ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO CONCURSAL Derecho Romano Antiguo:

ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO CONCURSAL
Fuente: "Legislación Concursal" O. Maffia - M. De Maffia.
Por: Dra. Andrea Mariel Brunetti de Cei.
Derecho Romano Antiguo:
Encontramos solo rudimentos de materia concursal (carac.: justicia penal y privada)

"obligaciones in natura" : las medidas no se dirigían al patrimonio del deudor sino a su persona para
forzarlo a cumplir.
propiedad común (comunidad gentilicia)
dominio del acreedor sobre la persona del deudor
sometimiento del deudor al acreedor "pers aes et
libram"
no existía procedimiento en rebeldía: "in ius vocatio"
si el deudor huía o se ocultaba impedía la
ius vocatio.*



Ejecución más primitiva:
iudicatus
#
"manus iniectio"
(regulada en XII Tablas pero
preexistente)
Deudor
confessus
- 30 días para cumplir la sentencia (dies iusti)
- No cumplía: prisionero del acreedor en su cárcel privada con
cadenas y grillos. Poniendo su mano sobre el cuerpo del deudor ante
testigos:
"Addictio": adjudicación del pretor al acreedor. Hasta 60 días, lapso en que debía conducirlo al
Comicio por 3 días seguidos de mercado anunciando públicamente en presencia del pretor
la cosa y monto adeudados.
Transcurridos los cuales, el acreedor podía
matarlo: "partis secando" si eran varios
acreedores podían repartirse el cadáver
venderlo
"trans Tiberim" (esclavo)
Podía ser neutralizada por algún allegado del deudor que contestara el reclamo durante ese plazo de 60 días:
"Vindex". Quien en caso de resultar vencido en su oposición era condenado a pagar el doble de lo adeudado
y susceptible a su vez de la manus iniectio. Si algún familiar amigo o copartícipe del grupo gentilicio pagaba
por él, recuperaba su libertad.
#
#
"Nexum": (siglos V y IV a.C.) Contrato mediante el cual, el deudor, u otro por él, se sometía al
acreedor en una condición entre siervo o esclavo, como una addictio
voluntaria hasta que la obligación incumplida fuera satisfecha.
- Pacto de autopignoración.
- desplazó a la manus iniectio y a la addictio.
- implicó excesos por parte de los acreedores por tanto se dictó una nueva ley:
Lex Paetelia - Papiria
(mitad siglo V a.C.)




solamente deudores iudicatus o confessus.
prohibía severas medidas de coacción física (como matar al deudor, encadenarlo, etc.)
subordinó el nexum a la autoridad del magistrado.
si el deudor juraba poseer bienes para afrontar la obligación asumida, era liberado.
Atenuó los rigores del nexum pero no llegó a su abolición.
#
Lex Hortensia
(40 años más tarde)
se dictó con motivo de atemperar los efectos del nexum , del cual se continuó
legislando hasta aproximadamente siglo I a.C.
missio in rem:
si recaía sobre un solo bien
# Missio in possessionem*
missio in bona: si recaía sobre todo el patrimonio
-
Cuando deudor huía o se ocultaba* , rechazando la comparecencia a juicio (iudicato), o
desatendiendo una condena judicial, el Pretor, en ejercicio de su imperium disponía que los
bienes del deudor fueran puestos en posesión del acreedor que así lo solicitaba.

Aunque la pidiera un solo acreedor beneficiaba a todos.

Missio in bona: universalidad de bienes incluso créditos (hoy patrimonio en alguna
acepción).

No se privaba de la posesión en forma total al deudor: vigilancia o custodia de los
bienes, no desapoderamiento, aunque incluía poderes de administración.

Si el acreedor la invocaba sin razón era responsable por juicio ulterior.

Se trataba de un derecho "a" los bienes, no sobre ellos.

No era requisito la insolvencia del deudor.
-
Si transcurridos 60 días la medida no operaba sus efectos pretendidos, lograr la in ius vocatio, se
procedía a pagar mediante sus bienes, a través de un mecanismo de ficción (necesidad de cumplir
las obligaciones in natura). Al deudor se lo suponía muerto y se procedía a la manera de una
sucesión, y quien pagaba a los acreedores era un heredero ficto (se cumplía con todo el rito
funerario).*1
Se pretendía inducir coercitivamente al deudor reacio para que comparezca ante el magistrado a los fines del
juicio o que cumpliera la sentencia. Lograda la in ius vocatio, el reclamo era deferido a juicio y hasta podía
ocurrir el procedimiento de la addictio.
