TÍTULO DEL TRABAJO: MÁS ALLÁ DE LA IGUALDAD FORMAL

TÍTULO DEL TRABAJO:
MÁS ALLÁ DE LA IGUALDAD FORMAL: UN ENSAYO SOBRE ACCIONES
AFIRMATIVAS
SEUDÓNIMO DEL PARTICIPANTE:
LAURENCE
ENSAYO PRESENTADO AL CONCURSO NACIONAL DE ENSAYOS EN DERECHOS
FUNDAMENTALES EDICIÓN 2015 ORGANIZADO POR EL MINISTERIO DE
JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DEL PERÚ
CATEGORÍA PREGRADO
ÍNDICE
1. PREFACIO _____________________________________________________________ 1
2. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES: SOBRE EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN _____________________________________ 2
2.1. MATICES Y FRONTERAS ENTRE LA IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD MATERIAL ___ 3
2.2. LA OBLIGACIÓN DE TRATO DIFERENTE COMO GARANTÍA DE LA IGUALDAD
MATERIAL __________________________________________________________ 4
2.2.1. Método para determinar la constitucionalidad del trato diferente: un test
necesario _______________________________________________________ 6
2.2.1.1. Idoneidad de la medida: examen de la idoneidad de la acción afirmativa
propuesta ________________________________________________________ 6
2.2.1.2. Necesidad de la medida: examen de la necesidad de la acción afirmativa 7
2.2.1.3. Proporcionalidad strictu sensu de la medida: examen de proporcionalidad
en sentido estricto de la acción afirmativa _______________________________ 7
3. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS__________________________________________ 8
3.1. SURGIMIENTO DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS: PILARES PARA UNA APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL Y TEORÍA GENERAL _______________________________________ 9
3.2. ELEMENTOS DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS _____________________________ 13
3.2.1. La existencia de una desigualdad manifiesta ___________________________ 13
3.2.2. El objetivo de eliminar las desigualdades _____________________________ 14
3.2.3. La temporalidad de la medida ______________________________________ 14
3.2.4. La no restricción indebida de los derechos de los grupos no beneficiados con la
medida ________________________________________________________ 16
3.3. TIPOLOGÍA DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS: UNA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN 17
3.3.1. Acciones de concientización _______________________________________ 17
3.3.2. Acciones de promoción ___________________________________________ 18
3.3.3. Acciones de discriminación inversa __________________________________ 18
3.3.4. Acciones de ajustes razonables _____________________________________ 19
4. EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN
EL PERÚ ______________________________________________________________ 21
4.1. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN EL TRABAJO JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ _______________________________________________ 21
4.2. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN EL DESARROLLO LEGISLATIVO PERUANO: BREVES
EJEMPLOS PERTINENTES Y APRECIACIONES ___________________________________ 23
5. CONCLUSIONES ______________________________________________________ 25
6. BIBLIOGRAFÍA ________________________________________________________ I
DESARROLLO TEMÁTICO
“Parece que la justicia consiste en igualdad, y
así es, pero no para todos, sino para los
iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo
es, en efecto, pero no para todos, sino para los
desiguales”1
1. PREFACIO
Según la Encuesta Para Medir la Percepción de la Población Peruana en Relación a los
Derechos Humanos realizada en el año 2013, el 81% de peruanos y peruanas cree que la
discriminación (en sus distintas y deplorables manifestaciones) ocurre todo el tiempo y nadie
hace nada2. Es una cifra monumental para un problema de igual o mayores dimensiones, es
cierto. Por ello, es de suma importancia el abordaje de este tema y el estudio de los distintos
mecanismos y/o herramientas mediante las cuales se puede combatir el flagelo de la
discriminación que nos avergüenza, atrasa y frustra como sociedad.
Recordemos: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
El anterior es el texto que, en el año 1948, luego de la barbarie que significó la Segunda
Guerra Mundial, se plasmó en el séptimo artículo de la Declaración Universal de Derechos
Humanos3. Dicha proclama de igualdad del mundo moderno fue el resultado, se podría
afirmar, de comprender que la igualdad es un valor esencial para combatir las afrentas a la
dignidad humana. Es tal la importancia de dicho reconocimiento, que la igualdad se ha erigido
como un cimientoen el reconocimiento de todos los demás derechos y libertades
fundamentales, pues aun cuando existe una cláusula específica que proscribe la
discriminación, en realidad se puede interpretar, como de hecho es, una prohibición absoluta
con el hecho de que todos los artículos del texto aprobado en 1948 comienzan con los
términos “toda persona”, “todo individuo”, “nadie” o “todo ser humano”4.
De manera tal que la igualdadrepresenta uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y
de todo Estado Constitucional5pero que,lamentablemente, como refiere el profesor
estadounidense Ronald Dworkin, “es la especie en extinción de los ideales políticos”6, ello
porque con el devenir de las nuevas civilizaciones, el valor de la igualdad viene
siendopostergado de la discusión política e intelectual seria. Pero más que por desidia, se debe
1
ARISTÓTELES. Política. Trad. de Manuela García Valdés. Madrid: Editorial Gredos. 1999, p. 174.
Véase la Encuesta Para Medir la Percepción de la Población Peruana en Relación a los Derechos Humanos
realizada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Universidad ESAN:http://goo.gl/fmmhTL
3
ONU. Asamblea General. Declaración Universal de Derechos Humanos. Resolución N° 217 A (III), París, 10
de diciembre de 1948, artículo 7°.
4
Cfr. GARCÍA CALVENTE, Yolanda. “Derecho general a la igualdad y a la no discriminación”. En
MONEREO ATIENZA, Cristina y José Luis MONEREO PÉREZ (Coordinadores). El Sistema Universal de los
Derechos Humanos: Estudio sistemático de la declaración universal de los derechos humanos, el pacto
internacional de derechos civiles y políticos, el pacto internacional de derechos económicos, sociales y
culturales y textos internacionales concordantes. Granada: Editorial Comares, 2014, p. 30.
5
Cfr. RAWLS, John. Teoría de la Justicia. Trad. de María Dolores González. Madrid: Fondo de Cultura
Económica. 1995, p. 80 y sgts.
6
DWORKIN, Ronald. Virtud Soberana (La teoría de la práctica de la igualdad). Trad. de Fernando Aguiar y
María Julia Bertomeu. Barcelona: Ediciones Paidós Ibérica. 2003, p. 11.
2
[1]
a que se han asumido como claros e invariables ciertos conceptos que tienen que ver con la
igualdad tanto en su faceta de principio que como derecho y, al asumir dichas nociones
estancas, se ha optado por mecanizar la esencia y el propósito que encierra el valor de la
igualdad en sí mismo. Por ello, la discusión clásica entorno a este tema debe retomarse pero
ser matizada y enfocada desde el punto de vista de los problemas actuales. Si bien en sus
inicios la igualdad era entendida como un mandato de tratamiento igual, la experiencia
posterior demostró que no bastaba con ello sino que, se debía prestar atención a las
diferencias para otorgar tratos relativamente distintos a fin de no perjudicar el fin del
principio, que es precisamente conseguir la igualdad.
Por esa razón, en las líneas subsecuentes se abordará un tema que pretende, sin ánimos de
cerrar el debate, elevar al siguiente plano la discusión sobre la igualdad, esto es, al plano del
terreno:a la igualdad material (o fáctica). Específicamente, la idea central de este estudio
versará sobre una de las herramientas para conseguir dicha igualdad: “las acciones
afirmativas”. Acciones que, desde su surgimiento en el derecho estadounidense, han sido
objeto de objeciones, críticas y cuestionamientos, aunque también han sido ampliamente
defendidas por doctrinarios e incluso tribunales no solo enlatitudes lejanas sino también en
Sudamérica.
2. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES: SOBRE EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
El principio de igualdad ha sido abordado, con distintas acepciones y matices, en múltiples
tratados internacionales en materia de Derechos Humanos7. Desde siempre, ha sido centro de
debates y ha provocado el encuentro de posiciones que nutren su naturaleza, concepto,
alcances y medidas de concreción. Sin embargo, la discusión aún no está finalizada pues con
el transcurso del tiempo, el mundo se vuelve más complejo y, por ende, también las
instituciones jurídicas y filosóficas.
En virtud de la precisiones acotadas, se harán unas precisiones conceptuales sobre el principio
de igualdad y su relación con el mandato específico de no discriminación. En primer lugar,
conviene resaltar su doble naturaleza, esto es, como principio y como derecho. Sobre ello, ya
el Tribunal Constitucional del Perú ha esgrimido, interpretando el artículo 2.2° de nuestra
Constitución -que señala en lo pertinente que: “Toda persona tiene derecho (…) a la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”-que tal precepto constitucional
entendido como principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en
tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de
modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. Por otro lado, en cuanto a la
igualdad entendida como un derecho, ésta constituye el reconocimiento de un auténtico
derecho subjetivo, es decir, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la
igualdad, oponible a un destinatario8.
7
Ver entre muchos otros: ONU. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Resolución No. 2200 A
(XXI). 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 23 de marzo de 1976, art. 3; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Resolución No. 2200 A (XXI). 16 de diciembre de 1966, en vigor desde el 3
de enero de 1976, art. 3; OEA. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Costa Rica 22 de noviembre
de 1969, en vigencia desde el 18 de julio de 1978, art. 1 y 24; UE. Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Roma, 4.XI.1950, art. 14, y OUA. Carta Africana de los
Derechos Humanos y de los Pueblos “Carta de Banjul”. Nairobi, Kenia 27 de julio de 1981, art. 2.
8
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Sentencia de 29 de
octubre de 2005. Exp. N° 045-2004-PI/TC, f. j. 20.
