RECURSO DE APELACIÓN

Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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CAPÍTULO III
RECURSO DE APELACIÓN
1.- CONCEPTO:
La Apelación constituye el mas importante recurso de los ordinarios,
teniendo por fin la revisión por el órgano judicial superior de la sentencia o auto
del inferior70.
Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina “appellatio”
que quiere decir citación o llamamiento y cuya raíz es “apello”, “appellare”,
habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés
se dice “appel”, en ingles “Appeal”, en italiano “Apello”, en alemán
“Appellation”, en portugués “apellacao”.
Acerca de este recurso Rafael GALLINAL, apunta que:
“...por apelación, palabra que viene de la latina appellatio, llamamiento
o reclamación, es un recurso ordinario que entabla el que se cree
perjudicado o agraviado por la resolución de un juez o tribunal, para
ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme”.71
70
Eduardo J. Couture, en el “Prólogo a la obra póstuma de Agustín A. Costa, “El recurso ordinario de apelación
en el proceso civil” (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribió “Decía el viejo precepto que la apelación era una
forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelación es un impulso instintivo,
dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurídicos; un “pega pero escucha” de quien se siente
poseído de razón y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, “alzada”, la apelación es una forma de
clamor y de rebeldía; es el grito de los que creyéndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta
manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este
mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por
otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazón, ha sido luego de habérsele escuchado en su
protesta...la historia de la apelación se halla, así ligada a la historia de la libertad”.
71
GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unión Tipográfica Editorial Hispano
Americana, Buenos Aires, pg. 229
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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A partir del momento en que la función de administrar justicia comenzó a
ser entendida como una actividad humana, antes que obra de los dioses y
sacrosantos monarcas, el reconocimiento de la existencia de un más o menos
relevante margen de error en el resultado de los procedimientos judiciales, se
constituyó en una preocupación constante para la inmensa mayoría de los
ordenamientos procesales.
Es claro que la regulación de los recursos y en especial el de la apelación,
sufrió distintas transformaciones en el tiempo, vinculadas con sus efectos, con el
órgano competente para entender de ella, con los vicios o defectos contra los que
se la autorizaba, con el número de veces que podía deducirse en un mismo juicio
y a las consecuencias patrimoniales y personales muchas veces exorbitantes que
se derivaban de su desestimación por el apelante derrotado.
Así por ejemplo, CONSTANTINO, impuso al apelante vencido la
condena “accesoria” al destierro por dos años y además la de confiscación de la
mitad de sus bienes; y al litigante pobre, la de dos años de trabajos forzados.
En la actualidad, en mayor o menor medida, todos los sistemas procesales
permiten la revisión de las resoluciones mas importantes sea que el examen se
realice mediante la apelación o por otro recurso de similar alcance y contenido.
El recurso de apelación, típico acto jurídico procesal de parte, calificado
como el mas importante y usual de los recursos ordinarios –propio del principio
de pluralidad de instancias- ha sido objeto de innumerables definiciones.
Prestigiosos autores como PALACIOS ENRIQUE, entienden que se trata
del “remedio procesal encaminado a lograr que un órgano judicial
jerárquicamente superior con respecto al que dictó una resolución que se estima
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injusta, la revoque o reforme total o parcialmente”72, mientras que otros autores
como FALCON ENRIQUE, lo han definido como “el medio de impugnación
que tiene la parte para atacar las resoluciones judiciales, con el objeto de que el
superior las revoque total o parcialmente por haber incurrido el juez a quo en un
error de juzgamiento”.73
La apelación, en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, es:
“aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se
considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que
adolece de vicio o error y encaminada a lograr que el órgano
jurisdiccional superior en grado al que la emitió la revise y proceda a
anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente dictando otra en su
lugar u ordenando al Juez a quo, que expida una nueva resolución de
acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del órgano
revisor”.74
Agustín COSTA, asevera que la apelación es :
“...remedio procesal que tiene por objeto el control de la función judicial
y se funda en una aspiración de mejor justicia, remedio por el cual se
faculta al litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a
requerir un nuevo pronunciamiento de un tribunal jerárquicamente
superior para que, con el material reunido en primera instancia y el que
restringidamente se aporte en la alzada, examine en todo o en parte la
decisión impugnada como erróneamente por falsa apreciación de los
hechos o equivocada aplicación o interpretación del derecho, y la
reforme o revoque en la medida de lo solicitado”.75
72
LINO ENRIQUE PALACIOS: Derecho Procesal Civil,Tomo V, Buenos Aires 1974, pg. 79
FALCON Enrique M. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, concordado y comentado.
T.II Buenos Aires, 1983 pg. 373
74
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios. Perú. Editorial Gaceta Jurídica, 1ra Edición.
1999. Pg.105.
75
COSTA Agustín. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte
Suprema de Justicia,Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1990. Pg. 40.
73
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Constituye uno de los recursos de mayor incidencia en nuestro sistema
procedimental y el que más se invoca, aún cuando por la naturaleza misma del
recurso algunas veces corresponda a otro (nulidad o queja).
El recurso de Apelación, es probablemente el más popular de todos los
recursos, tanto que en el lenguaje común se ha convertido en sinónimo de medio
impugnatorio. Esto se debe a que, sin duda alguna, es el mas importante y
utilizado de todos los recursos.
A mérito de este recurso, el Tribunal o Sala Superior que conoce de la
impugnación, luego de reexaminar la resolución del juez de primera instancia,
decidirá si Confirma, Revoca o Modifica dicha resolución. En tal sentido, el
Juez ad quem corrige los errores y enmienda injusticias cometidas por el Juez ad
quo y de este modo mitiga, en lo posible, las dudas de los litigantes76.
En cuanto a la materia o su contenido, la apelación constituye una revisión
del juicio anterior. De tal manera por un lado se establece que el órgano
jurisdiccional revisor examinará la resolución que es materia del recurso; sólo se
pronunciará sobre lo que es objeto del recurso y no sobre otros aspectos del
proceso.
A partir de la época posterior a la Revolución Francesa, se comienzan a
perfilar dos diferentes sistemas de apelación que van a coexistir en el Derecho
comparado hasta nuestros días: el de la revisión total de la primera instancia y el
que sólo admite que se reexamine la sentencia. El primero que proviene del
Derecho romano, es el verdaderamente puro, según se dice y se introduce a
través del Derecho Francés, en la mayoría de los países de Europa a excepción
de Austria primero y luego de la misma Francia. Se trata del sistema que
autoriza en la segunda instancia la revisión total del proceso, pudiendo
76
ALZAMORA VALDEZ, M. obra citada, p. 271.
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incorporarse nuevas excepciones ( o pretensiones en general ) y nuevas pruebas.