# Pignoris Capio: una variante de la missio , regulada en las XII Tablas y tal vez peexistente.
- El acreedor mediante la pronunciación de una fórmula solemne tomaba un bien del
- Deudor, no está claro qué hacía con él. No una ejecución que derive en su venta para
- cobrarse de lo producido. Pignus capere: tomar algo con la mano.
- Incidía sobre bienes individuales.
- Tendiente a inducir al deudor para que cumpla con lo debido pero exclusivamente
- con relación a ciertas deudas (sacras y públicas).
Todas estas medidas significaban una compulsión sobre el ánimo del deudor, inducirlo a cumplir. Al cabo de
varios siglos, casi a fines de la República, se llegó a efectivizar la ejecución sobre los bienes del deudor y
no ya sobre su persona. Es el procedimiento de la bonorum venditio instituído por el Pretor Rutilio Rufo a
mediados del siglo VII de Roma, es decir siglo I a.C. Precedido por prácticas que arrancaban quizá de la lex
paetelia papiria
.
#Bonorum venditio: ficción de cumplimiento in natura por vía del sucesor, ficto, del deudor.*1
-
-
-
Luego de 60 ds. sin que se efectivizara el objetivo de la missio, la in ius vocatio, ficción de muerte
del deudor. Se procedía a pagar con sus bienes a manera de una sucesión, por lo que su heredero,
ficto, pagaría al o los acreedores.
Transcurrido un término variable, luego del funeral, los acreedores nombraban un magister
(carácter privado del procedimiento), figura algo parecido al síndico del concurso por las
funciones que le competían:
- Hacía pública la missio mediante proclamas
- Inventariaba los bienes
- Recibía los reclamos de los acreedores
- Evaluaba la procedencia de los créditos (rudimento del
proceso concursal)
- Determinaba el haber y el debe de la supuesta sucesión
Previo bando que publicaba anunciando la venta, lex venditionis, entregaba el patrimonio al mejor
oferente (podía serlo uno de los acreedores): bonorum emptor. La bonorum se adjudicaba a quien
ofrecía pagar a los acreedores el má alto porcentaje de lo adeudado. En vez de pagar el deudor
por sí mismo, lo hacía por vía de su sucesor universal.
#Bonorum distractio: una variante de la bonorum venditio, de los comienzos del Imperio, siglo I a.C.,
algunas décadas después de la bonorum venditio. Desde antes se habría aplicado
pero para algunas personalidades como Senadores ( clara persona)
- Aprhensión de un bien particular del deudor (pignoris cappio) pero para su
venta.
- Se designaba un curador curator bonis distrahendi quien procedía a
vender los bienes del deudor uno a uno hasta cubrir el pasivo.
Esta tardía ejecución sobre bienes singulares del deudor se fue imponiendo hasta desplazar la
bonorum venditio, la que en tiempos de Justiniano ya había desaparecido.
#Lex Julia de César o de Augusto, consagra la Cessio bonorum (2da. Mitad del siglo I a.C.)
- Deudor de buena fe, facultado para ceder la totalidad de sus bienes a los acreedores, con lo cual
evitaba todo procedimiento de ejecución, e inclusive se liberaba del remanente adeudado, salvo
que ulteriormente ingresaran a su patrimonio bienes de consideración.
- Gozaba del beneficio de competencia: se le reconocía un mínimo indispensable para atender sus
necesidades primarias.
Todos estos procedimientos implicaban la totalidad de los bienes del deudor. A la ejecución individual se
llegó más tarde, por las siguientes razones:
- En la missio possessionem: para lograr compulsivamente la comparecencia del deudor.
- En la bonorum venditio: porque se suponía la muerte del deudor.
- En la cessio bonorum: porque el deudor confiesa no estar en condiciones de atender a sus
obligaciones, que el patrimonio cedido en su totalidad no alcanza para pagar lo debido.
Hasta quí encontramos solo atisbos rudimentarios del procedimiento concursal:
Totalidad del patrimonio afectado
Existencia de una especie de órgano como el magister
Acreedores reunidos en una especie de masa
Por lo que no podemos concluír que encontramos los orígenes del concurso en el Derecho Romano.
Lo que sí indica un neto carácter concursal es el
#Pactum ut minus solvatur: pero solamente en materia sucesoria.
Acuerdo entre heredero y acreedores, como un concordato de mayoría, por el cual convenía con
los acreedores del de cujus pagar proporcionalmente a lo recibido.