[2]
En ese sentido, tenemos que existe un mandato de igualdad que permea todo el andamiaje
estatal y social, consecuentemente, en cada decisión, acción (o inclusión omisión) se debe
tener como eje rector a la igualdad en tanto es un principio constitucional. En cuanto a su
segunda vertiente, la igualdad se desdobla como derecho y se configura así como una
verdadera garantía para la persona pues puede hacer valer su titularidad. Es en este tenor, en
su dimensión como derecho, que la igualdad impone el mandato de no discriminación. Se
trata pues, del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas
tales como el origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o por otros
motivos que jurídicamente sean relevantes9.En este puntoes menester precisar que no todo
trato diferente comporta necesariamente una afrenta al mandado de no discriminación, puesel
goce en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades fundamentales no significa
identidad de trato en toda circunstancia10dado queexisten ciertas desigualdades de hecho que
legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que ello
contraríe la justicia11.
Esta interpretación del mandado de no discriminación, como correlato del principio de
igualdad, también ha sido desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo
sucesivo, “TEDH”) al sostener que el artículo 14° del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (que consagra la prohibición de
discriminación en el Sistema Europeo de Derechos Humanos) no prohíbe a los Estados
adoptar tratamientos diferentes con la finalidad de corregir las desigualdades fácticas12. En
efecto, si la prohibición de actos discriminatorios fuera aplicada solo en un sentido negativo
(mandato de no hacer) se estaría yendo en contra de la esencia misma de la naturaleza
humana: la diversidad. Desatender,entonces, la realidad diversa de los individuos de la
sociedad sería atentar losintereses de la justicia. Por ello, se debe tener en cuenta que
laigualdad significa correspondencia entre un grupo de diferentes objetos, personas, procesos
o circunstancias que tienen las mismas cualidades en por lo menos algún aspecto, pero no en
todos, es decir, debe considerarse alguna característica en específico. Por tanto, debe
distinguirse entre los conceptos de “igualdad” e “identidad”, pues decir que todos somos
iguales no significa que seamos idénticos13. En ello precisamente se justifica el trato diferente
de circunstancias fácticas que no son símiles; en que el principio de igualdad y el mandato de
no discriminación no demandan una relación de identidad.
2.1. MATICES Y FRONTERAS ENTRE LA IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD MATERIAL
¿Basta con que un derecho esté recogido en un tratado, constitución o algún otro texto
normativo? La respuesta es negativa y la experiencia así lo demuestra, la mera proclama de la
igualdad en las legislaciones no garantizasu concreción real. De manera que la igualdad
9
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Jane Margarita Cósar Camacho y otros. Sentencia de 16 de abril
de 2014. Exp. N° 02437-2013-PA/TC, f. j. 5.
10
Cfr.ONU. Comité de Derechos Humanos. No Discriminación. Observación General N° 18. U.N. Doc.
HRI/GEN/1/Rev.7 at 168, de10 de noviembre de 1989, párr. 8.
11
Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la
Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84. 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 56.
12
Cfr. TEDH. Caso Sejdić y Finci Vs. Bosnia & Herzegovina. Sentencia de 22 de diciembre de 2009. Aplicación
No. 27996/06 y 34836/06, párr. 44 y Caso Thlimmenos Vs. Grecia. Sentencia de 6 de abril de 2000. Aplicación
No. 34369/97, párr. 44.
13
PÉREZ PORTILLA, Karla. El Principio de Igualdad: Alcances y Perspectivas. México D.F.: Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y Consejo Nacional para Prevenir la
Discriminación. 2005, p. 5
[3]
formal es aquella igualdad consagrada en el terreno legislativo, aquella igualdad que se
establece como obligación o mandato. Empero, esta resulta insuficiente a la luz de la realidad
fáctica. Así, en su dimensión formal, la igualdad impone una exigencia al legislador para que
éste no realice diferencias injustificadas; pero también a la administración pública y aun a los
órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual
frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley)14.
En dicho escenario previo, y como una forma de efectivizar este reconocimiento formal, surge
la concepción material de la igualdad, bajo el entendido que “una interpretación meramente
formal de la igualdad tiene el defecto de esconder, tras el principio de igualdad ante la ley,
una serie de desigualdades de orden material y simbólico que no se corresponden con los
exigentes presupuestos normativos de la democracia”15, en buena cuenta, es una fiera pero sin
dientes. Por ello, en el ámbito de la justicia constitucional nacional, nuestro máximo tribunal
tiene dicho que:
“En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia
negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia
positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de
los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per
se, desiguales.”16
Así que, el mandato dela igualdad material se constituye como una forma de llevar a la
realidad aquellas aspiraciones y consagraciones legislativas que, si bien son un paso muy
importante para la consecución del objetivo, resultan muchas veces exiguas dado su carácter
estático y abstracto. No se debe olvidar, además, que el Estado podría incurrir en una
discriminación indirecta si solo concibe normativa que condene, prohíba y castigue la
discriminaciónsin adoptar otras acciones (como las afirmativas que suponen una actitud activa
estatal como se desarrollará en extenso más adelante) que coadyuven a conseguir una
verdadera igualdad.Entonces en definitiva, y siguiendo la concepción que de los modelos de
configuración jurídica de la igualdad esgrime el ilustre jurista italianoLuigi Ferrajoli, la
igualdad material rompe con el esquema tradicional y se ubica en el modelo de la igual
valoración jurídica de las diferencias, el cual en vez de ser indiferenteo simplemente tolerante
con las diferencias (que suele suceder en el caso de la igualdad formal), garantiza a todas (las
diferencias) su libre afirmación y desarrollo, no abandonándolas al libre juego dela ley del
más fuerte sino haciéndolas objeto de esas leyes de los másdébiles que son los derechos
fundamentales17.
2.2. LA
OBLIGACIÓN DE TRATO DIFERENTE COMO GARANTÍA DE LA IGUALDAD
MATERIAL
En la discusión jurídica contemporánea se ha puesto sobre la mesa un tema que es sumamente
interesante y debatible como es la obligación estatal de adjudicar un tratamiento diferente a
14
Tribunal Constitucional del Perú. Caso Jorge Martin Reynoso Navarro. Sentencia de 8 de agosto de 2013. Exp.
N° 00199-2013-AA/TC, f. j. 19.
15
CLÉRICO, Laura y Martín ALDAO. “Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: la igualdad como redistribución y como reconocimiento”. En: Lecciones
y Ensayos. Nro. 89. Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 2011, p. 150.
16
Tribunal Constitucional del Perú. Caso Víctor Manuel Otoya Petit. Sentencia de 28 de junio de 2004. Exp. N°
0606-2004-AA/TC, f. j. 11.
17
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. “Igualdad y Diferencia”. En: CARBONELL, Miguel y Luigi FERRAJOLI. Igualdad
y Diferencia de Género. México D.F.: Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, p. 10.
[4]
las personas que se encuentran en situaciones desiguales para, de esta manera, lograr el
escenario deseable de la igualdad. Hemos señalado preliminarmente que la igualdad, como
tal, supone entender que existen ciertas circunstancias reales de desigualdad que no pueden
ser totalmente solucionadas o atendidas con el enunciado tradicional: “todos los seres
humanos son iguales” o “todos merecen un trato igual”.
Atendiendo a ello, tanto el aparato legislativo como el juez o la jueza pueden (y de hecho
deben) introducir tratamientos distintos a situaciones que no son realmente iguales o análogas.
Sobre esto último, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo, “Corte
IDH”), siguiendo en el fondo la misma idea que ya habíamos anotado antes, considera que
“no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad
humana”18. Convengamos, entonces, en que son admisibles los tratamientos jurídicos
distintos en procura de la igualdad sustancial o real. Empero, este mandato de tratamiento
desigual a circunstancias diferentes no es tan estricto como la prohibición de tratar igual a los
iguales, sobre todo cuando va dirigido al legislador, pues en virtud de su reconocida libertad
de configuración normativa, éste no se encuentra obligado a la creación de una multiplicidad
de regímenes jurídicos atendiendo todas las diferencias, por el contrario se admite que con el
objeto de simplificar las relaciones sociales ordene de manera similar situaciones de hecho
diferentes siempre que no exista una razón suficiente que obligue la diferenciación19. Por esto,
solo si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento igual,
estaráordenado un tratamiento desigual20.
En consecuencia, la obligación de tratamiento desigual no es una carta blanca, de hecho,
existen límites que se deben seguir para que una diferenciación se enmarque dentro de los
parámetros de la justicia. Por esta razón, una diferencia de trato cruzará los límites, y por tanto
será una discriminación, si no tiene justificaciones objetivas y razonables, en otras palabras, si
es que no persigue un objetivo legítimo o si no hay una relación razonable de
proporcionalidad entre los medios que se empleen para tal diferenciación y el objetivo que se
pretende21. Estos límites deben ser seguidos tanto por quien crea las normas (legislador o
legisladora) como por el que aplica (juez o jueza), claro está, que quien imparte justicia tendrá
un ámbito de apreciación más reducido respecto de quien crea o configura la ley. Este punto
será desarrollado pormenorizadamente en el apartado siguiente.
En tal orden de cosas, se precisarán ahora aquellos elementos y estándares para determinar si
un tratamiento distinto es o no una discriminación a la luz, básicamente, de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional del Perú, de la Corte Constitucional de Colombia y de la Corte
IDH a fin de extraer elementos comunes y esclarecer el método más idóneo para la
determinación de la constitucionalidad-convencionalidad del tratamiento desigual. Ello será
de suma utilidad en lo sucesivo para comprender la naturaleza de la intervención del Estado
en el mandato de no discriminación al momento de adoptar acciones afirmativas.
18
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03.
17 de setiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 89.
19
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia de 28 de marzo de 2012.
C-250/12, pág. 82.