El otro sistema opuesto es el de Austria, de Revisión solamente de la sentencia,
es el que pasa a España y a través de ésta a nuestros países latinoamericanos
Al sostenerse que la apelación constituye una “renovación del proceso”,
es decir, como un medio para reparar los errores cometidos en la instancia
anterior; se sustenta en el entendimiento de que el tribunal superior tiene
amplitud de facultades, no sólo para revisar lo que es objeto del recurso, sino de
toda la causa, bajo el criterio de que todos los asuntos deben pasar por las dos
instancias y por lo tanto se admiten pruebas y formulación de excepciones. 77
Por otro lado también se sostiene que el recurso de apelación no da lugar a
un nuevo juicio (novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal
superior se encuentra limitado por el material fáctico y probatorio incorporado
en la primera instancia, para el análisis del acierto de la resolución recurrida
sobre la base de una constatación que parte y concluye en ella misma.
No obstante, ese material puede ser ampliado en ciertos supuestos,
admitiéndose de esa manera la alegación de hechos sucedidos o conocidos con
posterioridad al plazo concedido para la apertura a prueba en la instancia
inferior, la agregación de documentos posteriores o anteriores, pero conocidos
con posterioridad, la producción de pruebas indebidamente denegadas o respecto
de las cuales hubiese mediado una equivocada declaración de negligencia en la
instancia anterior.
El problema mayor que surge, en cuanto a esta materia de la apelación,
precisa el maestro DEL VALLE RANDICH, es el relativo a si se trata de un
nuevo examen de la instancia anterior o tan sólo a una comprobación de la
resolución expedida en la instancia inferior, en el primer caso señala que se
77
ALZAMORA VALDEZ, M., obra citada, p. 273.
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llama novum iudicium, para lo cual se permite, como se suele decir, en el
derecho alemán “una primera segunda instancia”. Se permite todo de nuevo, con
la excepción de una nueva demanda, admitiéndose nuevas pruebas, mientras que
para la segunda la resolución apelada en casilla la pronunciación o revisión,
pues la limita a la de la primera instancia. La primera orientación, continúa el
acotado maestro, ha tenido sus seguidores en la legislación europea, mientras
que la América Latina se ha inclinado por la segunda tendencia, siguiendo los
lineamientos de la escuela española.78
La apelación aparece, en la mayoría de los sistemas, sólo como una
revisión de la sentencia y no la renovación de todo el juicio; se admite por una
sola vez (suprimiéndose la tercera instancia, sustituida por la casación en la
mayoría de los países) Y se proclama el principio dispositivo que lleva a la
abolición de la regla de los comuni remedii, estableciéndose el principio de la
personalidad de la apelación. Y la regla de limitación de los poderes del tribunal
a lo apelado por las partes (expresión de agravios, escritos de sustentación de la
apelación).
Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cual de estas dos posiciones se
allana. Nos inclinamos a favor de la primera y admitimos la posibilidad de
admisión de determinados elementos probatorios o nuevas argumentaciones
orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siempre relacionados
con lo que es objeto del recurso. La segunda posición haría del órgano
jurisdiccional superior un controlador de todo lo que ocurra en la tramitación de
la causa cada vez que conozca de un incidente promovido dentro de aquella,
78
DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal Parte General T.II pg. 177.
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cuando la oportunidad procesal se presenta cuando tome conocimiento del
proceso principal79.
En cuanto se atribuye carácter de superior jerárquico al órgano judicial
encargado de resolver el recurso, SANTIAGO TAWIL Guido, eleva su voz de
protesta, señalando que dicho carácter estaba justificada en sistemas políticos en
los cuales la facultad de resolver los conflictos correspondía en definitiva al
monarca –dado su origen divino-, tal concepción, sostiene, debe reputarse, hoy
en día inadecuado. En efecto señala que:
“la relación existente entre los tribunales de distinto grado no es
propiamente jerárquica –pues no existe poder de supremacía ni deber de
subordinación entre unos y otros en el ámbito del ejercicio de la función
materialmente jurisdiccional- basándose la revisión judicial por otro
tribunal exclusivamente en un control técnico ideado por el legislador.
Errónea juzgamos, pues la calificación comúnmente efectuado por
nuestros tribunales respecto a sus pares de inferior o superior, ya que ella
resulta incompatible con aquel principio fundamental en nuestra
organización jurídico política en virtud del cual tan juez es un magistrado
de primera instancia como cualquier integrante de la Corte Suprema de
Justicia. Desconocer ello, podría implicar cercenar peligrosamente la
necesaria independencia de los jueces, olvidando que la revisión de las
decisiones judiciales traduce tan sólo un examen técnico-tipico del
sistema de doble instancia elegido por el legislador- ajeno a la idea de
supremacía, propia de la relación jerárquica”.80
Otro tema trascendente sobre este recurso es el de los efectos, en que es
concedido. Tradicionalmente, la judicatura nacional ha hecho suyo un criterio
79
Ello no impide que de observarse alguna anomalía procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del
incidente vía recurso de apelación, se disponga - luego de la resolución de fondo- del correctivo necesario
impartiéndose las instrucciones necesarias.
80
SANTIAGO TAWIL,Guido, Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia.Buenos
Aires, Editorial Depalma. 1990 pg. 41.
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clasificatorio según el cual el recurso de Apelación se concede “en un solo
efecto” y en “doble efecto”.
MONROY GALVEZ, explica que:
“Con este tratamiento numérico de los efectos de la apelación se enseña
que hay dos: La apelación con efecto devolutivo y con efecto suspensivo.
El primero significa que sólo aquello que ha sido apelado va al superior,
mientras tanto lo demás continúa su trámite ante el Juez inferior. El
segundo, por oposición, significa que todo el proceso pasa al superior,
quedando suspendida la competencia del Juez inferior, de allí su
nombre”.81
Asimismo el citado autor añade que:
“ si el efecto devolutivo significa que la apelación ha sido concedida “en
un solo efecto”, entonces el suspensivo significa que ha sido concedida
“en doble efecto”. Pero si esto es así, estamos afirmando que cuando una
apelación ha sido concedida en doble efecto, debemos entender que ha
sido concedida en efecto suspensivo y ¡ también en efecto devolutivo!. Sin
embargo advertimos, que tal situación es un imposible jurídico, un juez
no puede tener suspendida su competencia y tener competencia a la vez.
En consecuencia, los conceptos “Un solo o doble efecto” son irreales,
inadecuados y engañosos”.
Concluye MONROY GALVEZ, asegurando que:
“este criterio defectuoso se origina, creemos, en el error de considerar
que los efectos de la apelación están ligados a la competencia del juez
inferior. Nos parece que la competencia del Juez inferior no está en
cuestión durante la tramitación de una apelación, lo que si está en
disputa es la eficacia de la resolución apelada”.°
Lo importante de todo esto, es que cuando se interpone un recurso de
apelación debe tenerse en cuenta si la admisión y procedencia del recurso va a
determinar que la resolución se cumpla o se suspenda en su ejecución. Esta
81
MONROY GALVEZ, Juan Los medios impugnativos en el Código Procesal Civil. En Revista IUSET
VERITAS, Año III, Nro.5 Pg. 25-26.
