penal sólo y exclusivamente en el desvalor de acción, el reconocimiento de la esencial importancia que corresponde al resultado, no sólo como condición de agravación de la pena en los delitos dolosos, sino como condición de punibilidad en los delitos culposos, nos lleva a la conclusión contraria. En efecto, a pesar de que una acción imprudente sea igualmente grave con o sin resultado, entendemos que renunciar de forma general a la exigencia de resultado para considerarla punible supone un alejamiento excesivo de los márgenes tolerables de seguridad jurídica16, y un criterio político criminal inaceptable, máxime si tenemos en cuenta no sólo que en los delitos imprudentes la obvia menor entidad del desvalor de acción permite renunciar a la pena en supuestos de ausencia de resultado, sino también el carácter indiciario del resultado respecto a la peligrosidad de la acción, como indicio de la peligrosidad ex ante de la acción, carácter que en los hechos imprudentes puede ser aún más importante que en los dolosos, condicionando con carácter general la posibilidad de punición. 2. Pero es que, además, si se parte de una teoría subjetivo-objetiva, como es mi caso, que entiende que el fundamento de la punición de la tentativa es subjetivo-objetivo, es decir, que el primer fundamento de la punición es la voluntad criminal, no es posible fundamentar la punición cuando falta dicha voluntad criminal, y esto es lo que ocurre en los delitos culposos. Desde esta perspectiva, no podemos compartir la conocida afirmación de que aunque no existe tentativa imprudente de un delito, sí existe la tentativa de un delito imprudente, ya que también éste puede empezar a realizarse y, no obstante, no llegar a producir el resultado17. Y no podemos compartirla por la sencilla razón de que mantener dicha idea implica olvidar que la tentativa no es simplemente una realización parcial del tipo objetivo, sin relación alguna con el tipo subjetivo18, sino que lo que la define no es otra cosa que la voluntad de consumación19, obviamente incompatible con la imprudencia. Ello no obsta, sin embargo, para afirmar la existencia de supuestos de "realización parcial" de un delito imprudente, en el sentido de acciones imprudentes no seguidas de un resultado, que, aunque en ocasiones, y en términos de justicia material, pueda resultarnos arbitrario no tratar de la misma forma que acciones igualmente imprudentes que sí ocasionaron el resultado, razones de 15 A salvo quedan, lógicamente, los supuestos de "tentativa imprudente" a los que da lugar la aplicación al error de prohibición vencible de la teoría de la claúsula de culpa iuris. Ejemplo: A, con un error de prohibición vencible sobre la existencia de una agresión ilegítima, dispara a B, errando el tiro. No obstante, en estos casos nos encontraríamos ante una imprudencia "de derecho" (art. 14.3 CP), y no de hecho. 16 En el mismo sentido, Farre Trepat, E. La tentativa..., ps. 127 y ss. 17 Cfr. Frank, R. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. J.C.B. Mohr Paul Siebeck. Tübingen. 1931, 43, II, 1, p. 85. 18 De esta opinión, Sola Reche, E. La llamada "tentativa inidónea" de delito. Aspectos básicos. Comares. Granada. 1996, p. 135. 19 Cfr. Tamarit Sumalla, J. "La tentativa con dolo eventual". ADPCP. 1992, p. 529. seguridad jurídica y criterios político criminales ineludibles aconsejan mantener impunes. Y ello sin olvidar, además, que algunas de estas conductas son ya objeto de la atención del legislador a través de la figura de los delitos de peligro20, que no son otra cosa que acciones que rebasan los límites de la prudencia y que, no obstante, no van seguidas de un resultado de lesión, y en los que el legislador, en base a un desvalor de acción que supera los límites de lo permitido, ha tenido a bien adelantar la barrera de protección jurídico-penal. b. El delito putativo Se llama delito putativo a la realización de un hecho no