CAPITULO V LA GARANTIA ABSTRACTA (xa9apG &v~tcpóvqotc) D E LOS BANQUEROS E N ED. 9* 0 1 Según las fuentes justinianeas, la actividad de los banqueros de Bizancio se manifestaba principalmente de dos maneras: dar y recibir préstamos ( 6 c i v ~ i o p a ~ya )garantizar a otros (civrqwv~iv).Así la Nov. 136 PR. dice que los banqueros realizan garantías Y mutuos llenos de peligro. El Ed. 9,5 reitera que el medio de vida de los banqueros consiste en dar y recibir en mutuo, garantizar a otros y cobrar intereses. * Este capítulo coincide en su mayor parte con nuestro trabajo titulado Les garanties bancairrs dans la législation dr Jurtinien, R I D A 29 (192) 165. Resulta curioso que se coloque la función de garantía junto al préstamo. Dar y recibir dinero en mutuo ha sido siempre el eje central de la actividad bancaria, pero en Bizancio debía serlo también el garantizar al cliente, de acuerdo con la amplia aplicación de las garantías personales en la tradición jurídica griega '. En la práctica;la garantía por c l v t ~ c p ó v q a i q reemplazaba frecuentemente al préstamo, como forma de financiación para quien no teniendo dinero deseaba contraer una deuda, por ejemplo por la compra de bienes a plazos. Pero para que la garantía del banquero cumpliese esta finalidad era preciso que la deuda contraída por el banquero fuese definitiva y abstracta. El acreedor admitía tanto más fácilmente la garantía cuanto más seguro estuviese de cobrar su crédito sin necesidad de probar previamente la causa de su reclamación, y sin que el deudor pudiera oponer excepciones fundadas en la causa; en suma, el banquero prefería que la garantía por 6 v t i c p ó v q a i q fuese xasapr*. $2 El término c i v t q ó v q a i < es la substantivación del verbo &vt i c p o v e o que significa, en general «responder» a una formulación previa; en sentido jurídico se puede utilizar para designar una garantía, es decir el «reponder» por otro. Pero es interesante señalar que este término aparece tan sólo en las Novelas, y no en las otras partes de la Compilación 2 , e incluso no parece ser una expresión tradicional en Derecho griego 3 . 1 VAN DER WAL, Manuule Noi~ellarumJustiniani, 1964, parág. 22, pág. 15, n. 7. recogiendo una opinion de Cuyacio, supone q u e el misterioso personaje llamado upi9pqrfii en la Nov. 73, sería un banquero q u e acompanaba a su cliente para pagar en s u nombre la suma que se iba a prestar. 2 No se encuentra este término en el Index verborum gruecorurn quae in Institutionibus et Digestis occurrutit, de BORTOLUCCI, 1906, ni en el Vocubularium Codicis Iustiniuni, 11, de MAYR, 1925. 3 Este término no se encuentra en la lista de vocablos griegos insertado por BEAUCHET. Histoire du Droit priilé de la République Athénienne, 1887, t . IV, págs. 565 y sigs. Los autores modernos traducen uvri<póvqoiq por constitutum aunque el desarrollo, al menos de una de sus modalidades, corresponde más bien al veceptum avgentarii. Esta equiparación procede de la fusión operada por Justiniano entre las dos instituciones. Sin embargo, no está claro si antes de produequivalía siempre a consticirse esta refundición, &vri<póvqoi~ en los papiros. Para tuturn, como cree MITTEIS "asándose este autor la institución griega homologable con el veceptum i~ si bien esta avgentavii era llamada U n ó o ~ ~ yo npoo<p&vqaij, última palabra podía ser también utilizada para designar al constitutum normal. El fragmento De actionibus generalmente considerado como prejustinianeo ' autoriza la actio de pecunia constituta xur'u roG u v r i ~ w v ~ o u v r pero o ~ ello no prueba una equiparación tradicional entre constitutum y civricphvqoic ya que es po- 4 SCHOLL y KROLL, Novellae, 1954. TAUBENSCHLAG, identifica constitututn y avricpóvqoi;. Gesckichte der Rezeption des romischen Privatrechts in Aegypten, Studi Bongante 1 (1930). pág. 431, y The Laiv of Greco-Ron~anEgypt in the light of tke pupyri, 1955, pág. 415. 5 Receptum argentarii, SZ 29(1908)479-480. 6 Publicado por primera vez por HEIMBACH junior en Obsetvutiones Iuris Grueco-Romani 1, 1830, y después, despojado de glosas por VON LINGENTHAL, De actionibus. Ein überbleibsel antejusiiniunischer Jurisprudenz, SZ 14(1893)88 y sigs. Modernamente por SITZIA, De actionibus. Edizione e commento, 1973. Tradicionalmente ha sido visto este opúsculo con desdén por su carácter práctico; KRUGER, Geschickte der Quellen und Literatur des r¿kiscken Rechis, 2.a ed. 1912. pág. 363, lo califica de wissenschaftlich undebeutend. Sin embargo resulta inestimable a la hora de cotejar los conceptos Jurídicos romanos con los términos griegos de la época bizantina. 7 VON LINGENTHAL, cit. pág. 96 lo situaba en tiempos de Zenón (474491) fundándose en la alusión a la aciio rei uxoriae junto a la uctio ex stipulatu (O 13) reunidas por Justiniano el ano 530 (CJ. 5,13) y en la actio furti oblati (8 26) declarada en desuso por Inst. 4,1,4. También es prejustinianeo para PARSTSCH, Studien zirr negotioruwz gestio 1, 1913, págs. 24 y 25 n. 1, incluso en lo referente a las garantías procesales que resultan dudosas para VON LINGENTHAL. 8 Ed. VON LINGENTHAL, 5 34; ed. SITZIA, 5 39. sible que este opúsculo fuese retocado en tiempos de Justiniano ' y no hay que descartar incluso que sea post-justinianeo ' O . Por su parte, el Aurhenticum traduce rivricpóvqoi; por sponsi0 l ' pero, evidentemente el término no podía ya tener el sentido técnico que tuvo en Derecho clásico l 2 sino una vaga significación postclásica de «promesa» 1 3 ; para el anónimo redactor del Authenticurn la idea de r i v r i c p ó v q o i ~como «respuesta» pudo recordarle la sponsio estipulatoria del promitente a la pregunta del estipulante. En definitiva, no es posible conceder una importancia trascendental a la cuestión terminológica en este punto: ni la lengua griega tenía la afilada exactitud del latín jurídico clásico, ni la mentalidad oriental de esta época tenía el respeto inquebrantable de los juristas romanos clásicos hacia las categorías conceptuales, ni se puede descartar que los redactores de las fuentes estuvieran libres de caprichos o preferencias arbitra9 FERRINI, Sull'opusculo greco intitolalo «de uctionibus., Opere 1, 1929, págs. 365-370 subraya que el 0 32 supone la fusión de legados y fideicomisos (pág. 3661, y el 8 34 la de la actio de pecunia cotistituta y d e la actio recepticio (pág. 3661, también considera interpelados los 08 12, 20 y 30. COLLINET, La procrdure par libelle, 1932, pág. 509 considera añadidos los $ 3 que comienzan por nspi v por xzra. WENGER, Die Quellen des romiaches Rechts, 1953, págs. 549-550 admite también que el texto está retocado. SITZIA, cit. supra n. 6, pág. 137, admite las inclusiones postiustinianeas, pero respecto a los 88 encabezados por nspi y por x a ~ ano se decide por el origen pre o postjustinianeo. 10 SEGRE la pone en relación con la Parúfrasis de Teófilo, La denominaziotie di actio confessoria in particolare per la rivendicazione dell'usufrutto e delle sewitu, en Mélanges P.F. Girard, t . 11, 1912, págs. 544 v sigs. 11 Solamente una vez lo traduce por ...pecuniam constituerit ve1 spoponderit (Nov. 115.6, pág. 548, línea 7) y otra vez porquae ...fideiussa (Nov. 147.2 pág. 720, líneas 27-28). 