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disyuntiva depende del efecto con el que se ha concedido el recurso de
Apelación.
Si un recurso de apelación es concedido con efecto suspensivo significa
que la resolución no deberá cumplirse de inmediato, debido a que esta
suspendida su eficacia hasta que se resuelva en definitiva por el superior.
En cambio, si el recurso de apelación ha sido concedido sin efecto
suspensivo, significa que, con prescindencia de la tramitación del recurso, la
decisión contenida en la resolución apelada, tiene plena eficacia y puede exigirse
su cumplimiento.
Al momento de concederse la apelación, debe precisarse por el Juez el
efecto con el que se concede. Sin embargo, si el Código o el °Monroy Galvez, ibidem
Juez no expresaran nada al respecto, se entenderá que el recurso ha sido
concedido sin efecto suspensivo; así lo dispone el segundo párrafo del art. 372
del Código Procesal Civil82.
3.2. CASOS PREVISTOS EXPRESAMENTE POR LA LEY
a) En el procedimiento ordinario
a.1.- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3º)
82
Art. 372.- Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo. - Las apelaciones sin efecto suspensivo
proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto
suspensivo.
Cuando este código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelada una resolución, esta es sin
efecto suspensivo y sin la calidad de diferida”.
Art. 368 .- Efectos.- El recurso de apelación se concede:
1.-Conefecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación
de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada, puede seguir conociéndolas
cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente
motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.
2.- Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de ésta.
Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.
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a.2.- Contra el auto que desestima la solicitud de constitución en parte
civil (art. 55º).
a.3.- Contra el auto que resuelve la oposición a la constitución en parte
civil (art. 56º).
a.4.- Contra el auto que declara No Ha Lugar a abrir instrucción y contra
el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de procedibilidad
(art. 77º). De lo que se infiere que el auto de resuelve abrir instrucción no es
objeto de apelación, salvo algunos de sus extremos.
a.5.- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que
pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier otra.
a.6.- Contra el auto de embargo (art. 94º)
a.7.- Contra el auto que resuelve prolongar la detención del inculpado
(art. 148º del PCPP de 1995)
a.8.- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de
detención (art. 152º segundo párrafo del PCPP de 1995)
a.9.- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º)
a.10.- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del
PCPP de 1995 y art. 119º)
b) En los procedimientos sumario y especiales
b.1.- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el Juez
Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o
en el término de tres (3) días. Además agrega que las demás resoluciones que
ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho término (art. 7º del D. Leg.
124).
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b.2.- En el procedimiento de querella (art. 314º).
b.3.- En el procedimiento por faltas (art. 325º).
3.3 FUNDAMENTOS:
La institución de la apelación responde al principio fundamental del doble
grado de jurisdicción, por el que la causa no está definitivamente terminada con
la sentencia del primer Juez, sino que, a instancia de la parte condenada, debe
recorrer un segundo estadio y sufrir un nuevo examen y una nueva decisión del
Juez de apelación jerárquicamente superior al primero.
La apelación, recuerda el maestro Couture, busca la Justicia, porque “el
agravio es la injusticia, la ofensa ,el perjuicio material y moral”83
El agravio supone la sucumbencia, el vencimiento, la insatisfacción total o
parcial de cualquiera de las pretensiones, (principales o accesorias), oposiciones
o simples peticiones formuladas en el proceso. El agravio o perjuicio es lo que
mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser
actual y no eventual.
CASARINO VITERBO, piensa con justa razón que: “...el recurso de
apelación tiene fundamentos psicológicos y técnicos”. Psicológicos, porque es
de la naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solución que se
estima injusta, y también el hecho de poner mayor cuidado en una labor que, se
sabe de antemano, será revisada por una autoridad jerárquicamente superior; y
técnicos, porque mediante la doble instancia, se consigue reparar los errores o
las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, lográndose a la postre,
83
COUTURE. Fundamentos de Derecho Procesal C ivil. 3ra ed. Pg. 47
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una mejor y más eficiente administración de justicia.
Es cierto que el fundamento reside en la aspiración de justicia, pero no lo
es menos que este concepto importa una consideración subjetiva de acuerdo al
fin que persigue quienes pretenden la revocación.
Obsérvese que desde la posición del impugnante, la búsqueda del derecho
tiene como asiento la versión interesada de su calidad de parte procesal. La
justicia para su ponderación personal tiene una coloración propia, que se
desvirtúa si no es asistido de razón.
Obviamente con el recurso no se persigue tutelar intereses individuales,
aún cuando en los hechos sucede.
En cambio al Estado le importa la perfección de la justicia y por esos
admite la revisión de los actos no consentidos por las partes de un proceso.
Esta es la verdadera dimensión del objeto. Como bien dice ALFREDO
GOZAINI “ la impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y con
ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional”, 84
3. 4 CARACTERISTICAS:
El recurso de Apelación, se caracteriza por lo siguiente:
•
84
Es un recurso ordinario, devolutivo85, suspensivo86y no suspensivo.
ALFREDO GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Civil T.I, Vol 2. Argentina. Edit. Ediar S.A., 1992. Pg.
741
85
Una de las clasificaciones de los medios de Impugnación distingue entre medios devolutivos y no
devolutivos, según que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnación a un Juez de
grado superior al de quien emitió la decisión impugnada.. En una clasificación general basta hablar de efecto
devolutivo, entendido como transferencia de la cognitio causae a un juez superior.
86
En sentido contrario DEL POZO (appello....pg. 73) reconociendo que el efecto suspensivo no es característico
de la apelación penal, sino en medida mayor o menor, de todos los medios de impugnación llamados ordinarios.
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Es un recurso ordinario, por que no se exigen causales especiales para su
formulación y admisión.
Devolutivo entendido como puro y simple paso “de la cognición del
procedimiento del juez a quo al juez ad quem”, se transfiere la cognitio causae
a un juez de grado superior. A criterio de CASARINO VITERBO, es un recurso
por via de reforma, o sea, es conocido por el Tribunal inmediatamente superior
en grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida.
Suspensivo en la medida en que algunas resoluciones (tratándose de
sentencia o de auto que disponen la conclusión del proceso) quedan en suspenso
su ejecución en tanto no sea resuelta el grado. Sin embargo últimamente en
mayor número de resoluciones se concede la apelación sin efecto suspensivo
( Libertad Provisional, etc.). Su tramitación puede ser también diferida en las
hipótesis expresamente establecidas en la ley ( Art. 221 Del C.de P.P87.
apelación del auto de no ha lugar a Juicio oral y si ha lugar contra otros
procesados)
•
Es un recurso de alzada, pues es resuelto por el órgano
jurisdiccional superior en grado a aquel que dictó la resolución recurrida.