No comprometía su propio patrimonio
Comenzó siendo privado pero luego se extendió a todos los acreedores, intervinientes o no.
Invasiones Barbáricas:
Aportes sobre la ejecución pero no para la materia concursal.
El invasor llevaba a las ciudades conquistadas su derecho, y lo imponía en los aspectos que hoy llamaríamos
de Derecho Público. Se operaba una suma de regímenes: el local, mezcla de derecho romano, costumbres
propias y Derecho Canónico y la Ley del conquistador: les sequitur personae, lex ossa adherentis.
Aportes germánicos:
- secuestro: el acreedor podía secuestrar los bienes del deudor, muchas veces sin necesidad de
peticionar al magistrado. Pero luego se realizaba ante él una actuación que concluía con una
resolución (decreto) que no era la verdadera sentencia ejecutoria, consagraba una promesa y
obligación del deudor de pagar (ex primo decreto). Si no cumplía, se secuestraban sus bienes, si
no se le conocían bienes, su persona ( a veces ambos) Si vencido el plazo el deudor no pagaba, el
acreedor concurría nuevamente ante el magistrado quien expedía una orden (ex secundo decreto)
y esta era la verdadera sentencia de ejecución. Esto importa un retroceso en cuanto al Derecho
Romano que luego de una larga elaboración tendía la satisfacción colectiva de los acreedores y en
lo que respecta a la ejecución personal.
- Prioridad del primer ejecutante: cobra quien ejecuta antes, pudiendo ocurrir que obtuviera la
satisfacción total de sus derechos y los demás acreedores no recibieran absolutamente nada.
Negación del concurso
Legislación medieval:
El Derecho Concursal y casi todo el Derecho Comercial nacen en las célebres comunas de la baja Edad
Media.
Siglos IX y X de nuestra era, las ciudades atrajeron a todo el que desarrollara una actividad comercial, arte o
industria (señor feudal concedía ciertas garantías, libertades.) Algunas de estas ciudades especialmente las
marítimas (vías de comunicación, nuevos productos, conocimientos de otros países, mayores mercados)
crecieron notablemente en actividad mercantil y luego artesanal e industrial. Venecia, Génova, Pisa,
Florencia, Siena y Milán, estas tres últimas ruta obligada para los viajes hacia Francia y Holanda .
Primero los comerciantes, luego los artesanos e industriales se agruparon, quienes participaban de la misma
actividad, formando las "Comunidades de Artes y oficios". Cada gremio era una agrupación de
comerciantes o artesanos que se dedicaban a una misma actividad, a la vez cada unidad de labor o "casa"
estaba dirigida por un maestro, que era el experto y titular del negocio. Subordinados a él se desempeñaban
los Oficiales, y luego los aprendices. Son las célebres Corporaciones como se las llamó en el siglo XVIII.
Surgieron poco después de la primera Cruzada (siglo XII), progresaron rápidamente y en el s. XIII signaban la
vida económica de las comunas. En los siglos XIV y XV signarían también su vida política.
Estos gremios estaban gobernados por un colegio formado por los mismos negociantes, presididos por un
Cónsul. Dictaban las propias reglas a que se sometería la actividad y conducta de los asociados, y una serie de
pautas que el cónsul expresaba por escrito al comenzar su período de gobierno en la corporación (6 meses o
un año). Eran una especie de promesa o juramento que redactaban minuciosamente, y se iban reuniendo en
colecciones ordenadas solo cronológicamente. Al cabo de un tiempo las colecciones resultaron inmanejables
por extensas, asistemáticas, redundantes, con disposiciones contradictorias e inactuales. Por ello se designó,
dentro del mismo grupo profesional, a expertos o magistrados llamados "enmendadores o estatutarios",
quienes ordenaron y actualizaron todo el material, obteniéndose así los "estatutos de la Corporación". Los
que incluían también disposiciones del derecho común y principios de la práctica comercial, formando así un
verdadero derecho de la corporación, aplicable primero a sus miembros y luego se extendió a terceros que
trataran con ellos.
#Entre los siglos XII y XIV, las ciudades comercialmente más desarrolladas (Venecia, Génova, Florencia,
Amalfi, Milán) coincidieron en establecer una regulación sistemática y completa de la quiebra. A punto tal
que sus principales conclusiones conforman en la actualidad la estructura fundamental del instituto.
1. En los comienzos la quiebra alcanzaba tanto a los comerciantes como no comerciantes
(Estatuto de Siena, 1.262) pero rápidamente se restringió a losprimeros.