penado por la ley en la creencia de que se trata de un delito. En estos supuestos, el sujeto cree que lo que hace está prohibido, debido a su desconocimiento o a una falsa interpretación de la ley, cuando en realidad no lo está. Ejemplo: el marido cree equivocadamente que con su adulterio comete un hecho penado por la ley. Los casos de delito putativo no son otra cosa que supuestos de "error de prohibición al revés", ya que el error del sujeto no recae sobre el contenido del hecho (en este caso se trataría de errores de tipo), sino sobre su valoración jurídica, pero en sentido inverso: no se trata de que el sujeto no sepa que determinada conducta por él realizada está prohibida (error de prohibición propiamente dicho), sino de que el sujeto realiza una conducta permitida que él cree prohibida (error de prohibición inverso). La doctrina es unánime en entender que los supuestos de delito putativo son impunes. Dicha impunidad constituye una exigencia irrenunciable del principio de legalidad, ya que sólo pueden ser sancionadas acciones u omisiones penadas por la ley, y la acción realizada por el sujeto no lo está, aunque él crea que sí. Desde esta perspectiva, "ninguna conducta, por reprobable que sea, puede ser considerada como delito si previamente una ley no lo ha establecido así"21. "La determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión del sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar"22. 6. El desistimiento del delito intentado. Los requisitos del desistimiento según el grado de realización de la tentativa Se dice que hay desistimiento cuando el sujeto que ha iniciado los actos ejecutivos de un delito renuncia a la consumación del mismo. A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste. El art. 16.2 CP dispone que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o 20 Cfr. Farre Trepat, E. La tentativa..., p. 128; y Jakobs, G. Derecho Penal, ps. 868 y ss. Zugaldia Espinar, J.M. Fundamentos, p. 276. 22 Mir Puig, S. Derecho Penal, p. 378. 21 falta". El desistimiento debe ser voluntario: no se trata de que el sujeto vea que es imposible alcanzar su objetivo y renuncie, sino de que el sujeto cambie de idea, es decir, que aunque pueda, no quiera. El desistimiento, como pone de manifiesto el art. 16.2 CP, presenta características diferentes según se trate de supuestos de tentativa inacabada o de tentativa acabada. En la tentativa inacabada, bastará cesar en la ejecución ya iniciada, es decir, basta con que el sujeto activo renuncie a continuar la ejecución. El ejemplo que acabamos de citar recoge un supuesto de desistimiento en el ámbito de la tentativa inacabada: A ha decidido matar a B. Una vez que le tiene delante, le asesta una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo. Cuando B yace asustado e inmóvil y A le va a asestar otra puñalada en el corazón, A se arrepiente y desiste. Por su parte, en la tentativa acabada, puesto que el sujeto ya ha realizado todos los actos de ejecución, se exige un arrepentimiento "activo". A administra a B una dosis mortal de veneno en el café. B lo bebe. A, arrepentido, le dice a B lo que ocurre y le traslada urgentemente a un hospital donde se le suministra un antídoto contra el veneno, que permite a B salvar su vida. No obstante, no debe olvidarse lo dispuesto en el último inciso del art. 16,2 CP, que expresamente declara subsistente la responsabilidad penal que pudiera existir por los hechos cometidos hasta el momento en que se desiste de la ejecución ya iniciada, cuando dichos hechos fueren constitutivos de otro delito o falta. Así, si A, decidido a matar a B, le asesta a éste una puñalada que sólo le alcanza levemente en un brazo, y a continuación se arrepiente y desiste, no responderá como autor de una tentativa de homicidio, pero sí como autor de un delito o falta de lesiones, en función de la gravedad de las lesiones causadas a B en el brazo, en los términos