•
Es un acto procesal sujeto a formalidades representadas por los
requisitos de admisibilidad (como el pago de tasa judicial, presentación dentro
del plazo de ley, etc.) y de procedencia (como la adecuación del recurso y la in-
En opinión de Giovanni Leone, en cambio, la caracterización es oportuna, aunque sea común a las
impugnaciones ordinarias, por lo menos, a fin de diferenciar la apelación de aquellas otras impugnaciones que
tienen carácter extraordinario.
87
Art. 221 “...El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de No ha Lugar a Juicio o el de oficio
cuando es agraviado el Estado, sólo se concederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel,
procediéndose para este efecto, a señalar día y hora para el juicio.
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dicación del agravio así como del vicio o error que lo motiva).
•
Se presenta ante el Juez que emitió la resolución cuestionada y no
directamente al superior jerárquico.
•
No versa sobre cuestiones nuevas sino que está referido al
contenido de la resolución impugnada y a aquello que se debatió en el proceso.
•
Se dirige contra autos y sentencias siempre y cuando no haya
adquirido la autoridad de la cosa juzgada.
•
Procede por iniciativa de las partes o de los terceros legitimados.
•
Es un recurso que contiene intrínsecamente la institución de la
nulidad, sólo si el vicio está referido a la formalidad de la resolución recurrida.
3. 5 PROCEDENCIA:
El recurso de Apelación, procede contra las sentencias definitivas y
también contra las interlocutorias o autos interlocutorios.
A).- APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA
Como se sabe, mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al
proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada
sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes.
DEVIS ECHANDIA, sostiene que:
“toda sentencia, es una decisión y el resultado de un razonamiento o
juicio del juez, en el cual existen las premisas y la conclusión. Pero al
mismo tiempo contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que
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vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla
general contenida en la ley, en mandato concreto para el caso
determinado...”88
Este recurso cuando esta radicado en la sentencia, sostiene SAN MARTIN
CASTRO, es el mecanismo procesal para conseguir el doble grado de
jurisdicción (es el que configura la segunda instancia) a que hace referencia de
modo amplio el art. 139.6 de la Constitución y desde una perspectiva más
estricta los artículos 11 de la LOPJ y X del Título Preliminar del Código
Procesal Civil.
El recurso de apelación se encuentra específicamente previsto para las
sentencias dictadas por los Jueces Especializados en lo Penal en los
procedimientos sumarios o abreviados (Art. 7 del D.L. 124 y 305 del Código de
199189) y por los Jueces de Paz Letrados en los procedimientos por faltas (Art.
325 del Código de 1940, modificado por el Decreto Legislativo Nro. 126, y 389
del Código de 1991).
En cuanto a la naturaleza del recurso, de apelación nacional contra las
sentencias, es de puntualizar que en los dos códigos tiene la calidad de medio de
gravamen y, por ende, buscan un nuevo conocimiento de la causa.
88
DEVIS ECHANDIAK Teoría General del Proceso. T.II Editorial Universidad, Buenos Aires. 1985. Pg. 515
El art. 339 del Código de 1991, desde el punto de vista de la competencia funcional, ha instituido tres
denominaciones de recursos de apelación. Se denomina apelación elemental cuando se recurra de una resolución
dictada por el Juez de Paz, correspondiendo su conocimiento al Juez Penal. Se denomina apelación superior
cuando se recurra de una sentencia expedida por los Jueces Penales en los procesos ordinarios y en los procesos
especiales por razón del ejercicio privado de la acción penal o cuando se recurra de autos definitivos (que
resuelvan cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, que declaren extinguida la acción penal o
que pongan fin al procedimiento o la instancia), o que revoquen la condena condicional o la conversión de la
pena, en cualquier clase de proceso, su conocimiento corresponde a las Salas Penales Superiores. Finalmente se
denomina Apelación Suprema cuando se recurre de las sentencias o de los autos definitivos o que revoquen la
condena condicional o la conversión de la pena en los procesos especiales por razón del delito o la pena, dictados
por las Salas Penales Superiores en primera instancia.
89
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
En cambio, el modelo de apelación impuesto en el Proyecto de 1995,
siguiendo la fuente española, tiene una naturaleza híbrida aunque más alineado a
la naturaleza de medio de impugnación.
SAN MARTIN CASTRO, explica que :
“El recurso de apelación regulado para ambos fallos produce el efecto
devolutivo. También tiene efecto suspensivo. Sobre el particular, el art.
336 del Código del 91, señala que “salvo disposición contraria de la ley,
la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente,
dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere”. Por su
parte, el Art. 293 del Código de 1940, precisa que la interposición del
recurso de nulidad lo que se hace extensivo al recurso de apelación- no
impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo el caso
de la pena de expatriación (las demás penas infamantes de privación de
libertad resultan inaplicables con la entrada en vigor del nuevo Código
Penal)”. 90
El recurso de apelación se interpone ante el Juez que emitió el fallo
cuestionado, su concesión esta condicionado a que el apelante haya cumplido
con los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en la ley.
La apelación debe interponerse por escrito y presentarse dentro del plazo
de ley. El Art. 7 del D.Leg. 124 establece que la sentencia emitida por el Juez
penal, es apelable en el acto mismo de la lectura o en el término de tres días y de
un día para sentencias por faltas. En materia penal, este recurso de apelación, se
puede interponer actualmente sin que el recurrente deba explicarlas razones por
las cuales estima gravosa la resolución apelada. Le basta sólo con manifestar su
voluntad de que la decisión sea íntegramente revisada por el superior.
90
SAN MARTIN CASTRO, César Derecho Procesal Penal Vol.II, pg. 702.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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En
este
extremo,
creemos
con
BERNAL
CUELLAR
Y
MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, que la sustentación del recurso está
orientado a impedir la inútil dilación de los procesos y a exigir del recurrente
que señala, así sea someramente, las razones que lo llevan a impugnar la
decisión y debe entenderse como la enumeración en forma clara y precisa de los
fundamentos del disenso91.
El Código del 91 establece en tres días para apelar tanto de las sentencias
del Juez de Paz como del Juez Especializado en lo Penal; y debe precisarse el
agravio, el vicio o el error que la motiva, pudiendo diferirse la fundamentación
hasta el momento de alegatos que se llevará a cabo ante el órgano judicial
funcionalmente competente para conocer la alzada.
La alzada es un segundo grado jurisdiccional del mismo juicio que se
dilata en el tiempo, pero sin ampliarse su primitiva esencia y contenido
jurídicos, y en la cual la sentencia recurrida juega un papel fundamental, cuyo
control, en hecho y en derecho, corresponderá realizar al juez superior.