12 En Derecho iustinianeo, no existía ya la sponsio como forma antigua de garantía estipulatoria (Gai. 3,115-123; 3,177-178; 4.137). y la civrtcpojvqcsi; no se parecía. evidentemente, a aquel negocio. 13 Esto refuerza la idea de que el Authenticum pudo ser redactado en Italia por un mal conocedor d e la terminología jurídica. Vid. TAMASIA, Per la storia dell'Autentico, Scritti di Storia Giuridica 11, 1967, págs. 109-199. rias por uno u otro vocablo. Es preferible prestar atención, más que a la terminología, al contenido jurídico de las instituciones. La & v r t < p W v q o ~se menciona, de manera genérica y junto con las demás formas de garantía personal en la Nov. 4, que prevé la aplicación de sus reglas, con agobiante reiteración a los Zyyuqrai, pxvtiko>ps;, &vri<pwvqraíy también a los P ~ p a i w r a i o garantes de la compraventa. Esta constante agrupación, especialmente de los tres primeros tipos, que se encuentra también en otras Novelas, podría hacer pensar que se trataba de términos sinónimos, y que la multiplicidad terminológica derivada tan sólo del recuerdo de instituciones antaño diferentes y en aquel tiempo idénticas. Pero aunque esta identificación ha sido sostenida para la EyyVq y el m a n d a t u m pecuniae credendae en tiempo de Justiniano, y probablemente de forma no acertada 14, es totalmente inaceptable para la civri<pOvqo~c,ya que esta presenta en las Novelas caracteres específicos, al menos cuando se practicaba por los banqueros. Hay que subrayar que el término Eyyúq no sirve en el lenguaje de las Novelas tan sólo para designar al tipo más sencillo de garantía, correspondiente, aunque no del todo a la fideiussio romana sino que se 14 LEVY, Wesrr6ii1ische.s Vulgarrecht. Das Obligutionet~recht,1956. págs. 198-199. Aunque la mayor- parte de las diferencias entre rnundaturn pecuniae o-eciendae y fideiirssio, se habían atenuado en la epoca justinianea, subsistía algún matiz: así la fideiussio podía garantizar- una obligación ya nacida o futuia, el ttiundaturn prcuniae credendae por s u propia naturaleza había de producirse antes de nacer la obligación principal; un ejemplo ilustrador de esta diferente perspectiva se halla en Ulp. 11 ed. D. 4,4.13 p r . BORTOLUCCI, II mandato d i credito, BIDR 28 (1915) 275-278, admite que subsistían ciertos efectos peculiares del mandato de crédito. Por otra parte hay que senalar que la E./yt;q griega no se corresponde exactamente con la fideiussio romana, vid. n . sig. 15 Resulta significativo que cuando en Inst. 3,20 (21). 7 se insertan los términos griegos coi-respondientes a la fideiussio, no se emplee el verbo Eyyu& pat; tampoco en Ulp. ud Sub. D. 46,1,8 pr. Aunque el téi-mino Ey-/Uq se venía usando en Derecho Romano desde épocas relativamente tempranas (Mod. 6 , 4 utiliza también para referirse a la garantía personal en general 1 6 : en este último sentido la dvrtcphvqmc sería una 2yyGq especial, una subespecie dentro del género. Las referencias a la d v r i c p h v q a i ~aislada de las otras formas de garantía aparecen en la Nov. 4,3,1, y sobre todo en la Nov. 136 y en el Ed. 9, estas últimas constituciones de fecha incierta '' y dedicadas ambas a la regulación de los contratos bancaexcus. D . 27,1,15,9; CJ. 1,4.26,1-3; 1,4,33 pr.; 2,12,27,2; 2,12,28; 3,1,12,2; 3.2,4,3-5; 5,4,29,2; 5.4,29,5; 8,40,12; 9,4,6,4-5; 10.1 1,8,7; Nov. 51 PR.; Nov. 14). la E y y u q griega no cra como la fideiitssio romana una obligación accesoria de la obligación principal garantizada, sino un aseguramiento de u n comportamiento ajeno que podía no constituir obligación y ser, por tanto incoercible; el E y y u q r i c estaba obligado a cumplir su promesa en caso de que aquel por quien se hizo la garantia no observase el comportamiento previsto (06 r r o ~ ~ i vincluso ). cuando la falta de este comportamiento fuese involuntaria, porque lo que se garantizaba era u n resultado, con independencia de la posición del garantizado. Vid. BEAUCHET, cit. sicpra n. 3, t. 4, 1897. pág. 462; FREZZA, Garunzie personuli, 1962, págs. 285 y 286. H. J . WOLFF, Griechisches Rechs, sub voce Recht, Lexikon der untike Welt (Artemis), 1965, pág. 2.527; PARTSCH, Griechisches Biirgschafisrecht, 1909, reimpr. 1966, págs. 27 y sigs. CANTARELLA, La fideiussione reciproca í v & A . A . q A . ~ y y G q »e « m u t u a fideiussio»).Contributo allo studio delle obligazioni soliduli, 1965, pág. 48. Sobre el empleo de d y y v q en el sentido de «esponsales»vid. H. J . WOLFF, Beitr~gezur Rechtsgeschichte Altgriechenland und des hellenistischronlischen Agypteri, 196 1, pág. 172. 16 Nov. 14 PR.; Nov. 51 PR.; Ed. 13,9; Nov. 4 , l ; Nov. 22.45; Nov. 22,44,7; Nov. 22.45 pr; Nov. 22.45.2; Nov. 94 Epil.; Nov. 108 PR. 1; Nov. 108.2; Nov. 53.2; Nov. 53.3.2; Nov. 112,2 pr. Nov. 115.3.8; Nov. 115,5,1; Nov. 117,l; Nov. 123,2,1; Nov. 123,6; Nov. 119.5; Nov. 123,21,2; Nov. 123.22; Nov. 124.4; Nov. 134,9,1. 17 VAN DER WAL, cit. szrpru n. 1, subraya la dificultad de fijar la cronología de las Novelas. El Epltotrze Athunusii y el Codex Marciunus fechan la Nov. 136 e n las Kalendas de abril del consulado de Belisario, es decir e n el 535; ésto e s interpretado por ZACHARIA VON LINGENTHAL como post Belisar. vc. cons. lo que daría el 536. añadiendo como fecha probable el 18 de marzo (XV k. apr.). Otros manuscritos indican cl 541. ano del consulado de Basilio, fijando el día 1 de abril el C o d a Vercellensi.>del Epitorve luliuni, mientras que el Epirome Theodori lo hace en el mes de marzo (SCHOLLy KROLL, notas pág. 694). Siendo muy fácil para los copistas confundir Bclisario cori Basilio. se puede dudar respecto a la Nov. rios In; pero mientras que la Nov. 136 habla de la civricpóvqoic 136 entre los años 535, 536 y 541. Pero, en todo caso, esta Nov. ha de ser posterior a la Nov. 4, cuyo a n o parece ser- indudablemente el 535 (aunque las fuentes difieran respecto al día. X V l I k. upr., 16 de marzo, o X V I I k. i d . , 15 de junio, ya que la Nov. 136 se presenta como consecuencia de la protesta d e la corporación bancaria contra la Nov. 4 y corrige ciertos aspectos de aquella llegando a una tr-ansacción. Es difícil situar la Nov. 4 el 16 de marzo del 535 (SCHOLL y KROLL, pág. 28, líneas 7-8) y la Nov. 136 c l 1 de abril del mismo ano (ibid., pág. 694, línea 25) porque supondría no dejar nada más que quince días entr-e ambas disposiciones. Incluso si se admitc una fecha m á s tardía del a ñ o 535 para la Nov. 136, parece que ello implicaría una reacción demasiado rápida por parte de los banqueros y sobre todo del Emperador. El año 541 supone un espacio de seis años, sin duda demasiado largo. La fecha más razonable, aunque la menos fundada en los textos, nos parece la del 536; pero e s frecuente que los acontecimientos hist6ricos se desarrollen de espaldas a las reglas de la lógica. El Ed. 9 no lleva indicación de la fecha, pero está dirigido a Triboniano Prefectus Urbis, y debe ser por tanto anterior al 545, a ñ o de s u muerte. Según SCHOLL y KROLL (pág. 772, nota a la línea 6) e s seguro que Triboniano fue Quuestor Sacri Palutii, pero no que fuese Praefectus Urbis; ZACHARIA VON LINGENTAHL lo intcr-preta como Quaestor asimilado a Praefectus Urbis, considera este Ed. anterior a la Nov. 136 (para él del 536) porque está dirigida al Comes Sacrurun~Lurgitionum y no al Prefectus Urbis como dispone Ed. 9.8. Para SCHOLL y KROLL (pág. 776 nota a la línea 20) esta