REESTRUCTURACIÓN DE CRÉDITOS, REQUIERE ACUERDO Concepto 2009075844-001 del 29 de octubre de 2009. Síntesis: La refinanciación o reestructuración se basa en modificar las condiciones acordadas por los contratantes al momento de otorgar el crédito, e implica cambiar los términos del contrato mediante el cual se estructuró el mismo, lo cual sólo puede ocurrir con aquiescencia de las partes que participan en la realización de la operación negocial y no de una sola de ellas. A las entidades financieras no les es dable de manera unilateral proceder a reestructurar las obligaciones contraídas por sus clientes, ello debe obedecer a un acuerdo en el cual las partes fijen un plan de amortización que responda a la real capacidad de pago del deudor, puesto que lo que busca este tipo de procedimientos es optimizar la atención de la deuda. «(…) consulta sobre la posibilidad que tiene un banco para refinanciar un crédito sin previa autorización y solicita se le indique las normas sobre el tema. En relación con lo anterior, sea lo primero manifestar que aunque su consulta sólo alude a la expresión “refinanciar”, es importante que se tenga en cuenta que en el sector financiero para efectos de modificar las condiciones iniciales de un crédito, se emplea el término refinanciar o reestructurar, los cuales obedecen a una misma figura. En tal sentido, conviene precisar el concepto de las expresiones refinanciar y reestructurar, así: La refinanciación consiste en la “Sustitución de un crédito o préstamo por uno distinto con diferentes condiciones. Esta operación se puede realizar para aprovechar las condiciones del mercado o porque el prestatario no puede frente al pago…”1 También se entiende como refinanciar el hecho de “Revisar los plazos de pago, y modificar los intereses de una obligación” .2 En punto al tema la extinta Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera mediante oficio 2000011503 del 29 de marzo de 2000, se pronunció en el siguiente sentido: … en ‘el sector financiero se emplea con frecuencia la expresión ‘refinanciar’ para describir todas aquellas modificaciones introducidas a los créditos con el propósito de recuperar las obligaciones vencidas, es importante señalar que este término no constituye en sí mismo una figura jurídica, sino un 1 Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, Tomo III, 1ª. Edición 1992. Instituto Superior de Técnicas y Prácticas Bancarias. Pagina 330. 2 Diccionario de Administración y Finanzas. Grupo Editorial Océano, Barcelona España. 355. concepto comercial y financiero que hace referencia a la introducción de cambios a una relación obligacional, con el propósito de facilitar el pago a un deudor’. 3 Ahora, el numeral 1.3.2.3.3 del Capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995, expedida por esta Superintendencia indica que: … Para efectos del presente capítulo se entiende por reestructuración de un crédito cualquier mecanismo excepcional, instrumentado mediante la celebración y/o ejecución de cualquier negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su obligación ante el real o potencial deterioro de su capacidad de pago. Adicionalmente, se consideran reestructuraciones los acuerdos celebrados en el marco de las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y 1116 de 2006 o normas que las adicionen o sustituyan, así como las reestructuraciones extraordinarias y las novaciones. Las reestructuraciones no pueden convertirse en una práctica generalizada para regularizar el comportamiento de la cartera de créditos. No se considerarán reestructuraciones los alivios crediticios ordenados por leyes, como fue el caso de los establecidos en la Ley 546 de 1999. (negrilla fuera de texto). De lo anterior, podemos concluir que la refinanciación o reestructuración se basa en modificar las condiciones acordadas por los contratantes al momento de otorgar el crédito, es decir, implica cambiar los términos del contrato a través del cual se estructuró el mismo, lo cual sólo puede ocurrir con aquiescencia de las partes que participan en la realización de la operación negocial y no de una sola de ellas. En tal sentido, cabe recordar que el artículo 1602 del Código Civil dispone “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales”. Sobre este particular, es oportuno traer a colación un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, en donde si bien hace referencia a la resolución o rescisión de un contrato en escenario judicial, también lo es que de él se extrae como conclusión el hecho de que en tanto el contrato es un acuerdo de voluntades, para su configuración, terminación o modificación deben concurrir las partes que lo crearon. Veamos entonces: … El concurso de voluntades, modo espontáneo de crear o extinguir un contrato, o la manera forzada de hacerlo a través de la respectiva acción, supone precisamente la concurrencia de quienes intervinieron en su formación, sin que sea posible quitarle sus efectos a espaldas de sus genitores, hasta el punto de que si judicialmente se declarase ineficaz el convenio, sin haber oído a una de las partes, no podría afectar la posición jurídica, de quien no fue citado al juicio. Si se afirma que la existencia del contrato por modo voluntario, supone consentimiento de todos los contratantes, la misma razón existe para que en el ejercicio de las acciones judiciales que buscan este mismo resultado, se haga comparecer al juicio a todos los integrantes de la relación contractual; mal podría una sentencia afectar intereses de quien no fue citado al juicio, según principio emanado de la propia Constitución…” (negrilla fuera de texto). 4 3 . Oficio. 90043631-1 del 5 de julio de 1990. 5 4 Puede ser consultada en la página web:www.superfinanciera.gov.co/Normativa/Circular Básica Contable 100 de 1995. Sentencia de mayo 31 de 1963, citada en el Código Civil, Legis. Artículo 1602 De otro modo, en punto a los créditos otorgados para la financiación de vivienda, se resalta que de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 546 de 1999, los establecimientos de crédito tiene la obligación de enviar a todos sus deudores una información clara en la cual se incluya, como mínimo, una proyección de los intereses del crédito a pagar en el próximo año y los que se cobrarán con las cuotas mensuales, de acuerdo a dicha información y durante los dos primeros meses de cada año, los deudores podrán solicitar a la institución financiera respectiva la reestructuración del crédito. Es claro que se está resaltando que la reestructuración es solicitada por el deudor. En relación con el artículo 20 de la Ley 546 de 1999, esta Superintendencia mediante concepto número 2005017144-1 del 8 de abril de 2005, indicó “Respecto de la citada norma se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-955 de 2000 en cuya parte resolutiva declaró su exequibilidad "en el entendido de que la reestructuración del crédito pedida por el deudor dentro de los dos primeros meses de cada año, si hay condiciones objetivas para ello, debe ser aceptada y efectuada por la institución financiera. En caso de controversia sobre tales condiciones objetivas, decidirá la Superintendencia Bancaria". Bajo el contexto expuesto, fuerza concluir que a las entidades financieras no les es dable de manera unilateral proceder a reestructurar las obligaciones contraídas por sus clientes, ello debe obedecer a un acuerdo en el cual las partes fijen un plan de amortización que responda a la real capacidad de pago del deudor, puesto que lo que busca este tipo de procedimientos es optimizar la atención de la deuda. Así las cosas, si en su caso considera que el banco realizó una reestructuración sin su consentimiento puede instaurar una queja ante esta Superintendencia, indicando con claridad el nombre de la institución financiera, los hechos generadores de inconformidad, aportando para tal efecto las prueba que soporten sus afirmaciones, o también ante el defensor del cliente de la entidad financiera. Para los efectos anteriores, le informo que esta Superintendencia puede recepcionar su queja a través de los siguientes medios: corre electrónico super@superfinanciera.gov.co, página Web: www.superfinanciera.gov.co/Quejas, o si lo prefiere lo puede hacer mediante correo o radicándola en nuestras instalaciones ubicadas en la calle 7ª. No. 4-49. (…).»