El Fuero Laboral Constitucional - Pontificia Universidad Javeriana

REPUBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL
JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS
BOGOTA, D.C. 2002
1
REPUBLICA DE COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TITULO DE ABOGADO
JORGE ANTONIO GIRALDO HOYOS
DIRECTORA DEL TRABAJO
DRA. MARIA DEL ROSARIO SILVA CALDERON
BOGOTA, D.C. 2002
2
A mis Padres
3
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION
1
9
ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION
11
1.1
IGUALDAD
11
1.2
ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD
13
1.2.1
Discriminación.
13
1.2.2
Grupos Discriminados.
14
1.2.3
Grupos Marginados.
14
1.2.4
Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta.
15
2
CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL
2.1
PROTECCION
A
LA
MATERNIDAD
ESTABILIDAD
REFORZADA
16
LABORAL
16
2.1.1
Artículo 43 de la Constitución Política de Colombia.
16
2.1.2
Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada.
17
2.1.2.1
Elementos.
17
2.1.3
Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias.
22
2.1.4
Antecedentes Jurisprudenciales.
30
2.2
PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA
32
4
2.3
PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS
FISICOS
41
2.3.1
La discapacidad es anterior y conocida por el empleador.
42
2.3.2
La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador.
44
2.3.2.1
Desconocimiento por engaño del trabajador.
45
2.3.2.2
Desconocimiento por error del empleador.
45
2.3.3
La discapacidad es posterior y de origen profesional.
46
2.3.4
La discapacidad es posterior y de origen común.
47
2.3.5
Ley 361 de 1997.
50
2.4
PROTECCION A PERSONAS DE AMBOS SEXOS
2.4.1
3
3.1
Criterios Para Determinar Discriminación por Razón del Sexo.
56
61
2.4.1.1
Interpretación restrictiva.
61
2.4.1.2
Proporcionalidad.
61
2.4.1.3
Conexión necesaria, no simplemente de conveniencia.
62
2.4.1.4
Objetividad ente la conexión del sexo y la labor a desempeñar.
62
2.4.1.5
Esencialidad del sexo en las tareas esenciales de la labor a desempeñar, no
de funciones secundarias, complementarias o conexas.
62
2.4.1.6
Actividades Específicas.
62
2.4.1.7
Analizar el momento histórico y los cambios sociales.
63
¿SE CREO EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL?
65
SIGNIFICADO DEL TERMINO FUERO
65
3.1.1
Definición de la Real Academia de la Lengua Española.
66
3.1.2
Definición Legal.
66
3.1.3
Definición Constitucional.
67
3.1.4
Concepto de Fuero Laboral Constitucional.
69
3.2
FUERO LABORAL EN LA CONSTITUCION DE 1886
70
5
4
¿SE
JUSTIFICA
LA
EXISTENCIA
DEL
FUERO
LABORAL
CONSTITUCIONAL?
4.1
CAUSAS
QUE
72
LE
DIERON
ORIGEN
AL
FUERO
LABORAL
CONSTITUCIONAL
72
4.1.1
Causa Sociológica.
72
4.1.2
Causa Constitucional.
73
5
ELEMENTOS DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL.
77
5.1
UN VINCULO LABORAL PREVIO
5.2
UNA SITUACION DE INFERIORIDAD O DEBILIDAD MANIFIESTA DEL
TRABAJADOR - DIFERENCIA
5.2.1
5.3
Características Especiales de la DIFERENCIA.
78
79
80
5.2.1.1
Es PERSONAL.
80
5.2.1.2
Debe ser ACTUAL al momento de consumarse el hecho discriminatorio. 80
5.2.1.3
No debe ser simplemente ONTOLOGICA.
80
5.2.1.4
Debe ser la CAUSA del hecho discriminatorio.
81
UN ACTO DE DISCRIMINACION. ES DECIR, UN TRATO IGUAL
MERECIENDO UNO DIFERENTE O UNO DIFERENTE SIN MERECERLO
81
5.3.1
Discriminación Pasiva (dar trato igual a quien merece uno diferente).
82
5.3.2
Discriminación Activa (dar trato diferente a quien merece uno igual).
82
5.4
TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE LA
DIFERENCIA
6
83
CRITERIOS PARA DETERMINAR EN QUE CASOS SE APLICA LA
PROTECCION OTORGADA POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL 86
6.1
TEST DE RAZONABILIDAD O TEST DE IGUALDAD
86
6
6.1.1
7
Elementos.
87
6.1.1.1
Diferentes supuestos de hecho.
88
6.1.1.2
Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato.
88
6.1.1.3
Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma.
88
6.1.1.4
Relación eficaz entre hechos, norma y fin.
89
6.1.1.5
Proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos, norma y fin.
90
¿SE
MODIFICAN
TRABAJADORES
LAS
RELACIONES
PROTEGIDOS
POR
LABORALES
EL
CON
FUERO
LOS
LABORAL
CONSTITUCIONAL?
92
7.1
94
DESARROLLO Y EJECUCION DEL CONTRATO
7.1.1
Régimen Disciplinario.
95
7.1.2
Suspensión del Contrato de Trabajo.
96
8
¿COMO
SE
TERMINAN
LOS
VINCULOS
CON
TRABAJADORES
PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL?
98
8.1
99
POR JUSTA CAUSA
8.1.1
Justas Causas.
8.1.1.1
Causales “Sanción”.
100
8.1.1.2
Causales por Imposibilidad de Prestación Personal del Servicio.
100
8.1.1.3
Pensión de Jubilación o Invalidez.
101
8.1.1.4
Causal Especial para Administradores y Revisores Fiscales de Entidades
Vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
8.1.2
8.2
99
Autorización Previa o Procedimiento Especial.
102
102
8.1.2.1
Trabajadora Embarazada.
102
8.1.2.2
Trabajador Discapacitado.
103
SIN JUSTA CAUSA
8.2.1
¿Por Cualquier Motivo?
104
106
7
8.2.2
Autorización Previa o Procedimiento Especial.
107
8.2.3
¿Cómo se Liquida la Indemnización?
108
8.3
MODOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
108
8.3.1
Por muerte del trabajador.
108
8.3.2
Por mutuo consentimiento.
108
8.3.3
Por expiración del plazo fijo pactado.
110
8.3.4
Por terminación de la obra o labor contratada.
111
8.3.4.1
¿Qué ocurre cuando, terminada una obra, se inicia otra obra distinta
inmediatamente?
8.3.4.2
112
¿Qué ocurre cuando, terminada la obra o labor, a la empresa le prorrogan el
contrato para la continuación de la misma obra o labor?
112
8.3.5
Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento.
113
8.3.6
Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento
veinte (120) días.
113
8.3.7
Por sentencia ejecutoriada.
114
8.3.8
Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas que le
dieron origen a la suspensión del contrato.
114
8.4
PERIODO DE PRUEBA
115
8.5
INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA
117
CONCLUSIONES
123
BIBLIOGRAFIA
125
8
INTRODUCCION
La Constitución Política de 1991 introdujo en Colombia la noción de Estado Social de
Derecho declarando en su artículo 1º. “Colombia es un Estado social de derecho . . ”.
Más útil que definir su concepto resulta destacar la diferencia fundamental con el
Estado Liberal Clásico cuyas notas características conocemos; así, la diferencia
fundamental del Estado Social de Derecho frente al Estado Liberal Clásico radica en
que aquel no se limita a reconocer Derechos Fundamentales sino que los promueve
y, lo más importante aun, los protege mediante distintas herramientas e instrumentos
jurídicos ya que considera los Derechos Fundamentales como Derechos Universales
(en cabeza de todas las personas sin distinción alguna) e Incondicionales (no sujetos
a desarrollo legal alguno o a la existencia de mecanismos o procedimientos para su
protección). De esta manera se le otorga una protección real (no meramente formal)
a los bienes jurídicos que protegen.
La legitimidad del Estado Social de Derecho radica en la efectiva protección de los
Derechos Fundamentales que consagra o ha creado para proteger los bienes que
desea preservar, y en la observancia de los mismos por parte de las autoridades del
estado y -fin último al cual apunta casi como ideal- de los particulares en sus
relaciones sociales e interpersonales.
9
El grado de civilización de una sociedad se mide además, por la manera como
protege a las personas que se encuentran en inferioridad de condiciones o
capacidades (débiles) o a los más necesitados, en relación con la generalidad de
las personas. Lo contrario, es decir la discriminación o eliminación de un grupo
particular, evoca recuerdos de bárbaras naciones a las cuales este siglo no fue
ajeno.
Nuestra recién creada Corte Constitucional a través de diferentes y numerosos
pronunciamientos de Tutela en sede de revisión, ha otorgado protección a
diferentes personas por encontrarse en circunstancias particulares. Esta
protección ha creado un ”Fuero” que ampara el trabajo. Pretendemos desarrollar
este tema para verificar si el enunciado anterior es cierto o carece de todo
fundamento.
10
1 ORIGEN O FUNDAMENTO DE LA PROTECCION
1.1
IGUALDAD
La Corte Constitucional toma como fundamento general de la protección otorgada a
los trabajadores, el Derecho a la Igualdad consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia, cuyo texto transcribimos a continuación resaltando
los apartes que nos interesan.
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e IGUALES ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna DISCRIMINACION por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de GRUPOS DISCRIMINADOS O MARGINADOS.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en CIRCUNSTANCIA DE
DEBILIDAD MANIFIESTA y sancionará los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.
11
Para la Corte Constitucional el concepto/valor IGUALDAD es el género, cuyas
especies explica en sentencia de constitucionalidad de la siguiente manera:
“ IGUALDAD FORMAL. Naturaleza.
La igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato,
sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir
situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un
tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se
encuentran cobijados por la misma situación.
IGUALDAD SUSTANCIAL Naturaleza.
La igualdad sustancial alude al compromiso de remover los obstáculos que en el
plano económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho, las cuales
se oponen al disfrute efectivo del derecho, lo que hace necesaria la configuración
de medidas que puedan compensar y sean defensivas, con respecto a personas y
grupos ubicados en condiciones de inferioridad mediante el ejercicio de acciones
positivas por parte de las autoridades públicas.
IGUALDAD SUSTANCIAL Prohibición de discriminaciones.
El principio de no discriminación conlleva la prohibición de consagrar tratos
injustificados. Así, la prohibición de establecer discriminaciones tiene estrecha
relación con la noción de igualdad sustancial consagrada en la Carta Política.”
(Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara)
12
La primera (Igualdad Formal), no es más que la consagración del principio que reza
“a igual situación de hecho, igual supuesto de derecho”, y la segunda (Igualdad
Sustancial), no es más que un desarrollo social del propósito de la Constitución por
lograr la Justicia Social. La Igualdad Formal es Pasiva en cuanto simplemente aplica
las normas de derecho a los supuestos de hecho, la Igualdad Sustancial es Activa en
cuanto comporta un compromiso del Estado por conseguir una Igualdad Real, al
menos en condiciones de acceso a las necesidades básicas y en especial a la
protección de los Derechos Fundamentales.
1.2
ELEMENTOS DEL CONCEPTO / VALOR IGUALDAD
En el concepto/valor de igualdad encontramos varios elementos:
1.2.1. Discriminación.
1.2.2. Grupos Discriminados.
1.2.3. Grupos Marginados, y
1.2.4. Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta.
1.2.1 Discriminación.
Discriminar, según las voces de nuestro castellano, significa separar, distinguir,
diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad.
La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de la Discriminación diciendo:
“ La discriminación implica la violación del derecho a la igualdad, por lo que su
prohibición constitucional se encamina a impedir que se coarte, restrinja o
excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les
niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas de ellas,
13
sin que exista justificación objetiva y razonable. La discriminación se presenta
cuando la DIFERENCIA DE TRATO se hace sin fundamento constitucional
que tenga un carácter objetivo y razonable. No obstante, existen situaciones que
justifican el trato diferenciado. (resaltado, subrayado y mayúsculas nuestras)
(Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de septiembre de 1996, Magistrado
Ponente Hernando Herrera Vergara)
Nótese como discriminación e igualdad son antónimos, agua y aceite; donde está el
uno no cabe el otro, como polos opuestos se rechazan.
Discriminación será, ni más ni menos, DIFERENCIA DE TRATO.
Obviamente no todo tratamiento diferente es discriminatorio. El tratamiento
diferenciado se entiende no sólo posible y justificable política y jurídicamente, sino
obligatorio tanto por parte de las autoridades como de los particulares siempre y
cuando esté orientado a permitir condiciones de igualdad de oportunidades a quienes
-por sus particulares circunstancias o condiciones físicas o de otra índole- se
encuentran en situación de inferioridad en relación con la generalidad o la mayoría de
las personas, o a quienes por cualquier otra circunstancia no pueden acceder a las
mencionadas oportunidades.
1.2.2 Grupos Discriminados.
Cuando nos referimos a Grupos Discriminados, hablamos de un conjunto de
personas con características comunes a quienes se les otorga tratamiento
diferenciado de inferioridad sin que exista, en palabras de la Corte Constitucional, un
fundamento constitucional objetivo y razonable que justifique el trato diferenciado.
1.2.3 Grupos Marginados.
14
Grupos Marginados son conjuntos de personas con características comunes que se
encuentran en situaciones límites, circunstancias por la cual son considerados
(injusta y antijurídicamente) problemas para la sociedad o un determinado sistema, y
por tanto excluidos de aquellos.
1.2.4 Personas en Circunstancias de Debilidad Manifiesta.
Son seres humanos que carecen de medios físicos, jurídicos, morales o de cualquier
índole para ejercer los derechos y prerrogativas que le asisten a la mayoría de los
ciudadanos, lo cual los hace insuficientes (por oposición a autosuficientes) y
fácilmente vulnerables a las agresiones e injusticias.
El término personas constituye el género, una de cuyas especies es el trabajador
(que siempre será persona natural) quien adicionalmente se encuentra -por razón de
su trabajo- en circunstancia de subordinación (artículo 23 del Código Sustantivo del
Trabajo) o dependencia de su empleador.
Así, se habla de persona natural (eventualmente las personas jurídicas podrían ser
objeto de discriminación, por ejemplo por la nacionalidad o el domicilio) trabajador en
circunstancia de subordinación o dependencia. No se trata por supuesto de un
trabajador cualquiera o de todo trabajador, se trata de un trabajador en circunstancia
de debilidad manifiesta, discriminado o marginado.
Analizaremos a continuación la situación de distintos trabajadores o grupos de
trabajadores en circunstancias de debilidad manifiesta, discriminados o marginados.
15
2 CASOS PARTICULARES DE PROTECCION LABORAL ESPECIAL
A continuación analizaremos algunos casos de protección laboral especial que
consideramos los más representativos actualmente, no sin antes advertir que esta
selección crecerá y disminuirá, como ocurre con todas las instituciones del Derecho
Laboral, de acuerdo con la evolución de la sociedad y en particular de la economía.
2.1
PROTECCION
A
LA
MATERNIDAD
ESTABILIDAD
LABORAL
REFORZADA
2.1.1 Artículo 43 de la Constitución Política de Colombia.
El artículo 43 de la Constitución Política, dice:
“ ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada
o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”
(subrayado nuestro)
16
Así, la maternidad por este sólo hecho está protegida por la Constitución. Luego la
trabajadora embarazada también será objeto de esta protección, máxime si se
encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta, discriminada o marginada.
Se trata aquí, ni más ni menos, de un trabajador discriminado por razón de su sexo,
por la particular circunstancia de gestar una nueva vida.
La mujer trabajadora en estado de embarazo participa de varios de los elementos
que la Constitución Política de Colombia ha prescrito para garantizar o proteger el
Derecho a la Igualdad (C.P. artículo 13).
Mujer (para pensar en diferencia de sexo) trabajadora (sometida a subordinación
laboral) en Circunstancia de Debilidad Manifiesta (para no hablar de la criatura por
nacer, pues estamos tratando el tema de los trabajadores) son las características
principales de una trabajadora en estado de embarazo.
2.1.2 Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada.
La Corte Constitucional ha otorgado por vía de Tutela una especial protección a la
mujer trabajadora en estado de embarazo, creando lo que se conoce como
Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada.
2.1.2.1
Elementos.
Esta Teoría/Doctrina creada por vía jurisprudencial impide que la mujer en estado de
embarazo sea despedida con o sin justa causa, siempre que se encuentren
presentes los siguientes elementos:
1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de
maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses
17
siguientes al parto, como lo prevé el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo.
2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el
estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente
y en las condiciones que fija la Ley.
3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no
exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido.
4. Que no medie autorización expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de
trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo
organismo, si se trata de empleada pública.
5. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o de la criatura que está
por nacer.
A continuación desarrollaremos cada uno de estos criterios.
1. Que el despido se ocasione durante el período amparado por el “fuero de
maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses
siguientes al parto, como lo prevé el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo.
Este es un elemento objetivo que guarda relación con el simple hecho de la
concepción. Basta comprobar que la trabajadora se encuentra en estado de
embarazo o durante los tres (3) meses posteriores al parto (de acuerdo con el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo) en el momento del despido. Nótese
como la Jurisprudencia Constitucional se nutre de conceptos legales que a su vez
son anteriores a la misma Carta Política, los cuales sirven de fundamento o patrón
de medida a la Corte Constitucional para enmarcar en un período determinado la
protección otorgada por la Constitución a la trabajadora gestante.
18
2. Que en el momento del despido el empleador conozca o deba conocer el
estado de embarazo de la trabajadora por haber sido notificado oportunamente
y en las condiciones que fija la Ley.
Aparentemente se trata de un elemento objetivo en cuanto dice relación con el hecho
de que el empleador conozca el estado de embarazo de la trabajadora porque ésta
se lo ha hecho conocer de la manera como la Ley lo ha previsto, es decir con las
formalidades legales (aviso escrito realizado de manera idónea1). No satisfecha la
Corte Constitucional con el hecho de que la trabajadora informe al empleador sobre
su estado de embarazo de manera idónea, ha impuesto un deber (¿o quizás una
obligación?) de diligencia al empleador quien, debiendo conocer el estado de
embarazo de la trabajadora, no puede despedirla por estar amparada por el Fuero
de Maternidad.
Este deber en cabeza del empleador tiene como fundamento un hecho notorio, que
consiste en los cambios físicos que en una mujer se producen por el estado de
embarazo luego del quinto (5) mes de gestación. Lo anterior no significa que antes
del quinto (5) mes de gestación se pueda terminar válidamente el contrato de trabajo
de la embarazada; esto quiere decir que si el embarazo es un hecho notorio en la
trabajadora, el empleador, directamente o a través de sus representantes, debe
darse por enterado del mismo y en ese momento la trabajadora queda protegida.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:
1
Esta información idónea al empleador sobre el estado de embarazo, ha sido revaluada por la
propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha manifestado en algunos
pronunciamientos que basta que la trabajadora informe al empleador su estado de embarazo por
cualquier medio, sin más formalidades o pruebas que su simple afirmación, para que ésta quede
amparada por el Fuero de Maternidad. Este enunciado tiene como fundamento el hecho de que la
ley no exige tarifa legal para demostrar el estado de embarazo y la manifestación de la trabajadora
cumple el propósito de asegurar el conocimiento de quien está obligado a prestar la protección.
Véase Sentencia 10.933 de 24 de septiembre de 1998 Magistrado Ponente José Roberto Herrera
Vergara.
19
“ . . . también es cierto que en una mujer con cinco o seis meses de embarazo, se han
producido los suficientes cambios físicos que convierten tal estado en un hecho
notorio” (Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 20 de mayo de 1999,
Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra)
Es decir, el empleador o sus representantes (artículo 32 del Código Sustantivo del
Trabajo) están en la obligación de conocer el estado de embarazo de sus empleadas
así estas no lo hayan informado, cuando este sea un hecho notorio. Por supuesto, el
Juez de Tutela debe analizar cada caso particular para aplicar con responsabilidad
los criterios que ha fijado la Corte Constitucional. Para ver un ejemplo de la
aplicación de este criterio recomendamos la lectura de la Sentencia de Tutela T-778
de 22 de junio del año 2000, cuyo Magistrado Ponente fue Alejandro Martínez
Caballero.
A nuestro juicio la Corte Constitucional está otorgando protección a la maternidad
reconociendo una realidad que adolecía de un vicio de forma, pues una trabajadora
en su séptimo (7) mes de embarazo que no hubiese informado oportuna e
idóneamente a su empleador era despedida legítimamente por el empleador con la
anuencia del Estado y el respaldo del ordenamiento jurídico.
3. Que el despido sea consecuencia del embarazo, o, lo que es lo mismo, que no
exista una causal objetiva y relevante que justifique el despido.
Se deduce de la manera como la Corte Constitucional ha redactado este criterio,
que corresponde al empleador demostrar la causal que justifique el despido o, lo
que es lo mismo, se presume que todo despido que se produzca durante el
período de protección a la maternidad se realiza sin causa que lo justifique.
20
Casi podríamos afirmar que cualquier despido que se produzca durante el período
de protección a la maternidad será tenido como un despido como consecuencia del
embarazo y corresponderá al empleador demostrar lo contrario.
4. Que no medie autorización expresa del Inspector del Trabajo, si se trata de
trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo
organismo, si se trata de empleada pública.
La Corte Constitucional hace suya (y a nuestro juicio otorga rango constitucional) la
norma legal que prescribe la manera como le es permitido al empleador dar por
terminado sin justa causa el contrato de trabajo de la trabajadora embarazada.
Sin este requisito formal, el despido ocurrido durante el período de protección a la
maternidad carece de validez, es decir se torna ineficaz.
5. Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o de la criatura que está
por nacer.
Este criterio nace de la Doctrina del Mínimo Vital que ha creado la Corte
Constitucional según la cual la presencia indispensable de un mínimo de recursos
para la subsistencia en condiciones dignas de la trabajadora, siendo el salario su
único medio de subsistencia, hace procedente la acción de tutela para proteger el
mínimo vital de la trabajadora o del que está por nacer.
Nótese que aquí la protección se otorga o extiende también al que está por nacer.
En ausencia de alguno de los anteriores elementos, no procede la protección por vía
de tutela de la trabajadora embarazada, es decir no estaríamos frente a un caso de
Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada. Lo anterior no quiere decir
que la trabajadora embarazada en la que no se encuentren presentes los criterios
21
expuestos carezca de protección, pues cuenta con las acciones judiciales ordinarias
que consagra el ordenamiento jurídico.
A manera de colofón de esta parte, citamos un aparte de una sentencia de la Corte
Constitucional que recoge o condensa la filosofía de la protección creada.
“ La Corte Constitucional ha manifestado que la mujer embarazada y su hijo
gozan de especial protección del Estado, pues no sólo el artículo 43 de la
Constitución lo exige expresamente, sino los innumerables tratados y convenios
internacionales que han sido ratificados por Colombia, los cuales de acuerdo con
la Carta integran el bloque de constitucionalidad y por ello tienen fuerza
vinculante tanto para las autoridades de la República como para los particulares.
Por consiguiente, los derechos reconocidos constitucional y legalmente en favor
de la mujer embarazada deben ser efectivos a través de la interpretación y de la
aplicación de los mismos, pues el respeto por el aparataje institucional no puede
llegar a negarlos y menos aún a anularlos. La normatividad vigente exige a los
jueces, como autoridades públicas vinculadas a la ley, la defensa de los derechos
de la mujer embarazada, buscando el máximo grado de efectividad de los
mismos. Es por ello que el juez debe ponderar y aplicar los medios judiciales que
de acuerdo con cada caso en particular, garanticen el cumplimiento eficaz de la
legalidad.” (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-270 de 29 de
mayo de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero)
2.1.3 Efectos de la Estabilidad Laboral Reforzada - Consecuencias.
En Sentencia de Constitucionalidad la Corte ha otorgado como efecto principal, la
ineficacia al despido de la trabajadora protegida por el fuero de maternidad
durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto que se realiza sin la
autorización del Ministerio de Trabajo, con el consiguiente reintegro de la
22
trabajadora, y por supuesto el pago de los salarios correspondientes al período
que la trabajadora ha continuado al servicio de la empresa.
En
la
sentencia
C-470
de
1997
la
Corte
Constitucional
examinó
la
constitucionalidad del numeral 3 del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
(modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990) que reza:
“ ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.
1º) Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia.
2º) Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los
tres (3) meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que
trata el artículo siguiente.
3º) La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al
pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera
de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo, y, además, al pago de las doce (12) semanas del descanso
remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.”
(subrayado nuestro)
En la sentencia, que la Corte calificó de Integradora, dijo:
“ La única decisión admisible en este caso es integrar en el ordenamiento legal los
mandatos constitucionales sobre la igualdad (C.P. art. 13) y la protección a la
maternidad en el ámbito laboral (C.P. arts. 43 y 53), de suerte que debe entenderse
que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en
23
los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario competente. Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono
debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para entonces poder
entregar la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo
haga, no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que, además, el
despido es ineficaz. Esto significa que existe una suerte de omisión relativa del
Legislador, puesto que el ordinal acusado no consagró una protección suficiente a la
maternidad.” (subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de
septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero)
La Corte Constitucional argumenta que si bien todos los trabajadores tienen
derecho a una estabilidad en el empleo según las voces del artículo 53 de la
Constitución Política de Colombia, existen casos excepcionales en los cuales este
derecho es más fuerte, de donde deduce el concepto del “ . . . derecho
constitucional a una estabilidad laboral reforzada.” (Corte Constitucional, Sentencia C470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero).
Cita el caso del Fuero Sindical (consagrado en el artículo 39 de la Constitución
Política) que no será objeto de análisis en este estudio, y señala el caso de las
personas con limitaciones físicas (minusválidos según el artículo 54 de la
Constitución Política).
En la sentencia que venimos citando, la Corte Constitucional acoge e integra al
ordenamiento jurídico colombiano las recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo respecto de las mujeres embarazadas (Recomendación
95 de 1952 de la O.I.T.).
Dice el máximo Tribunal Constitucional que, si bien las recomendaciones de la
O.I.T. no constituyen un tratado internacional y por ende carecen de fuerza
normativa, constituyen un parámetro de interpretación para delimitar el alcance de
24
la protección a la trabajadora embarazada y otorgar fuerza a la protección
constitucional.
Describe la Corte Constitucional la estabilidad laboral reforzada en los
siguientes términos:
“ En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene
todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes
beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no
existe una causa relevante que justifique el despido.” (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997,
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero).
La claridad de la Corte hace que sobren las explicaciones.
Sobre la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada, dijo:
“ Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía
real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser
despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene
entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un
control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial
a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por
lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios
a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho
efectivo a trabajar.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia
C-470 de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez
Caballero).
25
A la Corte Constitucional no le interesa solamente garantizarle a la trabajadora
embarazada unos ingresos monetarios, sino protegerle su derecho al trabajo. Es
decir, ni siquiera con una indemnización millonaria quedaría satisfecha la
protección a la mujer embarazada. Ella tiene derecho al trabajo y a no ser
despedida por motivo de embarazo.
Prueba de lo anterior es el siguiente párrafo de la citada sentencia de
constitucionalidad en el cual la Corte Constitucional, refiriéndose al numeral 3 del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, dijo:
“ El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable,
no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no ampara
eficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres o acaban
de serlo. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-470
de 25 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero).
La Corte Constitucional otorga protección especial a la mujer embarazada, entre
otras razones por su condición de madre, lo cual permite desarrollar y dar
cumplimiento a otro precepto constitucional que prescribe la prevalencia de los
derechos de los niños sobre los de los demás (Inciso 3 del artículo 44 de la
Constitución Política de Colombia).
Finalmente, la Corte Constitucional sustenta la especial protección a la mujer
embarazada
en
las
numerosas
prescripciones
que
traen
los
tratados
internacionales ratificados por Colombia, los cuales forman parte del ordenamiento
jurídico colombiano y prevalecen sobre las demás normas del mismo, de acuerdo
con el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia: De igual manera la
citada norma constitucional prevé que: “Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta (como los de los artículos 13, 43, 44 y 53, por citar solo cuatro), se
26
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.”
Dentro de estos últimos cabe destacar La Convención de las Naciones Unidas
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer en
cuyo ordinal segundo del artículo 11 establece, respecto a la estabilidad laboral y
la licencia por maternidad, lo siguiente:
“ Artículo 11.
(...)
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio
o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados
Partes tomarán medidas adecuadas para:
a. Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del
estado civil;
b. Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones
sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o
beneficios sociales.”
Todo lo anterior lo ha realizado la Corte Constitucional con fundamento en la
suprema fuerza normativa de la Constitución (artículo 4), en lo que ha denominado
la facultad moduladora de las sentencias y con sustento en una omisión relativa
del legislador al no consagrar una protección suficiente a la maternidad; de esta
manera integró los contenidos constitucionales completando la ley, subsanando la
27
inconstitucionalidad encontrada en la misma, sin necesidad de declarar su
inexequibilidad.
Hemos dicho que el efecto principal del despido en el período de protección
laboral, según la Corte Constitucional es la ineficacia del mismo; ello quiere decir
que existe un efecto secundario que, no obstante no consignarse en la parte
resolutiva de la sentencia, debe servir al menos como fuente de interpretación de
la norma. Este efecto consiste en considerar la indemnización como una sanción
suplementaria para el empleador que incumpla su obligación de no despedir a la
trabajadora por causa del embarazo, sin autorización previa del Ministerio de
Trabajo.
Y es que de esta manera la Corte considera la estabilidad laboral de la mujer
embarazada como reforzada, sustentando este refuerzo en el hecho de que esta
indemnización le permite a la trabajadora y su hijo procurar su subsistencia
mientras se produce el reintegro, obviamente a través de la acción de tutela.
La duda que surge respecto de la indemnización que la Corte Constitucional ha
hecho obligatoria, hace referencia a su exigibilidad cuando el empleador no la
cancela; pues si el fundamento de esta sanción radica en la subsistencia que esta
provee a la trabajadora mientras se decide el reintegro, mal podría quedar la
trabajadora sin una acción efectiva para exigir su pago. No sabemos qué tipo de
procedimiento permitirá hacer exigible esta indemnización, pues si a través de la
acción de tutela se solicita el reintegro por considerarse ineficaz el despido, ¿cuál
será el fundamento de la indemnización si el vínculo permanece intacto?
No sobra anotar que ahora tanto la indemnización como el reintegro están
previstos para el embarazo y la licencia de maternidad. Respecto del período de
lactancia la Corte Constitucional no se ha pronunciado expresamente y debe
entenderse que a este no se extiende la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer
28
Embarazada, pero que tampoco será posible despedir una trabajadora durante
este período por causa de la lactancia, pues esta constituye un derecho de rango
legal para la trabajadora y uno de rango Constitucional para el menor.
No obstante sobre el tema de la lactancia recomendamos consultar la sentencia T625 de 25 de agosto de 1999, cuyo Magistrado Ponente fue Carlos Gaviria Díaz,
que confusamente traza los primeros pasos para la protección durante el período
de lactancia.
Por último, debemos resaltar que la Corte ha dicho que no importa el tipo de
contrato de trabajo suscrito con la trabajadora embarazada, ésta siempre gozará
de la especial protección otorgada por la Constitución Política denominada
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.
Ha dicho la Corte Constitucional:
“ Surge el interrogante en relación con los contratos que se pactan por una labor
determinada y que comprenden por tanto un tiempo limitado de ejecución. ¿Qué
ocurre cuando en el transcurso de uno de ellos la empleada informa que se
encuentra en estado de embarazo y su contrato termina antes del parto?
Sobre el particular debe anotar la Sala que la protección constitucional a la
mujer embarazada no se circunscribe a los contratos celebrados a término
indefinido, pues el texto constitucional es claro al consagrar la protección en
forma total y general, sin señalar excepciones respecto del tipo de contrato que
se ejecuta. Si una empleada queda en estado de gravidez en el curso de un
contrato laboral, cualquiera que sea, goza de la protección que la Constitución
garantiza y no puede ser despedida, sin las formalidades que la ley señala para
tales eventos. Esto adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que en la
mayoría de los casos, las empresas de servicios temporales de empleo no afilian a
29
sus trabajadores a entidades de previsión social que en un momento dado puedan
asumir la atención de salud que requiere la gestante, ni responden tampoco en
forma directa por ella.
Así las cosas, la protección constitucional se brinda por el hecho del embarazo,
sin referencia a la modalidad contractual utilizada. Se trata de asegurar que el
embarazo no sea el motivo del despido y de impedir, así mismo, que la empresa,
tratándose de mujeres, opte por contratarlas siempre en forma temporal o por
obra o labor determinada, con miras a evadir las reglas constitucionales y
legales pertinentes. (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional,
Sentencia T-832 de 5 de julio del año 2000, Magistrado Ponente José Gregorio
Hernández Galindo) (lo anterior fue ratificado en Sentencia T-1101 de 18 de
octubre del año 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa)
El inconveniente que observamos frente a los contratos a término fijo cuando la
materia del contrato no subsiste, es que el empleador no podrá aducir una justa
causa (de las consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo),
como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, para solicitar la
autorización para dar por terminado el contrato de trabajo, sino un modo legal, lo
cual generará la impugnación del acto administrativo que autorizó la terminación
del contrato de trabajo, por desviación de poder de la autoridad pública que lo
profirió, ante la ausencia de sustento legal en la resolución. De otro lado
consideramos que ello no obsta para que, afectándose el mínimo vital de la
trabajadora o de la criatura por nacer, el empleador deba cubrir los gastos de
maternidad de la trabajadora y la licencia de maternidad.
2.1.4 Antecedentes Jurisprudenciales.
No obstante lo anterior, bajo la vigencia de la Constitución de 1886, la
interpretación otorgada a las normas legales aquí analizadas no era la misma.
30
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia señaló, en una de
tantas sentencias, lo siguiente:
“ Es cierto que la entidad demandada no pagó a la accionante las
indemnizaciones que consagra la ley a favor de “la trabajadora despedida sin la
autorización” de la autoridad competente, y de allí la condena acertadamente
dispuesta por el ad quem. El resarcimiento a la trabajadora se cumple así
mediante el pago de dicha indemnización. Y demostrada como está la justa causa,
no opera la nulidad del despido la cual tiene lugar únicamente cuando éste ocurre
durante los períodos de descanso o de licencia por maternidad (C.S.T. arts. 236 y
237), por parto o aborto, según lo dispone claramente el artículo 8º del decreto 13
de 1967. Estos lapsos no pueden confundirse con el período de protección más
general que consagra el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, que
comprenden toda la duración del embarazo y hasta tres (3) meses después del
parto. Durante este último período procede la necesidad de autorización para
despedir, O la indemnización especial que la misma norma consagra, mientras
que la nulidad del despedido y la consiguiente obligación de reintegrar, no es
coextensiva y se limita según el texto expreso de la norma a los descansos o
licencias legales por maternidad, propiamente dichos, conforme antes se indicó.”
(resaltado y subrayado nuestro) (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, Sentencia de 4 de marzo de 1982, Magistrado Ponente Fernando Uribe
Restrepo).
Vemos como, bajo la vigencia de la Constitución de 1886 no sólo no existía el
Fuero Laboral Constitucional, sino que las normas legales que protegen la
maternidad gozaban de una inteligencia diferente.
La Constitución Política de 1991 mediante interpretación que de sus normas ha
realizado la Corte Constitucional, ha creado por vía jurisprudencial lo que hemos
31
denominado el Fuero Laboral Constitucional de la Mujer Embarazada, bajo el
nombre de Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada para utilizar las
palabras de la Corte.
2.2
PROTECCION A TRABAJADORES CON VIH o SIDA
El último flagelo que ha azotado a la humanidad es el Virus de Inmunodeficiencia
Humana VIH y su correspondiente enfermedad, el Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida. Alrededor de esta recién descubierta enfermedad se han tejido múltiples
mitos, la mayoría de los cuales carece de fundamentos serios y responden casi
exclusivamente a la ignorancia respecto de su transmisión.
Lo anterior ha generado en el mundo discriminación hacia los enfermos de SIDA e
incluso hacia los portadores sanos de VIH. Colombia no ha sido la excepción sobre
todo teniendo en cuenta el bajo grado de cultura de nuestra sociedad.
Esta discriminación hacia una persona o grupo de ellas no puede ser permitida por el
Estado Colombiano, pues es el caso típico de aquellas conductas que la Constitución
Política proscribe.
Estas personas requerirán un TRATO DIFERENCIADO, pero con el fin de permitirles
el acceso a las necesidades básicas en igualdad de condiciones y oportunidad, así
como el ejercicio de sus derechos sin más limitaciones que las que impone el
ordenamiento jurídico para el común de los mortales.
No se puede permitir que a quien padece una enfermedad (llámese SIDA o cualquier
otra) se le prive o limite el ejercicio de sus derechos fundamentales por ese simple
hecho. Muy por el contrario, en razón de la enfermedad y de la particular
circunstancia de debilidad (manifiesta o no) que esto genera, se exige del Estado una
especial protección.
32
Uno de los campos en los cuales esta discriminación es más palpable es el trabajo,
ya sea por el contacto personal que éste implica o por la trascendencia de la labor
ejecutada en las personas que alguna relación guardan con el trabajo de la persona
infectada.
Así como no es admisible discriminación alguna hacia el enfermo de SIDA, mucho
menos lo será hacia el portador sano de VIH, quien no padece enfermedad.
A tal punto no está permitida la discriminación por este virus, que está expresamente
prohibido exigir pruebas para detectar la presencia de VIH para ingresar o
permanecer en el trabajo (artículo 22 Decreto Reglamentario 559 de 1991). Es más,
es facultativo del trabajador infectado con el virus informar a su empleador esta
circunstancia (artículo 35).
El Decreto 559 de 1991 por medio del cual se reglamentó el manejo de la infección
por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida (SIDA) y otras Enfermedades de Transmisión Sexual, señaló en su artículo
22 lo siguiente:
“ARTICULO 22. La exigencia de pruebas serológicas para determinar la infección
por el VIH, queda prohibida como requisito obligatorio en las siguientes
circunstancias:
a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos o sociales.
b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma.
La contravención a esta norma acarrea las sanciones previstas en el presente
Decreto.”
(Resaltado Nuestro)
33
Esta norma está dirigida a impedir la discriminación de las personas que desean
acceder al trabajo o a permanecer en él y que se encuentren infectadas con el VIH,
sean portadores sanos o enfermos de SIDA.
El Decreto 1453 de 1997 que derogó el Decreto 559, reprodujo el artículo citado
adicionando la protección brindada por el mismo, ampliando así el margen de
actividades en las cuales está prohibida la exigencia de pruebas para determinar la
infección con VIH.
“ARTICULO 21. PROHIBICION PARA REALIZAR PRUEBAS. La exigencia de
pruebas de laboratorio para determinar la infección por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio
para:
a) Admisión o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de
rehabilitación;
b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma;
c) Ingresar o residenciarse en el país;
d) Acceder a servicios de salud;
e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social,
política, económica o religiosa.”
(Resaltado Nuestro)
No obstante la ampliación de la protección en el artículo anterior, el decreto fue
mas allá y dijo:
34
“ARTICULO 35. SITUACION LABORAL. Los servidores públicos y
trabajadores privados no están obligados a informar a sus empleadores su
condición de infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). En
todo caso se garantizarán los derechos de los trabajadores de acuerdo con las
disposiciones legales de carácter laboral correspondientes.
PARAGRAFO 1o. Quienes decidan voluntariamente comunicar su estado de
infección a su empleador, éste deberá brindar las oportunidades y garantías
laborales de acuerdo a su capacidad para reubicarles en caso de ser necesario,
conservando su condición laboral.
PARAGRAFO 2o. El hecho de que una persona esté infectada con el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) o haya desarrollado alguna enfermedad
asociada al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), no será causal
de despido sin perjuicio de que conforme al vínculo laboral, se apliquen las
disposiciones respectivas relacionadas al reconocimiento de la pensión de
invalidez por pérdida de la capacidad laboral.”
(Resaltado Nuestro)
Continuó el Decreto:
“ARTICULO 39. LA NO DISCRIMINACION. A las personas infectadas por el
Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no
podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos,
públicos o privados, asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier
actividad laboral o su permanencia en la misma, ni serán discriminados por
ningún motivo.”
(resaltado y subrayado nuestro)
35
Estas normas responden a la demanda de una mayor protección a los
trabajadores que estaban siendo víctimas de una ominosa discriminación, pues no
se trataba simplemente de privar del trabajo a una persona y por ende del
sustento a su núcleo familiar, sino de borrar del panorama laboral a quienes
padecían la enfermedad (SIDA) o estaban infectados con el VIH, pues el examen
de ingreso les impedía acceder al trabajo y la infección posterior del trabajador le
condenaba al despido.
La Corte Constitucional por vía de tutela no sólo reconoció tal protección, sino que
creó una protección especial que no dudamos en calificar de Fuero, pues aun en
ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo (subrogado por el artículo 8 Decreto 2351 de 1965), es decir mediando el
pago de la indemnización, el empleador no puede terminar unilateralmente y sin
justa causa el contrato de trabajo de una persona infectada con VIH, padezca o no
la enfermedad (SIDA).
Así, dijo la Corte Constitucional:
“ Al respecto resulta necesario precisar que si bien la legislación laboral
establece como despido injustificado aquel que se produce cuando no está
presente una de las causales que justifican la terminación unilateral del contrato
de trabajo por parte del empleador y que el Código Sustantivo del Trabajo
taxativamente enumera, no por ello puede concluirse que el pago de la
correspondiente indemnización por el injusto despido sea suficiente carta blanca
para lesionar derechos fundamentales del trabajador, en este caso los derechos a
la dignidad, a la igualdad, a la no discriminación, al trabajo, a la salud y a la
seguridad social.
La violación de estos derechos ocasiona en el caso bajo examen un perjuicio
evidente, que no se ve resarcido con el simple pago de una indemnización.
36
No existen actos humanos desprovistos de razón suficiente o de motivos. Tal
hipótesis sólo se contempla en los casos de alienación mental. Cualquier despido
laboral debe ser motivado; aun los que frente a la ley son "sin justa causa" o
injustificados. En el caso de autos resulta evidente, como se desprende del
material probatorio allegado, en especial de la comunicación del 14 de marzo de
1996, suscrita por el representante legal de la Corporación Gun Club, que la
motivación de la desvinculación del trabajador fue precisamente el hecho de
estar infectado con el virus V.I.H.
Estima la Corte que si bien el trabajador inmerso en esta situación puede ser
desvinculado de su empleo y no existe para el empleador una "obligación de
preservarle a perpetuidad en su cargo", no puede ser despedido precisamente por
su condición de infectado del virus, pues esta motivación implica una grave
segregación social, una especie de apartheid médico y un desconocimiento de la
igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminación (Art. 13 C.P.). Con ello
obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, así como también el
derecho a la dignidad.