opinión e s discutible en base al Ed. 7,6 que atribuía el conocimiento de los litigios concernientes a los banqueros a dicho Comes y a Juliano. Se puede añadir que la Nov. 136 está dirigida al Comes, pero no establece la competencia jurisdiccional de dicho funcionario en esta materia Hay que señalar también que el Ed. 7,6 informa de que hasta entonces. los banqueros eran citados ante diferentes tribunales porque contrataban con diversas personas (pág. 766, líneas 7-8) lo que demuestra que una previa atribucion de competencia jurisdiccional no era observada ya, aunque debía de haber existido ya que el Emperador trata de reestablecerla (xrri F:v roi,rq r q pÉpci rrjv npor&pctvip;v ncpi .rUrou< plpoupc3.r npop1j9c~av).En suma. es posible que la atribución de los litigios de los banqueros al Praefectus Urbis prevista por el Ed. 9,8 sea anterior al Ed. 7 y no hubiese sido observada, o por el contrario que sea posterior: seria entonces la disposición del Ed. 7 la que habría caído e n desuso, probablemente después de que el Banquero Pedro Barsvmts hubiera cesado de ser Comes Sucrurum Largitionum para convertirse en Prefecto del Pretorio para Oriente (año 543) en cuyo caso el Ed. 9,8 introduciría un cambio en la competencia jurisdiccional. 18 La rúbrica es idéntica en ambas disposiciones y en el Ed. 7: nEPI dando por supuesto su contenido, el Ed. 9 va a suministrar algunos datos sobre la práctica de una de sus modalidades, probablemente muy frecuente: la xcc9ccp.j dvyicphvqoic. La dvricpóvqaic aparece pues especialmente recogida en las normas relativas a los negocios bancarios, y su reglamentación permite ver que se trataba de una forma de garantía realizada habitualmente por banqueros. Quizás no hubiese ningún inconveniente para que este negocio fuese llevado a cabo de manera esporádica por los no banqueros, pero apenas quedan huellas en las fuentes que permitan deducirlo ''. Esto hace pensar que si la xcc9apci clvricpóvqsoi~no era un negocio esencialmente bancario, como antaño el receptum arge?ztarii, al menos era normalmente propio de los banqueros. 93 El PR. del Ed. 9 relata cómo los clientes piden a los banqueros las llamadas xa8ccpui civricpovqosic, es decir, promesas puras y firmes, en definitiva promesas abstractas, cuando van a ser deudores o lo son ya, no teniendo dinero o bienes para pagar. VAN DER WAL considera oscura esta expresión, xu9ccpcci &vricp~vfiosi~ y supone que se trata de constituta sin mención de causa, comparables a las cautiones quae indiscrete loquuntur de las que habla un fragmento de Paulo (D. 22,3,25) y una APiYPOnPATIKON ZYNAAAATMARN (en el Ed. 7 antepone TYnOZ n P A i MATIKOZ). 19 La Nov. 136. PR. refi,cre la posibilidad de que los banqueros, como acreedores acepten esta garantía d e otros por sus deudores: E< 6E u v r t c p w v j o e ~ nap 'irÉpwv ha@isv ... 20 Cit. supra n . 1 pág. 105. n. 1, donde cita los PP. Flor. 280 y 343 que n o hemos podido consultar. constitución de Justino (CJ. 4,30,13). Se puede admitir que las xa9apai QVTI<PWVT~OEIC sean constituta que no mencionen la causa, aunque ésto resulte una aberración en un negocio esencialmente causal como el constitutum, pero habría que añadir que no se trata tan sólo de promesas en las que no se menciona la causa, sino que funcionan independientemente de ella. Por lo que respecta a la referencia a las cautiones quae indiscrete loquuntur, recogidas en los textos invocados por VAN DER WAL, tan sólo en un sentido muy amplio se podría admitir la relación. El primer texto propuesto " supone la alegación por parte del deudor de que el documento ha sido escrito indebite, es decir reflejando una deuda inexistente, o que está confuso en su redacción (indiscrete); en tal caso se carga la prueba de la existencia de la deuda sobre aquel en cuyo favor se hizo el documento, es decir del acreedor. Pero si el documento expresa la causa y ha sido redactado por el deudor, tendrá él mismo que aportar pruebas muy evidentes de que prometió lo que no debía. Una solución semejante es la adoptada en la Nov. 136,5. El segundo de los textos no hace más que confirmar la solución dada para la segunda hipótesis del texto de Paulo: pro- '' -- 21 Paul 3 quaest. D. 22,3,25,4: Sed haec, ubi de solutione indebiti quaesrio est, sin autern cautio indebite exposita esse dicatur et indiscrete loquitur, tunc eurn, in quern cautio exposita es, cornpelli debiturn esse ostendere, quod in cautionern dedrcxit, nisi ipse specialiter qui cautionern exposuit causas explanavit, pro quibus eandern conscripsit: tunc enirn stare curn oportet suae confessioni, nisi evidentissirnis probationibus in scriptis habitis ostendere paratus sir sese haec indebite prornisisse. 22 CJ. 4.30.13, Justino sin fecha: Generaliter sancirnus, u t , si quid scriptis cauturn fuerit pro quibuscumque pecuniis ex antecedente causa descendentibus earnque causarn specialiter prornissor edixerit, non iarn ei licentio sir causae probationes stipulatorern exigere, curn suis adquiescere deceat, nisi certe ipse e contrario per apertissirna rerurn argumenta scriptis inserta religionern iudicis possit instruere, quod in aliurn quernquarn rnodurn et non in eurn quern cautio perhibet negotiurn subsecururn sit, nirnis enirn indignurn esse iudicarnus, ut, quod sua quisque voce dilucide protestatus est, id in eundern casurn infirmare testirnonioque proprio resistere. * mesa de pago escrita con indicación expresa de la causa por el promitente. Evidentemente los negocios descritos en estos textos son causales, y por consiguiente no pueden ser considerados abstractos y comparables a 1axa~ap.jclvricphvqeoic. La primera parte del texto de Paulo recoge el sistema establecido por la reforma de Caracalla 2 3 y muestra ya la tendencia postclásica a «causalizar» la stipulatio, al imponer la carga de la prueba de la deuda al acreedor cuando el deudor alegase que la promesa reflejada en el documento había sido hecha indebidamente (sin atltem catttio indebite exposita esse dicatur), sin precisar siquiera si esta oposición discurría por la vía de la exceptio doli o non numeratae pecuniae contra la demanda del acreedor, o por la de la querella non numeratae pecuniae previa. En conclusión, los dos textos citados se sitúan exactamente en el punto opuesto de ~ se trata de promesas causales, las xctsrpri avricpwvj o e porque o de promesas que se causalizan tan pronto aparece la oposición del deudor. Hay que añadir que estos textos hablan de cautiotles en el sentido de documentos, y no en el de garantías por deudas de otro. La avricphvqo~cpura del banquero consistía en la aceptación por él de una deuda, actual o futura, de su cliente, comprometiéndose a pagarla en un plazo fijado. Los sujetos intervinientes eran tres: el cliente del banquero, es decir el deudor o el que iba a serlo por una deuda concreta, que no disponía de dinero o de bienes para el pago; el acreedor de esta deuda; y el banquero que aceptaba pagarla en un plazo determinado. El nacimiento del negocio se articulaba en dos momentos: una orden del cliente al banquero, y después la aceptación de la deuda por éste. El objeto de la clvricphvqoic era la deuda asumida por el banquero, que podía ser, como se ha señalado, una obligación ya nacida o futura (rivaq drrocphtjoavrac 4 xai drrocpeih o v r ~ )consistente . en dinero