establecidos en el art. 147 CP. 7. Representación errónea del deber por el autor no cualificado El problema se centra en la catalogación de los supuestos en los que el sujeto activo supone equivocadamente que se dan en él las cualidades de autor exigidas en el tipo para la comisión de un delito, supuestos que frecuentemente han sido calificados por la doctrina como casos de "tentativa inidónea" por inidoneidad del sujeto activo. En este tema no debe pasarse por alto que la negación de la existencia de tal categoría no elimina la vigencia del problema, ya que de la opinión que se defienda respecto a la naturaleza de tales supuestos de "autor inidóneo", se derivará su inclusión o exclusión del concepto mismo de tentativa. Surge esta cuestión debido a la existencia de un grupo de delitos en los que autor no puede ser cualquiera, sino que únicamente pueden serlo aquellas personas que poseen una determinada calificación requerida por el tipo penal de que se trate (delitos especiales propios). En estos supuestos, siempre que el autor realice la acción típica suponiendo erróneamente que posee la calificación exigida legalmente, se habla de la existencia de un autor o sujeto inidóneo. Se utilizan como ejemplos de autor inidóneo "el del sujeto que, en la creencia de ser funcionario, acepta una dádiva, sin ser en realidad funcionario"23; el de "alguien que, desconociendo la muerte de su esposa, de quien vive separado desde hace mucho tiempo, contrae un nuevo matrimonio"24; o el del "empleado civil en el ejército, que abandona su servicio aun en la creencia de que ello constituye deserción"25. El problema surge en la concreción de la naturaleza de estos supuestos. Las propuestas de solución se han dividido esencialmente en dos caminos, a los que habría que añadir una tercera posición ecléctica, conciliadora entre las dos anteriores. En primer lugar, cabe entender que los supuestos a los que nos estamos refiriendo no son más que supuestos de "tentativa inidónea", y, por lo tanto, punibles26. Esta opinión se deriva de la idea de que cualquier impedimento para la materialización del tipo, sea fáctico o jurídico, determina la inidoneidad de la conducta, y la consiguiente catalogación como tentativa inidónea27. No obstante, el verdadero punto de partida de esta forma de entender los supuestos de "inidoneidad del autor" ha de buscarse, de una parte, en la concepción de los deberes especiales que fundamentan la cualidad de autor, y, de otra, en el replanteamiento de los problemas de la tentativa desde la perspectiva del error de tipo inverso, planteamientos éstos que subyacen en los partidarios de la punición de tales supuestos como tentativas inidóneas. Este grupo de autores entiende que el deber especial que fundamenta la existencia de un autor cualificado es un auténtico elemento del tipo. De esta forma, en el caso de que se de un comienzo de ejecución suponiendo la existencia de un elemento del tipo que en realidad no existe (con independencia del carácter fático o normativo del elemento sobre el que recae el error), estaremos ante un error de tipo inverso, es decir, ante una tentativa inidónea punible. Un segundo grupo entiende que los supuestos de "autor inidóneo" no son punibles, ya que constituyen un delito putativo28. 23 24 Bacigalupo Zapater, E. Principios de Derecho Penal, p. 199. Cfr. Stratenwerth, G. Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible. Edersa. Madrid. 1982, p. 211. 25 Cfr. Sola Reche, E. La llamada..., p. 187. Advierte, no obstante, este autor (ibídem, nota nº 288), que "se substraen de este régimen los supuestos en realidad de inidoneidad del objeto convertibles en inidóneos por razón del sujeto, de los que no hay inconveniente para tratarlos como tentativa; así, por ejemplo, la tentativa de aborto de mujer no embarazada, o la tentativa de incesto con la presunta hija. La reducción del número de casos punibles como tentativa de autor inidóneo se quiere también atendiendo a la configuración de los especiales deberes que el autor pretende infringir". 