Y así como en el ámbito del derecho civil se estudia cómo la causa inmoral o
ilícita vicia de nulidad la manifestación de la voluntad humana, en el caso que nos
ocupa, la motivación que en sí misma es lesiva de derechos fundamentales, hace
que la situación jurídica que en tal motivación toma pie no pueda surtir efectos,
porque precisamente dichos efectos se erigen como la concreción material de la
violación de los derechos mencionados.
Resumiendo, la Corte estima que el despido motivado en la consideración de ser
el empleado portador asintomático del virus V.I.H. , no puede ser avalado por el
Estado por atentar contra los derechos a la dignidad y a la igualdad, al trabajo, a
la salud y a la seguridad social. No existe, pues, una libertad absoluta para
37
terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relación laboral. Si ese
motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya
un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como
legal.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia SU-256
de 30 de mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa)
Para la Corte Constitucional, como claramente lo ha dicho, no es posible despedir
a un trabajador, aún mediante el pago de la indemnización legal, si la motivación
o causa del despido vulnera sus derechos fundamentales. Es decir, se puede
despedir a un trabajador porque el empleador así lo desea, más no porque está
enfermo de SIDA o porque es de tal o cual opinión política. Por supuesto, como
ocurre con toda conducta, el acto humano deja tras de sí el rastro de su verdadera
motivación, la cual deberá ser demostrada ante el Juez a menos que se presuma
de tales o cuales antecedentes o hechos.
En el tema que estamos tratando (discriminación e igualdad) lo anterior quiere
decir que no puede un empleador válidamente despedir a un trabajador si las
circunstancias que dan origen al despido son discriminatorias, es decir si al
trabajador despedido se le está otorgando un trato diferente sin causa legal y
constitucionalmente valida.
Proyectando hacia el futuro la sentencia de la Corte Constitucional, al empleador
no sólo le estará prohibido despedir al trabajador, sino que deberá otorgarle un
trato diferente (preferente diríamos) pero con el fin de proporcionarle los medios
para que acceda, en condiciones de igualdad, a las oportunidades que los demás
trabajadores tienen a su alcance. La conducta negativa o pasiva de evitar
discriminar al trabajador, se convierte en un imperativo positivo o activo de
impedir la discriminación en el trabajo y de procurar los medios y
condiciones preferentes para que pueda realizarse laboralmente.
38
Debemos aquí tocar un punto que seguramente se estará cuestionando el lector y
es el caso de la facultad para dar por terminado con justa causa el contrato de
trabajo cuando el trabajador padece una enfermedad contagiosa o crónica de
imposible curación luego de 180 días, consagrada en el numeral 15 del literal a)
del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
Lo primero que debemos anotar es que no todo portador de VIH es un enfermo de
SIDA; los portadores sanos son, como su precisamente eso, portadores sanos (es
decir sin enfermedad) de un virus, el cual tampoco es una enfermedad.
Quienes padecen SIDA están enfermos; respecto de ellos la Corte Constitucional
ha dicho:
“ Distinto es el caso del trabajador enfermo de Sida, en quien sí se cumplen los
supuestos de hecho de la norma en comento, y, por tanto, puede ser despedido con
fundamento en esta causal.” (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de
mayo de 1996, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa)
El enfermo de SIDA incapacitado para laborar, se encuentra en el supuesto de
hecho previsto en el numeral 15 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo
del Trabajo. Para profundizar en el análisis de este caso, recomendamos la lectura
de la sentencia de la Corte Constitucional C-079 de 29 de febrero de 1996, cuyo
Magistrado Ponente fue Hernando Herrera Vergara.
Sea el momento de advertir que el hecho de que el VIH sea contagioso, esta
circunstancia no faculta al empleador para dar por terminado el contrato de trabajo
sin que se haya interrumpido la prestación del servicio, pues, hasta donde la
ciencia lo tiene establecido, el VIH sólo se transmite a través de los fluidos del
cuerpo con componentes sanguíneos, transmisión que difícilmente ocurre en las
relaciones laborales normales. Habrá que analizar cada caso en particular, pues -
39
por ejemplo- un médico cirujano infectado con VIH no podrá continuar prestando
sus servicios y, antes de ser despedido con justa causa, deberán brindársele las
garantías y oportunidades para su reubicación, conservando su condición laboral,
según las voces del Parágrafo 1º. del artículo 35 del Decreto 1453 de 1997. Esta
última obligación legal tiene como fundamento el deber de solidaridad previsto
principalmente en el artículo 1º. y en el numeral 2º. del artículo 95 de la
Constitución Política de Colombia.
Este deber de solidaridad para el empleador se extiende más allá del apoyo
económico traducido en una indemnización o si se quiere en una pensión, pues se
convierte en una obligación constitucional y legal de respetar los Derechos
Fundamentales del trabajador, particularmente la dignidad, el trabajo en
condiciones dignas y justas, la igualdad (no discriminación), la posibilidad
de acceder a la seguridad social y a la salud, para mencionar sólo algunos.
Finalmente, es de advertir que tampoco se podrán suscribir acuerdos conciliatorios
o transacciones para terminar relaciones laborales con personas infectadas con
VIH o enfermos de SIDA por esta causa, pues si no es posible conciliar o
renunciar derechos ciertos e indiscutibles, mucho menos lo serán los Derechos
Fundamentales. Citamos los apartes del artículo 53 de la Constitución Política de
Colombia que nos interesan.
“ ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales:
. . . facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
40
(resaltado y subrayado nuestro)
2.3
PROTECCION A TRABAJADORES DISCAPACITADOS O LIMITADOS
FISICOS
Las personas, y ello incluye a los trabajadores, son diferentes en cuanto a sus
capacidades físicas y mentales, lo cual permite que algunas se desempeñen mejor
en distintas áreas o desarrollen más y mejores habilidades según sus condiciones y
preparación física.
Estas diferencias pueden llegar hasta el punto de que algunos trabajadores carezcan
de ciertas funciones, consideradas por otros como indispensables, imprescindibles o
necesarias, por faltarles precisamente los miembros u órganos que las desempeñan.
A estas personas se les conoce como discapacitados o limitados físicos.
No obstante la falta de aquellas funciones, estas personas pueden desempeñar las
demás con la misma habilidad e incluso mejor que quienes gozan de la plenitud de
sus facultades físicas. Sin embargo hay quienes conservan prejuicios que generan
conductas que han sido consideradas como discriminatorias y por lo tanto violatorias
del Derecho Fundamental a la Igualdad, así como de todos aquellos derechos que le
impiden realizarse al discapacitado tanto personalmente como en sociedad.
A continuación analizaremos el caso de los trabajadores discapacitados o limitados
físicos, no sin antes advertir que el caso de las personas que padecen limitaciones
mentales2 merece un estudio más detallado y profundo por tratarse el trabajo
2
La Corte Constitucional en sentencia T-1040 de 27 de septiembre 2001, con ponencia del
Magistrado Rodrigo Escobar Gil, dijo: “Estos sujetos de protección especial a los que se refiere el
artículo 13 de la Constitución, que por su condición física estén en situación de debilidad
manifiesta, no son sólo los discapacitados calificados como tales conforme a las normas legales.
Tal categoría se extiende a todas aquellas personas que, por condiciones físicas de diversa índole,
o por la concurrencia de condiciones físicas, mentales y/o económicas, se encuentren en una
situación de debilidad manifiesta. Así mismo, el alcance y los mecanismos legales de protección
41
humano de una actividad que requiere un mínimo grado de lucidez mental, al menos
en las actividades normales o generales, sin que lo anterior implique, y desde ahora
lo planteamos, que los limitados mentales no puedan trabajar; es más, alcanzamos a
pensar y nos atrevemos a afirmar sin temor a equivocarnos, que un limitado mental
que desempeña una actividad laboral puede ejercitar su cerebro y superar
satisfactoriamente la limitación que padece, sin los atavismos de quienes siempre
han gozado de la plenitud de sus facultades mentales.
Dividiremos el trabajo en tres (3) partes para facilitar su estudio:
2.3.1 La discapacidad es anterior y conocida por el empleador.
Cuando la discapacidad o limitación física es anterior a la vinculación del trabajador y
conocida por el empleador, se presumirá que, a pesar de la limitación, el
empleador acepta al trabajador bajo las circunstancias físicas (limitaciones) que
posee, pues el contrato de trabajo es un contrato “intuitu personae”, al menos en
cuanto al trabajador respecta. Ahora bien, el empleador no podrá asignarle funciones
que físicamente el trabajador no puede realizar, so pena de encontrarnos frente a
una orden físicamente imposible de cumplir, así para los demás trabajadores se trate
de una orden ordinaria, normal y físicamente posible de cumplir; por supuesto, y es
de perogrullo, el incumplimiento o desacato a esta orden no faculta al empleador para
terminar el contrato de trabajo unilateralmente con justa causa.
Por tanto, un empleador que contrata a un trabajador discapacitado conociendo su
limitación, solamente podrá asignarle tareas acordes con su limitación. Ahora bien, y
es también de perogrullo, la labor para la cual se vincule al trabajador deberá ser
pueden ser diferentes a los que se brindan a través de la aplicación inmediata de la
Constitución.”(resaltado y subrayado nuestro)
42
físicamente posible para este, pues de lo contrario el contrato estaría viciado por error
y/o carecería de objeto material.
Siendo un poco más general y con el fin de evitar entrar en el detalle de la taxatividad
que adolece de la caducidad producida por el paso del tiempo y puede dejar por
fuera aspectos trascendentales, afirmamos que el contrato de trabajo celebrado
con un trabajador discapacitado cuya discapacidad fue conocida por el
empleador con anterioridad a su vinculación, lleva consigo todas las
particularidades que implica la específica discapacidad del trabajador; es decir
el contrato, además de los elementos esenciales y naturales del mismo, se
encuentra adicionado o modificado -sin necesidad de cláusula específica en tal
sentido- en todo aquello que implique variación de las obligaciones, derechos y
deberes y sin que los elementos esenciales del contrato de trabajo varíen
(artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo), no se desmejoren las
condiciones del trabajador, no se vean vulnerados o disminuidos los derechos
mínimos, ni se afecten el honor y la dignidad del trabajador.
Lo anterior tiene sustento en el hecho de que el contrato de trabajo es un contrato
”intuitu personae”, al menos en cuanto al trabajador respecta.
Se reitera que no se hace necesario una cláusula adicional que incluya las
variaciones del contrato de trabajo, pues el principio de Buena Fe consagrado en el
artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo debe tener aplicación práctica y dejar
de ser un mero enunciado formal.
En desarrollo de ese principio que obliga no sólo al empleador, el trabajador por su
parte deberá cumplir todas aquellas prescripciones de orden y disciplina que le han
sido impuestas a todos los trabajadores, así como aquellas obligaciones y deberes
propios de su cargo y/o especialidad, sin que la discapacidad sea excusa distinta de
la imposibilidad física de cumplir tal o cual obligación. Ese es precisamente el criterio
43
que esbozamos y recomendamos aplicar en las relaciones con personas
discapacitadas: LA IMPOSIBILIDAD FISICA. Todo aquellos que sea FISICAMENTE
IMPOSIBLE para el trabajador discapacitado, no le podrá ser exigido y esto no
deberá afectar su vínculo laboral, pues las partes conocían la discapacidad desde el
inicio del mismo.
Ahora bien, cada contrato seguirá las reglas legales que las partes han querido
utilizar para satisfacer su necesidad económica, tales como tipo de contrato,
remuneración, terminación, pago de indemnización en caso de terminación unilateral
sin justa causa3, entre otros, sin que la discapacidad sea motivo de discriminación o
violación del derecho a la igualdad.
2.3.2 La discapacidad es anterior y desconocida por el empleador.
Hemos hecho alusión a la discapacidad anterior y conocida por el empleador,
resaltando esta última circunstancia, lo que habrá extrañado al lector por su
evidencia. Pues bien, consideramos que, no obstante lo extraño, es posible que
exista un contrato de trabajo en el cual el trabajador se encuentre discapacitado
antes de su vinculación, sin que el empleador conozca dicha discapacidad.
Cuando la discapacidad o limitación física es anterior a la vinculación del trabajador y
desconocida por el empleador, no dudamos en afirmar que se trata de un vicio del
consentimiento que genera consecuencias jurídicas, por tratarse de un contrato
“intuitu personae” en cuanto al trabajador hace referencia.
Por supuesto la discapacidad deberá ser de tal entidad que imposibilite la correcta
ejecución de la labor para la cual fue contratado el trabajador y/o las anexas o
3
Sobre este punto ahondaremos más adelante en un subtítulo especial de este capítulo, pues la
Ley 361 de 1997 modificó la indemnización por terminación unilateral sin justa causa del contrato
de trabajo de personas discapacitadas, sin distinguir si se trata de discapacidad anterior o
posterior a la vinculación laboral, lo cual nos obliga a aplicarla a ambos casos.
44
complementarias al mismo; pues no toda discapacidad o limitación física generará
vicio del consentimiento.
2.3.2.1
Desconocimiento por engaño del trabajador.
Ahora bien, si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene
como causa el engaño, estaremos frente a una justa causa para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajo, con fundamento en el numeral 1 del literal a)
del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando la discapacidad
sea determinante o afecte la prestación del servicio por parte del trabajador.
2.3.2.2
Desconocimiento por error del empleador.
Si el desconocimiento de la discapacidad por parte del empleador tiene como causa
el error no causado por el trabajador, éste tendrá derecho a la indemnización legal
para la terminación del contrato, siempre y cuando el empleador haya tenido la
posibilidad de conocer la discapacidad y el trabajador no la haya ocultado, o cuando
el empleador haya tenido la obligación de conocer la discapacidad y el trabajador no
la haya ocultado.
Por supuesto se trata de un caso muy particular y extraño, difícil de presentarse,
pues la vinculación de personal generalmente se realiza previa práctica de pruebas y
exámenes físicos y de aptitudes. No obstante el examen no haber evidenciado
discapacidad, el trabajador se encuentra vinculado con todas las garantías de los
demás trabajadores, pues se supone que la labor para la cual ha sido contratado la
puede desempeñar sin obstáculo alguno.
Finalmente, si el empleador que al momento de la vinculación ignora la discapacidad
la conoce posteriormente, sólo en ese momento podrá terminar el contrato de trabajo
con justa causa, pues una vez conocida la discapacidad el paso del tiempo saneará
45
el vicio del consentimiento y el contrato se regirá por las normas generales. Se trata
de un problema de oportunidad para esgrimir la causal desde el momento en que el
empleador se entera de la discapacidad.
Ahora bien, esgrimida la causal oportunamente, el trabajador podrá alegar en su
favor haber realizado la labor para la cual fue contratado, durante determinado
tiempo sin que presentara deficiente rendimiento o problemas en su ejecución, lo que
permitiría pensar que la discapacidad en nada ha afectado el contrato y no existe
justa causa para darlo por terminado.
Deberá analizarse cada caso particular para adoptar una decisión que se ajuste a los
principios que informan el derecho laboral, en particular el de la Buena Fe.
Ahora bien, en el caso particular de que la discapacidad sea el motivo de la
vinculación, ya sea por una acción altruista del empleador o por una necesidad del
mismo, no podrá alegarse en el futuro la discapacidad como causa de la terminación
y a esta relación deberán aplicarse las normas especiales de la ley 361 de 1997; se
podrá esgrimir cualquier otra causal para despedir al trabajador, siempre y cuando la
terminación por si misma no constituya un hecho discriminatorio.
Debemos anotar que para los casos de la discapacidad anterior a la vinculación
laboral (conocida o desconocida por el empleador), nada importa si esta es de origen
común o profesional, pues de todas maneras es anterior al contrato de trabajo y el
empleador sólo responderá por las lesiones causadas durante la ejecución del
contrato de trabajo.
2.3.3 La discapacidad es posterior y de origen profesional.
Cuando la discapacidad -que no constituye por si sola una invalidez- es producto de
un accidente de trabajo o enfermedad profesional y afecta la labor que desempeñaba
46
el trabajador, el empleador deberá reubicarlo en un cargo de iguales o mejores
condiciones al que desempeñaba antes de presentarse la discapacidad, dando así
cumplimiento al artículo 45 del Decreto Reglamentario 1295 de 1994. De no ser esto
posible por no existir dicho cargo en la empresa, de acuerdo con la interpretación que
de la Ley 361 de 1997 ha impartido la Corte Constitucional, el empleador debe
concederle al trabajador la oportunidad de proponer soluciones razonables a la
situación. No propuesta una solución razonable, el empleador, con fundamento en un
principio de razón suficiente de índole constitucional, según las voces de la propia
Corte Constitucional, podrá dar por terminado el contrato de trabajo, previa
autorización del Ministerio de Trabajo; el problema será meramente probatorio.
Lo anterior sin que implique por si mismo un acto discriminatorio, pues de lo contrario
carecerá de validez la terminación en estas condiciones y el vínculo permanecerá
vigente.
Cuando la discapacidad constituye una invalidez, el citado artículo 45 -que está
contemplado para el caso de la incapacidad permanente parcial- no se aplica
analógicamente, y el empleador, de no encontrar un cargo de iguales o mejores
condiciones para el trabajador, podrá dar por terminado el contrato de trabajo
válidamente sin necesidad de cancelar indemnización alguna, pues el trabajador
recibe una pensión de invalidez que le permite atender su subsistencia. Obviamente
el empleador debe esperar a que le sea reconocida la pensión al trabajador. Por otra
parte, existe un principio de razón suficiente de índole constitucional para terminar el
contrato de trabajo y es el hecho de que el trabajador no se verá desprotegido
cuando su contrato de trabajo termine, pues recibirá una pensión que le permitirá
atender su subsistencia.
2.3.4 La discapacidad es posterior y de origen común.
47
Cuando la discapacidad es posterior a la vinculación, es decir cuando el trabajador
sufre un accidente o enfermedad de origen común que le generan una incapacidad
permanente parcial (es decir, que no genere invalidez), consideramos que el
empleador debe aplicar el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, reubicando al
trabajador en un cargo de igual o mejor jerarquía que le permita desempeñar
funciones para las cuales se encuentre capacitado, o capacitarlo para el desempeño
de una labor dentro de la empresa.
Se aplicarán las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, según las cuales el
empleador debe reubicar al trabajador, capacitándolo en caso de ser necesario. Si la
capacidad del empleador desborda esta obligación, debe poner en conocimiento del
trabajador este hecho, permitiéndole proponer soluciones razonables a la situación.
De no encontrarse una solución razonable, el empleador, con fundamento en un
principio de razón suficiente de orden constitucional, podrá terminar el contrato de
trabajo, indemnizando al trabajador de acuerdo al tipo de contrato suscrito y a lo
previsto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; esto con fundamento en
el principio constitucional de solidaridad y de las obligaciones derivadas de la función
social que la Constitución Política asignó a las empresas.
Sobre el alcance de la obligación de reubicación la Corte Constitucional ha dicho:
“ En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud
tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho.
Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se
relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la
naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda
la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de
su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado
debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la
48
obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además
la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.
En el presente caso el empleador es una empresa que tiene varios almacenes en
la ciudad, y que dispone de una planta de personal lo suficientemente amplia,
empleada en diversas funciones, muchas de las cuales son compatibles con las
capacidades actuales de la demandante. Este hecho, considerando las
obligaciones derivadas de la función social que la Constitución le asigna a la
empresa, implica que deba asumir la carga de reubicar a una de sus empleadas
en tanto se encuentre disminuida físicamente.” (resaltado y subrayado nuestro)
(Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del año 2001,
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil)
Todo lo anterior sin perjuicio de las prestaciones asistenciales y económicas a que
tenga derecho el trabajador por encontrarse vinculado al Sistema General de
Seguridad Social Integral. No obstante la existencia de la Ley 100 de 1993, la Corte
Constitucional ha manifestado que continúan a cargo del empleador las obligaciones
derivadas de los artículos 227 y 277 del Código Sustantivo del Trabajo, que algunos
consideraban derogadas tácitamente; así lo ha manifestado en la sentencia C-079 de
1996 en la cual afirmó.
“ Sobre lo anterior cabe advertir que el Código Sustantivo del Trabajo, en el
artículo 227, señala que el trabajador tiene derecho a un auxilio monetario
cuando se la ha comprobado una incapacidad para desempeñar sus labores
ocasionada por enfermedad no profesional, consistente en el pago hasta por 180
días de salario, y además de éste, a la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica
y hospitalaria necesaria, hasta por seis meses conforme al artículo 277 del mismo
código; normas estas que amparan al trabajador en su relación laboral con el
empleador.” (Corte Constitucional, Sentencia C-079 de 29 de febrero de 1996,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara)
49
Debemos comentar sobre esta sentencia, que la Corte Constitucional está realizando
una interpretación literal de las normas laborales que no fueron derogadas
expresamente por la Ley 100 de 1993, olvidando la finalidad para la cual fue creada y
en particular sus objetivos, de donde sin mayor esfuerzo se puede deducir que los
artículos 227 y 277 del Código Sustantivo del Trabajo fueron derogados tácitamente y
las prestaciones allí consagradas se encuentran a cargo del Sistema de Seguridad
Social en Salud.
En el caso de una discapacidad de origen común que genere invalidez, el contrato de
trabajo finalizará por un modo legal cual es el reconocimiento de la pensión de
invalidez; obviamente, el empleador debe esperar a que sea reconocida tal
prestación al trabajador.
2.3.5 Ley 361 de 1997.
No podríamos tocar el tema de los discapacitados sin referirnos a la Ley 361 de
1997, mediante la cual se desarrolló el último inciso del artículo 13 y los artículos 47,
54 y el último inciso del artículo 68 de la Constitución Política de Colombia. Esta ley
prevé mecanismos de integración a la sociedad de personas con limitaciones físicas
y por supuesto hace referencia al tema del trabajo de personas con dichas
limitaciones.