o en bienes (arrairoupÉvouc ~ p u - 23 CJ. 4,7,1, sin fecha y 4,30,3 (213-4 sin fecha oiov Tj npuypcírcí). Esta última circunstancia, frecuentemente repetida en el Ed. 9, puede ser relacionada con las justificacio- nes dadas por Justiniano en su constitución reformadora del 53 1 al reemplazar la actio recepticia, que servía para cualquier deuda, por la actio de pecunia constituta cuya denominación parecía referirse únicamente a deudas de dinero 24. NO hay referencia expresa a la forma en que el banquero debía hacer su promesa al acreedor, pero se puede pensar en una declaración redactada por escrito y en consecuencia constatable. Por el contrario, el PR. del Ed. 9 informa de que la petición del cliente al banquero se hacía a veces por escrito, y a veces, por confianza hacia el contratante, sin escrito alguno, y los banqueros, cediendo a estas peticiones fijaban una término determinado en el cual el obligado por uvruphvqoic pagaría la deuda en todo caso. 24 CJ. 4,18,2,1 (b) Et neminem moveat, quod sub nomine pecuniae etiam omnes res exigi definimus, c u m et in untiquis libris prudentium, licet pecunia constituta nominabatur, tamen non pecuniae tantum per eam exigebantur, sed omnes res quae pondere numero mensuru constitutae sunt. ic) sed et possibile est omnes res in pecuniam convertit, si enim certa domus ve1 certus ager ve1 certus homo ve1 alia res quae expressa est in constituendis rebus ponatur, quid distat a nomine ipsius pecuniae? (d) Sed ut et subtilitati eorum satisfiar, qui non sensum, sed vana n o m i n u m vocabula amplecti desiderant, ita omnes res veniant in constitutam, tamquam fuisset ipsa pecunia constituta, c u m etiam veteres pecuniae apellatione omnes res significari definiunt et huiusmodi vocabulum et in libris iuris auctorum et in alia antigua prudentia manifestissime inventum esr. 25 En la frase xui noT& p&v U ~ T OTo&o <v o p o h o y i a ~csuyyrracp~iv.el pro- Justiniano dispuso en el Ed. 9,l que los banqueros no debían aceptar civ~icpovfioaic sin que todo el negocio estuviese hecho por escrito y definido con toda claridad para no caer en ruina a causa de su buena fe. Pero, aunque esta regla parece tajante, las u v r i c p w v ~ o a i cderivadas de peticiones no escritas no eran privadas de efectos jurídicos sino sometidas, en lo concerniente al reembolso, a un régimen menos favorable para los banqueros. En todo caso, la petición debía contener la fijación del plazo para el pago 2 6 . $4 El banquero estaba obligado a pagar la deuda de su cliente al acreedor. Pero esta promesa era pura (xaSupci), es decir abstracta y por tanto separada de la obligación del deudor principal que le servía de causa. Al exigir del banquero el cumplimiento de su obligación, no tenía que probar el acreedor la existencia de la obligación del deudor principal, y, consiguientemente no podía el banquero oponer al acreedor excepciones nombre roÜro está referido a la frase anterior, airsiv aUroii xa8apoi: civricpovip o&<úx&paurov úx~ijiÉvai,e s decir a la orden del cliente. En la frase mrE 6E 616 r j v 2% ro¿ o u p p u U o v r ~níoriv xai ciyp&<p% aUroij cvr~iAaoSairouro noi~iv,el adverbio &ypa<p% está referido a Evr&ikao8ai, la orden, y no a noi~iv la asunción, como parece permitir la traducción de SCHOLL y KROLL (etiam ut sine scripto hoc faciant ipsis mandure), preferiríamos traducirlo por erium ~ i n escripto mandare ut hoc faciant. 26 Pág. 773, línea 9, vid. infru. Se concede efecto tan sólo a las avri<po)v+ o q derivadas de órdenes no escritas cuando se fija el tiempo; este plazo e s el del pago al acreedor porque el del reembolso al banquero por el cliente resultará de éste, como se deduce d e la reglamentación dictada. derivadas del negocio subyacente ='. El cXvri<pwvqrfic no era un garante accesorio, un deudor añadido como el fideiussor romano, a quien se transmitían las excepciones del deudor principal 2 8 , sino un garante independiente como había sido siempre el Gyyuqrqc en la tradición griega 29, y como el banquero romano que había aceptado un receptum 30. Pero esta independencia del banquero xu9upoc &vri<pwvqrtíc era más acusada aún que la del simple Éyyuqrqc, puesto que éste debía pagar si la persona por quien se había prestado la garantía no observaba la conducta prevista ", mientras que el banquero estaba obligado en virtud de la uvri<póvqoic a pagar una deuda que no era exigida normalmente al deudor principal '=. Esta posibilidad, que parece deducirse de los textos, de que el acreedor pudiese dirigirse contra el banquero &vri<povqrfic sin haberlo hecho previamente contra el deudor principal, iba contra lo establecido por la Nov. 4 del 535 para todas las ga27 Esta interpretación no se apoya tan sólo en el empleo del adjetivo x a h p á (pura) que cualifica siempre a la avricpóvqoi5 en el Ed. 9 sino en lo que describe el PR.: cuando la orden se haya hecho o se hiciere de manera completamente pura, de manera que el dinero o los bienes sean pagados en el plazo fijado sin que se anadiese condición alguna, vid. infra. La abstracción del negocio se confirma cuando se contempla la liberación de los deudores por el aseguramiento de la deuda (infra) y el.pago por el banquero sin exigir pruebas del nacimiento de la deuda íinfra). 28 Inst. 4,14,4; CJ. 8,35,11; D. 44.1,7,1; D. 44,1,19; D. 46,1,32; D. 2,14,21,5; D. 2,14,27,1-2; D. 17,1,29 pr.; D. 34,3,5 pr.; D. 46,3,95,12; D. 2,15,7,1; D. 46,1,68,2; D. 46,1,15 pr.; D. 46,1,46 pr.; CJ. 4,30,12; CJ. 4,30,15; D. 16,1,16,1; D. 16,1,19,5; D. 14,6,7,1; D. 14,6,9,3; D. 395.24; D. 44,1,8; D. 12,2,28,1. 29 Vid. supra n. 15. 30 CJ. 4,48,2,1 y D. 13,5.27; D. 46,1,30 restituyendo recipere en lugar de constituere o fideiubere. Vid. infra, 5 12. 31 En la dogmática moderna se podría decir que la obligación del i y y u q r i ~estaba sometida a una condición potestativa negativa a cargo de un tercero. 32 Se puede deducir de la liberación de los deudores por la promesa del banquero y del pago por éste sin exigir pruebas del nacimiento de la obligación asegurada. rantías personales obligando al acreedor a seguir un orden y agotar los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra el garante. Pero las civricpovrjasic de los banqueros estaban excluidas expresamente de esta norma ". 95 La abstracción de la promesa del banquero se confirma al observar lo que relata el PR. del Ed. 9: los deudores recibían los documentos (auyypucpuí), reconocimientos (dpohoyíui), y recibos (&uh6asi~)porque habían realizado el aseguramiento de la deuda por medio de la 6vricpOvqaic. Es decir, que, al menos en la práctica, los acreedores liberaban a los deudores principales tan pronto como el banquero había asumido la deuda; una promesa abstracta proviniente de alguien tan solvente como el banquero, equivalía para los acreedores a un pago diferido 3 4 . Y sin embargo los deudores garantizados no pagaban cuando vencía el término fijado. 96 Además, refiere el PR. del Ed. 9 que, cuando los banqueros asumían las deudas de sus clientes, pagaban [[descuidadamenten (&pshqrí)el dinero o los bienes al acreedor sin exigir prueba alguna de que éste había dado realmente a su vez dinero o bienes al deudor, a menos que el deudor hubiese insistido sobre la aportación de esta prueba como algo previo al pago. 33 Vid. cap. IV. 8 8. 