A través del recurso de apelación se pone en conocimiento del superior
jerárquico la cuestión que ha sido materia de la resolución recurrida. El carácter
de examen de segundo grado, o de nuevo examen que la apelación tiene por
propia definición conduce a excluir que ella puede confiarse al mismo juez que
ha pronunciado la sentencia impugnada: y la razón de carácter exclusivamente
practica, es que aquel juez difícilmente estaría dispuesto a reconocer el propio
error.
91
BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT: El proceso penal, Universidad
Extremado de Colombia, Colombia-Bogota, 1995. Pg. 232.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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El conocimiento del recurso de apelación por parte del inmediato superior
en grado jerárquico, es una consecuencia legítima y natural de la organización
judicial, a base de jerarquía o gradación de inferior a superior.
Elevado el proceso principal al Juez a quem, el procedimiento recursal en
el caso del procedimiento sumario o abreviado importa la vista fiscal. Emitida
ésta, que debe realizarse dentro del término de ocho días si hay reo en cárcel y
de veinte días si no lo hay, el órgano jurisdiccional debe poner en conocimiento
de las partes el dictamen fiscal y vencido este trámite debe señalar día y hora
para la vista de la causa, en la cual es posible el informe oral de éstas. Producida
la vista con o sin informe oral, el Tribunal debe emitir sentencia dentro de los
quince días siguientes (Art. 8 del D.Leg. 124).
En razón de la naturaleza devolutiva de la apelación el Juez Ad quem
adquiere la potestad de revocación de la resolución impugnada dentro del marco
del recurso. Puede entonces el órgano judicial revisor confirmar la resolución o
revocarla en todo o en parte o anularla, siempre que ello no entrañe
modificación de la resolución impugnada en perjuicio del apelante y en la
medida que sólo él haya interpuesto el recurso.
La actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo el caso de
la prueba documental. El originario procedimiento sumario o abreviado del
Decreto Ley 17110 facultaba al Tribunal, en decisión inimpugnable, a derivar el
conocimiento de la causa en juicio oral, en cuya virtud era del todo posible
actuar pruebas en segunda instancia, sin ningún tipo de limitación derivada del
grado. El modelo del proyecto de 1995, permite la actuación de nueva prueba en
supuestos taxativamente contemplados y, por lo tanto, concibe la realización de
una vista de la causa o audiencia de segunda instancia.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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La apelación según MONROY CABRA :
“no se trata de un nuevo juicio sino de un nuevo examen, y por tanto, en
la apelación sólo se puede fallar sobre lo que es materia del recurso.
Pero es claro que al revisar la sentencia el tribunal o Juez de apelación
extiende su examen a los hechos y al derecho, actuando respecto de ellos
con plena jurisdicción y competencia”.92
Queda claro, que el recurso de apelación no da lugar a un nuevo juicio
(novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal superior se
encuentra limitado por el material fáctico y probatico incorporado en la primera
instancia, para el análisis del acierto de la resolución recurrida, sobre la base de
una constatación que parte y concluye en ella misma
En consecuencia, sentencia VESCOVI : “El órgano de apelación sólo
puede actuar dentro de las pretensiones de las partes y el material fáctico de la
primera instancia, salvo la prueba en la segunda. No existe en nuestro sistema
el “novum iudicium”.
93
Sin embargo VESCOVI, advierte que :
“La limitación no alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden
variarse tanto por las partes, como por el tribunal (iura novit curia) ni
tampoco a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la
primera instancia no han sido consideradas por el juez a quo en la
sentencia(...) Resulta importante esta precisión para que la afirmación de
que la revisión de la segunda instancia lo es sólo de la sentencia judicial
impugnada, no implica encerrar el objeto de la segunda instancia dentro
de lo decidido por el a quo, ya que el contenido de la sentencia no puede
limitar el de la apelación. Además, el tribunal puede analizar las pruebas
y los hechos de la primera instancia, puesto que, si no, el vencedor que no
apela ( no lo puede hacer, pues carece de interés por no haber sufrido
92
MONROY CABRA, Marco Gerardo: Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá-Colombia, Edit. Temis,
segunda edición. 1979. Pg.336
93
VESCOVI Enrique: Los Recursos Judiciales. Ob. Cit. Pg. 157
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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agravio) quedaría desamparado en algunos casos. La única duda que se
plantea en estos casos es que a veces si el tribunal de segundo grado
juzga una cuestión no resuelta por el Juez a quo (aunque dentro de las
pretensiones deducidas), de ese modo se saltea una instancia, y por ello, a
veces, mas por razones prácticas que teóricas, se prefiere anular el fallo y
reenviar la decisión al inferior”.94
Por la apelación, el superior jerárquico que conoce el grado, se encuentra
circunscripto por lo que ha sido objeto de apelación y de agravios; y para el
conocimiento de aquello a que está habilitado por la apelación, el ad quem está
limitado por lo que ha sido sometido a decisión del juez de primera instancia.
No puede conocer de las cuestiones definitivamente juzgadas, es decir, que ha
quedado firmes al haber precluído la posibilidad de impugnación. Pero están
sometidos implícitamente a su consideración las defensas y argumentos
planteados oportunamente por el apelado en la instancia en grado, que han sido
rechazados o no considerados por el a quo y de los que no pudo apelar el
interesado
por
haberle
resultado en definitiva favorable la resolución
impugnada.
LOUTAYF, respecto a la amplitud de la facultad del órgano jurisdiccional
superior dice lo siguiente:
“Al tener el tribunal de alzada la plenitud de jurisdicción , al igual que el
Juez de primera instancia, para conocer de aquello que fue sometido por
la apelación, puede examinar lo que ha sido materia de apelación en
todos los aspectos; es decir, asume competencia plena sobre todo el
material litigioso”. 95
94
VESCOVI, Enrique: Ob. Cit. Pg. 158.
LOUTAYF RANEA, Roberto G. : El Recurso ordinario de Apelación en el Proceso Civil; Buenos Aires,
editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1989 Vol. 1. Pg. 79.
95
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B).- APELACIÓN DE AUTOS:
Conforme se ha mencionado el recurso de apelación procede tanto contra
la sentencia final de una instancia del proceso como contra las resoluciones
interlocutorias, que realizan la dirección del proceso.
La impugnación de las resoluciones interlocutorias fue conocida desde la
época del derecho germano, la misma que fue trasladada al derecho medioeval
italiano, en el sentido de que todas las cuestiones derivadas de la tramitación del
proceso, deberían ser consideradas como sentencias, ya sea en el sistema
probatorio, carga o clase de pruebas a las que se les debía considerar como
sentencias interlocutorias.
El
derecho
romano
consideraba
como
sentencias
aquellas
que
desestimaban la acción.
Nuestro ordenamiento ha considerado un sistema intermedio. Durante la
investigación del proceso cabe la interposición de los medios de impugnación
contra las resoluciones interlocutorias, pero este medio ya no se puede hacer
valer durante el proceso oral.