26 De esta opinión, entre otros, Farre Trepat, E. La tentativa..., p. 452; Maurach, R./Zipf, H. Derecho Penal, ps. 63 y ss. 27 Cfr. Farre Trepat, E. La tentativa..., ps. 434 y ss. 28 De esta opinión, Bacigalupo Zapater, E. Principios de Derecho Penal, ps. 199 y 200; del mismo autor, "Sobre la tentativa inidónea en el Derecho vigente y en el Proyecto de Código Penal", en "La Ley", 1.981 (2), ps. 969-973 (sobre este tema, vid. ps. 972-973); Bustos Ramirez, J. "Castigo..., p. 91; Gomez Benitez, J. Teoría jurídica..., p. 272; Jakobs, G. Derecho Penal, ps. 876 y ss.; Kaufmann, Armin: "Fundamento del deber jurídico y delimitación de la tipicidad", en "ADPCP", 1.984, ps. 5 y ss. (sobre este punto, págs. 5-7); del mismo autor, La parte dogmática..., ps. 55 y 56; Romero, G. La problemática..., ps. 234 y ss.; Sainz De Robles, C. Sobre la tentativa..., p. 632; Sola Reche, E. La llamada..., ps 189 y ss.; El fundamento de esta idea se encuentra en la consideración de que los elementos de la autoría de los citados delitos especiales no pertenecen al tipo, sino que son elementos del deber jurídico, pertenecientes a la antijuridicidad. En consecuencia, un error sobre los mismos no excluirá el dolo, sino que habrá de considerarse como un error de prohibición29. En el fondo del procedimiento que relaciona los supuestos de autor inidóneo con los casos de error inverso de prohibición, aparece la idea de que quien equivocadamente se cree destinatario de un deber que no le alcanza, e intenta infringirlo, no se comporta de forma materialmente distinta a quien pretende contravenir la norma en absoluto inexistente. "La suposición errónea de una posición de deber no puede sustituir el deber no existente desde un punto de vista objetivo"30. Un tercer y último grupo de autores ha venido entendiendo que dentro de los supuestos de "autor inidóneo" es necesario distinguir entre los supuestos de error sobre la existencia de un deber y los casos de error sobre las circunstancias que fundamentan dicho deber31. Así, si el autor cree equivocadamente que cumple los requisitos exigidos para ser autor de un delito especial, esto es, que le incumbe un deber especial en realidad inexistente, habrá que hablar de la existencia de un delito putativo. Por el contrario, en aquellos supuestos en los que el autor cree que concurren circunstancias fácticas o jurídicas que, si existieran, le convertirían en destinatario de la norma (error de tipo al revés), estaríamos ante un caso de tentativa inidónea32. Desde nuestro punto de vista, los supuestos referidos no son más que un caso de delito putativo. Entendemos, tal y como un amplio sector de la doctrina ha venido defendiendo, que este grupo de casos no es valorativamente diferente a los casos de delito putativo por excelencia, en los que el sujeto entiende que la conducta que realiza es delictiva, cuando en realidad no lo es. Si bien consideramos que las dos situaciones no son idénticas, entendemos que valorativamente se trata de supuestos equiparables. En efecto, son perfectamente distinguibles la pretensión de infringir una norma inexistente (delito putativo por antonomasia), de la pretensión de infringir un deber, que no alcanza al concreto sujeto, derivado de una norma existente (supuestos de "autor inidóneo"). No obstante, ambos supuestos conducen a una misma consideración: que la creencia en la existencia de un deber en realidad inexistente, no puede fundamentar ese deber, ampliando el ámbito de la vigencia de la norma. Y ello, en definitiva, porque "la determinación de lo que es delito o no lo es corresponde a la ley, y no a la opinión del sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar"33. Consecuentemente, entendemos que no es necesaria una declaración expresa de su impunidad, ni tampoco conveniente, ya que ello podría suscitar dudas respecto a su posible inclusión en la categoría de la tentativa. Por el contrario, y puesto que no se trata de tentativas, Stratenwerth, G. Derecho Penal, ps. 210 y ss.; Welzel, H. Derecho Penal, p. 269 y ss. 29 Vid., por todos, Jakobs, G. Derecho Penal, p. 879. 