20
ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales. 2002, p. 395.
21
TEDH. Caso Marckx Vs. Bélgica. Sentencia de 13 de junio de 1979. Aplicación No. 6833/74, párr. 33; Caso
Abdaluziz, Cabales y Balkandali Vs. Reino Unido. Sentencia de 28 de mayo de 1985. Aplicación No. 9114/80,
9473/81 y 94747/81, párr. 72 y Caso Hämäläinen Vs. Finlandia.Sentencia de 16 de julio de 2014. Aplicación
No. 37359/09, párr. 108.
[5]
2.2.1. Método para determinar la constitucionalidad del trato diferente: un test
necesario
En este acápite se llevará a cabo un desarrollo sobre el o los mecanismos utilizados para la
determinación de la intervención en el principio de igualdad mediante un trato diferenciado.
Este análisis servirá para comprender luego el motivo de la clasificación de las acciones
afirmativas en cuatro subtipos.
Sobre el particular, se conocen diversos medios para medir la constitucionalidad de un trato
diferenciado: un test de proporcionalidad usado por la Corte IDH y por el Tribunal
Constitucional peruano de manera particular para medir la legitimidad de los tratos
diferenciados; el test de igualdad según niveles de escrutinio desarrollado por la Corte
Suprema de los Estados Unidos de América y, el llamado test integrado de igualdad
configurado en la labor jurisdiccional de la Corte Constitucional de Colombia. Sin perjuicio
de la conveniencia de las modalidades utilizadas por estos tribunales, en este espacio
desarrollaré el test de proporcionalidad para la determinación de la legitimidad del tratamiento
desigual empleado por la Corte IDH y el Tribunal Constitucional peruano, con ciertos matices
y añadiduras doctrinales con la finalidad de determinar,con mayor certeza,la validez de las
acciones afirmativas y su procedencia.
En primer lugar, hay que señalar que el llamado test de proporcionalidad es aquella técnica
que suelen usar jueces, juezas y tribunales en aquellos supuestos donde están en conflicto
derechos fundamentales y demás valores constitucionales que exijan la obtención de fines
legítimos22. Según la doctrina23 y nuestro Tribunal Constitucional24, en la aplicación del
mismo deben seguirse los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, los que serán analizados a continuación.
2.2.1.1.
Idoneidad de la medida: examen de la idoneidad de la acción afirmativa
propuesta
En primer lugar, para la determinación de la constitucionalidad de un programa o medida de
acción afirmativa que se pretenda llevar adelante, se requiere examinar su idoneidad. En ese
sentido, que la medida sea idónea significa, en primer lugar, que ésta debe tener un fin
legítimo y, en segundo lugar, que la misma debe ser objetivamente adecuada para su
realización25, dicho de otra manera, el medio escogido y el objetivo perseguido o propuesto
deben mantener recíprocamente una relación racional26.
Bajo esa perspectiva, se puede argumentar que la implementación de una medida o programa
de acción afirmativa tiene, prima facie, un fin legítimo como es la consecución de la igualdad
fáctica o material de las personas pertenecientes a ciertos grupos en situación de
vulnerabilidad. Luego, tenemos que, de manera objetiva, las acciones afirmativas constituyen
22
Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. 3ra Edición.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2007, p. 599, y GUASTINI, Ricardo. “Ponderación: Un
Análisis de los Conflictos entre Principios Constitucionales”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Año 2.
Nro. 8. 2007, p. 631 – 637.
23
Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Óp. Cit., p. 112.
24
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Caso César Augusto Becerra Leiva. Sentencia de 5 de junio de 2008.
Exp. N° 579-2008-PA/TC, f. j. 25.
25
Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén. El Principio de Proporcionalidad. México D.F.: Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. 2007, p. 40.
26
Cfr. Tribunal Constitucional Federal Alemán, BVerfG, 10, 89 (117). Sentencia del 29 de julio de 1959.
[6]
una medida objetiva en tanto se persigue una finalidad real y concreta, que además es medible
en términos de resultados y eficiencia.
2.2.1.2.
Necesidad de la medida: examen de la necesidad de la acción afirmativa
Bajo esta fase del test ha de analizarse si existen medios alternativos respecto del escogido
que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Como bien ha explicitado
el Tribunal Constitucional peruano, se trata del análisis de una relación entre medios27. Es
decir, se debe verificar si es que existen medios alternativos a una acción afirmativa, y que
estos puedan promover, al menos, igualmente el fin perseguido, obstaculizando en una menor
medida los derechos fundamentales de terceros –no pertenecientes a los grupos beneficiados
con las medidas-. O sea, no debe ocurrir que la misma finalidad (el de propiciar una igualdad
material para el caso de las acciones afirmativas) pudiera alcanzarse a un coste menor28.
En buena cuenta lo que se busca en esta parte del análisis es la determinación de si una acción
afirmativa es la única manera posible de alcanzar la igualdad material. En este punto se busca
descartar cualquier otra medida que pudiera alcanzar la misma finalidad pero a un costo
relativamente menor, dígase, sin obstaculizar en similar medida los derechos o libertades de
quienes son están incluidos en el grupo beneficiado.
Puede ser éste un análisis tormentoso en el sentido de que obliga al legislador y a la
legisladora –y posteriormente al juzgador o la juzgadora- a ponerse en todos los escenarios e
imaginar múltiples medidas para conseguir la igualdad material distintitas a la adopción de las
acciones afirmativas. No obstante, creo que la situación amerita tal exhaustividad dado que se
tratan de medidas que van, en última instancia, influir en la estructura social y calar en algo
tan significante como es la igualdad de las personas.
2.2.1.3.
Proporcionalidad strictu sensu de la medida: examen de proporcionalidad
en sentido estricto de la acción afirmativa
En última instancia se debe poner bajo la lupa la estricta proporcionalidad de la acción
afirmativa que se propone. Es decir, verificar, primero, el grado de afectación del derecho y,
segundo, la importancia de la satisfacción del bien contrario29 para, finalmente, contrastar si la
satisfacción del primero justifica la restricción del segundo en cuestión, es decir, llevar a cabo
en sí misma la ponderación30. Este mismo análisis es el que ha desarrollado en su
jurisprudencia la Corte IDH, para quien en este último paso del análisis se debe considerar si
la restricción resulta estrictamente proporcional, de forma tal que el sacrificio inherente a
27
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima. Sentencia de 29 de
octubre de 2005. Exp. N° 045-2004-PI/TC, f. j. 39.
28
Cfr. ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. “A vueltas con la ponderación”. En: La Razón del Derecho: Revista
Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nro. 1. 2010, p. 3.
29
BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como método de interpretación de los derechos fundamentales:
en torno a la fórmula del peso”. En: Revista Jurídica del Perú. Nro. 110. 2010, p. 59, y BERNAL PULIDO,
Carlos. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional.
Nro. 66. 2002, p. 32.
30
Cfr. CLÉRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Buenos Aires:
EUDEBA. 2009, p. 196.
[7]
aquella no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen con
larestricción u obstaculización31.
En este punto, a mi modo de ver, es que se deben analizar los niveles de intervención de la
acción afirmativa, es decir, determinar si se trata de una medida de leve, intermedia o alta
intervención en el derecho o libertad de los terceros no pertenecientes a los grupos
beneficiados.
El examen de la proporcionalidad en sentido estricto, entendida como una fórmula hasta
cierto punto aritmética, otorga diversos pesos a los derechos que puede obstaculizar una
medida de acción afirmativa y les da prevalencia o no en razón con estas últimas. Por
ejemplo, en el caso de una medida de acción afirmativa establecida mediante cuotas de género
dirigida a los partidos políticos, un tribunal que siga este análisis encontrará que la restricción
u obstaculización del derecho a la libre asociación de las entidades políticas no se ve
altamente sacrificado en razón con el objetivo que se logra con la implantación de las cuotas
de género. Ello porque solo se trata de una interferencia débil en tanto solo afecta un
porcentaje del total de personas adscritas a las listas de los partidos.
Este test de proporcionalidad como criterio para la determinación del grado de incidencia de
las acciones afirmativas no es una tarea vacua pues, como veremos posteriormente en el punto
3.3 de este ensayo, servirá para determinar el grado de análisis según el subtipo de acción
afirmativa que se adopte.
3. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS
Luego de plasmar las consideraciones generales respecto del principio de igualdad; del
mandato de no discriminación; del mandato de trato diferente, y la forma de determinar la
constitucionalidad-convencionalidad del mismo, se trasladaráahora el análisis al tema central
de este estudio que es, el de las acciones afirmativas que suelen conceptualizarse como
“cualquier medida, más allá de la simple terminación deuna práctica discriminatoria, adoptada
para corregir o compensar discriminaciones presentes o pasadas o para impedir que la
discriminación sereproduzca en el futuro.”32 En buena cuenta, y a decir del Relator Especial
de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos de Naciones Unidas,
Marc Bossuyt: “la acción afirmativa es un conjunto coherente de medidas de carácter
temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que
están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad
efectiva.”33Esta última será la idea alrededor dela cual girará el desarrollo posterior.
Estas acciones, que nacen precisamente como una forma de trascender la igualdad formal
llevándola al terreno material, han encontrado tanto defensores como detractores en la
doctrina, y en general, en la jurisprudencia que desarrollan las altas cortes de la región y de
otras latitudes. Quienes se encuentran en contra de las acciones afirmativas argumentan que
31
Cfr. Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008.
Serie C No. 177, párr. 83, y Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 79.
32
SANTIAGO JUÁREZ, Mario. Igualdad y Acciones Afirmativas. México D.F.: Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación.
2007, p. 197.
33
ONU. El Concepto y Práctica de la Acción Afirmativa. Informe del Relator Especial de la Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Marc Bossuyt. 53° Período de Sesiones.