2. La quiebra consistía en cesar en los pagos. Fallitus y cessatus eran sinónimos. La cesación
de pagos "constituía" al deudor en quiebra. La ulterior intervención del magistrado partiría de
esa situación.
3. La fuga era considerada síntoma de insolvencia, no la mera ausencia, sino la desaparición
relacionada con un pasivo insatisfecho de monto variable según las regulaciones (fuga propter
debita) quien huía para no pagar.
4. Ante el hecho de la quiebra: cesación de pagos o fuga propter debita intervenía el órgano
juridiccional. En algunos casos jueces ad hoc para la quiebra (Venecia, Milán, Génova, Siena,
Cremona, Florencia tardíamente). Se registran antecedentes de jueces comunes con facultades
especiales en orden a quiebras.
5. Oficiosidad del procedimiento consecuente al interés público en juego.
6. La intervención del tribunal no requería instancia de parte (oficiosidad).
7. Sin perjuicio de la intervención oficiosa del tribunal, su intervención podía ser pedida (o
contestada) por el deudor o sus acreedores.
8. El acreedor que solicitaba la intervención del tribunal alegando la quiebra del deudor,
debía producir la información de tres testigos para acreditar que el deudor se había ausentado
dejando impagas sumos cuyos montos justificara la actuación del magistrado. Éste ordenaba
medidas cautelares y citaba mediante afiches al deudor para que tomara intervención en el
trámite y para que eventualmente dedujera oposición. También podían oponerse al progreso del
pedido los acreedores cuyos derechos superaran en cuatro veces al de quien instaba el
procedimiento.
9. Cuando el propio deudor recurría a la autoridad reconociendo hallarse en quiebra, debía
poner a disposición de ésta todos sus bienes, libros y demás elementos de contabilidad. Así su
situación sería más benigna.
10. En todos los casos, el magistrado disponía medidas cautelares: - se apartaba al fallido de la
disposición y administración de sus bienes (desapoderamiento) - un funcionario judicial
examinaba los libros y demás elementos de contabilidad del fallido, inventariaba sus bienes, mediante bandos se hacía público el estado de quiebra (en algunos casos se publicaba la
resolución judicial que reconocía ese estado) - se intimaba a quien poseía bienes del fallido a
incorporarlos a la masa.
11. Todos los actos de disposición efectuados por el fallido o sus familiares solidarizados con
su suerte después que la quiebra de hecho deviniera notoria, eran anulados.
12. Los pagos efectuados por el fallido antes del vencimiento a acreedores carentes de
privilegio, o de alguna manera violatorios de la par conditio eran revocados.
13. Los pagos o entregas de bienes efectuados por el fallido en los días inmediatamente
anteriores a la quiebra eran invalidados por el juez.
14. Los acreedores eran convocados por el juez para que solicitaran la verificación de sus
créditos: si no lo hacían dentro del plazo fijado al respecto , perdían su derecho frente a los
demás acreedores.
15. Los créditos sujetos a plazo de vencimiento también debían verificarse (caducidad de los
plazos por efecto de la quiebra).
16. Aparece la sindicatura: los acreedores proponían tres a cinco síndicos (algunos estatutos:
"diputados" otros "curadores" otros "embajadores") y normalmente el juez confirmaba esa
designación. Eran elegidos entre los propios acreedores. Podían nombrarse otros más si
aparecían acreedores de lugares distantes. Los síndicos eran más representantes de los
acreedores que funcionarios u órganos judiciales. Intervenían en la administración, liquidación
del patrimonio y oportuna distribución del producido en dinero entre los acreedores. En algunos
estatutos esas funciones eran asignadas a un órgano judicial o aún a los propios magistrados.
Importante su función cuando el deudor procuraba alcanzar un concordato: debía tratarlo con los
síndicos, quienes en caso de lograrse una base de acuerdo trasladaban la propuesta a los
acreedores para que resolvieran su aprobación por mayoría.
17. El concordato permitía al fallido superar las gravísimas consecuencias, tanto comerciales y
civiles como penales, y si la mayoría de los acreedores lo aprobaba, sus efectos se extendían a
quienes no hubieran participado o incluso votado en contra: concordato de mayoría, pero en
relación al importe de los créditos no del número de acreedores. El concordato era remisorio, es
decir, se perdonaba una parte de la deuda (quita).