Durante la tramitación del proceso las apelaciones no interrumpen el
normal desenvolvimiento del mismo, el que debe continuar y las diligencias que
haga el Juez durante ese tiempo surten sus efectos legales hasta que el superior
resuelva lo que crea a derecho.
Durante el juicio oral no caben articulaciones ni recurso, sino los que
expresamente concede la ley.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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El Código de Procedimientos Penales de 1940, no tiene una lista de
resoluciones recurribles en apelación. Empero, SAN MARTIN CASTRO,
siguiendo el modelo del procedimiento civil dice lo siguiente:
“se entiende que son impugnables en apelación los autos, es decir,
aquellas resoluciones que resuelven sobre el rechazo de la promoción de
la acción penal (el subrrayado es nuestro), las formas de conclusión
especial del proceso –cuestiones previas, excepciones y cuestiones
prejudiciales, sobreseimiento- la admisión, improcedencia o modificación
de las medidas limitativas de derechos, las “demás decisiones que
requieran motivación para su pronunciamiento” (Art. 121, segundo
párrafo), así como los autos que desestiman medios de prueba (art. 190 in
fine del CPC)”.96
El proyecto de 1991, incluye los autos que declaran extinguida la acción
penal o pongan fin al procedimiento o la instancia, así como aquellos que
revoquen la condena condicional o la conversión de la pena (Arts. 340.2° y 341.
2°).
El régimen de la apelabilidad objetiva, es, pues, en principio restrictivo y
obliga a buscar la disposición que expresamente establezca como admisible el
recurso de apelación. Sin embargo, pese a esta concepción limitativa de la
procedencia de la apelación, el profesor SAN MARTIN CASTRO, hace notar
que el artículo 343 del proyecto del 91 prescribe que “el recurso de apelación
procede cuando, sin estar específicamente previsto, deba satisfacer el principio
constitucional de la instancia plural”, situación que posibilita la proliferación
de impugnaciones en la fase sumarial, desnaturalizando su contenido, y que da a
entender erróneamente que la instancia plural significa que toda decisión debe
ser objeto de un recurso ordinario, cuando en puridad la alzada sólo procede
96
SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal Volumen II, pg. 698.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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frente a aquellas resoluciones que ocasionan a las partes un determinado
gravamen irreparable.97
Es de tenerse en cuenta que de modo específico, el Código de
Procedimientos Penales, prevé recurso de apelación expresamente en los
siguientes casos:
A) auto que declara no haber lugar a la apertura de instrucción, y contra
el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de
procedibilidad (art. 77º).
B) .- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3º)
C) .- Contra el auto que desestima la solicitud de constitución en parte
civil (art. 55º).
D).- Contra el auto que resuelve la oposición a la constitución en parte
civil (art. 56º).
E).- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que
pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier
otra.
F).- Contra el auto de embargo (art. 94º).
G).- Contra el auto que resuelve prolongar la detención del inculpado
(art. 148º del PCPP de 1995)
H).- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de
detención (art. 152º segundo párrafo del PCPP de 1995)
97
SAN MARTIN CASTR, César, ob. Cit. pg. 699
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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I).- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º).
J).- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del
PCPP de 1995 y art. 119º).
K) .- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el
Juez Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de
su lectura o en el término de tres (3) días. Además agrega que las demás
resoluciones que ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho
término (art. 7º del D. Leg. 124). L).- En el procedimiento de querella
(art. 314º).
LL).- En el procedimiento por faltas (art. 325º).
3.6.- LEGITIMACION PARA RECURRIR.
a)
La legitimación como requisito de admisibilidad de los recursos.
El vocablo legitimación es empleado por numerosos autores aludiendo a
los sujetos habilitados para la interposición de los diversos recursos que
contemplan los ordenamientos procesales positivos98. Y desde esta óptica, la
legitimación constituye uno de los requisitos subjetivos de admisibilidad de los
recursos, a la par del interés, la competencia del órgano y la personería del
sujeto que interpone el remedio.
En función del recaudo que nos ocupa, se admite sin disonancias que las
partes se encuentran legitimadas para recurrir; los terceros extraños al proceso,
sólo excepcionalmente.
98
Así, Alsina Hugo, Derecho Procesal ..., T. IV, Ediar, p. 191 y 215.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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b)
Precisiones en torno de la legitimación para recurrir.
El recurso de apelación, y los recursos en general constituyen actos
procesales de impugnación destinados a rescindir, anular, complementar o
modificar resoluciones judiciales; suponen un proceso ya iniciado y emanan de
ciertos sujetos, distintos del órgano judicial, entre ellos, obviamente, las partes.
Y parte es toda persona que en un proceso reclama en nombre propio, o en cuyo
nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla frente a la cual se
efectúa tal reclamo; es una noción ligada al proceso, que alude a quienes de
hecho intervienen o figuran en la litis como sujeto activo o pasivo de la litis, con
independencia de que se encuentren o no legitimados conforme el concepto
suministrado en el capítulo anterior99.
Para demostrar la diferencia entre la legitimación procesal – requisito de
admisibilidad de la acción – y la denominada legitimación para recurrir –
recaudo de admisibilidad de recursos -, basta reparar que cuando una resolución
judicial desestima la acción, declarando la falta de legitimación procesal de
alguno de los sujetos, éste está habilitado para recurrir; de confundirse uno y
otro concepto, la parte afectada no estaría habilitada para impugnar la resolución
que le niega legitimación100.
Desde luego, en la medida que se tenga en claro que la legitimación
procesal – como requisito de admisibilidad de la acción – no guarda relación con
la aptitud para interponer recursos, no vemos ningún inconveniente en
denominar al recaudo de admisibilidad subjetivo que nos ocupa “legitimación
para recurrir”101 .
99
Sobre la diferencia conceptual entre “parte” y “legitimado”, Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. III.,
Abeledo – Perrot, nº 211, pp. 7 y 8.
100
Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo – Perrot, nº 526 y 527, pp. 43 y 46.
101
Cabe observar, además, que tampoco debe confundirse la “legitimación” para recurrir, con la “personería”
para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Si bien el poder de recurrir concedido en abstracto a las partes como
sujetos procesales, equivale a una capacidad procesal de contralor de las
resoluciones jurisdiccionales, mirado en concreto ya no se presenta con la
misma amplitud.
La ley se encarga de ponerle límites para que su ejercicio no redunde en
un entorpecimiento del proceso.
c)
Otros requisitos de admisibilidad de los recursos.
Interesa acá poner de relieve otros recaudos de admisibilidad, cuya
consideración será indispensable para el desarrollo que nos proponemos.
c.1. El interés procesal.