E/CN.4/Sub.2/2002/21, de 17 de junio de 2002, párr. 6.
[8]
ellas, en realidad, no combaten la desigualdad sino que perpetúan los estereotipos y remarcan
la idea de que dentro de una misma sociedad hay ciertos grupos condenados, por su naturaleza
misma, a ubicarse siempre en una condición de inferioridad.
No obstante ello, y sin perjuicio de volver más adelante al tema para plantear algunas
consideraciones a dicho argumento en contra de las acciones afirmativas, es necesario tratar
los aspectos más importantes sobre ellas para tener una idea clara y esquematizadaal respecto.
De tal manera, en primer lugar se verificará un breve desarrollo histórico de las acciones
afirmativas, tratando de comprender su naturaleza tanto en su génesis como en la actualidad.
Una segunda fase de estudio, estará destinada a tratar los elementos que componen estas
acciones para finalmente tratar acerca de los tipos de acciones afirmativas presentes en la
discusión actual aportando una clasificación propia.
3.1. SURGIMIENTO
DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS:
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL Y TEORÍA GENERAL
PILARES
PARA
UNA
Cuando la doctrina aborda el tema de las acciones afirmativas, y en específico su progreso
histórico, lo hace desde el desarrollo que estas tuvieron en los Estados Unidos de América.
Sin embargo, existen evidencias académicas y políticas que sugieren que las acciones
afirmativas ya se habían llevado a cabo (al menos en su estructura filosófica más esencial) en
la India donde, aún bajo el dominio británico hacía finales del Siglo XIX, se establecieron
reservas de plazas en las instituciones educativas para los que no eran Brahmines, es decir,
para aquellas personas que no constituían parte de la mayoría, en donde básicamente estaban
insertadas las clases reprimidas o sectores atrasados social, económica y
políticamente34.Asimismo, existe constancia de que la primera alusión a estas medidas a nivel
internacional fue dada por la India durante la redacción del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Lo anterior, solo como una precisión o dato preliminar a
tener en cuenta pues las acciones afirmativas tuvieron su auge y desarrollo más marcado en el
derecho norteamericano, es por ello que el análisis girará en torno a su surgimiento en los
Estados Unidos.
Lo primero que hay que decir es que la idea de las acciones afirmativas emerge como
consecuencia de una historia estadounidense de discriminación racial y sexual, “exigiendo
una intervención decidida del Estado en favor de las minorías para hacer efectivos derechos
consagrados en la Constitución por tanto tiempo conculcados”35. Claro ejemplo de ello era la
exclusión de ciertos espacios de participación social, laboral, política o económica de los
afrodescendientes y de las mujeres en dicho país. En ese contexto, es que los primeros atisbos
de la idea de acción afirmativa (aunque no se les hiciera referencia expresa como tal todavía)
se pueden ubicar en la Constitución de Estados Unidos de América de 1787 y,siendo más
concisos, en sus decimotercera, decimocuarta e incluso la decimoquinta enmiendas36.
34
Cfr. SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago. “La lucha contra la desigualdad: acciones positivas y derechos
socioeconómicos en Estados Unidos y en la India”. En: Derecho Público Iberoamericano. Nro. 4. Concepción:
Universidad del Desarrollo. 2014, p. 76.
35
CAMPOS ASPAJO, Liliana. “La acción afirmativa como desarrollo del principio de igualdad: hacia una
finalidad inclusiva”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 209. Lima: Gaceta Jurídica. 2011, p. 142.
36
Cfr. GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria “Acciones positivas: orígenes, conceptualización y perspectivas”. En:
TORRE MARTÍNEZ, Carlos de la (Coordinador). Derecho a la No Discriminación. México D.F.: UNAM,
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación y Comisión Nacional de Derechos Humanos del Distrito
Federal, p. 310 y 311.
[9]
Es dentro de esa primera aproximación hacía la igualdad (aunque con vaivenes de
entendimientos y situaciones), que aparece en el año 1935, por primera vez en los Estados
Unidos, el término“acción afirmativa”en el New Deal Wagner Arct,en donde se las definió
textualmente como “la obligación positiva del DepartamentoNacional de Relaciones
Laborales de remediar las prácticas desleales de los empleadores, ordenando a los
ofensorescesar y desistir de esa práctica.”37
Diecinueve años después de ello, ya en lo concerniente al acceso a la educación, la Corte
Suprema de los Estados Unidos de América (en lo sucesivo, “Corte Suprema de EE UU”)
tuvo que dirimir el paradigmático caso conocido comoBrown v. Board of Education38 en el
cual, revocando el precedente Plessy v. Ferguson39 que estableció la desafortunada doctrina:
“separados pero iguales”, sostuvo que la segregación racial en las escuelas era ilegal. Ello
permitiría luego un vasto desarrollo sobre esta temática en la sede del máximo tribunal
norteamericano.
Luego, en marzo del año 1961, durante el gobierno de John F. Kennedy, se dispuso mediante
la Orden Ejecutiva N° 10925 la adopción de acciones afirmativas en el ámbito laboral para así
hacer frente a las prácticas generalizadas de discriminación racial, religiosa y étnica. Como
vemos, en su desarrollo primigenio, esta categoría jurídica estuvo más vinculada al campo
laboral y educativo,aunque con ciertas resistencias.
Posteriormente, se dieron hechos claves como la dación de la Civil Rights Act(Ley de
Derechos Civiles) de 1964 -que prohibía la discriminación en el empleo, ampliando los
motivos prohibidos a razones de color, religión u origen nacional- y la emisión de la Orden
Ejecutiva N° 11246 durante la administración del presidente Johnson mediante la cual se
estableció la Comisión de Oportunidades de Empleo que, en esencia, preveía que los
contratistas y subcontratistas federales adoptasen las acciones afirmativas necesarias para
garantizar que los solicitantes de empleo y los empleados sean tratados de manera tal que su
raza, credo, color u origen nacional no significara una desventaja respecto de los demás. No
obstante, esta medida solo beneficiaba a hombres por lo cual en el año 1967 el mismo
presidente Johnson emitió la Orden Ejecutiva N° 11375 que extendió la obligación de adoptar
dichas medidas en favor de las mujeres.
Así, durante los siguientes años el desarrollo sobre las acciones afirmativas buscaba afirmarse
en los Estados Unidos y extenderse a otros ámbitos de la vida norteamericana para otros
grupos históricamente marginados batallando con un amplio sector que se les oponía.
Paralelamente, en Europa también se fue dando un fenómeno similar con adopción de
medidas similares. No obstante, convieneacotar que la perspectivaeuropea, en específico la de
la Unión Europea, fue en sus inicios más estrecha que las adoptadas en Estados Unidos
porque se refería solo a medidas relacionadas con la posición de las mujeres en el empleo40.
37
Cfr. COMPULSAR PETERS, Anne. “Women, quotas and constitution”. En: Kluwer Law. Nro. 17. Año 9.
Londres: London Ed. 1999, p. 31 y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Las acciones positivas”. En:
Jueces para la Democracia. Nro. 41. Madrid: Asociación Jueces para la Democracia. 2001, p. 53.
38
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso Brown v. Broad of Education of Topeka. Sentencia de
17 de mayo de 1954. 347 U.S. 483 (1954).
39
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso Plessy v. Ferguson. Sentencia de 18 de mayo de
1896. 163 U.S. 537 (1896).
40
KRSTIĆ, Ivana. “Affirmative action in the United States and the European Union: comparison and analysis”.
En: Facta Universitatis. Nro. 7. Vol. 1. Serbia: University of Nis. 2003, p. 833.
[10]
Insertada en dicho contexto, la Corte Suprema de EEUU resolvió hacia finales de los años
setenta el caso University of California v. Bakke41que versaba sobre el rechazo ala solicitud de
admisión a la Facultad de Medicina de California de un hombre blanco, Allan Bakke,mientras
que estudiantes de minorías raciales cuyos expedientes no eran tan buenos como el de él
lograron ingresar. El tribunal norteamericano consideró, con cinco votos a favor y cuatro en
contra, que la Ley de Derechos Civiles no prohibía la adopción de programas de acciones
afirmativas. En este mismo caso, el juez Powell señaló, en su opinión personal, que la
Constitución norteamericana no prohibía tomar en cuenta la raza como criterio a ser valorado
para un proceso de admisión de estudiantes siempre que las cuotas no sean rígidas y que la
universidad justifique debidamente la preferencia por determinada minoría.
Pese a esto, el caso encierra en sí mismo un aspecto a tomar en cuenta para el futuro, y es que
en realidad, la decisión manda a que las clasificaciones raciales orientadas a compensar un
perjuicio “deben contribuir a objetivos gubernamentales importantes y deben estar
sustancialmente relacionadas con el logro de tales objetivos”42. Surge pues la incógnita que
hasta ahora encierra el debate, sobre si es legítimo que las acciones afirmativas promuevan el
beneficio de algunos “perjudicando” a otros.
Durante los años 1979 y 1980, la discusión volvería al tribunal supremo en dos casos que
dieron más luces sobre la naturaleza de las acciones afirmativas y en los cuales se precisó
algunas consideraciones sobre las dudas surgidas en el caso de Allan Bakke. Los casos en
cuestión son Steelworkers of America v. Weber43 y Fullilove v. Klutznick44 respectivamente.
En el primero de ellos, un caso de programas de acciones afirmativas en favor de personas
afrodescendientes en el ámbito del empleo privado, la Corte Suprema de EEUU consideró que
estos eran constitucionales debido a tres motivos: primero, se trataban de medidas temporales;
segundo, estas no generaban perjuicio a las personas blancas que postulaban a una plaza y,
tercero, que no utilizaba mecanismos abusivos como despidos o reemplazos para cumplir con
la cuota racial en la empresa.