La ley está inspirada y sustentada en declaraciones universales tales como la
Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la
Resolución 3447 de la ONU el 9 de diciembre de 1975, el Convenio 159 de la OIT, la
Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de
1983 y en la Recomendación 168 de 1983 de la OIT.
Como primera medida debemos hacer referencia al artículo 5 de la Ley que dice:
50
“ ARTICULO 5o. Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como
tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen
contributivo o subsidiario. Para tal efecto las empresas promotores de salud deberán
consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo
cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la
verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea
evidente.
Dicho carné especificará el carácter de persona con limitación y el grado de
limitación moderada, severa o profunda de la persona. Servirá para identificarse
como titular de los derechos establecidos en la presente Ley.
El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud realizará las modificaciones
necesarias al formulario de afiliación y al carné de los afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud con el objeto de incorporar las modificaciones aquí
señaladas.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las políticas que con
relación a las personas con limitación establezca el "Comité Consultivo Nacional de
las Personas con Limitación" a que se refiere el artículo siguiente.”
(resaltado nuestro)
Esta norma que no ha sido declarada inconstitucional, ha sido inaplicada por la Corte
Constitucional cuando afirmó, en directa alusión a este artículo, que las personas
protegidas por el artículo 13 de la carta Política no son solamente los discapacitados
calificados como tales por la ley, sino que se extiende a todas las personas que se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición física o mental.
La Corte Constitucional también afirmó que:
51
“ La protección legal opera por el sólo hecho de encontrarse la persona dentro
de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la
ley. Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de
debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto
más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia
de tal circunstancia y le da un amplio margen de decisión para proteger el
derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.
En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física
están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las
personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les
impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las
condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que
acredite su condición de discapacitados.” (resaltado y subrayado nuestro) (Corte
Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil)
Era de esperarse un pronunciamiento en tal sentido, pues una Constitución de claro
corte garantista no podría exigir tan engorroso requisito para el ejercicio de un
Derecho Fundamental de tanta importancia.
En un capítulo (VI) denominado De la Integración Laboral, la ley ha previsto
estímulos a los particulares que empleen personas con limitaciones físicas (artículos
24 y 31), además de otras prescripciones relativas a los trabajadores discapacitados.
El artículo 26 que interesa a nuestro estudio reza:
“ ARTICULO 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo
para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea
52
claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a
desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su
contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la
Oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su
limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del
salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo
modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
La primera frase del artículo proscribe la discriminación para la vinculación laboral
de una persona limitada física. Si bien esto no constituye el Fuero Laboral objeto de
nuestro estudio, si constituye un precedente que puede conducir a que en el futuro se
obligue al empleador a preferir a una persona con limitación física frente a una sin
limitaciones, lo cual a nuestro juicio puede constituir también un acto discriminatorio y
una injusticia.
La segunda parte del primer párrafo, afirma que ninguna persona limitada física
podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que
medie autorización de la Oficina de Trabajo. La anterior redacción nos haría pensar
que es posible terminar el contrato de trabajo de una persona limitada física por
razón de su limitación, previo permiso del Ministerio de Trabajo. Es obvio que la
finalidad de la norma no es esta.
Nuestro entendimiento de la misma es el siguiente:
1. No es posible terminar unilateralmente el contrato de trabajo de un limitado físico
por razón de su limitación, incluso con autorización del Ministerio de Trabajo,
53
pues estaríamos frente a un típico caso de discriminación, con el correspondiente
reintegro por vía de tutela.
2. Es posible terminar el contrato de trabajo de un limitado físico previa autorización
del Ministerio de Trabajo, con fundamento en una de las justas causas legales
(artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo), o en una justa causa convencional
o contractual e incluso por decisión unilateral del empleador de acuerdo con el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. Esta autorización tiene como fin
evitar que el empleador deba cancelar la indemnización adicional de ciento
ochenta (180) días que prevé el segundo párrafo de la norma.
Ahora bien, el empleador prudente verificará con la mayor diligencia y exactitud la
ocurrencia del hecho que constituye la justa causa y aplicará los procedimientos
disciplinarios o de descargos antes de proceder al despido.
3. La terminación unilateral con o sin justa causa del contrato de trabajo de un
limitado físico sin permiso del Ministerio de Trabajo, requiere el pago de una
indemnización de ciento ochenta (180) días de salario, adicional a la prevista en el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, parafraseando el numeral primero, si el despido tiene origen en un
motivo discriminatorio, el trabajador puede ser reintegrado por vía de tutela.
Por supuesto, el problema de la terminación unilateral sin justa causa del contrato
de trabajo de una persona limitada física, radica en demostrar que el despido por
si mismo no constituyó un acto discriminatorio, lo cual presume la Corte
Constitucional.
El segundo párrafo prevé una indemnización adicional equivalente a ciento ochenta
(180) días de salario en caso de que la terminación se realice sin la autorización
54
previa del Ministerio de Trabajo. Esto nos conduce a pensar que la ley no otorgó
efectos de ineficacia o ilegalidad al despido, sino que exigió el pago de esta
indemnización; es decir, la terminación unilateral sin justa causa de un trabajador
limitado físico será legal, siempre y cuando la causa de esta terminación no
constituya un acto discriminatorio, y se deberán, además de las prestaciones sociales
e indemnizaciones legales y convencionales, 180 días de salario como indemnización
adicional.
A pesar de que la norma no otorgó ineficacia al despido en tales circunstancias, la
Corte Constitucional si lo hizo, cuando declaró la exequibilidad del inciso segundo del
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, así:
“ Segundo Declarar EXEQUIBLE el inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de
1997 bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los
principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts.
2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los
disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts. 47 y 54), carece de todo
efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por
razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de
Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para
el despido o terminación del respectivo contrato.” (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 10 de mayo del año 2000,
Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis)
A pesar de nuestro esfuerzo interpretativo realizado anteriormente, la Corte
Constitucional exige la autorización previa para terminar el contrato de trabajo de un
limitado físico, so pena de su ineficacia, lo cual lo coloca en igualdad de condiciones
que la trabajadora embarazada.
55
La indemnización de ciento ochenta (180) días se mantiene a pesar de la
autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo, pues para la Corte Constitucional
esta constituye la estabilidad laboral imperfecta, frente a la estabilidad laboral
reforzada que implica la autorización del Ministerio de Trabajo y la ineficacia de su
omisión.
Nótese que la norma no distingue si la limitación es anterior o posterior a la
vinculación, ni el origen de la misma (común o profesional) lo cual podría generar
múltiples interpretaciones frente a los trabajadores pensionados por invalidez.
2.4
PROTECCION A PERSONAS DE AMBOS SEXOS
La igualdad de derechos entre hombres y mujeres, que ha merecido reconocimientos
legales internacionales de distintos tipos (el convenio 100 de 1951 de la O.I.T. relativo
a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y femenina, la
convención internacional sobre todas las formas de discriminación contra la mujer ley
51 de 1981, la convención sobre derechos políticos de la mujer ley 35 de 1986, entre
otras) aún no ha entrado a formar parte del patrimonio universal de la humanidad
debido a prejuicios que permanecen soterradamente en la sociedad. La actividad
laboral no es ajena a este fenómeno, siendo por el contrario una de las áreas en las
cuales se manifiesta más palpablemente.
La discriminación en la remuneración, en las oportunidades de acceso y ascenso a
cargos de superior jerarquía hacen que la mujer se vea relegada a posiciones
laborales y económicas poco acordes con sus capacidades.
No obstante ser palpable la discriminación hacia la mujer, el hombre también es
objeto de discriminación cuando para desempeñar labores tradicionalmente
encargadas a las mujeres, se le impide su acceso al trabajo.
56
Sobre este punto la Corte Constitucional dijo:
“ No se ignora que, consideradas las cosas desde una perspectiva amplia, a los
miembros de uno y otro sexo les asiste la vocación y la capacidad para
desarrollar cualquier actividad y que por ello, establecer, a priori, una distinción
entre las tareas específicamente reservadas a hombres o a mujeres con el fin de
negar el acceso o la permanencia de un grupo en el espacio que supuestamente
corresponde al otro, implica incurrir en una inadmisible diferencia de trato,
contraria a la prohibición constitucional de discriminar.” (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).
Con el anterior pronunciamiento aparentemente la Corte Constitucional permite que
una persona de cualquier sexo participe en toda clase de actividades; sin embargo lo
que realmente está diciendo es que la discriminación por razón del sexo no puede
ser la causa para que a una persona se le impida el acceso al trabajo o la
participación en determinadas actividades.
Esto quiere decir que es posible que existan actividades reservadas para personas
de un solo sexo, pero el criterio para determinarlo debe ser objetivo, razonable y
fundado y no puede ser discriminatorio, es decir no puede ser el simple hecho de
pertenecer a determinado sexo.
Y esto encuentra su fundamento en la evidente razón de que, si bien hombres y
mujeres gozan de iguales derechos y oportunidades, no son iguales. Un simple
examen físico muestra que los hombres son por naturaleza distintos a las mujeres;
aquellos carecen de funciones reservadas a las mujeres como la maternidad.
Generalmente los hombres son físicamente más fuertes y pueden realizar esfuerzos
físicos sin exponer su vida y su salud, mientras que las mujeres poseen la capacidad
de fijar su atención en los detalles que los hombres no observan y de intuir
57
situaciones de riesgo o peligro que muy pocos hombres estarían en capacidad de
prever.
Estas diferencias hacen que las labores en las que prima o es más necesaria alguna
cualidad, sean más fácilmente desempeñadas por personas de determinado sexo,
sin que ello implique discriminación. En otros casos la labor a desempeñar implicará
vinculación de personas de un solo sexo, excluyendo de contera todo el universo de
la otra especie. Y ello es así, debido a que la presencia de un trabajador de otro sexo
obstaculizaría o impediría (he aquí un criterio objetivo) el trabajo realizado por las
demás personas.
Un criterio objetivo puede ser la protección de personas de determinado sexo; por
ejemplo en una reclusión de varones será mejor contar con guardianes hombres e
incluso con médicos, psicólogos y secretarios hombres, pues de presentarse un
motín las mujeres podría ser objeto de abusos y daños irreparables que los hombres
no sufrirían. También es permitido utilizar como criterio objetivo la preservación de la
dignidad de aquellos a quienes va dirigido un servicio o quienes hacen uso del
mismo; tal sería el caso de las personas que realizan requisas en lugares como
aeropuertos, bancos, edificios, discotecas, bares, casinos. etc.; para requisar se
contratarán personas del mismo sexo que los usuarios, buscando preservar la
dignidad de éstos, no con un fin discriminatorio.
Será necesario analizar cada caso para saber si existe discriminación o por el
contrario la distinción encuentra sustento en un criterio objetivo, razonable y fundado
o al menos no discriminatorio.
En la misma providencia citada anteriormente la Corte Constitucional dijo:
“ En el complejo ámbito de las relaciones laborales, con mayor o menor
dificultad, es posible detectar actividades que, por razón del sexo, están fuera del
58
alcance del principio de no discriminación y de la igualdad de trato; tal acontece
con ciertas categorías o grupos profesionales que, merced a estimaciones ya de
orden biológico o físico, ora de naturaleza social o cultural, se integran única o
predominantemente por individuos pertenecientes a un sólo sexo. En estos
limitados supuestos, la presencia mayoritaria o exclusiva de sujetos de un
mismo sexo en la ejecución de una actividad, persigue el mejor cumplimiento
del conjunto de labores desarrolladas por una empresa determinada o la óptima
prestación de un servicio público, propósitos que se verían desvirtuados si la
vinculación de un trabajador de sexo distinto al requerido distorsiona, dificulta o
en definitiva impide el correcto desempeño de las funciones propias de la
respectiva actividad. Se aprecia un conflicto entre el derecho a la igualdad que
proscribe la discriminación basada en el sexo y la libertad de empresa que, en
algunos eventos impone la derogación de la igualdad de trato en aras del cabal
desarrollo de una actividad económica empresarial para la cual resulta
indispensable contar con trabajadores de un solo sexo y, por consiguiente, excluir
a los miembros del otro. Se torna imperioso lograr un punto de equilibrio entre
dos derechos protegidos constitucionalmente, lo que obliga a proceder con
extrema cautela en la identificación de las actividades profesionales cuyo
ejercicio hace del sexo una condición determinante.” (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).
Con base en lo anterior la Corte Constitucional ha diseñado criterios para detectar y
evitar la discriminación por razón del sexo, criterios que no dudamos en acoger:
“ No existe un catálogo cerrado que comprenda, en forma fehaciente e
incontrovertible, la totalidad de las actividades en las que el sexo es condición
necesaria del cumplimiento de las funciones anejas, por ende, este es un campo
propicio al surgimiento de no pocas dudas interpretativas, lo que, en
consecuencia, exige formular criterios utilizables para distinguir los ámbitos o
59
sectores profesionales excluidos de la igualdad de trato entre hombres y mujeres,
de aquellos que no ameritan esa exclusión, así:
a. Es necesario tener en cuenta que la exclusión de ciertas actividades de la
aplicación de la igualdad de trato, cuando el sexo constituye una condición
determinante del ejercicio profesional, configura una hipótesis excepcional
y, por lo mismo, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.
b. De conformidad con el principio de proporcionalidad, el intérprete debe
proceder a conciliar, en lo posible, la igualdad de trato entre los sujetos
pertenecientes a ambos sexos y las exigencias del desarrollo de la pertinente
actividad.
c. No es posible perder de vista que, si atendiendo a la naturaleza de la
actividad de que se trate y de las condiciones de su realización, se establece
que el sexo es condición determinante del correcto ejercicio profesional, es
porque existe una conexión necesaria y no de simple conveniencia entre el
sexo del trabajador y el cumplimiento del trabajo.
d. Del anterior predicado se desprende que la conexión entre el sexo y el
cumplimiento del trabajo es objetiva y por tanto, no depende de la mera
apreciación subjetiva del empleador o de prácticas empresariales que sin
ningún respaldo hayan impuesto la pertenencia a un sexo específico.
e. Al juicio de necesidad sigue otro de esencialidad, de acuerdo con el cual el
sexo de la persona debe ser indispensable para ejecutar las tareas esenciales
de la actividad profesional de que se trate, así pues, cuando, dentro de un
mismo empleo, funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de un
solo sexo, ello no justifica la exclusión de los miembros del otro sexo del
ejercicio de esa actividad.
60
f. En concordancia con el aserto que se acaba de formular, cabe advertir que
esta excepción a la igualdad de trato se refiere a actividades específicas y su
aplicación excluye la apreciación global del conjunto de funciones de la
actividad respectiva en favor del examen concreto de las labores que deben
ejecutarse, en relación con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a
desempeñarlas.
g. Las diferencias sexuales que sirvan de soporte a la exclusión de los
trabajadores de un sexo de una actividad o categoría profesional, deben ser
valoradas atendiendo al momento histórico y, en todo caso, no es posible
ignorar la evolución y los cambios sociales que incidan en esa especial
valoración.” (Corte Constitucional, Sentencia T-026 de 26 de enero de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).
2.4.1 Criterios Para Determinar Discriminación por Razón del Sexo.
Entonces, para evaluar una situación que puede representar discriminación por razón
del sexo se debe recorrer el siguiente camino, marcado por los siguientes criterios:
2.4.1.1
Interpretación restrictiva.
Por tratarse de la excepción a la regla general en cuya virtud las personas de ambos
sexos pueden desempeñar cualquier labor según principio constitucional.
2.4.1.2
Proporcionalidad.
El intérprete debe conciliar la igualdad de trato de ambos sexos con la especificidad
de la actividad a desempeñar.
61
Esto quiere decir, a nuestro entender, que no es posible sacrificar el principio de
igualdad, si no existe una motivación razón suficientemente fuerte, soportada en
principios y razones de orden constitucional.
2.4.1.3
Conexión necesaria, no simplemente de conveniencia.
Entre el sexo del trabajador y la labor a ejecutar. Esto significa que debe existir
relación de causa a efecto entre la motivación para impedir el acceso a personas de
determinado sexo a una actividad y esta actividad. Es decir, no puede tratarse de un
simple capricho del empleador basado por ejemplo en criterios de uniformidad.
2.4.1.4
Objetividad ente la conexión del sexo y la labor a desempeñar.
Debe existir un criterio objetivo para limitar el acceso a una labor específica. Este
criterio objetivo debe ser de tal entidad que, una vez aplicado, arroje como resultado
la selección de una persona que podría estar en capacidad de desempeñar la labor
específica.
2.4.1.5
Esencialidad del sexo en las tareas esenciales de la labor a
desempeñar, no de funciones secundarias, complementarias o conexas.
Significa lo anterior que la necesidad de que una actividad sea desempeñada por
personas de un mismo sexo debe predicarse de las tareas esenciales o principales
de la actividad a desarrollar; es decir, del núcleo esencial de la labor a ejecutar, no de
labores anejas a la misma.
2.4.1.6
Actividades Específicas.
62
La excepción al principio de igualdad se aplica a las actividades específicas de la
labor a desempeñar y excluye el examen general de tales actividades, así como el
juicio de aptitudes y capacidades de los sujetos capaces de desempeñarlas.
En concordancia con el criterio anterior, el juicio de la especificidad de las labores
hace referencia a las particularidades mismas de la labor a desempeñar, no a un
juicio global de las actividades ni a uno en el cual se evalúen las aptitudes y
capacidades de un sujeto específico, pues esto corresponde a pruebas de selección.
2.4.1.7
Analizar el momento histórico y los cambios sociales.
Para determinar si la cultura y las costumbres imperantes en dicho momento
permiten aplicar la excepción; deben analizarse cuidadosamente los cambios
sociales.
En este punto se debe examinar el contexto social y cultural del momento en el cual
se aplica el criterio seleccionado para excluir de una determinada labor a personas de
determinado sexo.
Seguido el anterior procedimiento y aplicados rigurosamente los criterios fijados por
la Corte Constitucional, se debe llegar a la conclusión de que es perfectamente
posible limitar el acceso de personas de determinado sexo a una específica actividad,
sin vulnerar derechos fundamentales ni incurrir en discriminación por razón del sexo.
Ahora bien, entrando en el análisis de nuestra realidad, es palpable que la más
evidente discriminación por razón del sexo se presenta hacia la mujer por causa de la
maternidad; se prescinde de contratar mujeres por temor a que un futuro embarazo
sea obstáculo para ejercer los derechos legales del empleador, entre los cuales se
encuentra la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo
63
previa indemnización o la posibilidad de ejercer las facultades derivadas de la
subordinación tales como el ius variandi en todas sus manifestaciones (geográfico,
temporal, funcional y remunerativo). Debemos insistir en que de estas facultades se
podrá hacer uso, siempre y cuando la causa de las mismas no sea el estado de
embarazo de la trabajadora4, y -al igual que con todos los trabajadores- no
desmejoren sus condiciones ni afecten los derechos mínimos, el honor y la dignidad
de la trabajadora.
Otro caso típico de discriminación hacia la mujer se presenta no ya en la vinculación
sino en la asignación salarial; una mujer que ocupa un cargo similar o equivalente al
de un hombre no siempre está igualmente remunerada, a pesar de tener iguales
funciones, iguales responsabilidades y ser igualmente eficiente que su homólogo
varón. Es más, en algunas empresas cuando se piensa en disminuir costos se piensa
en reemplazar trabajadores hombres por mujeres, a quienes por tradición cultural se
les remunera inferiormente que a los hombres.
Esta práctica encuentra su explicación (más no su justificación) en el hecho de que
antiguamente (hace más de 20 años) el hombre tenía a su cargo las más pesadas
cargas económicas del hogar y, si la mujer trabajaba, su ingreso constituía un
modesto alivio a los gastos del hogar. Consideramos que, si bien esta costumbre se
soportaba en hechos que constituían una evidente realidad apoyada en la tradición,
la realidad cultural y económica del matrimonio ha cambiado a tal punto que la
mayoría de las mujeres trabajan y en algunos casos su aporte económico constituye
el soporte principal de las finanzas familiares.
4
Entiéndase para afectar a la trabajadora, lo que constituiría discriminación, pues todo aquello que
tienda a protegerla estará no sólo permitido, sino constituido en obligación del empleador por la
especial circunstancia del embarazo de la trabajadora; valga decir, evitarle ejecutar labores que
requieren esfuerzos físicos que afecten su salud o la del menor, permitirle acudir a las consultas
médicas que su estado requiere.
64
En este punto, que no constituye objeto de nuestro estudio pero que encuentra
relación con el asunto que ahora tratamos, pensamos que las políticas salariales
debe deben ser fijadas con criterios objetivos tales como la productividad, la
eficiencia, la capacitación o la experiencia, e incluso pueden encontrar soporte en
situaciones particulares tales como la composición del el núcleo familiar, los gastos
familiares, las necesidades de cada individuo, los intereses personales del trabajador
o los objetivos del mismo, por citar sólo algunos, pero nunca con criterios subjetivos
que constituyan evidente y flagrante discriminación hacia uno u otro sexo u otro
motivo o razón que sea discriminatorio.
3 ¿SE CREO EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL?
Lo expuesto en el capítulo anterior nos permite deducir con claridad y afirmar con
certeza que se creó un Fuero Laboral Constitucional?