Entre los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos se
encuentra el interés para recurrir; interés específico, determinado por el
gravamen o perjuicio que la decisión recurrida ocasiona al recurrente. Y hay
gravamen cuando media una diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y
lo concedido por la resolución impugnada102 . Mas, esta noción está ligada al
concepto de parte. Bien puede suceder que una resolución judicial ocasione
perjuicio a un tercero; es decir, a un sujeto que nada ha reclamado en el proceso
y, a cuyo respecto tampoco se ha efectuado reclamo alguno. Por ello, en
términos generales, el interés para recurrir se configura cuando un sujeto se
encuentra en una situación más desfavorable de la que tenía antes del dictado de
una resolución judicial.
recursos en nombre de éstas, debe verificarse la existencia de personería; en este caso, los sujetos legitimados
son los representados.
102
Azpelicueta – Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes , Platense, p. 10.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Ahora bien, en nuestro modo de ver, en función del examen de
admisibilidad de los recursos, el interés para recurrir constituye el recaudo
subjetivo predominante103 . La calidad de parte no es suficiente a los fines de la
admisibilidad de los recursos; es indispensable además que el sujeto ostente el
interés específico para recurrir. Es evidente que si no existe interés, tal cual lo
aprecia la Ley, la actividad impugnativa del sujeto carecería de un motivo que
justifique una utilidad procesal y, como consecuencia, se entorpecería el normal
desarrollo del proceso con una actividad inútil104 .
Resta añadir que se exige que ese interés sea directo. Con esta expresión
se quiere significar el carácter procesal del interés, con abstracción de toda otra
consideración meramente teórica, ética o doctrinaria105 .
c.2. El agravio. Principio de formalidad.
Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución
que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los
efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación
subjetiva106. Es lo que se conoce por agravio o gravamen en el lenguaje
procesal107 . El agravio se genera cuando una desventaja o perjuicio108 que
provoca la resolución judicial que restringe un derecho o una libertad proviene
de errores cometidos por el órgano. Y sabido es que los errores pueden ser in
procedendo, o de actividad, e in iudicando o de juicio. A su turno, los primeros
103
Algunos autores vinculan la legitimación con el interés específico para recurrir; ver Véscovi E., Los Recursos
Judiciales y demás Medios Impugnativos, Depalma, p. 219.
104
Ayan Manuel N., Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editorial, 1985, p. 87.
105
Manzini, Tratado ..., cit., V., p. 27.
106
Beling, Derecho Procesal Penal, Córdoba, ed. Castellana de Imprenta de la Universidad Nacional de
Córdoba, trad. De Goldschmidt y Nuñez, 1943, p. 250.
107
Agrelo Emilio, El concepto de gravamen en el proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, Año VII,
1950, No 3 – 4, 1º parte, p. 227 y Acosta José, Agravio irreparable, Buenos Aires, 1978, EDIAR, p. 181 y ss.
108
El perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definición de los recursos.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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pueden afectar el trámite anterior al dictado de una resolución judicial o
instalarse en ella; los segundos pueden cometerse en la determinación de los
hechos, en la apreciación de la prueba, en la selección y valoración de las
normas jurídicas o pueden consistir en meros errores materiales.
Ahora bien , la demostración del agravio hace de la fundabilidad del
recurso; pero como en materia recursiva rige el principio de formalidad109, la
elección del remedio idóneo en función del concreto error que se denuncia,
concierne a la admisibilidad del recurso.
d. La legitimación para recurrir de terceros.
Ya se adelantó que buena parte de la doctrina sostiene que, por principio,
sólo las partes están habilitadas para interponer recursos; los terceros,
excepcionalmente, si resultan perjudicados y no gozan de otra vía para reparar el
gravamen110 .
En nuestro modo de ver, los terceros no plantean en materia recursiva un
verdadero problema de legitimación y tampoco creemos que la facultad para
recurrir sea excepcional; en todo caso, lo que escapa a la regla es que los
terceros sufran perjuicios derivados de las resoluciones dictadas en un proceso al
que resultan extraños.
De ahí que toda la cuestión que suscitan los terceros se reduce a verificar
si gozan de interés para impugnar y, en su caso, si concurren los restantes
requisitos de admisibilidad comunes y específicos; fundamentalmente, si han
acertado en la elección del medio de impugnación – principio de formalidad –
109
Como veremos más abajo, el principio de marras, en la actualidad, está sometido a fuertes embates, con pie
en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto.
110
Palacio, L., loc. Cit., T. V., nº 546; Hitters J. C., Técnica de los Recursos Ordinarios, Platense, p. 84; nº 28,
p. 71; Kielmanovich, J. L., El recurso de apelación, en Recursos Judiciales, Ediar, p. 86; De los Santos M. A.,
Recurso de Nulidad, en la misma obra, p. 123.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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en función de los agravios que en concreto formulen, lo cual, a la postre,
depende de la regulación que hayan merecido los remedios de impugnación en
cada ordenamiento positivo.
Y desde esta óptica, podemos anticipar que la admisibilidad de los
recursos son interpuestos por terceros no es residual.
3.7. QUIENES PUEDEN APELAR.
La ley no hace precisiones sobre los sujetos procesales que pueden
interponer el recurso de apelación. La posibilidad es para todas los sujetos, con
excepción del Juez, así:
a) El imputado, pues de por medio están sus derechos afectados; la
apelación puede ser interpuesto directamente o por su abogado111 defensor,
según el acto y momento procesal (por ej., la notificación de un auto o la lectura
de una sentencia en el procedimiento sumario; si el imputado tiene la condición
de ausente o contumaz, la posibilidad de apelar recae en el defensor).
b) El Ministerio Público.- Conforme ya se ha mencionado el Ministerio
Público, tiene facultad impugnadora permanente por ser sujeto principal del
proceso que actúa como perseguidor del delito y del delincuente, asi como ser el
defensor de la legalidad, sin embargo su impugnación se halla sujeto a la
formalidad que establece la ley para todos los intervinientes en un proceso.
Puede apelar de las resoluciones que estime erróneas o injustas. Por ejemplo
111
El artículo 290 de la Ley Orgánica modificado por el artículo único de la Ley 26624 publicada el 20 de Junio
de 1996, estableció que “En los procesos, sin necesidad de intervención de su cliente, el abogado puede
presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder
especial con arreglo a ley. El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en
representación de su cliente.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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contra el mandato de comparecencia, también puede impugnar el mandato de
detención, los autos que resuelven las excepciones, cuestiones previas,
prejudiciales, entre otras.
c) La Parte Civil. El Código habla indistintamente de la víctima o del
agraviado y de la Parte Civil. Sin embargo la diferencia existe y es necesario
marcarla al darle participación efectiva en el proceso a quien tiene el más cierto
interés en sus resultados.
Para que la parte agraviada pueda participar en los actos del proceso e
impugnar resoluciones es necesario que previamente se constituya como parte
civil.
No basta denunciar el hecho y considerarse agraviado con el delito, es
necesario asumir expresamente la condición de parte civil y para ello es
indispensable la solicitud escrita o verbal al Juzgado y la resolución expedida
por el órgano jurisdiccional aceptando la solicitud.
d) El tercero Civil Desde el momento que es considerado como sujeto
dentro del proceso penal tiene legitimación para actuar interponiendo el recurso
de apelación en el extremo económico de la resolución judicial.