Por su parte, en el segundo caso citado, con seis votos contra tres la Corte norteamericana
declaró constitucional que el Congreso de dicho país adoptara acciones afirmativas basándose
en el uso de un criterio prohibido tal como lo es la raza y, precisó además, que dichas medidas
no significaban bajo ninguna circunstancia una contribución a la práctica estigmatizante de
los grupos beneficiados de las mismas. Como se observa, fueron dos los avances a resaltar y
que ayudaron a posteri a la consolidación de estas medidas; por un lado, se estableció el
carácter temporal de las acciones afirmativas y, por otro, se permitió el uso de los motivos
prohibidos para justificar la puesta en marcha de las mismas.
El tema siguió en la palestra y, presumiblemente por la proliferación de la discriminación
racial camuflada en programas de acciones afirmativas, en 198445 el tribunal acotó el marco
permisible para la elaboración de estas medidas al señalar que la sola pertenencia a un grupo
41
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso University of California Regents v. Bakke. Sentencia
de 28 de junio de 1978. 438 U.S. 912 (1978).
42
DWORKIN, Ronald. Una Cuestión de Principios. Trad. de Victoria Baschiroli. Buenos Aires: Siglo Veintiuno
Editores. 2012, p. 384.
43
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso United Steelworkers of America v. Weber. Sentencia
de 27 de junio de 1979. 433 U.S. 193 (1979).
44
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso Fullilove v. Klutznick. Sentencia de 2 de julio de
1980. 448 U.S. 448 (1980).
45
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso Firefighters Local Union No. 1784 v. Stotts. Sentencia
de 12 de junio de 1984. 467 U. S. 561 (1984).
[11]
desventajado o desfavorecido históricamente no conllevaba a la adopción automática de
ciertas ventajas. Asimismo, sostuvo que, en el campo laboral, está prohibido el despido de un
trabajador blanco para conseguir la efectivización de un programa de acción afirmativa
colocando a uno perteneciente al grupo de personas afrodescendientes. Con lo cual, sienta las
bases para concluir que es innegable que las acciones afirmativas van a interferir en los
derechos de aquellos sujetos que no se encuentran inmersos en el grupo beneficiado de las
mismas pero, ello debe respetar el principio de no impedimento según el cual “puede estar
justificado obstaculizar para ciertos individuos el acceso al empleo, una plaza universitaria,
etc., como medida de una política de promoción de la igualdad, pero no impedirlo.”46
De ahí en adelante, antes de ingresar al nuevo milenio, fueron básicamente dos los casos más
relevantes en los que se trató el tema de las acciones afirmativas. Así, en el año 1986 el caso
Sheet Metal Workers v. EEOC47 dio a la Corte Suprema de EEUU la oportunidad de señalar
que las acciones afirmativas son un remedio válido a favor de aquellas personas que, siendo
parte de una determinada categoría beneficiada, no hayan sido ellas mismas perjudicadas de
manera directa por la discriminación sufrida por el grupo desventajado en sí como conjunto.
Por ello, podemos concluir que las acciones afirmativas –es inevitable- van a beneficiar a
personas no discriminadas, en consecuencia, para ser beneficiado de estas medidas basta con
pertenecer al grupo más no es necesario haber sufrido las consecuencias de algún trato
discriminatorio de manera personal.
Finalmente, el pasado milenio culminó con un fallo interesante en el caso City of Richmond v.
J.A. Croson Company48en el que el supremo tribunal consideró que las acciones afirmativas
empleadas en base a criterios raciales deben superar un escrutinio estricto a fin de ser
constitucionales. Ya con el devenir del nuevo milenio tenemos dos últimas sentencias que
merecen revisión por lo que significan y son: Grutter v. Bollinger y otros49y Schuette v.
Coalition to Defend Affirmative Action50. En el primero de ellos, el tribunal consideró, por
cinco votos contra cuatro que las acciones afirmativas en las universidades que buscaban
aumentar el número de estudiantes pertenecientes a grupos raciales minoritarios eran
constitucionales siempre que su objetivo sea conseguir la diversidad racial en la educación.
De igual forma, también reiteró como válida la recurrencia al criterio prohibido de la raza
para diseñar programas o planes de acción afirmativa, algo que dejó entrever en sus primeras
sentencias sobre el tema y que luego poco a poco fue consolidando.
En el segundo caso citado en esta parte del estudio, y que es el más reciente además, la Corte
Suprema de EEUU conoció sobre la llamada “Propuesta 2” o "Iniciativa de Derechos Civiles
de Michigan" que se aprobó en el año 2006 por referéndum y que modificó la Constitución de
dicho Estado con la finalidad de no permitiralgún tratamiento preferencial en la educación
pública, los contratos estatales y el empleo público, basados en la raza, el origen étnico, el
46
ALEMANY, Macario. “Las estrategias de la igualdad. La discriminación inversa como un medio de promover
la igualdad”. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nro. 11. México D.F.: Instituto
Tecnológico Autónomo de México. 1999, p. 113.
47
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso Sheet Metal Workers v. EEOC. Sentencia de 2 de julio
de 1986. 478 U. S. 421 (1986).
48
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso City of Richmond v. J.A. Croson Co. Sentencia de 23
de enero de 1989. 488 U.S. 469 (1989).
49
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso Grutter v. Bollinger y otros. Sentencia de 23 de junio
de 2003. 539 U. S. 306 (2003).
50
Corte Suprema de los Estados Unidos de América. Caso Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action.
Sentencia de 22 de abril de 2014. 134 S. Ct. 1623 (2014).
[12]
sexo o el origen nacional. Así, en la práctica lo que ocurrió fue la eliminación de las acciones
afirmativas.
Ante tales hechos planteados a su jurisdicción, el tribunal estadounidense, en primer término,
consideró que lo que se estaba poniendo en debate era quien podía o estaba legitimado para
resolver la controversia (haciendo referencia a que fue mediante un referéndum que se
modificó la Constitución del Estado de Michigan limitando derechos). En consecuencia, tuvo
que determinar si es que la modificación constitucional, a través de dicho mecanismo de
participación política, respetaba o no la cláusula de igual protección de la decimocuarta
enmienda.
Al resolver dicha cuestión, el tribunal estableció que no constaban argumentos ni en la
jurisprudencia sobre el tema ni en la Constitución Federal de los Estados Unidos de América,
que admitiríanalgún tipo de cuestionamiento sobre la fuerza democrática de los votantes de
Michigan. Igualmente, la corte indicó que las acciones afirmativas son aceptables dentro de
las decisiones de los Estados, lo que origina que, si bien podrían ser reconocidas en algunas
circunstancias en forma de cuotas de admisión, su no regulación tampoco generaría una
vulneración al principio de igualdad. Ello, puede ser perfectamente entendible como un
retroceso en materia de acciones afirmativas.
Hasta aquí, vemos que el desarrollo del derecho norteamericano, en lo que toca a las acciones
afirmativas, ha sido el más prolijo que se conoce aunque con algunos reveses y límites
propios de las resistencias de una sociedad que, desde siempre, se ha visto no tan amigablecon
la idea de las acciones afirmativas. Sin embargo, el desarrollo estadounidense sobre el tema
sienta los criterios más relevantes y delimita los contornos primarios para una
conceptualización de estas medidas que sean correspondientes con su naturaleza intrínseca.
3.2. ELEMENTOS DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS
En el presente acápite se hará una revisión panorámica, a partir de cierta jurisprudencia y
doctrina, a fin de extraer los elementos constitutivos de las acciones afirmativas.En principio,
el análisis se apoyará en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Bélgica y la Corte
Constitucional de Sudáfrica por ser estos tribunales los que han dado ciertos elementos a
partir de una definición de acción afirmativa generalmente aceptada. En tal sentido, propongo
extraer al menos cuatro elementos, que son: la existencia de una desigualdad manifiesta; el
objetivo de eliminarlas desigualdades; la temporalidad de la medida, y la no restricción
indebida de los derechos de los grupos no beneficiados con la medida51. A continuación, estos
serán objeto de desarrollo en extenso.
3.2.1. La existencia de una desigualdad manifiesta
La existencia de una desigualdad manifiesta quiere decir que si fácticamente no existe
ninguna desigualdad comprobable, no hay justificante para un trato diferente. Ello significa
que quien quiera legitimar la puesta en marcha de una acción afirmativa (legislador,
legisladora juez, jueza o incluso un privado) debe, en primer lugar, demostrar que el grupo
beneficiado por el programa de acción afirmativa es uno relegado de derechos y, en
consecuencia, se encuentra en una situación de desventaja respecto del resto de la sociedad.
51
Cfr. Corte Constitucional de Bélgica. Caso Jurgen Ceder y otros. Exp. N° 4311. Sentencia 39/2009 de 11 de
marzo de 2009, pág. 21, y Corte Constitucional de Sudáfrica. Caso Willemse v. Patelia N.O. y otros. Sentencia
de 16 de octubre de 2006. Caso J1161/2004. [2006] ZALC 92, párr. 19 y sgts.
[13]
Es decir, se debe; en primer lugar, identificar la existencia de un grupo como entidad
individualizable (grupo contenido en los motivos prohibidos de discriminación); en segundo
lugar, se debe comprobar que existen y son identificables algunos ámbitos relevantes para el
desarrollo autónomo de las personas que forman parte de ese grupo o para el ejercicio de sus
derechos (como los ámbitos de la política, el mercado laboral, las universidades, etc.);
finalmente se debe verificar que el referido grupo resulta o haya resultado excluido de alguno
o algunos de esos ámbitos por un tiempo considerable de modo tal que su situación de
sometimiento se perpetúe al punto de volverse una situación de desgraciada naturalidad52.