30 Cfr. Welzel, H. Derecho Penal, p. 269. 31 De esta opinión, vid., por todos, Jescheck, H.H. Tratado, ps. 485-486. 32 Vid., sobre esta corriente de opinión: Bacigalupo Zapater, E. Principios de Derecho Penal, ps. 199200; Farre Trepat, E. La tentativa..., p. 436; Jescheck, H. Tratado, ps. 485-486. En contra, expresamente, Jakobs, G. Derecho Penal, p. 878. 33 Cfr. Mir Puig, S. Derecho Penal, p. 378. sino de delitos putativos impunes, y ya que no son conductas subsumibles en ningún tipo penal al no reunir el autor los requisitos exigidos en el tipo penal de referencia, la impunidad es una consecuencia obvia y lógica que no precisa de declaraciones expresas. Bibliografía: Alcacer Guirao. La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto. Comares. Granada. 2000; Bacigalupo Zapater. «Sobre la tentativa inidónea en el Derecho vigente y en el Proyecto de Código Penal». La Ley, 1981 Bacigalupo Zapater. Comentario al art. 3 CP en Código Penal comentado (Coordinadores: López Barja De Quiroga/Rodríguez Ramos). Akal. Madrid, 1990; Bustos Ramírez. «Castigo o impunidad de la tentativa inidónea: un falso dilema», Estudios jurídicos en honor del Prof. Octavio Pérez Vitoria, I. Barcelona. 1983. Cerezo Mir. Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa. Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid. Valladolid. 1964; Conde-Pumpido Ferreiro. «Comentario al art. 52 CP». Código Penal comentado (Coordinadores: López Barja De Quiroga/Rodríguez Ramos). Akal. Madrid, 1990; CondePumpido Ferreiro. Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Trivium. Madrid. 1997; Farre Trepat. «Dolo eventual, imprudencia y formas de imperfecta ejecución». ADPCP. 1986; Farre Trepat. La tentativa de delito. Bosch. Barcelona. 1986; Farre Trepat. «Consideraciones dogmáticas y de lege ferenda en torno a la punición de la tentativa inidónea». Estudios de Derecho Penal y Criminología. Tomo I. Libro-homenaje al Prof. Rodríguez Devesa. Universidad Nacional de educación a distancia. Madrid. 1989; Farre Trepat. «Sobre el comienzo de la tentativa en los delitos de omisión, en la autoría mediata y en la actio libera in causa». Estudios Penales y Criminológicos. XIII. Santiago de Compostela. 1990; Frank. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. J.C.B. Mohr Paul Siebeck. Tübingen. 1931; Frisch. «La atenuación del marco penal en la tentativa». ADPCP. 1994; Martínez Escamilla. El desistimiento en Derecho Penal. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid. 1994; Moreno-Torres Herrera. Tentativa de delito y delito irreal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999; Muñoz Conde. El desistimiento voluntario de consumar el delito. Bosch. Barcelona. 1972; Roxin. «Sobre el desistimiento de la tentativa inacabada», en Problemas básicos del Derecho Penal. Reus. Madrid, 1976; Sainz De Robles. «Sobre la tentativa de sujeto inidóneo». Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro-homenaje al Prof. Antonio Beristain. Instituto vasco de Criminología. Ivac-krei. San Sebastián. 1989; Silva Sánchez. El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Bosch. Barcelona. 1997; Sola Reche. La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos. Comares. Granada. 1996; Sola Reche. «La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal». Estudios jurídicos. Tomo II, Libro conmemorativo del Bicentenario de la Universidad de La Laguna. Tenerife. 1993; Struensee. «Tentativa y dolo». CPC. 1989; Tamarit Sumalla. «La tentativa con dolo eventual». ADPCP. 1992; Vives Antón. (Coordinador). Comentarios al Código Penal de 1.995. Tirant lo blanch. Valencia. 1996.