18. La solución concordativa era bien vista. Para auspiciarla se otorgaban "salvoconductos" a
fin de que el quebrado tuviera libertad de desplazamiento si estaba preso o pudiera regresar a la
ciudad si había fugado, durante el tiempo necesario para las tratativas. Se otorgaba por 6, 12 o
más meses, por la autoridad política de la comuna, por el soberano pontífice, en casos por los
propios acreedores o los síndicos que los representaban.
19. Luego de este concordato que a posteriori se llamará "resolutorio", (apunta a superar la
quiebra no a evitarla), apareció tardíamente el concordato "preventivo" en los estatutos de
Lucca (mediados siglo XVI, aunque no faltan antecedentes en la praxis), luego en Florencia y
Siena, también siglo XVI. Otorgaban derecho al deudor para ocurrir ante el magistrado a fin de
que convoque a sus acreedores para proponerles un acuerdo, pedido que podían formular antes
de ser citados por el juez "a efectos de darlo por fallido". Reunidos los acreedores, tres cuartos
de ellos que representaran la mitad de los créditos, aprobaba la propuesta, el concordato se hacía
extensivo a ausentes y disidentes. El presupuesto era la insolvencia y su finalidad era evitar la
quiebra.
20. La cesión de bienes, se utilizaba como forma de evitar los terribles efectos de la quiebra,
subsistente desde el siglo I a.C. (Lex Julia) pero era mal vista.
21. La quiebra se hacía extensiva al núcleo familiar del fallido: padres, los hijos varones salvo
que fueran religiosos, los hermanos mayores de dieciocho años que con él convivían ad unum
panem er vinum stantes, se presumía que eran sus socios. Los efectos variaban según los
distintos estatutos, desde atribuírles responsabilidad patrimonial hasta involucrarlos
directamente en la quiebra y consecuentemente en sus efectos penales. En cuanto a la mujer,
algunos estatutos la solidarizaban con la suerte del fallido, pero la mayoría respetaba sus bienes
dotales. No era considerada socia del fallido pero sí , a veces, su cómplice. Tan grave era la
complicidad, que si un concordato liberaba a un fallido de losefectos de la quiebra, ello no
alcanzaba a los cómplices. Podían ser sometidos también a torturas como medio de prueba y
como factor de compulsión a éstos y a terceros.
Podemos decir que la quiebra también aparejaba incapacidades y sanciones penales. Las penas previstas
para el delito de quiebra eran sumamente severas. Los fallidos se equiparaban a ladrones, es celebérrima la
sentencia de Baldo, un post-glosador discípulo de Bártolo: decoctor ergo fraudator. Como ladrones eran
tratados. Como primera pena el arresto, que podían efectivizarlo los mismos acreedores, aunque en un
tiempo breve debía ser sometido a la autoridad. En Francia se ordenaba derechamente la muerte.
Al mismo nivel de severidad que éstos encontramos la pena del bando: la publicación del nombre del fallido
que importaba la exclusión del ampara legal. Cualquiera podía hacerlo objeto de agresiones en su persona y/o
pertenencias. Se exceptuaba el homicidio aunque algunos estatutos lo permitían. Se lo excluía de la sociedad
civil a que pertenecía eiecto a civitate: no podía invocar ningún derecho, no podía recurrir a las autoridades, y
le estaba específicamente vedado utilizar los servicios de abogados y procuradores. Algunos estatutos
incorporaban estas sanciones de manera expresa, con prescindencia del bando. El bando regía
simultánemaente con el arresto.
Ta,bién deben incluirse los tormentos, a que era sometido el fallido para que confesara acerca de sus bienes,
sus libros, sus cómplices. Se aplicaba no solo al fallido sino también a los allegados que tuvieran algo que ver
con sus actividades y bienes.
A las penas vistas se agragaban medidas , como la publicidad infamante: pintar la imagen del fallido en la
pared de los edificios públicos (para que lo reconocieran incluso los analfabetos). Se agregaba el nombre del
fallido y el oficio en cuyo ejercicio había quebrado. Este modo de publicidad en principio exclusivo de
Florencia, fue reemplazado por la inclusión en un registro "ad hlc". La berlina o picota era un poste en que
se ataba al quebrado fraudulento y se colocaba preferentemente en la intersección de los caminos que
confluían en la ciudad. A veces se utilizaba una jaula de barrotes, donde se lo sometía a la burla y al
escarnio de los ciucunstantes. Les estaba prohibido al fallido y su esposa el uso de vestimenta fina o de
alhajas bajo pena de cárcel. En algunas ciudades si asistían a espectáculos públicos debían ocupar ciertos
lugares, para individualizarlos como quebrados. Diversas incapacidades: - prohibición de ejercer el
comercio, - pérdida de derechos electorales (como elector y como elegible), - prohibición de desempeñar
cargos públicos en tanto no se hubiera pagado la totalidad de lo debido o cumplido un concordato (en relación
al plazo para el pago y no al monto). También a los hijos del quebrado les estaba prohibido ejercer el
comercio y hasta trabajar en relación de dependencia. Excepciones: autorización para asistir a oficios en días
festivos, - salir de la quiebra cuando debían asistir al trámite de la quiebra, - regresar a la ciudad para tratar un
concordato (salvoconducto) y quedaban en suspenso las medidas penales. Estas franquicias se otorgaban en
caso de haber mediado una presentación espontánea del deudor y cuando éste ponía a disposición de la
autoridad bienes y libros.