4. TRAMITACIÓN
No existe un procedimiento específico para la tramitación de las
apelaciones, sin embargo podemos uniformar las siguientes
1. Se interponen por escrito y firmado por quien tiene facultad para ello.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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El Art. 286 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que
“No puede patrocinar el Abogado que:...no se halle hábil...” , asimismo el Art.
132 del Código Procesal Civil, establece que todo escrito debe estar “autorizado
por Abogado Colegiado..”
La ley exige que los recursos sean presentado con firma de letrado. La
firma del letrado es necesaria para que sea admisible.
Al exigirse el patrocinio de letrado, expresa DE LA RUA, la ley ha
querido asegurar la corrección y precisión conceptual del Recurso. La omisión
de este requisito torna inadmisible la impugnación.
El efecto es el mismo que la falta de firma de letrado, cuando éste se halle
inhábil para el ejercicio de la profesión o cuando se trate de casos de
falsificación de firmas.
Insignes tratadistas como Manuel AYAN, Luzon DOMINGO y Giovanni
LEONE, entre muchos otros, sostienen que para la existencia del acto debe ser
firmado por el sujeto recurrente y por el Abogado patrocinante. La firma es
requisito esencial del escrito judicial, sin los cuales el acto no existiría.
Si bien es cierto este vicio puede ser subsanado antes del vencimiento del
término para recurrir, después de operado la caducidad, el vicio es irreversible.
Sobre el particular, en relación con la falta de habilitación colegial de un
letrado para seguir un recurso fuera de su demarcación colegial, Francisco
RAMOS MENDEZ, sostiene que “por razones formales subsanables, nunca
debe inadmitirse el recurso”112 .
No existe impedimento si se interpone oralmente en la diligencia judicial
que le da origen, pero deberá constar en dicho acto procesal.
112
RAMOS MENDEZ, Francisco: “ El Proceso Penal”, Barcelona, 1987, pg. 409
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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2. Se interpone ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución que la
motiva.
Expresión de la voluntad de impugnar. En rigor la ley no lo exige, en
realidad no necesitaba hacerlo desde que la voluntad de impugnar está
comprendida en el concepto de recurso. Toda impugnación implica una
disconformidad con el contenido de la resolución atacada y una aspiración a que
sea reformada o revocada. En todo caso, será suficiente la simple afirmación de
que se recurre y la voluntad de impugnar quedará expresada sólo con que se
diga: “interpongo recurso de apelación”, o, simplemente “apelo”, etc., sin
embargo es indudable que la impugnación alcanzaría mejor sus objetivos si se
sustentara debidamente. Creemos que a estas alturas resulta también de
aplicación el Art. 300 del C. de P.P., recientemente modificado por la ley 27454
que obliga a los impugnantes a fundamentar su recurso en un plazo de 10 días en
cuyo defecto se declarará inadmisible
Refiriéndose al tema, Claria OLMEDO, sostuvo que “no debía bastar la
simple declaración de voluntad para que se considerara completo el acto
impugnativo, agregando que la ley debería exigir siempre la motivación” 113
3.- El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelación, con
copias de las diligencias actuadas o piezas pertinentes; debe enumerar
debidamente el “expedientillo” y elevarlo con oficio a la Sala Penal Superior.
4. Previo a la resolución definitiva por la Sala Penal Superior, el Fiscal
Superior debe de emitir dictamen. El artículo 91º de la LOMP establece
taxativamente los casos114 .
113
Claria Olmedo . Voz Impugnación Procesal, publicada en Enciclopedia Jurídica Omeba, XV, pg. 218.
En las cuestiones sobre competencia; recusación o inhibición de jueces y vocales; acumulación y
desacumulación de procesos, cuestiones previas, prejudiciales y excepciones; de constitución en parte civil;
embargo; libertad provisional; omisión de asistencia familiar; y aquellos otros previstos expresamente por la ley.
114
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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5.- Recibido el expediente de la Fiscalía con el dictamen respectivo en los
casos en que este tramite proceda, se pondrá la causa en conocimiento de las
partes de la relación procesal para que presenten sus alegatos. Luego se señalará
día y hora para la vista de la causa.
6.- El informe oral a la vista de la causa, solo procede en las resoluciones
que ponen fina al proceso, salvo que lo solicite la parte y el grado sea de notoria
importancia, quedando en este caso su admisión a criterio del colegiado (Art.
132 L.O.P.J.
7.- Escuchado el informe oral en los casos en que proceda, en todo caso
presentado el informe escrito, el Juez Ad quem se pronunciará ya sea
confirmando, revocando, modificando o anulando la resolución materia de
impugnación.
5. PLAZO
Como se podrá apreciar del análisis de los distintos casos anotados, no
existe uniformidad para la determinación del plazo para interponer el recurso de
apelación ni del plazo para resolver los mismos por el órgano jurisdiccional.
Ello resulta preocupante y de allí la necesidad de procurar un sistema
homogéneo. Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de
apelación contra el mandato de detención. La ley no hace la precisión del caso,
lo que no significa la admisión de un plazo abierto. Entendemos que debe de
atenderse a criterios sistemáticos de interpretación: si el término para la
impugnación contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un día
(salvo que se interponga al momento de su lectura) y es de tres días para el
procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento de la lectura), y no
existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnación de otro
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo máximo para impugnar el
mandato de detención es de tres días. Se entiende además, que este plazo correrá
a partir de notificada debidamente dicha resolución al domicilio que aparece en
autos115 .
De otro lado, debe recordarse los términos para impugnar las resoluciones
se cuentan desde la fecha de la notificación de las mismas. Sin embargo,
acertadamente, la Corte Suprema ha declarado procedente la apelación
interpuesta por quién se ha constituido como parte civil, aún cuando el Juez no
lo haya notificado del auto que pone fin al procedimiento, al considerar que tal
irregularidad no atribuible a ella, no la puede perjudicar116 . En este sentido, no
sólo se incumplía una norma sustancial del procedimiento, sino que también se
recortaba el derecho de defensa expresada en la impugnación de una resolución
judicial.
Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelación a la
resolución judicial puede interponerse dentro del plazo común de dos días (art.
185º del CPP).
115
Sobre esto último, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial,
para lo cual deberá firmar su puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la
notificación, sin embargo, el abogado defensor participa de las diligencias propias de la actividad judicial, lo que
puede significar el conocimiento tácito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse en sentido
restrictivo exigiéndose siempre la notificación fáctica de la orden de detención cuando sea en sede judicial, aún
cuando ello también evidencie un pésimo control de la actividad defensora del abogado, así como el
desconocimiento de las normas de procedimiento.
116
Ej. Suprema de 14 de mayo de 1990, II S.P. Exp. Nº 522-87, Tacna.