Solo bajo estos tres parámetros específicos, es que se puede llegar a comprobar la existencia
de una desigualdad en el panorama fáctico. De no existir esta desigualdad, lógicamente que
no hace falta emprender medidas o programas de acciones afirmativas.
3.2.2. El objetivo de eliminar las desigualdades
En segundo término, las acciones afirmativas deben estar dirigidas expresamente a eliminar
las desigualdades comprobadas y que dieron origen a su adopción. Su objetivo es este,
precisamente porque son “activas” y, consecuentemente, deben perseguir de manera dinámica
eliminar dicha situación de desigualdad. Por consiguiente, una política o programa plasmados
bajo la idea de una acción afirmativa, no podrá ser tal si no está encaminada a“corregir la
posición que determinados miembros de un grupo tienen en uno o más aspectos de la vida
social para conseguir la igualdad”53.
3.2.3. La temporalidad de la medida
A lo largo de este trabajo se ha convenido en que el propósito de las acciones afirmativas es
desaparecer las desigualdades de hecho. En ese sentido, mantenerlas en el tiempo luego de
que las circunstancias de desigualdad han desaparecido sería irrelevante. Por ello, se dice que
“este tipo de medidasno han de mantenerse en vigor después de alcanzados los objetivos para
los cuales se tomaron”54, sino solomientras persistan las desigualdades55.
Esta idea también ha sido reforzada por la Corte Constitucional de Colombia quien ha
señalado que las acciones afirmativas deben ser temporales, pues una vez alcanzada la
“igualdad real y efectiva” pierden su razón de ser56.Lo mismo ha sido puesto de relieve en el
contexto interamericano en el artículo 5° tanto de la Convención Interamericana contra Toda
Forma de Discriminación e Intolerancia57 como en la Convención Interamericana contra el
52
Cfr. SABA, Roberto. “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías
sospechosas?”. En: GARGARELLA, Roberto (Coordinador). Teoría y Crítica del Derecho Constitucional.
Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrrot, 2008, p. 734.
53
GÓMEZ ISA, Felipe y José PUREZA. La Protección Internacional de los Derechos Humanos en los Albores
del Siglo XXI. Bilbao: Universidad de Deusto. 2004, p. 236.
54
ONU. Comité Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Significado y alcance de las
medidas especiales en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial. Observación General N° 32. U.N. CERD/C/GC/32, de 29 de setiembre de 2009, párr. 27.
55
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal. Sentencia de 6 de noviembre de
2008. Exp. N° 05652-2007-PA/TC, f. j. 26.
56
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Alvaro Tafur Galvis. Sentencia de 21 de octubre de 2003. C-964/03,
pág. 25.
57
OEA. Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. Adoptada el 5 de
junio de 2013 en La Antigua, Guatemala durante el Cuadragésimo Tercer Período Ordinario de Sesiones de la
Asamblea General, artículo 5°.
[14]
Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia58 que, aunque ambas
aún no se encuentran en vigencia, constituyen instrumentos internacional novedosos en el
avance hacia la promoción de la igualdad. En el ámbito cuasi-jurisdiccional interamericano,
ha sido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la que de manera expresa ha
indicado que “las acciones afirmativas están condicionadas a la existencia de las pautas de
discriminación que se busca corregir y durarán hasta que se logre la igualdad real de
oportunidades.”59
No obstante, ello pareciera ser una utopía en el mundo actual, pues encontramos que pese a
que en muchos lugares se han adoptado acciones afirmativas como, por ejemplo, las cuotas
electorales para la participación femenina en los partidos políticos, la participación de ellas
sigue siendo muy inferior en relación a la participación masculina. Entonces, el elemento de
la temporalidad pareciera disiparse en un escenario real que pareciera abogar por la
perpetuidad de las desigualdades. Sobre esto, el Comité de Naciones Unidas para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (en lo sucesivo, “Comité CERD”)
ha considerado que “el plazo permitido para la aplicación de las medidas variará según cuáles
sean sus objetivos, los medios utilizados para alcanzarlos y los resultados de su aplicación.
Por consiguiente, las medidas especiales deben ajustarse considerablemente para que
respondan a las necesidades particulares de los grupos o individuos interesados.”60
Ahora, si bien es aceptado como un elemento general el carácter temporal de las acciones
afirmativas (que es, de hecho, el elemento que más las identifica), el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (en lo sucesivo, “Comité DESC”) parece
ponernos una salvedad al indicar en su Observación General N° 20 que algunas acciones
afirmativas quizás deban tener carácter permanente, por ejemplo, la prestación de servicios de
interpretación a los miembros de minorías lingüísticas y a las personas con deficiencias
sensoriales en los centros de atención sanitaria61.
Al respecto, hay que aclarar que el Comité DESC pareciera confundir entre derechos propios
–que son autónomos e inherentes- de los grupos en situación de vulnerabilidad y las acciones
afirmativas. Consecuentemente, no se pierde el carácter temporal de las acciones afirmativas;
si hiciéramos flexible este carácter ya no estaríamos hablando de acciones afirmativas sino de
otro tipo de medidas.
Luego de dicha aclaración, surge ahora la pregunta: ¿Y cómo saber hasta cuándo deben operar
las acciones afirmativas? Es, sin lugar a dudas, una de las cuestiones más problemáticas a
resolver cuando se habla de las acciones afirmativas. Sin embargo, aquí se propone un
mecanismo para decidir cuándo es que estas se deben dejar de aplicar básicamente siguiendo
el razonamiento del Comité DESC que dice:
“La exigencia de que se limite el período para el cual se hayan adoptado las medidas
conlleva la necesidad, como en el diseño e iniciación de las medidas, de un sistema
58
OEA. Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de
Intolerancia. Adoptada el 5 de junio de 2013 en La Antigua, Guatemala durante el Cuadragésimo Tercer Período
Ordinario de Sesiones de la Asamblea General, artículo 5°.
59
CIDH. Acceso a las Justicias para las Mujeres Víctimas de la Violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. 20
de enero de 2007. párr. 113.
60
ONU. Comité Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Loc. Cit.
61
Cfr. ONU. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La no discriminación y los derechos
económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales). Observación General N° 20. U.N. E/C.12/GC/20, de 2 de julio de 2009, párr. 9.
[15]
continuo de seguimiento de la aplicación y los resultados que utilice métodos de
evaluación cuantitativa o cualitativa, según proceda. Los Estados parte deben
determinar con detenimiento las posibles consecuencias negativas para los derechos
humanos de las comunidades beneficiarias de la suspensión abrupta de las medidas
especiales, máxime si estas se han adoptado por un período prolongado.”62
Entonces, para medir la temporalidad y, en consecuencia, saber cuándo se deben cesar las
acciones afirmativas, en primer lugar, se deben crear “indicadores”, un concepto y criterio que
se utiliza en la elaboración de las políticas públicas. Con ello, se podrá medir en plazos cortos,
medianos y largos, por medio de estadísticas, cuantas personas siguen siendo relegadas del
campo en el cual están accionando este tipo de medidas, y cuantas personas se han vuelto
beneficiadas de manera efectiva y, por ende, no se encuentran sufriendo las consecuencias
discriminatorias de los tratos anteriores a las mismas. En segundo término, al interrumpir los
beneficios de las acciones afirmativas deberá hacerse gradualmente, de manera tal que no se
límite o elimine de manera repentina el goce de los beneficios desprendidos del programa.
3.2.4. La no restricción indebida de los derechos de los grupos no beneficiados con
la medida
El cuarto y último elemento tiene que ver con que la medida de acción afirmativa no interfiera
de manera abusiva o indebida en el goce o disfrute de los derechos y libertades de terceros,
más específicamente, de aquellos sujetos no pertenecientes a los grupos beneficiados por la
misma. Es más, los detractores de la adopción de este tipo de medidas frecuentemente
recurren a este argumento para sostener su inviabilidad aseverando que son, al final de
cuentas, injustas. Del otro lado de la acera, quienes defienden las medidas de acción
afirmativa niegan la relevancia de estas consideraciones o afirman, en su lugar, que más allá
de la fuerza que puedan tener tales críticas, los riesgos de no hacer nada frente a la creciente
discriminación son mucho mayores que los aspectos negativos que se presentan al tomar
medidas que pudieran interferir en los derechos y libertades de los no beneficiados63.
Sobre ello, hay que precisar, en primer lugar, que si es posible la restricción de ciertos
derechos y libertades lo cual es abiertamente reconocido, incluso por la Corte IDH, al
recordar que los derechos humanos no son absolutos64. Sin embargo, en este punto conviene
resaltar el análisis acertado que hace el profesor español Macario Alemanyquien advierte
quees innegable que las acciones afirmativas van a interferir en los derechos de aquellos
sujetos que no se encuentran inmersos en el grupo beneficiado de las mismas pero, ello debe
respetar el principio de no impedimento según el cual está justificado obstaculizar para
ciertos individuos, por ejemplo, el acceso al empleo, una plaza universitaria, etc., como
medida de una política de promoción de la igualdad, pero no impedirlo.”65
Bajo esta lógica, cualquier medida de acción afirmativa que pretenda implantar el Estado debe
configurarse teniendo cuidado siempre de no impedir el ejercicio de los derechos de terceros,
sin perjuicio de la permisión de su obstaculización. En todo caso, la determinación deberá
62
ONU. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ídem, párr. 35.
Cfr. DAYS III, Drew. “Acción afirmativa”. En: GARGARELLA, Roberto (Compilador). Derecho y Grupos
Desventajados. Barcelona: Gedisa Editorial, p. 52.
64
Cfr. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr. 174.