3.1
SIGNIFICADO DEL TERMINO FUERO
Para responder a esta pregunta como primera medida debemos conocer el
significado del término “fuero” dentro del marco del Derecho Laboral y aplicarlo a
nuestros preceptos constitucionales protectores del trabajo subordinado; para ello
iniciaremos ubicando el significado natural de la palabra fuero en la definición que
presenta la Real Academia de la Lengua Española, luego analizaremos algunas
definiciones legales, para pasar finalmente al desarrollo que alrededor del tema del
65
fuero ha dado la Corte Constitucional, pues el asunto que estudiamos tiene su origen
en pronunciamientos de la Corte Constitucional.
Finalmente aproximaremos un concepto de Fuero Laboral Constitucional que no
pretende convertirse en una definición exacta e irrebatible, pues se trata de una
institución jurídica de reciente creación jurisprudencial que será desarrollada por esta
vía y que está sujeta a los rápidos cambios que se presentan en las relaciones
laborales.
3.1.1 Definición de la Real Academia de la Lengua Española.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define:
“ Fuero: . . Derechos o privilegios que se conceden a ciertas actividades,
principios, etc.” (Diccionario de la Lengua Española).
Encontramos que el significado natural y obvio de la palabra fuero es privilegio; es su
primera idea no técnica ni científica. Este privilegio, según la Real Academia de la
Lengua Española, se concede a ciertas actividades; es decir, y es importante
aclararlo, el privilegio recae sobre las actividades (cargos, grados o cualquier
denominación que se adopte), no sobre las personas que los ostentan, no obstante
ser ellas el objeto de aplicación del mismo. El privilegio persigue a la persona en
cuanto ejecute las actividades propias del cargo que ocupa o del grado que ostenta,
no en sus actividades particulares.
3.1.2 Definición Legal.
La idea que más puede ayudar a este estudio es la de Fuero Sindical que, además
de ser una definición legal, nos presenta un panorama de la manera como se ha
abordado legalmente la protección al trabajo subordinado. No obstante debemos
66
hacer salvedad en el sentido de que simplemente tomaremos la acepción Fuero
(género), sin reparar en su especie (Sindical), que no es objeto de este trabajo.
El Código Sustantivo del Trabajo en el Título I del Capítulo VIII dice:
Artículo 405.- Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos
trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de
trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un
municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el juez de trabajo.
(resaltado y subrayado nuestro)
El fuero sindical se define como una garantía, concedida en favor de algunos
trabajadores por su condición de sindicalizados ya sea como fundadores o como
directivos de una organización sindical.
Esta garantía está orientada a proteger al trabajador de presuntos abusos que pueda
cometer el empleador bien sea terminando su contrato de trabajo (despido) o
desmejorando sus condiciones de trabajo a través de traslados u otra manifestación
del ius variandi, por el hecho de que el trabajador sea fundador o directivo de un
sindicato.
Esta garantía cobra su significado y tiene sentido en el momento en el cual el
empleador pretende ejercer algunos de sus derechos o facultades (ius variandi)
sobre el trabajador protegido por ella, no pudiendo hacerlo legalmente sin una previa
calificación judicial de la justa causa para realizar el cambio o terminar el contrato
del trabajador aforado. De esta manera se protege a quien ejerce algún poder sobre
el empleador, como fundador o directivo del sindicato.
3.1.3 Definición Constitucional.
67
Pero ésta no es sólo una garantía legal; la Constitución Política de 1991 en su
artículo 39 recogió la protección otorgada por el fuero sindical y lo reconoció como un
Derecho Fundamental.
ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir
sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento
jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones
sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía
judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.
(Resaltado Nuestro)
Como es obvio, la Constitución no define el fuero sindical, sino que se deja al
legislador su desarrollo, y se nutre de las normas legales que le anteceden para
interpretar el mandato superior, siempre y cuando éstas no vulneren el espíritu de la
carta.
No obstante ser anterior a la Constitución de 1991, el artículo 405 del Código
Sustantivo del Trabajo desarrolla y a la vez actúa como criterio auxiliar para
interpretar la norma constitucional y desentrañar el sentido de la misma, dando
aplicación concreta al precepto superior.
68
Es así que ambas normas se nutren y bañan mutuamente para hacer efectivo el
derecho constitucional fundamental al Fuero Sindical.
3.1.4 Concepto de Fuero Laboral Constitucional.
Para nuestro estudio entenderemos que Fuero Laboral Constitucional significa
privilegio o garantía concedida en favor de un TRABAJADOR por una
condición especial que lo hace merecedor de un trato diferente, garantía que
tiene su origen en la Constitución Política.
Este trato diferente implica una especial protección por parte del Estado
particularmente a través de la jurisdicción de tutela y la asunción de unas
obligaciones especiales por parte del empleador, sea este particular o el mismo
Estado.
Es así que la Corte Constitucional, a través del sistema del precedente judicial,
obligatorio para los jueces de tutela, ha creado una especial protección a los
trabajadores que se encuentran en circunstancias de inferioridad o debilidad
manifiesta. No sobra aclarar que no estamos haciendo referencia al concepto de
subordinación, sino a una circunstancia especial del trabajador, la cual lleva implícita
la subordinación.
No obstante no agotar los casos a los cuales se aplica la especial protección a los
trabajadores, la Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia que nos permite
afirmar que existe un Fuero Laboral Constitucional que protege a los trabajadores en
circunstancias de inferioridad o de debilidad manifiesta y les concede una estabilidad
laboral reforzada que impide al empleador ejercer sus derechos (particularmente la
terminación unilateral del contrato y el ius variandi en todas sus manifestaciones) en
igualdad de condiciones que frente a los demás trabajadores.
69
En caso de que el empleador no aplique esta especial protección, cumpliendo los
trámites o procedimientos fijados por la ley y por la misma Corte Constitucional en
sus providencias, el trabajador podrá solicitar del Estado la protección de su derecho
al trabajo, a través del mecanismo judicial más expedito y efectivo existente en
nuestra legislación, la acción de tutela.
Es decir, encontramos que no solamente se ha protegido al trabajador creando el
Fuero Laboral Constitucional (derecho subjetivo), sino que se le ha entregado la
herramienta a través de la cual puede hacer efectivos sus derechos (derecho
objetivo).
3.2
FUERO LABORAL EN LA CONSTITUCION DE 1886
Ahora nos preguntamos ¿antes de la Constitución de 1991 y de la existencia de la
Corte Constitucional existía esta especial protección que hemos denominado Fuero
Laboral Constitucional? Si la respuesta es afirmativa, ¿existía un mecanismo
expedito que hiciera real, cierta y efectiva la especial protección al trabajador en
circunstancias especiales?
Afirmamos sin temor a equivocarnos que con anterioridad a la Constitución Política
de 1991, es decir, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, no existía
este Fuero Laboral Constitucional, ni protección especial otorgada por la Constitución
al trabajador en circunstancias especiales, pues el sustento de lo que ha creado la
Corte Constitucional y que hemos denominado Fuero laboral Constitucional, es
precisamente la Constitución Política de 1991 y la consagración en ella de los
derechos fundamentales que han dado origen a lo que ahora estudiamos.
Una Constitución de claro corte garantista, sustentada en el Estado Social de
Derecho y en la cual se han consagrado expresamente derechos de segunda y
tercera generación, no podía, so pena de convertirse en un texto meramente formal y
70
académico, menos que arrojar como resultado la jurisprudencia que hemos
analizado. Lo anterior no constituye una aprobación o una voz de aplauso para la
conducta de la Corte Constitucional frente a casos particulares o a la jurisprudencia
en general, sino más bien una explicación - por no llamarla justificación- de su
obligado actuar. Consideramos que las voces de protesta contra la Corte
Constitucional y su producción jurisprudencial han debido dirigirse oportunamente
contra quienes engendraron el texto que ahora -por mandato Constitucional- debe
guardar, preservar y hacer efectivo la máxima autoridad judicial en materia
constitucional.
No existiendo protección especial ni mucho menos un Fuero Laboral Constitucional
bajo el régimen de la Constitución Nacional de 1886, no existía, por sustracción de
materia, mecanismo alguno expedito para hacer reales, ciertos y efectivos siquiera
los derechos laborales ordinarios.
Si bien anteriormente existía legalmente la especial protección a la maternidad, los
mecanismos para hacer efectivo este derecho permitían que se presentaran abusos
por parte de los empleadores, pues el formalismo para notificar el estado de
embarazo daba tiempo al empleador para terminar unilateralmente sin justa causa el
contrato de trabajo, sin que la trabajadora pudiera demostrar que la causa real de la
terminación de su contrato era su estado de embarazo.
Esos, y otros abusos cometidos por los empleadores, han dado origen a esta
especial protección al trabajador.
71
4 ¿SE JUSTIFICA LA EXISTENCIA DEL FUERO LABORAL
CONSTITUCIONAL?
4.1
CAUSAS
QUE
LE
DIERON
ORIGEN
AL
FUERO
LABORAL
CONSTITUCIONAL
Para responder a esta pregunta debemos analizar las causas que le dieron origen al
Fuero laboral Constitucional y si ellas subsisten, caso en el cual seguramente la
respuesta será afirmativa.
4.1.1 Causa Sociológica.
Consideramos en primer término que el Fuero Laboral Constitucional se creó como
respuesta a los abusos cometidos por los empleadores y a la falta de mecanismos
judiciales, administrativos (o de cualquier tipo) efectivos para la protección de los
derechos de los trabajadores víctimas de estos abusos.
Valga citar un ejemplo: La trabajadora embarazada que era despedida por causa del
embarazo y no había notificado legalmente al empleador su estado (por escrito
presentando el examen médico -numeral 3 del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo-), no tenía manera de probar que su despido se había producido por causa
72
del embarazo y por lo tanto no estaba cubierta por la protección otorgada por el
Código Sustantivo del Trabajo (artículo 239).
Actualmente gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sólo basta el
hecho cierto del embarazo conocido por el empleador (o que se presuma su
conocimiento por tratarse de un hecho notorio) para que la trabajadora goce de la
especial protección otorgada por la ley y la Constitución.
Respecto de los mecanismos efectivos para la protección a la maternidad, ocurría
que, no obstante haber notificado legalmente el estado de embarazo al empleador
este despedía a la trabajadora, quien gozaba de las acciones ordinarias (proceso
ordinario laboral) para obtener el reintegro o en otros casos la indemnización legal,
previo un trámite de tres (3) o cuatro (4) años al cabo de los cuales, si bien se obtenía
una decisión judicial favorable a la trabajadora, durante el trámite del proceso se
habían producido daños en algunos casos con efectos irreparables.
El nuevo mecanismo (acción de tutela) permite una respuesta oportuna que impide
que se produzca el daño.
4.1.2 Causa Constitucional.
Por otra parte, el Fuero Laboral Constitucional se creó porque la Constitución Política
así lo previó; la Corte Constitucional, en cumplimiento del mandato otorgado por la
propia Constitución, simplemente ha dado desarrollo jurisprudencial a expresos,
claros y obligatorios preceptos y principios constitucionales.
Así, en la Constitución Política de 1991:
El preámbulo prevé la seguridad del trabajo y la garantía de un orden social justo.
Recordemos que el preámbulo de la Constitución tiene efectos vinculantes como
73
lo ha afirmado la Corte Constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-479 de
13 de agosto de 1992, Magistrados Ponentes José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero).
El artículo 1 constituye a Colombia como un Estado Social de Derecho, fundada
en el trabajo.
El artículo 2 consagra como fines esenciales del Estado, entre otros, la garantía
y efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución.
El artículo 4 consagra el principio de la supremacía de la Constitución sobre el
ordenamiento jurídico.
El artículo 13 consagra el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminar a
las personas, ordenando al Estado la adopción de medidas a favor de grupos
discriminados; también consagra la protección por parte del Estado a las
personas en circunstancias de debilidad manifiesta.
El artículo 25 consagra el derecho al trabajo y la especial protección del Estado a
este Derecho Fundamental.
El artículo 43 consagra la especial protección del estado a la mujer embarazada.
El artículo 47 consagra la obligación del Estado de proteger a los disminuidos
físicos, adelantando políticas de previsión, rehabilitación e integración social.
El artículo 53 consagra los principios mínimos fundamentales que deberá tener en
cuenta el Congreso en la expedición del estatuto del trabajo, dentro de los cuales
74
se encuentra la estabilidad en el empleo, situación más favorable al trabajador en
caso de duda, protección especial a la mujer y a la maternidad.
Dentro de este mismo artículo se incorporan a la legislación colombiana los
Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia; Existe discusión
respecto de si los Convenios Internacionales del Trabajo a que hace referencia
esta norma se incorporan al bloque de legalidad o al bloque de constitucionalidad;
por no ser objeto de nuestro estudio esta discusión, simplemente debemos
mencionar que la Corte Constitucional tiene por sentado actualmente que, por
tratarse de normas relativas al Derecho al Trabajo consagrado como Derecho
Fundamental en la Carta Política, los Convenios Internacionales del Trabajo se
incorporan al bloque de constitucionalidad, lo cual implica que tiene el mismo
rango que las normas constitucionales y la Corte Constitucional debe aplicarlos
como tales.
Aquí encontramos principalmente los Convenios de la Organización Internacional
del Trabajo ratificados por Colombia. Debemos resaltar que la jurisprudencia de la
Corte Constitucional no ha sido pacífica, lo cual ha generado numerosas críticas
por la inseguridad jurídica que esto genera, pues normalmente mediante acciones
de tutela se aplican Convenios y Recomendaciones de la OIT a casos
particulares que definen el rumbo de asuntos sobre los cuales la jurisprudencia
laboral interna permitía la adopción de decisiones radicalmente distintas.
El artículo 54 consagra la obligación del Estado de garantizar a los minusválidos
el derecho al trabajo.
La interpretación teleológica y sistemática de los preceptos citados así como de otras
normas de carácter constitucional contenidas en instrumentos internacionales, y la
integración de normas legales que permiten el desarrollo de principios y normas
constitucionales, no podría arrojar como resultado nada distinto de lo que ahora
75
denominamos Fuero Laboral Constitucional, so pena de incumplimiento por parte de
la Corte Constitucional de la función para la cual fue creada.
Lo anterior muestra que, subsistiendo las causas que le dieron origen al Fuero
Laboral Constitucional, actualmente se justifica su existencia en Colombia.
Esta afirmación encuentra pleno sentido si tenemos en cuenta que el Fuero tal como
ha sido creado constituye una garantía para la protección de un bien jurídico al
que la Constitución ha otorgado el carácter de Derecho Fundamental y obligación
social, garantizado, asegurado y especialmente protegido por el Estado Social de
Derecho del que es su fundamento.
Así, cuando concluimos que el Fuero Laboral Constitucional no es un fin en si mismo
sino un medio para la garantía y efectiva protección de un Derecho Fundamental de
las características del trabajo humano subordinado, comprendemos más fácilmente
que la creación del mismo no se trata de un mero acto demagógico de la Corte
Constitucional, sino de la materialización de principios y valores constitucionales que,
gracias al desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte no se han quedado en letra
muerta ni en enunciados teóricos de desarrollo legal o programático como algunos
pensaban al momento de la expedición de la carta.
Es decir, ahora sabemos que lo que la Carta Política consagra en materia de
protección laboral se cumple y encuentra mecanismos efectivos para su ejecución.
76
5 ELEMENTOS DEL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL.
Como elementos esenciales (aquellos sin los que no puede existir) del Fuero Laboral
Constitucional, hemos extractado los siguientes:
5.1.
Un vínculo laboral previo.
5.2.
Una situación de inferioridad o debilidad manifiesta del trabajador frente a los
demás trabajadores, o la pertenencia del trabajador a un grupo discriminado o
marginado; es decir una diferencia, que lo hace merecedor de un trato
diferente, que debe ser especial y preferente, orientado a la igualdad real y
efectiva.
5.3.
Un acto de discriminación, es decir un trato igual mereciendo uno diferente o
uno diferente sin merecerlo.
5.4.
Terminación del contrato de trabajo, por causa de la situación de inferioridad o
debilidad, o mejor dicho, de la diferencia.
Estos son, a nuestro juicio, los elementos esenciales del Fuero Laboral
Constitucional; los demás elementos de cada caso o grupo particular de casos
estarán incluidos dentro de los esenciales o simplemente desvirtuarán el
77
Fuero Laboral Constitucional y formarán parte de cualquier otra figura
constitucional o legal.
A continuación realizaremos un breve análisis de cada elemento, teniendo en cuenta
que anteriormente se han estudiado con mayor profundidad.
5.1
UN VINCULO LABORAL PREVIO
Pareciera de perogrullo esta afirmación a la que calificamos de elemento esencial del
Fuero, sin embargo debemos tener en cuenta que algunos piensan que incluso para
la vinculación de personal, los sistemas de selección pueden ser objeto de acción de
tutela para evitar que la decisión sea discriminatoria; nosotros pensamos que esta
sería una inaceptable intromisión del Juez de Tutela en la libertad de elección de
quien desea contratar una persona, a menos que se trate de concursos de méritos
(públicos o privados), en los cuales las reglas se encuentren previamente
establecidas y se presente evidentemente un acto discriminatorio; no obstante
creemos que para procurar la igualdad o evitar la discriminación, podrá utilizarse la
acción de tutela e invocarse el derecho a la igualdad, pero no ya a través del Fuero
Laboral Constitucional sino de una acción de igualdad que buscaría la vinculación, no
la protección de un derecho al trabajo que aún no se ha materializado.
Por otra parte, este elemento busca evitar que se presenten abusos por parte de
quienes se dicen discriminados o marginados pero no se encuentran vinculados
laboralmente; tal sería el caso de quienes laboran como independientes o prestan
sus servicios como tales quienes, alegando la existencia de un trabajo o una
actividad de la cual deriven su sustento, podrían pretender que un vínculo meramente
civil o comercial se perpetuara por el simple hecho de ser su labor la única fuente de
ingresos.
78
Sea el momento de advertir que los jueces de tutela deben ser especialmente
cuidadosos al estudiar cada acción, pues la agilidad en el trámite de la misma y la
informalidad en la actividad probatoria y el ejercicio del derecho de defensa pueden
generar injusticias que son aprovechadas por oportunistas que asaltan la buena fe de
la justicia.
5.2
UNA SITUACION DE INFERIORIDAD O DEBILIDAD MANIFIESTA DEL
TRABAJADOR - DIFERENCIA
Este elemento, explicado en profundidad en el Capítulo I, implica la necesidad de que
quien pretenda esgrimir en su favor la existencia del Fuero Laboral Constitucional,
debe pertenecer a un grupo discriminado o marginado o encontrarse en situación de
inferioridad o debilidad manifiesta, frente al común de los trabajadores; es decir, debe
existir una diferencia frente a la generalidad de los trabajadores de tal magnitud que
un simple análisis comparativo de ambas circunstancias, condiciones o personas
pueda conducirnos a concluir que el trabajador diferente merece un trato de igual
característica.
Hemos subrayado la diferencia frente al común de los trabajadores, para resaltar que
debe existir un patrón de medida o comparación que es un universo constituido por la
generalidad de los trabajadores; esta generalidad no se refiere necesariamente al
grupo conformado por los trabajadores de la empresa, sino que también puede
abarcar un universo más amplio que constituya un patrón de medida para establecer
que determinado trabajador se encuentra en estado de debilidad o inferioridad.
Puede presentarse el caso de que una empresa cuente solamente con trabajadoras
mujeres y que todas ellas en determinado momento se encuentren embarazadas, lo
cual a simple vista eliminaría la posibilidad de que se presente un caso de
discriminación hacia una trabajadora embarazada, lo que nos conduce a pensar que
79
deben analizarse las circunstancias particulares de cada caso para emitir un juicio
razonable, evitando cometer una injusticia con la trabajadora o con el empleador.
5.2.1 Características Especiales de la DIFERENCIA.
Esta diferencia posee unas características especiales para que pueda ser esgrimida
dentro del Fuero Laboral Constitucional.
5.2.1.1
Es PERSONAL.
Es decir, debe estar en cabeza de quien solicita la protección constitucional especial;
esta circunstancia o condición especial debe encontrarse en el individuo actualmente,
pertenecer al mismo, sin que ello implique que otras personas no la posean o puedan
poseerla; no debe ser accesoria a la persona, sino que debe tratarse de algo propio
que individualiza a la persona, lo cual no obsta para que sea temporal.
5.2.1.2
Debe
ser
ACTUAL
al
momento
de
consumarse
el
hecho
discriminatorio.
Esto significa que no puede tratarse de diferencias que no guarden relación espaciotemporal con el hecho de la discriminación. No debe confundirse esta característica
de la diferencia con la oportunidad para presentar la acción de tutela, ya que éste es
un problema de preclusión u oportunidad.
5.2.1.3
No debe ser simplemente ONTOLOGICA.
Debe implicar una situación de inferioridad frente al común de los trabajadores, de
debilidad manifiesta o la pertenencia a un grupo discriminado o marginado. Esto
significa que la diferencia de la cual aquí tratamos no es aquella que permite que los
hombres, siendo iguales como miembros de una misma especie, podamos
80
diferenciarnos unos de otros por nuestros rasgos físicos naturales. Se trata aquí de
una diferencia que justifique un trato diferente generalmente especial o preferente,
frente a una situación de hecho similar a la de un trabajador en quien no se presente
la diferencia.
5.2.1.4
Debe ser la CAUSA del hecho discriminatorio.
Significa lo anterior que la diferencia, que posea las notas antes descritas (personal,
actual y no simplemente ontológica) debe ser la causa del hecho discriminatorio que
la Constitución proscribe y sanciona. Por supuesto, el asunto aquí se tornará
probatorio, sin embargo el sistema de presunciones que ha creado la Corte
Constitucional facilita la acción del trabajador, trasladando la carga de la prueba al
empleador quien se defenderá justificando y sustentando su actuación o
desvirtuando la existencia del trato discriminatorio, probando que otorgó un trato
diferente especial o preferente buscando la igualdad real y efectiva.