34 El texto emplea el adverbio iacu: (tal vez, probablemente) lo que parece indicar que se trataba de una práctica habitual pero no de una exigencia de la naturaleza del negocio. Pero evidentemente las rsivricpovrjoeiq no se solían pedir con carácter causal es decir, de modo que el banquero hubiese de exigir al acreedor las pruebas del nacimiento de la obligación asumida, sino con carácter abstracto. Después, a la hora del reembolso, los banqueros habían de soportar la oposición de sus clientes que les exigían las pruebas de que el acreedor les había dado algo a ellos y en consecuencia estaban obligados a la restitución o al pago del precio. $7 Esta interpretación difiere de la de VAN DER WAL. Para este autor, el sentido del texto consiste en que el deudor no podía alegar como prueba de la extinción de su deuda el hecho de que el acreedor le hubiese entregado el recibo después del pago adelantado por el banquero 3 6 . Sin embargo lo que afirma 35 Este pago ~descuidadovdel banquero no se debía a una negligencia sino de la imposibilidad dc oponer al acreedor ninguna excepción que le obligase a probar la existencia de la deuda. 36 Cit.supta n. 1 , págs. 104-105 parág. 870 n . 1 . el texto no es que el deudor obtuviese el recibo después del pago sino tan pronto como el banquero había asumido la deuda y consiguientemente estaba hecho el aseguramiento j7. Por otra parte hay que suponer que si el banquero había efectuado el pago se habría cuidado sin duda de obtener la prueba de haberlo hecho él mismo de manera que el deudor no podría alegar que había pagado él; no se puede imaginar un banquero, en ningún momento de la Historia, que realice un pago sin recibir pruebas suficientes j 8 . 08 El problema no se centraba para los banqueros en el pago, que sin duda ellos habían aceptado realizar, sino más bien en el reembolso que el deudor estaba obligado a hacer al banco. Si la obligación asumida por el banquero no había llegado a nacer el banquero debía pagarla en todo caso, puesto que no podía oponer ni la querella ni la exceptio non numeratae pecuniae, ni ninguna otra excepción. Pero el cliente podía rechazar el reembolso alegando la inexistencia de la deuda y cargando al acreedor, en este caso al banquero, la prueba de su obligación, según la práctica postclásica surgida a raíz de la reforma de Caracalla j9. Los banqueros, indudablemente carecían de estas pruebas y no sería fácil probablemente que las obtuviese del acreedor primitivo que ya había cobrado su crédito y no tenía interés alguno en el negocio. El banquero podría tan sólo 37 (SS r6 a<scpa;ik 6ia r i C ~vricpovfiaao;xsxoiqxórov. 38 El propio VAN DER WAL añade a su interpretación que probablement, ce résumé ne représenre pas fidelement la pensée d u législateur. 39 CJ. 4,7,1; 4,30,3-4. Este caso es contemplado para el fideiussor por Ulp. 7 disp. D. 17,1,29 pr. que transmitía la actio mandati de éste para el reembolso si dicho garante ignoraba que la deuda no había llegado a nacer, o si el deudor no se lo había comunicado; pero el texto negaba el reembolso si el garante conocía la inexistencia de la obligación y no había opuesto la exceptio por negligencia (dissoluta enim neglegentia prope dolum esr). El banquero xa9apck avricpovqrfis, que no era un verdadero fideiussor, no podía oponer la exceptio correspondiente al acreedor, pero probablemente la resistencia de los deudores al reembolso se fundaba en una interpretación errónea de este texto. dirigirse contra el acreedor demostrando la inexistencia de la deuda y ejerciendo o bien la condictio indebiti 40 después del pago, o bien la condictio liberationis previamente 4 1 . El viejo problema del reembolso del garante había sido resuelto en términos generales por la Nov. 4 del 535, obligando al acreedor a ceder al garante las acciones que tenía contra el deudor principal, cuando aquel se había dirigido contra el garante y había obtenido el pago de él, después de haberlo intentado infructuosamente contra el deudor principal 4 2 . Pero la preocupación de los banqueros clvzicpovqzcrí por obtener una vía eficaz para el reembolso demuestra que este sistema no era aplicable a las clvricpov+ic asumidas por él. Es probable que la 40 Incluso la condictio indebiti podía encontrar dificultades: Cels. 6 dig. D. 12,6,47 Indebitam prcuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit, ego eristimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fiediussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitawi iure gentium pecuniam solvit: q u o minus autem consegui poterit a b eo c u i solvir, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit. Se puede pensar que el banquero xu!3up& rivricpwvqpfi~(tal vez considerado como fideiussor en el sentido genérico que este término tenía en el Derecho justinianeo) efectuaba el pago en su propio nombre porque había asumido la deuda y hecho la promesa él mismo, pero siendo ésta abstracta, no podía oponer al acreedor la exceptio de que nos habla la última frase del texto que se refiere al verdadero fideiussor. Pero s i el pago había sido hecho en nombre del deudor, la condictio indebiti del banquero seria inoperante. Además, aunque el banquero hubiera sabido que la deuda no existía habría tenido que pagarla, y en tal caso no habría podido repetir el pago: Pomp. 5 ad Q. Muc. D. 12,6,50 Quod quis sciens indebitum dedit hac mente, u t postea repeteret, repetere non posse. Nos parece difícil asimilar el pago indebido del banquero a una donación (Iul. 44 dig. D. 41,4,7,2 in fine) en razón de la onerosidad normal de los negocios bancarios y de la posibilidad de una condictio ex causa furtiva contra el acreedor que había cobrado indebidamente a sabiendas (Scaev. 4 quaest. D. 13,1,18). 41 Iul. 8 d i g . D . 12,7,3;Paul. 5 a d S a b . D. 19,1,5,1 i n f i n e ; CJ.2.5,l Diocl. y Max. 293-304. 42 Vid. cap. IV. exclusión de las a v r t c p o r í a e t ~bancarias del ámbito de la regulación establecida por la Nov. 4 4' impidiese esta cesión de acciones; pero hay que señalar igualmente que siendo los deudores liberados por sus acreedores tan pronto como el banquero había asumido las deudas, aquellos no tenían ya acciones que ceder puesto que habían renunciado previamente a exigir el pago a los deudores principales. En consecuencia, el reembolso de los pagos hechos por los banqueros que habían realizado xct9ctpcti dvricpovqoeic había de fundarse en la actio tnandati como era tradicional para la fideiussio 44. La cesión de acciones prevista por la Nov. 4,l en favor de aquel que rriv ~ ObanE ~ uvricphvqoiv UnflhS~ debía referirse a las & v T ~ ~ ~ C O V ~no carias y no xct9ctpaii cuya estructura era causal. La cuestión podía complicarse cuando, como refiere el PR. del Ed. 9, los banqueros ((fatigados))cedían sus acciones, y los deudores se negaban a reembolsar a los cesionarios bajo pretexto de falta de pruebas en cuanto a la existencia de la deuda. Toda e s t a si~uacioiies incomoda y terrible tanto en el presente como en el futuro, y se pregunta el texto que quién de aquellos a quienes se ha prometido o se prometerá dinero o bienes por uvricphvqoi<, querrá comparecer para no probar que se había hecho constar documentalmente la prueba de que estas cosas se habían recibido. Aludiendo probablemente a que si el acreedor ha cobrado indebidamente la deuda se negaba a aportar 43 Vid. cap. IV. 44 Ulp. 31 ed. D. 17,1,6,2; Pnp. 9 quaesí. D. 17,1.53; Ulp. 10 disp. D . 