En cuanto a la cesión de bienes, vimos que data de la Lex Julia de Julio César o de Augusto, el deudor de
buena fe se liberaba cediendo sus bienes. En la época que consideramos, Edad Media s. XIII a XV, subsistía
aunque supeditado a condiciones que alcanzaron un nivel máximo de humillación proovocando un disfavor.
Regulaciones tanto en Italia como en Francia detallaban el procedimiento disponiendo que el deudor fuera
conducido a la plaza pública desde el palacio comunal, precedido por un trompetero y un cortejo de
chiquillos. Una vez allí, era despojado de sus ropas y colocado en la "piedra del vituperio" exhibiéndose
desnudo como prueba de que con nada se había quedado. Los estatutos establecían la acculattata: el deudor
debía dejarse caer tres veces sobre la piedraal tiempo que aclamaba que todo su haber era cedido a los
acreedores. Además estaba obligado, bajo pena de prisión, a llevar de por vida un gorro del color que
consignaran los estatutos. Todo sumado a las distintas prohibiciones, similares a las de los fallidos, importaba
una inequívoca capitis deminutio. En cierta forma los cedentes estaban equiparados a los fallidos.
Obviamente, quienes recurrían a este remedio, ya habían agotado las fórmulas imaginables para evitar o
demorar la quiebra.
Todo constituía una especie de derecho "de clase", cada gremio había llegado a conformar un ordenamiento
jurídico parcial, relativo a sus miembros, sus actos , sus conflictos, sus resoluciones. Pero ese epíteto se utilizó
peyorativamente con advenimiento de la Revolución Francesa, cuyo ideario implicaba la eliminación de las
clases. Así se dictó la "Ley Chapellier" de 1.791, que suprimió las entonces asociaciones profesionales. Y el
Code de 1.807 consagró el criterio objetivo de los actos de comercio (no ya la persona del comerciante y
menos aún su pertenencia a un gremio) como definitorio de la comercialidad.
El régimen jurídico alcanzado en punto a quiebras revistió tal importancia que sobrevivió al momento socioeconómico definitorio de las comunas, que en sus líneas fundamentales todavía recogen las legislaciones
vigentes.
Las Ferias - Francia:
En los siglos XII a XIII se produjo una novedad importantísima en cuanto al movimiento comercial europeo
que facilitó la generalización del régimen comunal italiano: el surgimiento de las ferias. Su importancia por
un lado con el comercio y la industria, por otro con instituciones y prácticas jurídico- mercantiles ha sido
invalorable. Las memorables ferias de la baja Edad Media, surgieron casi simultáneamente en Francia,
España, Alemania, en los Países Bajos, en Inglaterra, en Rusia.
La autorización para el funcionamiento de las ferias debía otorgarla la autoridad, sea el Rey, el señor feudal,
más frecuentemente el noble en sus dominios, contra pago de importes que compensaban diversos privilegios
y exenciones con que se favorecía su realización (droit d'aubaine , pax nundinarum, etc). Esas liberalidades
estimulaban la concurrencia de comerciantes, artesanos, agricultores e industriales alejados que llevaban sus
productos y a la vez hacían acopio de lo que les interesaba adquirir hasta la próxima feria. Se efectuaban una
o dos veces por año, y duraban entre cuatro y seis semanas coincidiendo generalmente con fiestas religiosas.