5.3
UN ACTO DE DISCRIMINACION. ES DECIR, UN TRATO IGUAL
MERECIENDO UNO DIFERENTE O UNO DIFERENTE SIN MERECERLO
Habíamos dicho en el Capítulo I que discriminar significa distinguir, diferenciar una
cosa de otra, dar trato de inferioridad, y que la Corte Constitucional determinó la
naturaleza de la discriminación diciendo:
“ La discriminación se presenta cuando la DIFERENCIA DE TRATO se hace sin
fundamento constitucional que tenga un carácter objetivo y razonable. No
obstante, existen situaciones que justifican el trato diferenciado. (resaltado,
subrayado y mayúsculas nuestras) (Corte Constitucional, Sentencia C-410 de 4 de
septiembre de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara)
81
Concluimos sin embargo que no todo tratamiento diferente es discriminatorio,
afirmando que el tratamiento diferenciado no solamente era posible y justificable
jurídicamente, sino obligatorio cuando estaba orientado a permitir condiciones
de igualdad de oportunidades, afirmación que tiene pleno sentido.
Pues bien, dar trato igual a quien merece uno diferente es un acto discriminatorio
(discriminación pasiva), y dar trato diferente a quien merece uno igual implica también
una discriminación (discriminación activa).
Para entender mejor estos conceptos, utilizaremos un ejemplo diferenciando ambos
actos discriminatorios:
5.3.1 Discriminación Pasiva (dar trato igual a quien merece uno diferente).
Un trabajador discapacitado a quien su discapacidad no se tiene en cuenta al
momento de reestructurar la planta física de la empresa y se le asigna una oficina
en un segundo piso a la cual sólo se puede acceder por una escalera; este
trabajador está siendo objeto de discriminación, pues se le está otorgando trato
igual mereciendo uno diferente. En este caso el empleador está obligado (no es
simplemente un deber) a dar un trato diferente al trabajador, tomando en cuenta
su discapacidad.
5.3.2 Discriminación Activa (dar trato diferente a quien merece uno igual).
A este mismo trabajador, con el fin de permitirle el acceso a su oficina se le asigna
una en el primer piso a la cual puede acceder en silla de ruedas, pero las
condiciones de dicha oficina no se adaptan a las de las personas de su mismo
nivel y condición, puesto que en ese piso se encuentran los talleres de la empresa
y el ruido y las condiciones de higiene y salubridad no son las mismas que las del
personal de su misma categoría. El trabajador está siendo objeto de
82
discriminación, puesto que las personas de su mismo nivel jerárquico en la
empresa se encuentran en mejores condiciones. No obstante el hecho de la
discapacidad, el empleador está obligado (más allá de un simple deber) a adaptar
las condiciones para que el trabajador desempeñe sus labores en las mismas
condiciones que las demás personas de su nivel, adaptando las instalaciones de la
empresa para tal fin.
5.4
TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSA DE LA
DIFERENCIA
No obstante el ejemplo citado anteriormente, hemos basado nuestro estudio en el
Fuero como protección o garantía del derecho al trabajo, sin entrar a calificarlo como
trabajo en condiciones dignas y justas, por lo que no abordaremos aquí el tema del
cambio de las condiciones de trabajo (desmejora o traslado, entre otras), sino que
nos circunscribiremos al asunto de la terminación del contrato de trabajo.
Para que opere la protección otorgada por el Fuero Laboral Constitucional, la
terminación del contrato de trabajo debe ser consecuencia de la diferencia del
trabajador o por causa de la misma; por supuesto, se podrá disfrazar el acto del
empleador de múltiples formas, sin embargo, y como lo ha dicho la Corte
Constitucional, no existen actos humanos desprovistos de razones, y de las
manifestaciones humanas y los hechos analizados en un particular caso es posible
encontrar la motivación real, y de allí realizar un juicio de valor respecto de ella para
conocer si se ajustan o no a los postulados de la Constitución Política, es decir, si es
constitucionalmente válido el motivo que originó la terminación del contrato de trabajo
o si vulnera Derechos Fundamentales -eje fundamental del examen que debe realizar
el juzgador para determinar si el trabajador goza del Fuero Laboral Constitucional-.
Pesa sobre el empleador la carga de la prueba de la validez o justificación de los
motivos que originaron la terminación del contrato de trabajo; es decir, se invierte
la carga de la prueba y la presunción de buena fe del empleador.
83
No está por demás recordar que, si bien la legislación laboral establece unas
justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo de un empleado y una
indemnización cuando la terminación se produce sin justa causa, pues ni la
Constitución ni la ley pueden prodigar vínculos jurídicos eternos en contra de la
voluntad de las partes, no implica ello que cualquier motivación para terminar un
contrato de trabajo está justificada. Todo acto del empleador (y aquí hacemos
especial énfasis en la terminación del contrato de trabajo) que vulnere Derechos
Fundamentales del trabajador no puede estar permitido por la Constitución, ni
prodigado por ella. Es así que, aún mediando el pago de la indemnización por
terminación unilateral sin justa causa, el empleador no podría terminar el contrato
de trabajo de una persona por causa de una situación de debilidad o inferioridad
de este, pues este hecho por si mismo vulnera Derechos Fundamentales del
trabajador, como la dignidad, la igualdad, la no discriminación y -dependiendo del
caso particular- eventualmente otros como el trabajo, la seguridad social o el
mínimo vital de un menor a quien ni siquiera el empleador conoce.
Sírvanos esta reflexión para sentar una premisa de conducta que podemos
resumir diciendo que: no es posible al empleador realizar actos que vulneren
derechos fundamentales de los trabajadores, so pena de incurrir en
violaciones que la carta política ha querido prohibir y cuya protección es
posible por vía de acción de tutela. Creemos que esto se aplica, como se
desprende de la redacción del párrafo, a todas las conductas del empleador frente
al trabajador, no obstante tratar aquí el tema del Fuero para efectos de
terminación del contrato.
Así, cuando aparezcan estos cuatro (4) elementos, nos encontraremos frente al
caso de una persona que goza de Fuero Laboral Constitucional y tiene acción de
tutela para solicitar el amparo de su derecho al trabajo, solicitando el reintegro al
mismo.
84
Es así que, no obstante haber realizado el análisis de algunos casos de protección
laboral especial en el Capítulo II de esta obra, es posible aplicarla a otras
circunstancias futuras o casos como al discriminación racial, religiosa o política, lo
que se logra teniendo claridad respecto de la finalidad del Fuero y de los elementos
que lo componen.
85
6 CRITERIOS PARA DETERMINAR EN QUE CASOS SE APLICA LA
PROTECCION OTORGADA POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL
Acabamos de decir que cuando aparezcan los elementos que hemos reseñado, se
configurará Fuero Laboral Constitucional; sin embargo es necesario conocer el
camino que debemos recorrer para determinar los casos a los cuales se aplica la
especial protección otorgada por el Fuero.
Aquí veremos el punto de vista del Juez de Tutela que analiza el caso concreto, paso
que recomendamos recorrer antes de adoptar una decisión laboral, a quienes desean
evitar una decisión adversa.
6.1
TEST DE RAZONABILIDAD O TEST DE IGUALDAD
Para esto es necesario tomar unos patrones de medida o puntos de referencia que
hagan las veces de faros indicadores o guías del camino a seguir. Por tratarse el
tema de estudio de un asunto que ha tenido su origen en pronunciamientos de la
Corte Constitucional (jurisprudencia de tutela), acudiremos a la misma Corporación
que ha fijado unos criterios.
86
Es así que, con fundamento el principio de igualdad que recoge el artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia, la Corte Constitucional dictó unos parámetros que
recogió en lo que denominó el Test de Razonabilidad o Test de Igualdad.
6.1.1 Elementos.
A través de un análisis fenomenológico de la justificación de la diferencia en el trato,
tomó los aspectos que la doctrina internacional ha determinado como elementos
esenciales de esta justificación, a saber:
6.1.1.1.
Diferentes supuestos de hecho.
6.1.1.2.
Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de trato.
6.1.1.3.
Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma.
6.1.1.4.
Relación eficaz entre hechos, norma y fin.
6.1.1.5.
Proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos, norma y fin.
Este camino que parecería obvio y a la vez complejo debe recorrerse con cuidado
para evitar confundir elementos que se pierden cuando se realiza un análisis general
y apresurado, pero sin caer en análisis separados de cada elemento que
fragmentarían la ponderación y nos conducirían por caminos distintos al de la
interpretación razonable que buscamos. Es decir, debe entenderse que si bien cada
elemento es una parte, no debe olvidarse que se trata de un todo, y aquellas (las
partes) son un medio para obtener un fin (el todo).
A continuación los explicamos:
87
6.1.1.1
Diferentes supuestos de hecho.
Se trata simplemente de una diferencia real de los hechos, que pueda ser
comprobada. Es decir, que admita valoración probatoria y no que sea una mera
teoría o enunciado.
Este elemento es el equivalente a lo que conocimos como igualdad formal en el
primer capítulo de este trabajo.
6.1.1.2
Existencia de sentido normativo (fin o valor) de la diferencia de
trato.
Este elemento constituye la exigencia de que exista respaldo legal o normativo a la
diferencia de trato. Esto quiere decir que la diferencia de trato que se esté aplicando
encuentre fundamento en alguna norma del ordenamiento jurídico, sin importar la
categoría de la misma. Esto evita que sea la arbitrariedad la que guíe el
comportamiento humano.
6.1.1.3
Validez constitucional del sentido o fin propuesto por la norma.
En este elemento, que debe analizarse en estrecha relación con el anterior, se
realizará un juicio de valor de la norma que fundamenta la diferencia de trato (la que
identificamos en el elemento anterior), con los postulados constitucionales que
protegen a las personas y en especial con el derecho a la igualdad en todo su
contenido.
Este análisis tiene como objetivo determinar si es válido constitucionalmente el fin
hacia el cual apunta la norma (teleología de la norma o querer del legislador) y que
permite aplicar trato diferenciado a una persona.
88
Este, que es el corazón del camino por el cual conducimos hacia la interpretación
razonable que nos arroje una decisión igualmente razonable y justa, debe realizarse
con detenimiento, pues un análisis apresurado y/o errado nos puede desviar del
sendero de la equidad, eje fundamental del recorrido.
6.1.1.4
Relación eficaz entre hechos, norma y fin.
Realizado el análisis anterior, parecería terminar la ponderación y tener listo un
resultado satisfactorio, pues si se trata de diferentes supuestos de hecho
comprobables, cuya diferencia de trato encuentra sustento jurídico en una norma del
ordenamiento jurídico cuyo fin es constitucionalmente válido, ¿qué otro elemento
necesitamos ponderar o evaluar?
Pues bien, estamos en presencia de un aparente juicio razonable; es necesario
encontrar una relación eficaz entre los hechos, la norma y el fin, lo que creíamos
haber realizado.
No se trata simplemente de vaciar los hechos en la norma legal a manera de
tipificación, y esta a su vez en la norma constitucional, sino más bien de encontrar la
relación de causalidad entre todos ellos, pues puede darse el caso de que se trate
de una mera coincidencia que no amerite la protección constitucional.
Esta relación de causalidad, como la hemos denominado, es un análisis en el cual
el Juez debe evaluar la adecuación o conveniencia entre el hecho, la norma y la de
su fin con el valor constitucional, para determinar si este silogismo cobra sentido y
aparece con naturalidad del análisis realizado. Si esta relación de adecuación o
conveniencia fluye sin esfuerzo seguramente se tratará de aquella que buscamos, la
relación eficaz entre hechos, norma y fin, que a su vez debemos calificar en el paso
siguiente para obtener un estudio completo.
89
6.1.1.5
Proporcionalidad de la relación de eficacia entre hechos, norma y
fin.
Esta relación eficaz que encontramos en el anterior elemento, debe guardar
proporcionalidad, es decir, debe guardar justa proporción que significaría no
sobrepasar sus límites, cuales serían a nuestro juicio, el interés general, los derechos
de los demás (terceros que no participan de la relación que se analiza) y los derechos
de inferior categoría de la otra parte de la relación que se estudia.
La conclusión del silogismo que citamos en el anterior elemento debe ser de tal
entidad que no sobrepase sus límites y coloque a la sociedad en desventaja frente a
un asunto en particular sin justificación alguna o por un hecho o razón insuficientes.
De allí que el sacrificio de la seguridad jurídica (principio, derecho y valor de interés
general y de muy caro aprecio en el Estado de Derecho) frente a derechos
fundamentales particulares encuentra sustento en la efectividad de estos derechos,
que pregona el Estado Social de Derecho, y se ve compensado con la aplicación del
criterio de equidad que la propia Constitución prevé (artículo 230).
Tan cierto es lo anterior que, en el Estado Social de Derecho, aquellas
interpretaciones legales que no consulten razones de equidad, interés general y
protección al débil, no serán admisibles y cederán frente a aquellas o aquella que si
lo hagan.
En el Estado de Derecho por el contrario, la ley y la seguridad jurídica son valores
generales de tal entidad que en su nombre se sacrificarán derechos individuales y en
algunos casos la equidad.
Recorrido este camino, podemos emitir un juicio de valor sobre la justificación o no
del trato diferente. Si el análisis del caso puesto a consideración no supera alguno de
90
los pasos descritos, no existirá justificación para el trato diferenciado y estaremos
frente al fenómeno de la discriminación. Por el contrario, si el análisis de cada una de
las variables analizadas (elementos), arroja un resultado positivo, el trato diferente se
encuentra plenamente justificado.
Ahora bien, debemos recordar que la carga de la prueba del actuar legítimo se
encuentra en cabeza de quien ejecuta el acto acusado, acto sobre el cual recae la
presunción de discriminación.
La manera de desvirtuar esta presunción será demostrando que:
a. Se trata de hechos distintos (desvirtuando el elemento fáctico),
b. La motivación para dar trato distinto se encuentre plenamente justificada en un fin
constitucionalmente válido y debe ser racional y proporcional (desvirtuando el
elemento normativo),
c. La medida adoptada es adecuada, proporcional y conveniente a la luz de los
principios y valores constitucionales (desvirtuando el elemento valorativo).
Trataremos el tema de la inversión de la carga de la prueba en un aparte
independiente, pues consideramos que se trata de un asunto de especial relevancia.
Conocidos los criterios para determinar en qué casos se aplica el Fuero Laboral
Constitucional, será posible detectar los eventos que vayan surgiendo en el futuro.
91
7 ¿SE MODIFICAN LAS RELACIONES LABORALES CON LOS
TRABAJADORES PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL
CONSTITUCIONAL?
De lo hasta aquí estudiado concluimos sin mayor esfuerzo que las relaciones
laborales con los trabajadores que gozan del Fuero Laboral Constitucional quedan
modificadas con esta especial garantía.
Es decir, sus contratos de trabajo sin necesidad de cláusula expresa en tal sentido,
quedan modificados por el simple hecho de que el trabajador se encuentre en
situación de inferioridad o debilidad manifiesta o pertenezca a un grupo discriminado
o marginado, en cualquier momento de la existencia del contrato. Hemos
resaltado el adjetivo simple que le otorgamos al hecho de la discriminación, porque
consideramos que no se requiere calificación alguna por parte de ninguna autoridad y
para ningún caso, de la situación de inferioridad o debilidad del trabajador; basta con
que aquella exista en la realidad para que el trabajador quede protegido5. También
hemos resaltado que en cualquier momento durante la ejecución del contrato de
trabajo el trabajador podrá gozar del Fuero Laboral Constitucional, pues creemos que
incluso dentro del período de prueba el empleador no puede prescindir de los
servicios de un trabajador si la justificación para la terminación constituye un hecho
discriminatorio; en ese caso, corresponde al empleador sustentar los hechos que
originaron la terminación y que generaron su inconformidad o insatisfacción con las
aptitudes del trabajador6. Por supuesto, estas razones o hechos no podrán tener
como causa la situación de inferioridad o debilidad del trabajador, tales como su
discapacidad o el estado de embarazo, pues de ser así sería más evidente la
discriminación.
5
6
Ver Comentario al artículo 5 de la Ley 361 de 1997 en el punto 2.3.5.
Sobre el tema del Período de Prueba trataremos en un aparte especial del último capítulo (8.4).
92
Ahora bien, si la circunstancia de inferioridad o debilidad manifiesta del trabajador
cesa por cualquier causa, la especial garantía denominada Fuero Laboral
Constitucional desaparece quedando el trabajador en las mismas condiciones de que
gozaba antes del surgimiento del Fuero. Lo anterior quiere decir que el contrato de
trabajo vuelve a ser modificado dejando de existir el Fuero, sin que esto constituya
desmejora en las condiciones del trabajador o renuncia a derechos mínimos, pues la
modificación opera automáticamente, tanto para el nacimiento como para la extinción
del Fuero, sin manifestación de voluntad alguna ni del trabajador ni del
empleador. Esto ocurre porque el Fuero Laboral Constitucional surge de la propia
Constitución a través de la interpretación realizada por la Corte Constitucional en sus
providencias y se encuentra en cabeza de quienes se encuentren en las
circunstancias que prevé el artículo 13 del estatuto superior.
Desaparecerá el Fuero para casos particulares, por ejemplo, cuando la mujer
embarazada deja de estarlo o cumple su licencia de maternidad, cuando el trabajador
discapacitado recupera las funciones que no podía realizar o cuando el enfermo de
SIDA sana, circunstancias todas estas que afectarán la relación individual del
trabajador.
Podrá ocurrir también que el atavismo de la discriminación hacia la mujer o la
discriminación racial desaparezcan y sepulten con ellas la especial protección
otorgada por el Fuero Laboral Constitucional, caso en el cual, temporal o
definitivamente, desaparecerá el Fuero para estos casos en general, sin que ello
signifique que la presencia de un caso aislado implique desprotección y no se pueda
acudir a la -en ese entonces- añeja jurisprudencia, reconociéndose la garantía
constitucional.
93
Podrá ocurrir, y este sería el caso más exótico, que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional diera un giro de 180 grados, quedando sepultado el Fuero y en letra
muerta convertido el artículo 13 de la Constitución Política.
El principal efecto del Fuero Laboral Constitucional consiste en que modifica el
contrato de trabajo en su terminación, cuando se trate de decisión unilateral del
empleador, prevista en el literal h) del artículo 5º. de la Ley 50 de 1990, que subrogó
el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo. De tal manera que la terminación
unilateral con o sin justa causa de los contratos de trabajo, queda sometida a
especiales condiciones y, en algunos casos, a un procedimiento particular, temas que
serán objeto de análisis en el capítulo siguiente.
La modificación de la relación laboral que genera la presencia del Fuero Laboral
Constitucional no implica el cambio de los elementos esenciales del contrato de
trabajo, pero si de ciertas facultades en cabeza del empleador, tal como la plenitud
del ejercicio del ius variandi en cualquiera o en todas sus manifestaciones
(geográfico, temporal, funcional y remunerativo), que no ha tenido mayor desarrollo
jurisprudencial respecto del Fuero Laboral Constitucional, pero que consideramos
puede tener plena aplicación. A continuación realizaremos algunos comentarios
sobre los que consideramos los principales momentos del contrato de trabajo.
7.1
DESARROLLO Y EJECUCION DEL CONTRATO
Hemos enfocado nuestro estudio hacia la terminación del contrato de trabajo,
advirtiendo que la presencia del Fuero Laboral Constitucional implica algunas
modificaciones en el contrato de trabajo, dentro de las cuales puede encontrarse la
plenitud del ejercicio del ius variandi en cualquiera de sus manifestaciones:
geográfico, temporal, funcional y remunerativo.
94
No obstante la ausencia de desarrollo jurisprudencial amplio, consideramos que es
posible aplicar el Fuero Laboral Constitucional para proteger al trabajador que, sin ser
despedido, es sometido a un trato discriminatorio, por causa del abuso de las
facultades derivadas del ius variandi de que goza el empleador.
Así, cualquier traslado, cambio de funciones, alteración de la jornada o de la
remuneración que perjudique al trabajador y que esté sustentada en un acto
discriminatorio, constituye, además de un acto prohibido por la Legislación Laboral, la
incursión del empleador en una violación del derecho constitucional fundamental a la
igualdad de un trabajador, acto que podría ser revocado mediante acción de tutela
con los mismos argumentos utilizados para ordenar el reintegro del trabajador
aforado.
Lo anterior no puede llevarnos a concluir que los contratos de trabajo con
trabajadores que gozan de Fuero Laboral Constitucional son absolutamente
especiales e inmodificables y que no existen facultades disciplinarias del empleador.
Nada que atentara más contra la libertad de empresa y que generara pánico
empresarial podría prodigar nuestra Carta Política.
Tan cierta es la anterior afirmación que a continuación haremos alusión a dos
aspectos importantes de la ejecución del contrato de trabajo: el régimen disciplinario
y la suspensión del contrato de trabajo.
7.1.1 Régimen Disciplinario.
Según nuestro análisis, el régimen disciplinario de la empresa y así como las
facultades disciplinarias del empleador, no resultan modificadas por el surgimiento del
Fuero Laboral Constitucional en cabeza de un trabajador.
95
El trabajador, en todo lo que no se oponga a su especial situación o condición,
deberá cumplir el reglamento interno de trabajo y las demás normas disciplinarias
impuestas por el empleador; su incumplimiento le acarreará, al igual que a los
trabajadores que no gozan de esta especial protección creada por la Corte
Constitucional, las sanciones (consecuencias jurídicas) previstas en los reglamentos
y demás normas.