50.17.60. unas pruebas del nacimiento de la deuda que, naturalmente, no tenía 4 5 . $9 La corporaciGn de los banqueros pidió al Emperador que ordenase que todo deudor que hubiese obtenido una garantía por dvr~cpóvqaayde un banquero, sin haber añadido nada más, estuviese obligado a efectuar el reembolso al banquero o sus cesionarios independientemente de que la petición hubiese sido hecha o no por escrito. 9 10 Pero la petición, así formulada, chocaba con la tendencia del Derecho postclásico oriental hacia la primacía de la forma 45 Esta es una posible interpretación, pero el texto es sumamente oscuro y resulta muy difícil conocer su sentido exacto, además en la línea 24 faltan palabras. escrita 46, por ello el cap. 1 del Ed. 9 estableció un doble sistema para el reembolso, según que la petición se hubiese hecho o no por escrito, declarándolo aplicable a las uvsi<pwv.ríoeicya realizadas y a las futuras. Se puede deducir del texto que si la orden del cliente al banco había sido formulada por escrito, dicho cliente estaba obligado al reembolso, debiendo seguir el juez lo que estaba en el documento. Por el contrario si la orden no había sido hecha por escrito, había que recurrir a los medios generales de prueba establecidos por la ley, ..., ~i 6E & y p a ~ o v EL^ TO U ~ J U Q ~ V O raLc V, Éni r06- rq 6 ~ 6 o u É v a ~narb c rov vóuov á n o 6 i ~ ~ uknouivou. ~v para constatar que la garantía había sido acordada por la voluntad del deudor y de un empleado del banquero. ..., O ~ E P6v á n o 6 ~ ~ ~ Snarb. ~ i nyvchi~qv ai>roí3 napá T L V O ~rOv vquivov, OpyiJpou rpanicqc npo~urOrov á v r ~ n ~ ~ o - ... Pero en esta hipótesis de falta de orden escrita era preciso que hubiese transcurrido el plazo convenido y dos meses más, y que el deudor hubiese guardado silencio durante este tiempo no habiendo ejercido ninguna querella 47. -- 46 Hay muchos qiemplos, entre ellos: CJ. 8,17,11,1; 4,2,17; 4,29,23,1; 8,37,14; Inst. 3 , l S . l ; 3,19,12,17; 3,21(22). 47 Esta querella ( p i p $ ~ c )era sin duda la querella non numeratae pecuniae del cliente contra el banquero; no sería posible dicha querella contra el acreedor si el cliente había recibido de parte de aquél una liberación de la deuda por haberse hecho la civricpóvqoi~como parece que sucedía frecuentemente. Una vez probada la orden de civ~icpóvqotqpor medio de documentos escritos o de otro modo con las circunstancias indicadas, el cliente estaba obligado a reembolsar al banquero, o a sus herederos o cesionarios sin oponer objeción alguna. En resumen: cuando la orden de 6 v ~ i c p ó v q o i chabía sido redactada por escrito, el reembolso sería tan abstracto como la promesa misma del banquero, pero si no había sido escrita, se retrasaba este carácter abstracto hasta un momento posterior a aquel en el cual el banquero habría de pagar la deuda. Si el deudor antes de transcurrir este plazo, comunicaba al banquero la inexistencia de la deuda o ejercitaba alguna acción en este sentido, hay que suponer que habría medios para que el banquero se pudiese negar al pago, aunque el texto no informa sobre este punto 48. 91 1 El deudor principal, como señala el comienzo del Ed. 9,2 48 Tal vez la condictio liberutionis, vid. supra n . 4 1 . Si en tal caso se concedía al banquero algún otro recurso. por ejemplo la exceptio non numerute pecuniae para causalizar su promesa no aparece transmitido en el texto. estaba obligado también a pagar al banquero la retribución prevista, por escrito o sin él, probándose este pacto por documentos o por testigos. Se añade que ninguna ley obligaba a realizar gratuitamente esta operación y que el ánimo de lucro era normal en la actividad de los banqueros. Si el texto no llega a establecer una presunción iuris tantum de onerosidad, subraya, al menos lo inhabitual de la gratuidad. 49 VAN DER WAL cit. strpra n. 1 pág. 105, parág. 871, n. 2, cree que se trata probablemente de una interpretación errónea de la regla «mandara graf u i f a esse debentn. Esto es muy posible porque la gratuidad del mandato es subrayada por Gai. 3,162, Patrl 31 ed. D. 17,1,1,4, Iav. 7 Cass. D. 17,1,36,1 y sobre todo Inst. 3,26(27),13,pero no era una regla absoluta. ARANGIO-RUIZ, Il mandafo in Diritto romano. 1963, págs. 114 y sigs., muestra cómo el proctrrafor, que en cierto modo era un empleado del principal, debía recibir alimentos (Ner. I re5p. D. 38,l.SO.l) que podían consistir en una renta periódica (salarium), sin que el negocio se convirtiese forzosamente en arrendamiento. Era posible también conceder un salarium al procurafor ad lifem (Pap. 3 resp. D. 17,1,7) y en general a todos los que habían realizado una gestión de negocios (CJ. 4,35.1),pero el reembolso de los gastos era exigido por la actio mandafi y el pago del salariroti por la exfraordinaria cognifio; finalmente, se admite la aciio mandaii para el pago del honor remunerandi grafia (Ulp. 31 ed. D. 17,1,6, pr. alterado al desaparecer la antigua distinción entre el ordo iudiciorum privatorttm y la exiraordinuria cognifio). WATSON, Confracfo f mandafe in Roman Law, 1961, págs. 102 y sigs. acoge la opinión de ARANGIO-RUIZ en sus líneas generales aportando algunos matices a la interpretación de los textos. Debemos añadir que el Ed. 9 emplea para referirse a la retribución el término 8 ~ p U n ~ í U que tiene un sentido de remuneración honorífica más que de verdadero precio, Y para justificar la no gratuidad añade que el medio de vida de los banqueros consiste precisamente en obtener intereses, han de pagar alquileres por los locales, y contribuyen a la utilidad de la comunidad, por lo cual no deben sufrir perjuicio ni perder totalmente su sustento sino obtener beneficio por sus trabajos. ..., 6 ~ &rb rbv návra Biov a8rWv E N T O Ú T O U uuviu- r a u 9 a ~uai rówouc a8robc reheLv uai u r e y o v ó ~ ~6a ~ 6 Ó v a ~ ,ual rfic uo~vfich u u ~ r ~ h ~ inapc oB~BhfiuSa~, o8x Eva c q u ~ o i v r o0862 Eva navroiwc t i r p o ~ op~ ~ i v a ~ ~ váhh'Eva , raúrqv É X O L E V rWv O ~ N E ~ Wnóvwv V napauuaiav. 412 Sin duda, la función que cumplía la xa9apci rlv.ri<póvqoic era la misma que la del recepturn argentarii romano. Aunque esta institución no fue recibida en la Compilación justinianea, y por ello faltan datos sobre su desarrollo, parece evidente que suponía una aceptación, probablemente no formal por el banquero de una deuda ajena " de cualquier objeto ' 2 , estando obligado el banquero respecto al acreedor por el sólo hecho de la aceptación ('recepturn), independientemente de la existencia y la orden del cliente al banquero es denominada siempre Evroki, es decir, mandato. Por ello pensamos que el pago de la retribución se produciría por la aciio mandaii y no por la aciio locaii. 50 El carácter formal del recepium argeniarii fue sostenido por SCHLOSSMANN, Liiis coniesiaiio, 1905, pág. 178 y KARLOWA, Romische Rechisgeschichie, t. 2, 1901, págs. 758 y sigs. La opinión contraria, hoy la más extendida, se encuentra, entre otros autores en LENEL E.P. 3.= ed. 1927, pág. 50. 