Las primeras ferias importantes fueron las de Brie y de Champaña, (nombre de los condes). Se comenzaron
a celebrar a principios del siglo XII. Siguieron las de Lyon, la más famosa y duradera, pues subsistió hasta la
revolución de 1.789. La de Medina del Campo en España, las de Basilea y Ginebra en Suiza, las de Leipzig
en Alemania, las de San Bartolomé en los alrededores de Londres, las de Ferrara, Pavía y Parma en Italia. El
tráfico que se originó por tal motivo convirtió además las Ferias de Champaña en centro de operaciones
monetarias y bolsa del siglo XIII, utilizándose mayormente la letra de cambio. Los comerciantes en ocación
de las ferias, gozaban de ciertas exenciones, protecciones y garantías otorgadas por la autoridad durante su
realización. Todo lo cual conformaron el llamado "derecho de feria" o ius nundinarum que amparaba tanto
contra posibles delitos como contra los abusos de los señores feudales. No solo surgió así el derecho
comercial sustantivo sino un a especie de jurisdicción especial: las controversias habidas durante las ferias
eran resueltas por una autoridad especial, el custodes nundinarum nombrado por el señor feudal. Luego se
llegó a la designación de un magistrado "ad hoc" elegido por los mismos interesados. Las costumbres
mercantiles de las ciudades italianas, la consagración de esas costumbres en reglas ( estatutarias,
consuetudinarias, legislativas) el derecho comercial en suma, se propalaron en ocasión de las ferias a Francia,
a Alemania, a los Países Bajos. Nos interesa fundamentalmento lo ocurrido en Francia ya que psoteriormente
influyó en nuestro país, a través del Code de 1.808.
Si bien en Francia existía como resabio del derecho germánico el sistema de secuestro y privilegio del primer
embargante, el cual subsistió hasta más o menos el siglo XVII, acusó desde el siglo XIV una excepción
importante: la prioridad del primer embargante no regía cuando el deudor era comerciante, en tal caso, a
modo de los estatutos italianos, se practicaba como un procedimiento de liquidación colectiva . Esto se debió
a la influencia de las ferias. Como también el secuestro total del patrimonio del deudor. La universalidad,
sumada a la colectividad, par condicio y oficiosidad del procedimiento conformaron una estructura nítida de
regulación falimentaria. Se agregó a ello también por vía de las ferias y tomado del derecho comunal italiano,
la designación de funcionarios, la invalidación de ciertos actos de disposición, la extensión de la quiebra a
terceros, la venta de los bienes en intervención de la autoridad, la distribución de lo producido, etc. La
recepción de las regulaciones estatutarias italianas en Francia se explica también por otro factor no solo las
ferias: durante los siglos de la baja Edad Media (XIII, XIV, y XV) no existió en Francia nada que se pareciera
a la legislación comercial. En la Francia de los siglos XIII a XVI existían tantas unidades de regulación
jurídica como unidades político geográficas. El derecho comercial nació muy tarde en Francia, . Por ende, el
derecho concursal. Las autoridades se ocuparon de la quiebra exclusivamente a los efectos de regular su
aspecto penal, extendiendo y a veces agravando las previstas por la reglamentación estatutaria italiana. Así se
considera la ley general más antigua a la Ordenanza del Emperador Francisco para la ciudad de Lyon del año
1.536: prescribe que los quebrados sean encarcelados hasta que paguen el total de lo debido. Indica un
procedimiento especial y sumario y ordena la aplicación de medidas, mezcla de represión corporal y de
humillación: carcán y picota o berlina. Poco después un Edicto del emperador Carlos V, también para Lyon,
año 1.540, ordena que el deudor incurso en bancarrota fraudulenta, sea ahorcado. Esta disposición se hizo
extensiva a los Estados de Orleans y Blois en 1.579. Sucesivos Edctos de 1.580, de 1.609 (disponía que los
quebrados o cedentes de bienes fraudulentos fueran ejemplarmente penados de muerte como ladrones y
tramposos públicos), de 1.617, 1739, 1759, mantenían esa sanción. Resulta llamativo cuánto se tardó en
regular la materia concursal en Francia, quizá se debea a que allí el comercio no había alcanzado el nivel de
otros países.
Pero en la segunda mitad del siglo XVII bajo el fuerte reinado de Luis XIV y la inspiración de Colbert,
sancionó una tras otras las famosas ordenanzas base de ulteriores códigos. La más importante para nosostros
es la Ordenance de 1.673, considerada el primer código de comercio del mundo. Está compuesta por doce
títulos de los cuales el XI trata de quiebras, también le son aplicables partes de los artículos III (libros y
registros de comerciantes), IX (moratorias) y X (cesión de bienes). Aunque la regulación de la materia
concursal resultó insuficiente, inorgánica, incompleta (omite el tratamiento del desapoderamiento y el período
de sospecha ya vigentes).