Se aplicará, por supuesto, la integridad del reglamento en cuanto al procedimiento
para la imposición de la sanción, pues la situación o condición que le generan el
Fuero Laboral Constitucional ni le favorece ni le perjudica su situación disciplinaria
frente a la generalidad de los trabajadores.
Obviamente, si la motivación de la sanción tiene un transfondo discriminatorio, podrá
ser revocada por vía de tutela invocando el derecho a la igualdad.
No entraremos aquí en aspectos del procedimiento disciplinario, pero es importante
comentar que la aplicación estricta y objetiva del proceso disciplinario previsto por el
empleador, puede evitar decisiones (sanciones) discriminatorias que sean objeto de
impugnación; además el empleador cuenta con la prueba de su actuar legítimo.
7.1.2 Suspensión del Contrato de Trabajo.
La suspensión del contrato de trabajo ocurrida por una de las causales contempladas
en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo ocurrirá para todos los
trabajadores por igual -aforados o no-, pues las causales que dan origen a la
suspensión del contrato son objetivas y ajenas a la voluntad del empleador; las
consecuencias o efectos del mismo afectan por igual a todos los trabajadores; por
otra parte la finalidad de esta particular institución es mantener el vínculo contractual,
pero con la correspondiente interrupción de algunos efectos y obligaciones de las
96
partes, por lo que no se observa como este hecho que afecta por igual a todos los
trabajadores, pueda implicar discriminación.
La preocupación que nos surge de este punto está relacionada con el salario de la
trabajadora embarazada, quien alegando que se afecta su mínimo vital y el de la
criatura por nacer, podría exigir el pago de su salario, no obstante la suspensión del
contrato de trabajo.
Consideramos que en este evento deberán analizarse las particulares circunstancias
de cada caso para adoptar una decisión que no afecte a la trabajadora pero tampoco
al empresario que no recibe servicio alguno de aquella.
97
8 ¿COMO SE TERMINAN LOS VINCULOS CON TRABAJADORES
PROTEGIDOS POR EL FUERO LABORAL CONSTITUCIONAL?
En primer término debemos advertir que en situaciones normales, es decir, cuando
un trabajador no goza de la garantía del Fuero Laboral Constitucional, el empleador
puede dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo con fundamento en
alguna de las justas causas consagradas en el literal a) del artículo 7 del Decreto
2351 de 1965 (artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo) o mediando el pago de
la indemnización consagrada en el artículo 6 de la Ley 50 de 1990 (artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo), quedando terminada legalmente la relación laboral,
cesando las obligaciones de las partes. El contrato finalizará también por alguna de
las causales consagradas en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, pero
ello no constituirá despido o terminación unilateral por parte del empleador.
Pero cuando el trabajador goza del Fuero Laboral Constitucional, la terminación
unilateral (despido) con o sin justa causa del contrato de trabajo cuyo origen tenga
una motivación discriminatoria, genera la ineficacia del despido, con todas las
consecuencias legales que ello implica.
Lo anterior no significa que se esté prodigando la inamovilidad de un trabajador ni la
petrificación de las relaciones laborales de quienes gozan del Fuero Laboral
Constitucional; lo que estamos afirmando es que es posible terminar unilateralmente
98
con o sin justa causa de los contratos de trabajo con personas que gozan de Fuero
Laboral Constitucional, bajo ciertas condiciones que protejan los derechos de los
trabajadores y que rompan jurídicamente de manera eficaz el vínculo existente entre
las partes, permitiéndole al empleador ejercer sus derechos legal y legítimamente,
generándole seguridad jurídica, pues cuenta con respaldo constitucional.
8.1
POR JUSTA CAUSA
Para dar por terminado por justa causa un contrato de trabajo con un trabajador que
goza de Fuero Laboral Constitucional, se requiere examinar en primer término cuáles
son las justas causas que lo permiten.
8.1.1 Justas Causas.
Las justas causas que nos permiten terminar unilateralmente el contrato de trabajo
con un trabajador que goza de Fuero Laboral Constitucional son aquellas
consagradas en el literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y la prevista en el literal c) del artículo 2
del Decreto Extraordinario 756 del año 2000, que adelante reseñaremos.
Sobre esto, que pareciera constituir un reducido abanico de posibilidades, debemos
anotar que algunas de las causales nos remiten a otras normas, como lo hace el
numeral 14º. al Régimen General de Pensiones, el numeral 6º. al mismo Código en
sus artículos 58 y 60, al Reglamento Interno de Trabajo, al Pacto Colectivo, a la
Convención Colectiva, a Fallos Arbitrales y al propio Contrato de Trabajo, lo que
amplía el margen de posibilidades que nos brinda la Ley.
Hemos dividido las causales de terminación teniendo en cuenta su finalidad, con el
objetivo de que se tenga en cuenta el espíritu de la Ley y se evite caer en
99
automaticidad en la aplicación de las causales y por ende en la terminación del
contrato.
8.1.1.1
Causales “Sanción”.
Las causales que representan lo que asimilamos a una sanción constituyen por si
mismas justa causa para terminar el contrato de trabajo; son ellas las consagradas
en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12 y 13. Estas, por tratarse de
causales referentes a hechos que afectan la disciplina y buena marcha de la
empresa, son justas causas autónomas que por si solas, sin el acaecimiento de
otras o la ocurrencia de hechos distintos y/o posteriores, permiten al empleador
dar por terminado legalmente el contrato de trabajo con justa causa sin necesidad
de pago de indemnización alguna.
Para efectos de la causal consagrada en el numeral 9 de la norma citada,
debemos recordar que debe darse aplicación al procedimiento previsto en el
artículo 2 del Decreto Reglamentario 1373 de 1966.
No está de más recordar que, tratándose de trabajadores protegidos por Fuero
Laboral Constitucional, es conveniente acatar la sentencia de la Corte
Constitucional que ordena concederle al trabajador la posibilidad de defenderse de
las imputaciones que se le formulan, antes de dar por terminado su contrato de
trabajo (Sentencia T-546 de 15 de mayo 2000, Magistrado Ponente Vladimiro
Naranjo Mesa). Además para efectos prácticos será más fácil demostrar la justa
causa, en caso de que se requiera autorización previa de una autoridad para
terminar el contrato o una vez ejecutada la terminación se enfrente una demanda.
8.1.1.2
Causales por Imposibilidad de Prestación Personal del Servicio.
100
Las causales 7 y 15 constituyen justa causa para terminar el contrato de trabajo,
por tratarse de imposibilidad física del trabajador de prestar sus servicios al
empleador, lo que elimina un elemento esencial del contrato de trabajo cual es la
actividad personal del trabajador o prestación personal del servicio, que
desnaturaliza el contrato y lo hace desaparecer de la vida jurídica.
Por supuesto estas causales hacen referencia a la imposibilidad física de
prestación del servicio durante largo tiempo, que hace prever que no será posible
reanudar el servicio en corto tiempo, ni existe indicio alguno que permita
vislumbrar la cesación de la imposibilidad del trabajador para prestar el servicio.
8.1.1.3
Pensión de Jubilación o Invalidez.
La causal consagrada en el numeral 14 tiene la doble finalidad de impedir que el
trabajador sea desvinculado interrumpiéndose la manera de proveer su sustento y
el de su familia, y permitir que nuevos personas se vinculen al mercado laboral, en
desarrollo del principio de solidaridad.
Para la aplicación de esta causal es importante tener en cuenta los
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia referentes a las pensiones que
justifican el despido, al trámite de reconocimiento de la pensión por parte del
empleador y a la aplicación de la causal con posterioridad al reconocimiento de la
pensión.
Debemos advertir que el preaviso de quince (15) días previsto en el último párrafo
del literal a) citado, no sufre modificación alguna y debe otorgarse en los casos
previstos en los numerales 9 al 15, pues so pretexto de una especial protección no
se pueden desconocer otros derechos.
101
8.1.1.4
Causal Especial para Administradores y Revisores Fiscales de
Entidades Vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
Por otra parte, el literal c) del artículo 2 del Decreto Extraordinario 756 del año
2000, creó una nueva justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo de
administradores y revisores fiscales de entidades vigiladas por al Superintendencia
Bancaria, lo cual ocurre cuando se presenta la separación de quienes ostentan
estos cargos por causa de la toma de posesión.
Esta causal, que ha entrado a formar parte de la Legislación Laboral, permite
terminar los contratos de trabajo de trabajadores protegidos por el Fuero Laboral
Constitucional.
8.1.2 Autorización Previa o Procedimiento Especial.
Solamente para dos (2) casos de Fuero Laboral Constitucional la Ley ha previsto
autorización previa para terminar unilateralmente el contrato de trabajo: la trabajadora
embarazada (artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo) y el trabajador
discapacitado (artículo 26 de la Ley 361 de 1997).
Para ambos casos, el de la trabajadora embarazada y el discapacitado, la autoridad
que otorga el permiso es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La norma
referente a la trabajadora embarazada (artículo 240 del Código Sustantivo del
Trabajo) permite que esta autorización la otorgue el Alcalde Municipal en caso de que
en el lugar no existan Inspectores del Trabajo; nos atrevemos a pensar que aplicando
analógicamente la norma referente a la maternidad, podemos integrar al artículo 26
de la Ley 361 de 1997 la autorización del Alcalde Municipal en aquellos lugares en
los cuales no existan Inspectores del Trabajo.
8.1.2.1
Trabajadora Embarazada.
102
Para el caso de la trabajadora embarazada el permiso se puede solicitar únicamente
con fundamento en las causales consagradas en el artículo 62 del Código Sustantivo
del Trabajo.
El funcionario del trabajo, antes de resolver la solicitud, debe escuchar a la
trabajadora concediéndole el derecho de defensa y practicar todas las pruebas
conducentes que las partes soliciten, con el fin de tener suficiente ilustración.
Hemos resaltado el calificativo conducente, pues el funcionario debe limitar las
pruebas a aquellas que guarden relación con el asunto que debe examinar, evitando
dilaciones injustificadas o que el trámite de la autorización se convierta en un proceso
judicial que haga nugatoria la causal invocada.
Es de advertir la norma respectiva (artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo)
prevé una especie de control administrativo sobre la decisión del Alcalde Municipal,
por parte de un funcionario del trabajo, ya que la decisión del Alcalde tiene carácter
provisional.
8.1.2.2
Trabajador Discapacitado.
En cuanto al trabajador discapacitado, la Corte Constitucional7 ha dicho que la
autorización del Ministerio de Trabajo debe proceder luego de que esta entidad
constate la existencia de una justa causa para el despido o la terminación del
contrato, lo cual nos conduce a pensar que no solamente con fundamento en las
causales contenidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se puede
terminar el contrato (despido), si no que también será posible por cualquiera de los
7
Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil.
103
modos de terminación de mismo, tales como vencimiento del plazo, finalización de la
obra, entre otros.
En cuanto al trámite, el artículo 62 de la Ley 361 de 1997 no ha previsto
procedimiento especial reglado para solicitar esta autorización, pero consideramos
que el funcionario del trabajo debe permitir al trabajador presentar sus descargos,
cuando la terminación tenga origen en una norma que constituya una justa causa en
cabeza del empleador, lo cual se desprende del hecho de que el Ministerio de
Trabajo debe constatar la configuración de la justa causa, según la Corte
Constitucional.
8.2
SIN JUSTA CAUSA
Hemos dicho que la existencia del Fuero Laboral Constitucional no implica la
petrificación de los vínculos laborales.
La misma Corte Constitucional en demanda de constitucionalidad del artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo ha dicho:
“ Al respecto, debe decirse que el contrato que se celebra con el fin de establecer
una relación laboral nace a la vida jurídica por el acuerdo de voluntades de las
partes, y que nada se opone a que respecto de dicho convenio opere la condición
resolutoria, pues resulta contrario a la autonomía de la voluntad, como
expresión de la libertad, que ambas partes queden atadas a perpetuidad por ese
vínculo. Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la
petrificación de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el
reconocimiento de la libertad para contratar contempla también un aspecto
negativo, cual es el de la autonomía para dar por terminada la relación
contractual, sin perjuicio de la asunción de las responsabilidades patrimoniales
104
que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.”
Y sobre la indemnización tarifada que la norma prevé, ratificó en la misma
providencia:
“Precisamente con el fin de proteger al trabajador, la ley ha previsto la
indemnización de perjuicios cuando se da por terminado unilateralmente el
contrato sin justa causa. Así, aparte de establecer que la indemnización
comprende el daño emergente y el lucro cesante, se establecen una reglas sobre
la indemnización que habrá de recibir el empleado, de acuerdo con las clases de
contrato laboral, y los años de servicio.”
“A juicio de la Corte, estos factores de medición y el señalamiento de reparación
del daño resultan razonables, si se los mira dentro del ámbito de la libertad de
que goza el legislador para regular esa materia, y sobre todo si se tiene en cuenta
lo establecido en el primer inciso del artículo 6º. demandado, el cual prevé en
forma genérica, la indemnización de perjuicios.” (resaltado y subrayado nuestro)
(Corte Constitucional, Sentencia C-1507 de 8 de noviembre 2000, Magistrado
Ponente José Gregorio Hernández Galindo)
Según la Corte Constitucional, es posible terminar unilateralmente sin justa causa los
contratos de trabajo, tal como lo prevé la legislación laboral, mediando el pago de la
indemnización correspondiente al tipo de contrato de trabajo y a la antigüedad del
trabajador, en lo que ha conocido como estabilidad laboral imperfecta, siempre y
cuando el ejercicio de esta facultad en cabeza del empleador no constituya un acto
discriminatorio ni un abuso del derecho por parte del empleador.
Es decir, el derecho de que goza el empleador de dar por terminado el vínculo laboral
cancelando una indemnización al trabajador (artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo) no es un derecho absoluto; es decir, su ejercicio no puede vulnerar
105
Derechos Fundamentales del trabajador, incluso de aquellos que no están protegidos
por el Fuero Laboral Constitucional.
Pareciera que se estuviera acabando con la libertad contractual y con el principio de
derecho según el cual los contratantes pueden dar por terminados sus vínculos
jurídicos mediante el pago de las indemnizaciones pactadas. Esta interpretación
borraría de un plumazo el tráfico jurídico contractual colombiano; y ¿qué es el
derecho sin la posibilidad de celebrar contratos?
Esto afortunadamente no es así; existe una razón para que exista aquella prohibición
y es que el contratante en un vínculo laboral es una persona natural que provee su
sustento del servicio que presta al empleador, quien por su situación de inferioridad
frente al trabajador merece una especial protección que prohibe la discriminación de
cualquier tipo.
8.2.1 ¿Por Cualquier Motivo?
Pero también ha dicho la Corte Constitucional que los actos humanos no pueden
lesionar derechos fundamentales y que en caso de que ello ocurra, la Carta Política
de 1991 prevé mecanismos para reparar el daño ocasionado por el obrar antijurídico.
Es decir, la libertad en la Constitución de 1991 no es absoluta, debe ejercerse con
responsabilidad y encuentra limitaciones en el bien común, la solidaridad y el respeto
de los derechos fundamentales que ya no es sólo obligación del Estado sino de los
particulares.
Es por tanto que no cualquier motivo puede romper legalmente el vínculo laboral. Las
causas podrán ser de toda índole, menos discriminatorias. Podrán obedecer a
reestructuración administrativa de la empresa, a reducción de personal, a supresión
del cargo, pero el trabajador protegido por el Fuero Laboral Constitucional deberá
106
participar en igualdad de condiciones en estos procesos, otorgándole los medios para
que la igualdad sea real y efectiva.
Esta motivación deberá comunicarse al trabajador en el momento de su
desvinculación, permitiéndole conocer que no se trató de un acto discriminatorio sino
de uno natural dentro del desarrollo normal o el giro ordinario del negocio.
Todo esto ocurrirá, previo otorgamiento de las oportunidades al trabajador para su
reubicación en la empresa de ser ello posible o de la oportunidad para que proponga
soluciones razonables.
8.2.2 Autorización Previa o Procedimiento Especial.
Sólo para los casos de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado se
requiere permiso previo ante el Ministerio de Trabajo para terminar el contrato de
trabajo por cualquier causa o motivo.
Para el caso de los discapacitados la Corte Constitucional8 otorgó carácter de
obligatoria a la autorización al Ministerio de Trabajo para terminar los contratos de
trabajo, consagrada en el inciso 2º. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, so pena de
su ineficacia.
Nosotros creemos que la interpretación que armoniza con el espíritu de la Ley es
aquella en la cual la autorización previa del Ministerio de Trabajo, exonera al
empleador del pago de la indemnización adicional de ciento ochenta (180) días de
salario.
8
Sentencia de Constitucionalidad C-531 de 10 de mayo del año 2000, Magistrado Ponente Alvaro
Tafur Galvis.
107
Por sustracción de materia, sino existe autorización previa obligatoria para los demás
casos, tampoco existirá procedimiento especial.
8.2.3 ¿Cómo se Liquida la Indemnización?
La indemnización se liquidará conforme lo prevé el artículo 64 del Código Sustantivo
del Trabajo de acuerdo al tipo de contrato de trabajo y a la antigüedad del trabajador,
salvo para el caso de la trabajadora embarazada, quien recibirá sesenta (60) días
adicionales al período de descanso remunerado y el trabajador discapacitado quien
recibirá ciento ochenta (180) días de salario adicionales no obstante existir
autorización previa al Ministerio de Trabajo en ambos casos.
8.3
MODOS DE TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
A continuación analizaremos los modos legales de terminación del contrato de
trabajo que prevé el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo.
8.3.1 Por muerte del trabajador.
La terminación del contrato de trabajo por muerte del trabajador implica la
terminación automática del vínculo laboral por sustracción de materia.
8.3.2 Por mutuo consentimiento.
En virtud del principio según el cual las cosas se deshacen como se hacen, creemos
que siempre será posible modificar o terminar las relaciones laborales por mutuo
acuerdo; lo anterior sin que ello implique desmejora en las condiciones del trabajador
ni renuncia a derechos mínimos o a derechos ciertos e indiscutibles.
108
Por supuesto, siempre será mejor dejar registrado el acuerdo a que se llega,
suscribiendo acta de conciliación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
para dejar constancia de la manifestación libre y espontánea de la voluntad del
trabajador. Debemos recordar que el motivo de la terminación no puede ser
discriminatorio, pues no obstante existir acta de conciliación suscrita ante el Ministerio
de Trabajo e incluso ante un Despacho Judicial, no es posible conciliar derechos
fundamentales ni derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, aún mediando el
pago de una indemnización e incluso el reconocimiento de una pensión voluntaria.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional:
“La conciliación sólo opera en casos en que no esté en juego el núcleo esencial
de un derecho fundamental, ya que éste, de suyo, es irrenunciable e inalienable.
Lo anterior significa que los derechos fundamentales, al ser inherentes a la
persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los hace irrenunciables. Por
ello no sería coherente que un Estado que se funda en la igualdad y en la
dignidad humanas permitiese que una persona se desligara de un bien que
razonablemente es irrenunciable e imprescriptible.
...
De esta manera, y reiterando la jurisprudencia mencionada, estima la Corte que
la conciliación llevada a cabo entre las partes vinculadas a la presente acción,
no es argumento suficiente para aducir la improcedencia de la tutela, toda vez
que tal negociación, por recaer sobre derechos irrenunciables -igualdad,
dignidad, salud, seguridad social-, debe mirarse como ineficaz, en cuanto se
pretenda con ella la abdicación de un derecho fundamental, aunque desde
luego, el agraviado pueda válidamente retener las sumas pagadas con el único
propósito de indemnizar los daños materiales causados por la lesión.
Finalmente, en relación con el tema que ahora se trata, deben recordarse los
precisos términos del artículo 53 de nuestra Carta Política, que establece que la
109
ley en materia laboral, tendrá en cuenta, entre otros principios fundamentales,
aquel que otorga la facultad para “transigir y conciliar sobre derechos inciertos
y discutibles”, de donde se deduce que, a contrario sensu, sobre derechos que no
ostentan tal calidad, y menos aún sobre los fundamentales, no cabe tal
posibilidad. El mismo artículo dispone, en forma terminante, que “la ley, los
contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad, ni los derechos de los trabajadores.” (resaltado y subrayado
nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia SU-256 de 30 de mayo de 1996,
Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa)
Vemos que aquí se ve afectada la cosa juzgada por contrariar la Constitución, con
mayor razón si del despido o de la terminación del contrato se presume la
discriminación.
8.3.3 Por expiración del plazo fijo pactado.
En este punto debemos remitirnos a la sentencia de la Corte Constitucional según la
cual, los contratos de trabajo a término fijo deben renovarse siempre que subsistan
las causa que le dieron origen y el trabajador haya cumplido con sus obligaciones.
La Corte Constitucional dijo:
“La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de
la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral,
pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado,
subsistan las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido
efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su renovación.”
(resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 4 de
febrero 1998, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz).
110
Si esto hace referencia a la generalidad de los trabajadores, con mayor razón debe
aplicarse a trabajadores con Fuero Laboral Constitucional.
Por supuesto, si las causas que le dieron origen al contrato de trabajo
desaparecieron, el contrato no subsistirá; y si las causas subsisten, pero el trabajador
no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, el contrato finalizará, pues el Fuero
Laboral Constitucional no es una inmunidad que impide la terminación del contrato
por su modo natural y obvio cual es el agotamiento de su objeto o la incompetencia o
ineptitud del trabajador para desarrollar la labor para la cual fue contratado, y en el
contrato de trabajo a término fijo se pueden apreciar de mejor manera las aptitudes
del trabajador para el desarrollo de la labor.