51 LENEL, ioc. cii. 52 Lo deduce FREZZA cit. supra. n. 15, pág. 227, de los escrúpulos de Justiniano en CJ. 4,18,2 al refundir la aciio recepiicia con la de pecunia c o ~ s i i iuia cuyo nombre parecía exigir el dinero como objeto, vid. supra n. 24. de la obligación principal 5 3 . El acreedor podía dirigirse contra el banquero con la uctio recepticia, acción in factum, perpetua, transmisible activa y pasivamente, sin tener que probar la existencia de la deuda asumida, y sin que el banquero pudiese oponerle excepciones derivadas del negocio subyacente, ni siquiera la orden de no pagar dada por el deudor 5 4 . 513 Una constitución de Justiniano del año 531, CJ. 4, 18,2 suprimió esta institución como desusada, Recepticiu uctione cessunte, q u a e s o l l e m n i b u s verbis c o m p o s i t a i n u s i t a t o recessit vestigio, ... y la refundió con la uctio de pecunia constituta cuyo marco se ensanchó para acoger ciertos aspectos del receptum difícilmente admisibles según las reglas del constitutum ", ...necessuriutn n o b i s v i s u m est m a g i s pecuniac. c o n s t i t u t a e n a t u rarn ampliare. No se trata aquí de considerar todas las cuestiones planteadas por esta constitución, sino solamente poner de relieve el punto en el que Justiniano encuentra una justificación fundamental para la reforma: la abstracción a través de la cual la actio recepticia servía para obtener el pago de deudas inexistentes, 53 Tenemos sobre todo el apoyo de las palabras utilizadas por Justiniano en CJ. 4.18.2,l: ...cum secundum antiquam recepiiciam aciionem exigebatur et si quid non fuerai debiturn ... También Gai. 5 ed prov. D . 46,1,30 (restituyendo recipere en lugar de fideiubere); Ulp. 14 ed. D . 13,5,27 (restituyendo recipere en lugar de constituere). Para FREZZA, cit. supra págs. 280-281, Paul 13 ed. D . 13.5.12 no sería más que una excepción a la regla general fundada en la voluntad del banquero. 54 Ulp 14 ed. D . 13.5.27 cit.; esta opinión prevaleció contra la opinión de Labeón que daba al banquero una exceptico in factum. 55 ARCHI, Contributi ulla critica del Corpus luris. 11. Riforme giustinianee in terna di garanzie personuli, BIDR 65(1962), págs. 141 y sigs. hace un resumen sistemático de estos puntos. ... ita tamen, ut hoc ei inahereut, ut pro debito fiat constitutum (cum secundum antiquam recepticiam uctionem exigebatur et si quid non fiierat debiturn)... lo cual es absurdo e injusto para el Emperador, ...cum satis absurdum et tam nostris temporibus quam iustis legibus contrurium est, permittere per actionem recepticiam res indebitas consequi et iterum multas proponere condictiones, quue et pecunias indebitus et promissiones corrumpi et restitui definiunt. Ut non erubescat igitttr tale legitnz iurgiunz, hoc tantummodo constituatur, quod debitum est, et omnia, qttae de recepticia in diversis libris legislatorurn posita sutzt, aboleantur et sit pecunia constituta omnes casus complectens, qui et per stipulationem possint explicari. Hay muchos aspectos sorprendentes en esta constitución que sigue siendo enigmática hoy, pese a las brillantes sutilezas de quienes han intentado esclarecer su sentido. Especialmente inquietante es el parágrafo 2 al final de la constitución que dice: His videlicet, quae argenti distractores et ulii negotiatores indefen~econstituerint, in sua firmitate secundum morem usque adhuc obtinenten7 durantibus. Es decir, que se permite a los banqueros (urgenti distractores, &pyvporrpolr~xoibizantinos) hacer promesas ('constituta) sin po- sibilidad de defenderse por medio de excepciones ('indefense). Ciertamente es una inconsecuencia calificar el receptum abstracto de desusado, y, a continuación, reconocer que hasta entonces se practicaba algo muy parecido. No se debe ver en esta regla, como hacen algunos autores, una disposición de puro Derecho transitorio, mirando al pasado, sino una regla excepcional para el futuro F6. La palabra constituerint puede equiva56 ASTUTI, Studi mtomo allu promessa di pagamento. Il costituto di debito 11, 1941, pág. 290, recogiendo una abundante bibliografía. ARCHI, cit. supra n . 5 5 , pág. 140. ler a futuro de subjuntivo ", y, sobre todo, hay que advertir que el Ed. 9, algunos años más tarde refiere la práctica de las xa9upui Úvri<povfiosic,que eran promesas abstractas realizadas indefense por los banqueros. $14 La identificación entre el receptum argentarii romano y el negocio bancario descrito en el PR. del Ed. 9, ha sido rechazada por ASTUTI, sin aportar, en este punto, razones convincentes 5 9 . Según nuestra interpretación del texto, el receptum argentarii de los banqueros romanos y la xu9upu úvri<phvqoic de los bizantinos son casi idénticos. En los sustancial, la estructura y la abstracción, son lo mismo, solamente se pueden encontrar algunas diferencias accidentales. Entre estas diferencias, hay que apuntar que la fijación del término aparece como elemento esencial en la xu9upu Úvriqhvqoy 6 0 , mientras que en el receptum argentarii probablemente no tenía tal carácter, aunque esta fijación bien podría haber sido normal en la práctica. Además resultaba lógico exigir esta previa determinación temporal en una institución denominada Úv~icphvqoi<jconstitutum), pues el constitutum, que había absorbido al receptum, exigía la fijación del plazo. Por otra parte, la posibilidad que existía en el receptum argentarii de que la obligación del banquero naciese sin la voluntad del deudor o incluso contra ella 6 ' , había desaparecido; la xu9apu &vri<phvqoicpodía resultar solamente de la voluntad del cliente, y para obtener el reembolso era preciso probar esta 57 FREZZA, cir. supra n. 1 5 , pág. 284 interpreta esta norma en el sentido de que permite a los banqueros continuar concediendo constituta abstractos. 58 Estando el Ed. 9 dirigido a Triboniano, cuya muerte está fijada en el 545, podría ser fechado hasta catorce años más tarde. 59 Cit. supra n. 56, págs. 302-303, aunque reconoce la similitud entre ambos negocios. 60 Ed. 9 PR. pág. 772, líneas 12-14; pág. 773, líneas 1-2; cap. 1 , pág. 773, línea 9 . 61 Ulp. 14 ed. D . 13,5,27; G a i . 5 ed. prov. D . 46,l,3O (En relación con la regla general expresada por G a i . eod. D. 46.3.53). voluntad 6 2 . En consecuencia habrá que pensar que en Derecho bizantino, se produciría el reembolso siempre por la vía de la uctio mandati 6 3 y nunca por la de la negotiorum gestio contraria como antaño era posible en el receptum. Además hay que recordar que en tiempos de Justiniano el ejercicio de una actio negotiorum gestorum contraria por parte del banquero se vería complicada por la necesidad de probar el animus aliena negotia gerendi y no como antes el solo hecho objetivo de la intervención en el negocio ajeno. Finalmente hay que señalar otra diferencia: en la xu9upu civrupwvqoic el acreedor daba al deudor los recibos de la deuda tan pronto como el banquero había hecho su promesa 64. Esto parece indicar una novación con cambio de deudor, una expromissio en cumplimiento del iussus dado por el cliente al banquero. Para referirse a la aceptación de la deuda por el («suceder»),que banquero, el texto emplea el verbo Urcs~o~Évu~ aparece en otros pasajes de la compilación con el sentido «subrogarse» 6 5 . ES cierto que esta liberación del deudor por el aseguramiento de la deuda, que no existía en el receptum argenturii en el que el deudor quedaba obligado respecto al acreedor después de la promesa del banquero 6 6 , podría ser simplemente un acto voluntario de complacencia por parte del acreedor, y no ser por tanto exigible. Pero hay que tener en cuenta la degeneración de las categorías conceptuales en este tiempo, y sobre todo la asimilación entre el constitutum y la 62 O la orden ha sido hecha por escrito y bastaba para probar la voluntad del deudor, o bien no ha sido escrita y había que probarla, así como la del empleado del banquero, vid. m p r a . 