- Aplica a la quiebra las mismas exigencias que la ordenanza prescribe respecto de libros y registros
de los comerciantes. El comerciante debe presentarlos ante la autoridad según título III de la Ord.
- Se declaran nulas las ventas, cesiones y donaciones, hechas en fraude d elos acreedores, las que
vuelven a la masa.
- Se consagra la validez de las decisiones mayoritarias de la asamblea de acreedores: lo aprobado
por concurrentes que sumen tres cuartos del monto de los créditos vale incluso contra los
disidentes.
- Los quebrados fraudulentos son juzgados en forma extraordinaria
- Se prescribe la pena de muerte para el fallido fraudulento
- Los cómplices y encubridores son sancionados con multa y devolución de lo obtenido.
Deficiencias:
- No indica expresamente el modo de iniciación del juicio, previendo solo la hipótesis de iniciativa
por el deudor y fuga.
- No determina expresamente el comienzo de la quiebra en base a una resolución que así lo
determine.
-
No se legisla el período de sospecha.
No se regula la función de la junta de acreedores ni la oportunidad y modo de actuar.
No se menciona el juicio declarativo de quiebra.
No se consagra el desapoderamiento, de manera que el deudor continuaba en posesión de sus
bienes.
- Los acuerdos entre el fallido y los acreedores se realizaban sin control judicial.
- Los síndicos eran elegidos abusivamente por los acreedores supuestos o por minorías ( incluso
amigos del fallido) que fabricaban acuerdos a su gusto, sin control jurisdiccional.
- El fallido fraudulento era penado de muerte, pero nada ocurría al quebrado que evitaba incurrir en
los supuestos francos de fraude así arrastrara a la ruina a sus acreedores.
- Los cómplices eludían toda sanción salvo que se comprobara su participación en hechos
fraudulentos.
- El fallido podía tener bienes y hasta depósitos a nombre de la esposa mientras nos e demostrara
mediante prueba a cargo del impugnante su colusión con el fallido.
Puede observarse la deficiente regulación del procedimiento concursal en la Ordenanza de 1.673 con el logro
alcanzado en las comunas medievales.
El Code de 1.808 en cuanto a quiebras, alcanzó una regulación muy superior a aquél cuerpo legal aunque con
un rigor excesivo. El propio Napoleón exigió tal severidad legislativa ante un clima de despojos y ulteriores
negociados fraudulentos pos revolución.
- La quiebra podía ser pedida por el deudor y también por acreedor.
- Declarada derechamente de oficio por el tribunal ante el conocimiento de la cesación de pagos.
- Procediendo de oficio a clausurar locales, y disponer otras medidas conservatorias.
- El auto de quiebra ordenaba el arresto del quebrado en la cárcel de deudores.
- Presión y desapoderamiento. Salvo evaluación de su conducta útil para los acreedores, por el
tribunal, a los efectos de poder recuperar su libertad.
No duró más de treinta años, demasiado severo para el comercio. Marcado por la fuerte intervención
castrense en la legislación. Los comerciantes prefirieron prolongar la situación lo más que se pudiese, calmar
a lso más exigentes, reemplazo de la liquidación judicial por acuerdos privados, al que los acreedores se
avenían dado lo extenso en el tiempo del procedimiento de la quiebra, resultando costoso y molesto. El
deudor prefería luchar para evitar la cárcel, hir a último momento privando así al síndico de la información
necesaria. El libro II del Code, fue reformado por ley de 1.838:
- Atenuó severidades.
- Simplificó el trámite.
- Agilizó la liquidación.
- Delimitó mejor el período de sospecha.
- Facilitó y estimuló el recurso a la vía judicial para los comerciantes con problemas susceptibles de
arreglo ante el tribunal.
Con esas correcciones el Code prosiguió su vida venturosa. Así todo fue aacogido por distintos países como
Bélgica, modificándolo en 1.851 y nuevamente en 1.883. España, Holanda, Grecia,Turquía, etc. Se inspiraron
en él. Através de España lo recibieron México, Venezuela, Perú, Bolivia, y Portugal (y a través de Portugal
Brasil) . Influyó sobre nuestro código que rigió también en Uruguay y Paraguay. En Italia el código francés
fue copiado por el código sardo de 1.848 (se llamó código Albertino, por ser el Rey sardo Carlos Alberto
quien lo sancionó). Una vez alcanzada la la unidad del reino de Italia el código sardo rigió en toda la nación.
Resulta curioso el hecho de que Italia copiara un código que a la vez había mal copiado toda su
reglamentación falimentaria, la cual resultaba harto moderna y completa desde la época medieval.