65
ALEMANY, Macario. “Las estrategias de la igualdad. La discriminación inversa como un medio de promover
la igualdad”. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Nro. 11. México D.F.: Instituto
Tecnológico Autónomo de México. 1999, p. 113.
63
[16]
hacerse teniendo en cuenta el método para la determinación de la constitucionalidad del trato
diferente que se expuso antes.
3.3. TIPOLOGÍA DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS: UNA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN
Cierto sector minoritario de la doctrina especializada en el tema, sobretodo en inglés, ha
seguido algunos esfuerzos para establecer cuáles serían los tipos o clases de acciones
afirmativas con la finalidad de ordenar el estudio sistemático de esta institución jurídica.
En el presente apartado, y sin perjuicio de que existan otras, se propondrá una clasificación de
acciones afirmativas partiendo de un análisis muy particular hecho por la Corte Constitucional
de Colombia, tribunal para el cual las acciones afirmativas se clasifican en tres tipos. Empero,
también se añadirá una cuarta clase de acción afirmativa y se explicará el porqué de esta
añadidura propia.
Como se advirtió, el presente análisis partirá del desarrollo jurisprudencial de la más alta corte
colombiana por ser ésta, a decir de muchos estudiosos y estudiosas, la que a nivel judicial
latinoamericano ha abordado de mejor manera la naturaleza y todo lo que encierra la idea de
acción afirmativa. Así, la Corte Constitucional entendiendo que las acciones afirmativas
“están dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a
promover la igualdad real y efectiva”66 intentó clasificarlas, por vez primera, en el año 2010
explicitando dos tipos a saber: acciones de promoción o facilitación y las acciones de
discriminación inversa67. Posteriormente, en el año 2011, la misma corte estableció una nueva
clasificación, que es la siguiente: acciones concientización; acciones de promoción, y
acciones de discriminación inversa68. A estos tres tipos de acciones afirmativas señaladas por
el máximo ente jurisdiccional colombiano, sumaré el desarrollo de un cuarto elemento que, a
mi parecer, serían los ajustes razonables y en las subsecuentes líneas explicaré la razón de su
inclusión.
3.3.1. Acciones de concientización
Las acciones de concientización son aquellas que están encaminadas a la formación y
orientación en un determinado auditorio, así como a la sensibilización en torno a un
problema69. Como ejemplos de este tipo de acciones afirmativas tenemos los cambios en el
lenguaje de los anuncios que solicitan postulantes para trabajos o concursos; los requisitos
que son especificados para el acceso a puestos o servicios; los mecanismos especiales de
difusión u orientación; cambios en la imagen corporativa de las empresas, organizaciones o
partidos políticos; inclusión de personas pertenecientes a grupos en situación de
vulnerabilidad en las instancias de evaluación y selección, y la orientación a carreras no
tradicionales para las personas de grupos en situación de vulnerabilidad.70
66
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia de 16 de agosto de 2006. C-667/06,
pág. 17.
67
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia de 21 de abril de 2010. C-293/10,
pág. 48.
68
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Sentencia de 19 de diciembre de 2011. T275/11, párr. 32.
69
Cfr. Corte Constitucional de Colombia.M.P. Juan Carlos Henao Pérez.Íbidem.
70
Cfr. SOTO, Clyde. “Acciones afirmativas: formas de enfrentar la asimetría social”. En: BAREIRO, Line e
Isabel TORRES (Coordinadoras). Igualdad para una Democracia Incluyente. San José: Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, p. 76.
[17]
Crear conciencia sobre la necesidad de la existencia de planes y programas de acciones
afirmativas es, qué duda cabe, la labor más complicada dado que aun el discurso de quienes se
oponen a la implantación de esas medidas sostienen, con argumentos importantes, la paradoja
de las acciones afirmativas en cuanto a sus efectos adversos. A nivel supranacional, el Comité
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de Naciones Unidas en múltiples
ocasiones ha señalado, con motivo de observaciones finales a países que “el Estado debe
llevar a cabo la capacitación y la sensibilización sobre las medidas especiales de carácter
temporal, en particular para los miembros de su legislatura pero también a todos los poderes
públicos, la policía y las fuerzas armadas a fin de hacer prevalecer la conciencia sobre la
importancia de estas medidas como medio para cumplir con el principio de igualdad
sustantiva.”71
De manera tal que, construir medidas de acción afirmativa mediante políticas de
concientización, considero, es el primer peldaño que se debe subir en la escala de medidas de
esta naturaleza. A esto es a lo que se aspira con los objetivos 1 y 3 del Plan Nacional de
Derechos Humanos 2014-201672 que, respectivamente, plantean: el diseño, implementación y
fortalecimiento de programas de formación en Derechos Humanos para servidores públicos, y
la implementación de mecanismos para fomentar el conocimiento y promoción de los
Derechos Humanos en la sociedad. En esa línea, la perspectiva de dichas obligaciones debe
incluir la educación y concientización del significado de las acciones afirmativas.
3.3.2. Acciones de promoción
En segundo término, las acciones de promoción son aquellas que están dirigidas, como su
nombre lo indica, a impulsar la igualdad a través de incentivos como becas, exenciones
tributarias, estímulos, etc., que vinculan no sólo al sujeto, sino que generan una expectativa en
favor de quien adelante la acción deseada. La protección a la maternidad, a título de ejemplo,
se encuentra en esta categoría73.
Lo que se pretende con este tipo de acciones afirmativas es en buena cuenta conseguir que no
solo los sujetos beneficiados sino que, aquellos que lleven a cabo acciones afirmativas sean de
alguna manera beneficiados con su adopción. Bajo esta línea se encontrarían los llamados
programas de incentivos los cuales establecen ciertos beneficios adicionales, premios o
distinciones para quienes promuevan la superación de la situación de discriminación de un
determinado grupo en situación de vulnerabilidad. Clyde Soto propone que pueden ser
incentivos fiscales para empresas que promuevan la igualdad; el aumento de subsidios
electorales para partidos que lleven a mujeres, indígenas o grupos minoritarios a cargos
electivos decisorios; asistencia crediticia especial para empresas creadas por grupos en
situación de desventaja, entre otras acciones74.
3.3.3. Acciones de discriminación inversa
71
ONU. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Observaciones Finales sobre
Croacia. CEDAW/C/HRV/CO/4-5, de 24 de julio de 2015, párr.15, y Observaciones Finales sobre Bolivia.
CEDAW/C/BOL/CO/5-6, de 24 de julio de 2015, párr. 15.
72
Plan Nacional de Derechos Humanos 2014-2016. Decreto Supremo N° 005-2014-JUS. Publicado en el diario
oficial El Peruano el 5 de junio de 2014.
73
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Loc. Cit.
74
Cfr. SOTO, Clyde. Óp. Cit., p. 77.
[18]
Con no poca frecuencia se suele confundir el término “discriminación inversa” con el de
“acción afirmativa”, incluso diversos tribunales suelen usarlos como conceptos que guardan
una relación de identidad entre sí. No obstante, hay que precisar que en realidad no estamos
ante conceptos que sean iguales sino que, la discriminación inversa es un tipo de acción
afirmativa. Si bien, elCERD ha considerado que el término “discriminación inversa” o
“positiva” es contradictorio, y por tanto, debe evitarse75 es necesario precisar que más allá del
impacto a nivel de la conciencia que genera el término “discriminación”, no podemos perder
de vista que, en estricto rigor, se trata de tal, solo que en este caso –el de la inversa- se usan
los criterios prohibidos de discriminación (o las categorías sospechosas) en pro de las
personas que se encuentran inmersas en dichas categorías y no para redundar en un perjuicio.
Para entender mejor esta clasificación que se propone, volvamos nuevamente la mirada a lo
dicho por Macario Alemany quien sostiene que “las acciones afirmativas son todo tipo de
medidas que tienen el fin de conseguir una mayor igualdad social sustantiva entre grupos
sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades a fin de
conseguir la igualdad material y que suelen manifestarse en: a) persuasión; b) servicios de
personal; c) recursos materiales, y d) normas jurídicas. Es en esta última manifestación –el de
las normas jurídicas- en donde se ubicarían “generalmente” las medidas de discriminación
inversa76.
Al remarcar el término “generalmente” entendamos que la discriminación inversa no solo se
manifiesta en el plano de la creación legislativa pero que es desde esa perspectiva que se han
venido evidenciando en distintas latitudes. En conclusión, entonces, las acciones afirmativas
en su manifestación como acciones de discriminación inversa (o positiva) son “aquellas
medidas que establecen prerrogativas a favor de ciertos grupos históricamente discriminados
y donde, por lo mismo, se utilizan criterios de diferenciación considerados como
“sospechosos” o “potencialmente discriminatorios” (la raza, el sexo, la religión, entre otros) o
de aquellos prohibidos expresamente en los textos constitucionales.”77
3.3.4. Acciones de ajustes razonables
Con la nueva mirada que ha tenido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos hacia
un grupo vulnerable que históricamente ha sido tan igual o más relegado de sus derechos o
libertades, como lo es las personas con discapacidad, se han creado nuevas formas para lograr
la igualdad de estas personas que, si bien pudieran equipararse a las acciones afirmativas,
existe una línea divisoria muy delgada que las diferencia; me estoy refiriendo a los ajustes
razonables.
Aunque el concepto de ajustes razonables, con ciertas diferencias a la conceptualización
actual, hunde sus raíces en las legislaciones de Estados Unidos de América y Canadá entre la
década de los sesenta y ochenta del siglo XX, en ambos casos se utilizó el término para hacer
referencia a la obligación de respetar las creencias religiosas de los trabajadores cuyos credos
no les permitía trabajar un determinado día de la semana, flexibilizando, para este fin, sus
horarios de trabajo.