63 La actio mandati y no la a c f i o locati como sería pensable al mediar una retribucih, vid. supra n. 49. 64 Vid. supra. 5 5. 65 CJ. 1,3,41(42),1.Justiniano 528 refiriéndose a los obispos que <(sesubrogann en el puesto de los Apóstoles. 66 G a i . 5 ed. prov. D . 13,5,28 restituyendo recipere en lugar de consfifuere. stipulatio ". Si la promesa del banquero era válida como stipulatio, su efecto novatorio era evidente. Además, en Derecho justinianeo podía realizarse la novación a través de cualquier negocio obligacional, porque ya no dependía de la forma sino del aniumus novandi expresamente manifestado6! Si este animus novandi llegaba a ser declarado en la promesa del banquero xr*9r*poc 6Ori<povqsfic, y no se sabe cómo se hacía esta promesa, habría entonces un receptum argentarii novatorio, lo cual fue desconocido en Derecho clásico. Sin embargo, lo más probable es que la liberación de los deudores se tratase de una práctica habitual y no de un elemento natural del negocio 6s. 915 Pero queda en pie la pregunta de por qué Justiniano hizo desaparecer el recepturn argentarii, que no iba contra las tradiciones griegas, antes al contrario tenía quizás origen griego 7 0 , y que en cierto modo se practicaba en Bizancio. Partsch ha sostenido la equivalencia de recipere con & v a 6 É ~ & o % i iy con EyyufioSai, y consiguientemente de receptum con c^vr*60x~jy dyyUq 7 ' . Esta tesis fue acogida por Collinet, quien cree que los banqueros griegos habían adoptado el constitutum o d v r i < p ó v q a i c aproximándolo a la a v a 6 0 ~ 1 j ;los redactores de la constitución reformadora (CJ. 4,18,2) y de la Paráfrasis de Teófilo, al no encontrar la actio recepticia, creyeron que era una fórmula antigua, ~quiritaria)), y por tanto formal y la suprimieron 7 2 . Esta sutil argumentación supone demasiados errores de los juristas bizantinos y no explica por qué se mantuvo 67 Esta asimilaci6n e s puesta de relieve por ASTUTI, cit. supru n. 56. págs. 313 y sigs.; para este autor radica ahí el propósito principal de la reforma realizada por CJ. 4,18,2. 68 C J . 8,4l ,2 del 530; Inst. 3,29,3. 69 Vid. supru n. 34. 70 PARTSCH, Der ediktule Guruntievertrug durch receptum, SZ 29( 1908)4 1,7 y sigs. MITTEIS, Trupezitiku, SZ 19(1898)198 y sigs. 7 1 Ihid. 72 Etudes historiques sur le Droit de Justinien, t . 1 , 1912, págs. 276 y sigs. como regla general el carácter causal del constitutum, ni por qué las Novelas hablan de la civttcpcovqoy, sin hacer mención de la 5vrtioxq. Cuq invoca la ausencia de un término griego que sirva para traducir el latino recipere, y sugiere que se recurría a civticpcovqoy para referirse a la vez al receptum y al constitutum 7 3 , pero ésto tampoco explica la desaparicibn del carácter abstracto del receptum urgentarii. Astuti, y , en cierto modo Frezza, entienden que la constitución del 531, estaba alejada de las exigencias prácticas y destinada únicamente a retocar el constitum, no sólo debiti alieni sino también debiti proprii, como promesa de pago, buscando refundirla con la stipulatio y aproximar así el orden civil y el pretorio 74. Archi, con un minucioso análisis de la constitución, ve en ella un reflejo de las controversias de las escuelas bizantinas sobre algunos puntos dudosos del constitutum, recordando las polémicas de los grandes juristas clásicos que ellos comentaban 7 5 . Por nuestra parte, no entraremos en la discusión sobre esta situación en toda sugestiva complejidad. A pesar de las aportaciones de los romanistas, el sentido de esta ley sigue oscuro, quizás no se pueda llegar a saber jamás si Justiniano, al declarar al receptum argenturii desusado y obsoleto, obró conforme a la realidad, incurrió en grave error, o, en fin, profirió una burda mentira. Sin embargo, respecto al punto que nos interesa, hay que prestar atención, a nuestro entender, respecto a dos circunstancias: en primer lugar la presión que ejercían los banqueros, en segundo lugar la aversión de Justiniano a los actos abstractos. Ya se ha senalado cómo Justiniano no escatima elogios para la actividad de los banqueros, y cómo éstos le dirigen numerosas peticiones, que generalmente son acogidas en su integridad. 73 Manuel des institutiotzs juridiqtws des Romains, 1928, pág. 514. 74 ASTIJTI, cit. supra n . 56, págs. 313-314; FREZZA, cit. supru n. 15, págs. 283-284. 75 Cit. supru n . 55, pág. 148. La constitución del 531 recogida en CJ. 4,l8,2 pudo derivar de tales presiones. Es probable que los banqueros bizantinos practicasen, de acuerdo con la tradición griega, una garantía abstracta cuya denominación no sabemos (quizás 2yyuV o u v z 6 o ~ ~ jPero, ) . conociendo los trabajos de los compiladores, temieron que la inclusión de la uctio recepticia en el Digesto pudiese consagrar en todo caso su responsabilidad abstracta para todas las deudas que asumiesen en nombre de sus clientes. Por ello aprovecharon la ocasión para librarse de esta responsabilidad abstracta, rogando al Emperador que hiciera desaparecer la actio recepticia romana, por otra parte posiblemente desconocida en la práctica bajo esta denominación, y que asegurase la causalización de sus promesas en el marco del constitutum (uv.ricpóvqot<) cuya agravación por sponsio et restipulatio dimidiue partis, les resultaba ventajosa. Pero al mismo tiempo, los banqueros eran conscientes de que la realidad social exigía garantías bancarias puras y abstractas, promesas concluidas indefense, y estaban dispuestos a aceptarlas en los casos en que, a su juicio, fuera conveniente. De ahí podría venir la regla excepcional del parágrafo 2 de la constitución. Antes de esta disposición, y según la tradición romana, el banquero que asumía una deuda de otro lo hacía normalmente indefense 7 6 . Después de esta constitución el negocio era, en principio causal, pero podía convertirse en abstracto si el banquero lo deseaba: la causalidad era la regla general, la abstracción la excepción, y no al revés. Algunos años más tarde, consiguieron en el Ed. 9 extender la abstracción a la vía de regreso, cuando la asunción de la deuda se había hecho también de manera abstracta. Por otra parte, la aversión de Justiniano hacia los negocios 76 Es posible que en Derecho clásico, el banquero pudiese también configurar el receprum como causal I-efiriéndose en su promesa a la deuda del cliente, vid. LENEL, Beirruge zur Kunde de5 Edicrs zrnd der Edicicommeníure, SZ 2(188 1165-66. abstractos se inserta en una amplia tradición postclásica de tendencia moralizante, que veía injusticia en las obligaciones cuva exigibilidad no descansaba sobre la prueba de la causa. En la bipolaridad entre Justicia v Seguridad que informa el mundo del Derecho, la causalización sirve a la Justicia, la abstracción a la Seguridad. No hay que extrañarse de que los anhelos de grandeza de Justiniano le llevasen a preferir la primera, aunque las exigencias de la «praxis» le forzasen a hacer concesiones a la segunda.