Como es obvio esta terminación requiere preaviso superior a treinta (30) días antes
de la finalización del plazo fijo pactado para evitar la prórroga del contrato, y una
motivación o sustentación de la causa de la terminación o no prórroga del mismo.
No obstante, para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador
discapacitado se requerirá autorización previa del Ministerio de Trabajo, por
disposición de la Corte Constitucional.
8.3.4 Por terminación de la obra o labor contratada.
Esta causal de terminación nos permite comprender mejor el concepto de
agotamiento natural del contrato: finalizada la obra o labor contratada, finalizado el
contrato.
Aplicamos por analogía la norma prevista para la terminación del contrato de trabajo
de trabajadores con fuero sindical (artículo 411 del Código Sustantivo del Trabajo),
que prescribe que no es necesario solicitar autorización para terminar los contratos
111
de trabajo suscritos por realización de una obra. Analogía que no encuentra
excepción para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado.
Claro, y esto es obvio, la obra o la labor contratada deben estar claramente definidas
o delimitadas para evitar equívocos.
En estos casos se podrán presentar 2 situaciones -a las que hemos otorgado iguales
soluciones- muy frecuentes sobre todo en la industria de la construcción, principal
usuaria de este tipo de contratos.
8.3.4.1
¿Qué ocurre cuando, terminada una obra, se inicia otra obra
distinta inmediatamente?
Vemos que, si se contrata el mismo personal de la obra anterior, acudimos al criterio
de la Corte Constitucional para la renovación del contrato a término fijo; es decir, sólo
podrán dejar de vincularse personas que por su bajo rendimiento o comportamiento
disciplinario no aconsejan su reenganche.
Por supuesto, estos conceptos de bajo rendimiento o problemas disciplinarios
deberán estar sustentados para evitar caer en discriminación.
8.3.4.2
¿Qué ocurre cuando, terminada la obra o labor, a la empresa le
prorrogan el contrato para la continuación de la misma obra o labor?
Este es el típico caso de las empresas de construcción, a quienes, terminada una
labor (p. ej.: construcción de 20 kilómetros de vía), le es prorrogado el contrato para
continuar la obra más allá de lo inicialmente pactado. Consideramos que si se
contrata el mismo personal de la obra finalizada, solamente podremos dejar de
vincular personal que por su bajo rendimiento o comportamiento disciplinario no
112
aconseje su reenganche, hechos que deben estar suficientemente motivados y
sustentados, además de comunicarse al trabajador.
8.3.5 Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento.
Vemos aquí ya no un agotamiento natural del contrato, sino la desaparición de la
empresa o unidad de explotación económica, lo cual hace imposible la prestación
personal del servicio.
Será un hecho ajeno a la voluntad de las partes que hace imposible o innecesaria la
prestación del servicio, y la autorización impartida por el Ministerio de Trabajo para el
cierre de la empresa libera al empleador de la presunción de discriminación por
encontrarnos frente a una causal objetiva que se aplica a todos los trabajadores.
La autorización del Ministerio de Trabajo hace que no sea necesaria autorización
especial para las trabajadoras embarazadas y los trabajadores discapacitados.
No será un acto discriminatorio lo que termina el contrato, sino la imposibilidad física
de prestar el servicio por inexistencia del beneficiario del servicio, no por incapacidad
o ineptitud del trabajador.
8.3.6 Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más
de ciento veinte (120) días.
Esta causal, que algunos consideran que puede ser ajena o no a la voluntad del
empleador, requiere autorización previa del Ministerio de Trabajo, lo cual avala o
legitima la actuación del empleador frente a la administración y los trabajadores.
La autorización del Ministerio de Trabajo suple la autorización especial para las
trabajadoras embarazadas y los trabajadores discapacitados.
113
8.3.7 Por sentencia ejecutoriada.
En un Estado Social de Derecho, son los jueces quienes definen las controversias
entre particulares; una sentencia judicial en firme que de por terminado un contrato
de trabajo constituye una obligación que las partes deben cumplir.
El Juez sopesará las circunstancias, y dentro de ellas la existencia del Fuero Laboral
Constitucional, para proferir decisión que goza de presunción de legalidad.
Si un trabajador amparado por Fuero Laboral Constitucional considera que una
sentencia judicial en firme le está causando perjuicios o es discriminatoria, deberá
atacar la providencia, no a su empleador, pues no es este sino el Juez quien ha
adoptado la decisión.
8.3.8 Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas
que le dieron origen a la suspensión del contrato.
Esta causal finiquita el vínculo por la inexistencia de un elemento esencial cual es la
prestación personal del servicio.
Si no hay servicio, no hay contrato; pues ¿qué es un contrato de trabajo sin
prestación personal del servicio, ni salario como retribución por la ausencia de
servicio y sin trabajador sobre el cual ejercer el poder disciplinario?
Para aplicar esta causal debemos acudir al criterio previsto en el artículo 52 del
Código Sustantivo del Trabajo, que le permite al trabajador presentarse dentro de los
tres (3) días posteriores al aviso de la reanudación del trabajo. Es decir, si luego de
tres (3) días de reanudadas las labores el trabajador no se presenta a laborar se
podrá hacer uso de esta causal para terminar el contrato de trabajo.
114
Para el caso de la trabajadora embarazada y del trabajador discapacitado se
requerirá autorización previa del Ministerio de Trabajo.
8.4
PERIODO DE PRUEBA
No obstante el período de prueba no ser propiamente un modo legal de terminación
del contrato de trabajo sino más bien un derecho en cabeza de las partes del mismo,
por ser consecuencia obvia del ejercicio de este derecho la finalización del vínculo
laboral, haremos alusión a esta figura en aparte especial de este capítulo.
Hemos dicho que por el simple hecho de que el trabajador se encuentre en situación
de inferioridad o debilidad manifiesta o pertenezca a un grupo discriminado o
marginado en cualquier momento de la existencia del contrato, goza de Fuero
Laboral Constitucional.
Pues bien, el período de prueba forma parte del contrato de trabajo y como tal a él
se extiende la protección otorgada por el Fuero Laboral Constitucional. Ello no quiere
decir que el empleador no puede hacer uso de su derecho a dar por terminado el
contrato de trabajo si las aptitudes del trabajador no se ajustan al servicio requerido.
Lo que no le está permitido al empleador es dar por terminado el contrato de trabajo,
con fundamento en un hecho o causa discriminatoria, así argumente que está
ejerciendo un derecho fundamentado en una norma legal, pues de sus actos brotará
la real motivación de la terminación del contrato.
Por supuesto, como lo hemos afirmado con anterioridad el problema se torna
probatorio, para lo cual recomendamos al empleador sustentar los hechos que
generaron su inconformidad con la labor desempeñada por el trabajador y que
originaron la terminación del contrato.
115
Esta sustentación o motivación deberá tener como base criterios objetivos y patrones
de comparación predeterminados y claros, susceptibles de evaluación, que
legitimarán la decisión adoptada por el empleador.
Finalmente tomamos un criterio sentado por la Corte Constitucional que, por provenir
de la corporación que ha creado el Fuero Laboral Constitucional, puede ser de gran
utilidad y orientación: si el trabajador en período de prueba cumple la labor que le fue
asignada inicialmente de la manera como se le indicó o de acuerdo con los criterios
generales del oficio que desempeña, tendrá una expectativa seria y fundada de que
al finalizar el período de prueba su contrato de trabajo continuará de acuerdo con las
normas generales que rigen su contrato (estabilidad laboral simple); de lo contrario,
no obstante subsistir la labor para la cual fue contratado el trabajador, su contrato
finalizará dentro del período de prueba por no ajustarse su servicio a los
requerimientos del empleador que le fueran planteados al momento de su
vinculación.
Ahora bien, la Corte Constitucional no ha consagrado excepciones en la
interpretación que de las normas protectoras de la maternidad y de los
discapacitados la han llevado a extender el Fuero Laboral Constitucional a estas dos
(2) categorías, por lo cual creemos que continúa vigente la autorización previa del
Ministerio de Trabajo, incluso dentro del período de prueba, para terminar estos
contratos.
El problema que detectamos frente a la autorización para dar por terminado el
contrato de trabajo de las trabajadores embarazadas es que, de acuerdo con el
artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, la autorización para despedir sólo se
puede conceder con fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el
artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
116
Debe entenderse que, si la Corte Constitucional amplió la obligación de autorización
previa para terminar los contratos de trabajo de trabajadoras embarazadas para
todos los casos (terminación unilateral, vencimiento del plazo, agotamiento natural
del contrato, modos de terminación), el numeral segundo del artículo 240 del Código
Sustantivo del Trabajo quedó adicionado con cualquier modo o causa de la
finalización del vínculo contractual.
De igual manera deberá entenderse la exequibilidad condicionada que la Corte
Constitucional declaró del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
8.5
INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Toda la teoría que aquí se ha planteado carecería de sentido si no fuese posible su
protección a través del aparato judicial del Estado mediante un procedimiento,
cualquiera que este sea.
Como lo hemos afirmado la Corte Constitucional ha otorgado protección al Fuero
Laboral Constitucional a través de la acción de tutela, trámite preferente y sumario
que otorga efectividad a la garantía constitucional.
Este trámite, ausente de formalismos y requisitos procesales, no puede ser ajeno al
principio universal según el cual las decisiones judiciales deben estar sustentadas en
pruebas, cualquiera que sea el sistema de valoración probatoria que se acoja. Lo
contrario sería abrirle paso a la arbitrariedad judicial y al poder omnímodo del juez, lo
que conduciría al abismo al órgano judicial.
Existe también un principio universal según el cual quien afirma prueba; principio que
admite excepciones como sería el caso de las afirmaciones y negaciones indefinidas.
117
Este principio encuentra sustento en otros que nuestra Constitución recogió en los
artículos 29 y 83, cuales son el debido proceso y la presunción de inocencia o buena
fe. Las normas citadas señalan:
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y
el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.
(resaltado y subrayado nuestro)
118
Lo anterior nos conduce a pensar que quien acude al aparato judicial para solicitar la
protección al Fuero Laboral Constitucional, debe probar o demostrar tanto el acto
discriminatorio, como la violación de su derecho fundamental.
No obstante, frente al caso de la discriminación la Corte Constitucional ha invertido la
carga de la prueba, correspondiéndole al empleador demostrar que su actuar no ha
sido discriminatorio, lo cual presume por el hecho del despido.
El acto acusado (el despido) se presume discriminatorio por el simple hecho de la
acusación. Debe entonces el empleador ponerse en movimiento para defenderse,
demostrando que otorgó un trato diferente especial o preferente buscando la
igualdad real y efectiva, o que la motivación real de su acto no vulnera derechos
fundamentales del trabajador ni constituye un acto discriminatorio (lo cual de por si es
una violación del derecho fundamental a la igualdad).
Es decir, frente al Fuero Laboral Constitucional no le basta al empleador esgrimir
argumentos legales, sino que debe actuar guiado por móviles o fines
constitucionalmente válidos.
Entendemos que se invierta la carga de la prueba, porque se supone (no se
presume) que la conducta humana debe estar orientada (no necesariamente lo está)
hacia la igualdad y la justicia en virtud del principio de solidaridad que comprende el
Estado Social de Derecho, por lo tanto la diferencia en el trato debe justificarla o
explicarla quien la aplica pues es él quien tiene los argumentos y razones que lo
llevaron a dar trato diferente. Es decir, quien da trato diferente u omite el trato
especial explica o justifica su conducta.
Como lo manifestamos cuando analizamos el test de razonabilidad, la manera de
desvirtuar la presunción que pesa sobre el acto acusado será demostrando que:
119
1. Se trata de hechos distintos (desvirtuando el elemento fáctico),
2. La motivación para dar trato distinto se encuentre plenamente justificada en un fin
constitucionalmente válido y debe ser racional y proporcional (desvirtuando el
elemento normativo),
3. La medida adoptada es adecuada, proporcional y conveniente a la luz de los
principios y valores constitucionales (desvirtuando el elemento valorativo).
La Corte Constitucional sustenta la inversión de la carga de la prueba de la siguiente
manera:
“3. La carga de la prueba en materia de discriminación laboral
A partir de la Constitución de 1991, es innegable que el Estado muestra gran
interés en la protección de los trabajadores, buscando garantizar unas
condiciones de trabajo dignas, con parámetros mínimos legales para evitar el
ejercicio de la libertad patronal en forma desmedida. Así las cosas, la empresa se
convierte en el medio para alcanzar los propósitos que en esta materia ha trazado
la Carta Política, a través de normas consideradas como de orden público y que
el empleador debe observar cabalmente para garantizar el principio de la
igualdad, sin recurrir a tratamientos discriminatorios, es decir, con fines
arbitrarios y contrarios a la razón, que vulneran la dignidad humana del
trabajador (art. 13 de la C.P.).
Para que el juez pueda determinar la existencia de un trato discriminatorio, debe
tener la certeza de que en la aplicación de esos principios no se actuó con
equidad, por eso, a juicio de esta Corporación, cuando la discriminación se
produce como consecuencia de la aplicación de la ley, el término de comparación
debe ser aportado por el accionante, pues el análisis se hará sobre la norma
jurídica que supuestamente impone un trato desigual.
120
Sin embargo, cuando la supuesta discriminación no está fundamentada en una
norma jurídica, sino en elementos de hecho, surgidos de la actuación patronal,
la carga de la prueba no radica en cabeza de quien la alega sino de aquel de
quien proviene la actuación; en otras palabras, es el patrono quien,
consultando los principios consagrados en el artículo 13 de la Carta, debe
demostrar frente a un trato desigual o diferente entre los trabajadores que
desarrollan el mismo trabajo, el mismo tiene justificación.
Sobre este punto, la Corte, en reciente jurisprudencia, afirmó:
"5. Los elementos probatorios involucrados en la aplicación del principio de
igualdad han sido definidos de la siguiente manera. Cuando se trata de un
problema de igualdad 'en' la ley o discriminación 'de jure', el término de
comparación o "patrón de igualdad" debe ser aportado por el accionante. El
análisis de la desigualdad se concentra en la norma jurídica que introduce la
desigualdad de trato y no en cuestiones de hecho. En los casos de igualdad por
razón de la aplicación de la ley, en cambio, corresponde al aplicador de la norma
la justificación del trato diferenciado.
5.1. Cuando la diferencia de trato se enmarca dentro de una de las razones
explícitamente señaladas por el artículo 13 de la Carta como discriminatorias,
quien la lleve a cabo asume la carga de la prueba que justifique su actuación,
pues si ello no es así, se mantiene la presunción de trato inequitativo. En todo
caso el trato diferenciado es de recibo si el mismo se orienta a promover la
igualdad de una categoría de personas ubicadas en situación de desigualdad.
5.2. Las condiciones laborales, si bien no se encuentran enunciadas de manera
explícita dentro de las razones objeto de discriminación del artículo 13, deben
tener un tratamiento similar si se tiene en cuenta la especial protección
constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el trabajador
121
aporta los indicios generales que suministren un fundamento razonable sobre
la existencia de un trato discriminatorio, o que permitan configurar una
presunción de comportamiento similar, le corresponde al empleador probar la
justificación de dicho trato." (Sentencia T-230 de 1994, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz). (Negrillas fuera de texto) (resaltado y subrayado nuestro)
(Corte Constitucional, Sentencia T-638 de 22 de noviembre de 1996, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa).
En anterior providencia la Corte Constitucional dijo:
"Los actos discriminatorios suelen ser de difícil prueba. De ahí que sea
apropiado que la carga de probar la inexistencia de discriminación recaiga en
cabeza de la autoridad que expide o aplica una disposición jurídica, no así en
quien alega la violación a su derecho a la igualdad, especialmente cuando la
clasificación que se hace de una persona es sospechosa por tener relación con los
elementos expresamente señalados como discriminatorios a la luz del derecho
constitucional" (resaltado y subrayado nuestro) (Corte Constitucional, Sentencia
T-098 de 7 de marzo de 1994, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz).
La gran moraleja que nos dejan estas y otras providencias que tratan el tema de la
inversión de la carga de la prueba, será que en adelante será importante sustentar
probatoriamente un acto antes de ejecutarlo y/o de adoptar una decisión.
122
CONCLUSIONES
Con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, la Corte
Constitucional creó el Fuero Laboral Constitucional para proteger a trabajadores que
se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta o que pertenezcan a grupos
discriminados o marginados.
El Fuero Laboral Constitucional es un privilegio o garantía concedida en favor de un
trabajador por una condición especial que lo hace merecedor de un trato diferente.
La especial protección otorgada por el Fuero Laboral Constitucional se puede solicitar
a través de la acción de tutela cuando se vulneran Derechos Fundamentales
Constitucionales.
La existencia del Fuero Laboral Constitucional modifica las relaciones laborales con
los trabajadores protegidos por esta especial garantía, particularmente en cuanto a la
terminación unilateral del contrato de trabajo.
La terminación unilateral del contrato de trabajo no puede tener origen en un motivo
discriminatorio, el cual se presume por el hecho del despido. El empleador debe
probar que la causa del despido no es la situación de debilidad o inferioridad
manifiestas o su pertenencia a un grupo discriminado o marginado.
123
La manera de desvirtuar la presunción será demostrando que los tres (3) elementos
que componen el acto discriminatorio no se encuentran presentes, a saber:
1. Elemento Fáctico. Se demostrará que se trata de hechos distintos.
2. Elemento Normativo. Se demostrará que la motivación para dar trato distinto se
encuentre plenamente justificada en un fin constitucionalmente válido y es
racional y proporcional.
3. Elemento Valorativo. Se demostrará que la medida adoptada es adecuada,
proporcional y conveniente a la luz de los principios y valores constitucionales.
No demostrado lo anterior, el despido se torna ineficaz y el trabajador debe ser
reintegrado a su cargo.
No obstante haber hecho referencia expresa en este estudio a algunos casos
particulares de Fuero Laboral Constitucional por ser los más representativos
actualmente, esta especial protección puede extenderse a todos aquellos casos en
los cuales se presente discriminación por razón raza, religión, nacionalidad, opinión
política o religiosa o cualquier otra causa que constituya un hecho discriminatorio
frente a un trabajador.
124
BIBLIOGRAFIA
TEXTOS
Diccionario de la Lengua Española, Academia Española de la Lengua, Vigésima
Segunda Edición, 2001.
NORMAS
Constitución Nacional de Colombia, 1886.
Código Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de 1950, Ley 141 de 1961).
Decreto Ley 2351 de 1965.
Decreto Reglamentario 1373 de 1966.
Decreto 13 de 1967.
Ley 50 de 1990.
Constitución Política de Colombia, 1991.
Decreto Reglamentario 559 de 1991.
Ley 100 de 1993.
Decreto Reglamentario 1295 de 1994.
Ley 361 de 1997.
Decreto 1453 de 1997.
Decreto Extraordinario 756 del año 2000.
125
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Organización Internacional del Trabajo
Recomendación 95 de 1952 de la Organización Internacional del Trabajo.
Convenio 159 de 1983 de la Organización Internacional del Trabajo.
Recomendación 168 de 1983 de la Organización Internacional del Trabajo.
Organización de Naciones Unidas
Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada
mediante Resolución 3447 de la Organización de Naciones Unidas de 9 de
diciembre de 1975.
Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con
limitaciones físicas, de 1983.
PROVIDENCIAS JUDICIALES
Corte Constitucional
Sentencia de Constitucionalidad C-479 de 13 de agosto de 1992, Magistrados
Ponentes José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia de Tutela T-098 de 7 de marzo de 1994, Magistrado Ponente
Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia de Tutela T-230 de 13 de mayo de 1994, Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia de Tutela T-026 de 26 de enero de 1996 Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa.
126
Sentencia de Constitucionalidad C-079 de 29 de febrero de 1996,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
Sentencia de Unificación SU-256 de 30 de mayo de 1996 Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Constitucionalidad C-410 de 4 de septiembre de 1996,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
Sentencia de Tutela T-638 de 22 de noviembre de 1996, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Tutela T-270 de 29 de mayo de 1997, Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia de Constitucionalidad C-470 de 25 de septiembre de 1997,
Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia de Constitucionalidad C-016 de 4 de febrero 1998, Magistrado
Ponente Fabio Morón Díaz.
Sentencia de Tutela T-362 de 20 de mayo de 1999, Magistrado Ponente
Alfredo Beltrán Sierra.
Sentencia de Tutela T-625 de 25 de agosto de 1999, Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia de Tutela T-826 de 21 de octubre de 1999, Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia de Tutela T-902 de 16 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente
Antonio Barrera Carbonell.
Sentencia de Tutela T-943 de 25 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente
Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia de Tutela T-05 de 13 de enero del año 2000, Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia de Tutela T-375 de 30 de marzo del año 2000, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Constitucionalidad C-531 de 10 de mayo del año 2000,
Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis.
127
Sentencia de Tutela T-546 de 15 de mayo del año 2000, Magistrado
Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
Sentencia de Tutela T-778 de 22 de junio del año 2000, Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero.
Sentencia de Tutela T-832 de 5 de julio del año 2000, Magistrado Ponente
José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia de Constitucionalidad C-1507 8 de noviembre del año 2000,
Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia de Tutela T-1040 de 27 de septiembre del año 2001, Magistrado
Ponente Rodrigo Escobar Gil.
Sentencia de Tutela T-1101 de 18 de octubre del año 2001, Magistrado
Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Laboral, Sentencia de 4 de marzo de 1982, Magistrado
Ponente Fernando Uribe Restrepo.
Sala de Casación Laboral, Sentencia de 24 de septiembre de 1998,
Magistrado Ponente José Roberto Herrera Vergara.
128