Ya en un plano más aterrizado que interesa para esta parte del debate, el de las personas con
discapacidad, fue mediante la Convención sobre los Derechos de las Personas con
75
ONU. Comité Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Óp. Cit., párr. 12.
Cfr. ALEMANY, Macario. Óp Cit., p. 96.
77
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Loc. Cit.
76
[19]
Discapacidad que se estableció la obligación para los Estados de realizar ajustes razonables en
favor estas personas. Dicho instrumento internacional señala en el penúltimo párrafo de su
artículo 2° que:
Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y
adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se
requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el
goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales.”78
Una vez establecido el concepto de ajuste razonable resulta conveniente marcar su diferencia
con las llamadas acciones afirmativas. La importancia de hacer la distinción entre los ajustes
razonables y las acciones afirmativas es relevante para comprender sus diferenciadas
consecuencias jurídicas y, en consecuencia, como es que los primeros están insertados, en
realidad, como una categoría de las primeras.
Para dilucidar la diferencia que existe entre estos dos conceptos debemos centrarnos en sus
finalidades. Así, en primer término encontramos que hay algunas medidas a favor de las
personas con discapacidad que tienen como finalidad conseguir la igualdad material del
colectivo, independientemente de las características individuales específicas de sus miembros.
A estas medidas las denominaremos acciones afirmativas. En cambio, existen otras medidas
que parten de una desigualdad material objetivada de manera individual de las personas con
discapacidad beneficiando a éstas con la finalidad de que puedan alcanzar la igualdad material
individualmente. Es decir, comportan medidas que distinguen entre ciudadanos individuales,
cuya desigualdad material se manifiesta de manera particular79 al contrario que las medidas
positivas o afirmativas, que distinguen entre colectivos, como se ha precisado.
Entonces, podemos concluir que existen acciones a favor de las personas con discapacidad
que son acciones positivas (afirmativas) y otras que son medidas de “igualación positiva”, que
son ajustes razonables; y que las acciones afirmativas tienen por objeto la igualdad material
“colectiva” de las personas con discapacidad, mientras que el fin de los ajustes razonables es
conseguir la igualdad material “individual” de dicho colectivo en situación de vulnerabilidad.
Esta breve clasificación, si bien pareciera ser meramente doctrinal y académica, en realidad
tiene una utilidad práctica para la formulación de las acciones afirmativas. Pues, retomando el
asunto de la afectación de los derechos de terceros mediante la intervención de las acciones
afirmativas que abordamos en el acápite 2.2.1. de este trabajo, y la diferencia de grado que
pueden presentar las acciones afirmativas; es importante apuntar lo dicho por la Corte
Constitucional colombiana que, en ese mismo orden ascendente –acciones de promoción,
concientización y discriminación inversa–considera la posible afectación a derechos de
terceros como límite de las acciones afirmativas. Entonces, en el caso de las acciones de
concientización y promoción se trataría de una incidencia leve, mientras que en las acciones
de discriminación inversa versarían sobre una afectación grave y por lo mismo el análisis de
su proporcionalidad y razonabilidad es más riguroso o estricto.80Por último, en cuanto al
78
ONU. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. New York. Aprobada el 13 de
diciembre de 2006. artículo 2.
79
Cfr. GIMÉNEZ, David. “Las medidas a favor de las personas con discapacidad y de las personas adultas
mayores en España: ¿Acciones positivas o medidas de igualación positiva? En SANTIAGO, Mario. Acciones
afirmativas. México D.F.: Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, 2011, p. 162,
80
Cfr. Corte Constitucional de Colombia.M.P. Juan Carlos Henao Pérez.Íbidem, párr. 34.
[20]
subtipo añadido propio, es decir, el de los ajustes razonables, se trata de una intervención de
incidencia leve al tratarse de intervenciones individuales o reducidas.
4. EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA DE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS EN
EL PERÚ
4.1. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
EN EL TRABAJO JURISPRUDENCIAL DEL
TRIBUNAL
En el Perú las acciones afirmativas no han estado ausentes en la discusión jurídica. De hecho,
actualmente estas se vienen dando en el campo educativo, laboral, empresarial, electoral, etc.
Son, en una realidad como la peruana, una importante herramienta para combatir
desigualdades y marchar hacia la igualdad fáctica. En consecuencia, el presente acápite
ocupará el desarrollo básicamente jurisprudencial que ha llevado a cabo el Tribunal
Constitucional peruano, y un antecedente del Tribunal de Garantías Constitucionales (casi a
modo de anécdota), en torno a esta categoría jurídica, de tal manera, evidenciaremos los
aciertos pero también algunos desaciertos del máximo tribunal nacional al tratar el tema de las
acciones afirmativas. Todo ello, con la finalidad de situar y actualizar el punto de partida del
debate a raíz de lo expresado jurisprudencialmente.
Como se adelantó en el párrafo anterior, el antecesor del actual Tribunal Constitucional, el
otrora Tribunal de Garantías Constitucionales, que estuvo en funciones desde 1982 hasta
1992, se pronunció en una oportunidad sobre la Ley N° 25202, conocida como la ley de bolsa
de trabajo, según la cual se otorgaba un 25% de cuota de empleo los obreros que no eran
contratados comúnmente en labores de construcción civil, ya sea por su afiliación sindical o
por ser mayores de cuarenta años. El Fiscal de la Nación, quien consiguió que el caso llegase
a sede del Tribunal de Garantías Constitucionales, argumentaba que dicho extremo de la Ley
N° 25202 era discriminatoria, pues, al otorgar una cuota de empleo a miembros sindicalizados
se perjudicaba a las personas no adscritas a este tipo de organización laboral.
El citado tribunal resolvió que la mencionada ley lejos de atentar contra igualdad de trato, lo
que en realidad hacía era restablecer la igualdad de trato perdida por la discriminación
patronal introducida por el empleador durante muchas décadas y, en consecuencia, la
consideró constitucional81.
Por otro lado, la primera vez que el Tribunal Constitucional peruano ocupo el tema, aunque
no de manera expresa, fue en una sentencia del año 2004 en la cual, siguiendo la clásica
precisión de que el principio de igualdad no prescribe un tratamiento diferente en situaciones
fácticamente distintas, señaló que“no se considera como discriminaciones aquellas acciones
legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de
oportunidades, a condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla
de temporalidad.”82Como se puede evidenciar, el supremo intérprete de nuestra Constitución
hace una precisión sobre las acciones afirmativas de la cual se desprenden esencialmente tres
aspectos a destacar: en primer lugar, parece entender que las acciones afirmativas solo pueden
plasmarse en actuaciones del Poder Legislativo; en segundo lugar, establece que el objetivo
81
Cfr. LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. 2da Edición. Lima: Palestra.
2003, p. 130 y 131.
82
Tribunal Constitucional del Perú. Caso Cinco Mil Setenta y Siete Ciudadanos. Sentencia de 26 de abril de
2004. Exp. N° 018-2003-AI/TC, pág. 8.
[21]
de las referidas medidas debe ser la consecución de la igualdad material y, por último, señala
la regla de la temporalidad.
Lo que indica el Tribunal Constitucional en lo que toca a los dos últimos aspectos relevantes,
es acertado, sin embargo, el primer punto (el que establece que las acciones afirmativas solo
se pueden concretar en acciones legislativas) si presenta problemas dado que, como hemos
evidenciado a lo largo del presente estudio, las acciones afirmativas no solo comportan
decisiones del Poder Legislativo sino que, también se pueden materializar mediante políticas
públicas, campañas de promoción, decisiones en el ámbito privado, etc. En consecuencia, la
visión del tribunal en la sentencia bajo comento es más bien restrictiva respecto de los sujetos
responsables de aplicar estas medidas.
Cuatro años más tarde, el Tribunal Constitucional emitió una sentencia en la cual señaló, en
primer término, que “la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo
el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De
esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación,
mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y
objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales
dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.”83
Sobre esta sentencia en la cual el tribunal volvió al tema de las acciones afirmativas, hay dos
atingencias que son necesarias hacer, una más relevante que la otra. La primera cuestión es
que, si bien el tribunal había señalado implícitamente con anterioridad que del principio de
igualdad se desprende el mandato de prohibición de la discriminación, en este fallo lo deja
explícito y lo hace más evidente por si quedaba alguna duda en la doctrina nacional. El
segundo aspecto trascendente es que el tribunal justifica la adopción de medidas o programas
de acción afirmativa bajo el principio de protección. Es decir, el tribunal asume que dentro de
los distintos grupos convergentes en la sociedad, existen algunos específicamente que son
más “débiles” que otros y, por ende, merecen protección estatal mediante la implementación
de acciones afirmativas.
En lo personal, quien escribe estas líneas tiene serios cuestionamientos al respecto pues el
Tribunal Constitucional peruano, al afirmar algo de tal naturaleza, está queriendo decir en el
fondo que el Estado debe actuar en un rol netamente paternalistas cuando de sujetos “débiles”
se trata. Esto no es lo que persigue el principio de igualdad –y más específicamente la
filosofía de las acciones afirmativas- por el contrario, lo que buscan es desaparecer dicha
perspectiva de debilidad, empoderando a los grupos desventajados mediante la adopción de
dichas medidas. A modo de acotación final sobre los alcances de este fallo, en el mismo se
reitera el carácter temporal de las acciones afirmativas como elemento constitutivo.84
Posteriormente, ya en el año 2009, el Tribunal Constitucional esbozó un criterio por demás
interesante que merece algunos comentarios:
“Así también, a fin de lograr una igual aplicación de la ley el Estado en algunas
oportunidades promueve el trato diferenciado de un determinado grupo social,
otorgándoles ventajas, incentivos o, en general, tratamientos más favorables. Esto es lo
que en doctrina constitucional se conoce como “discriminación positiva o acción
83
Tribunal Constitucional del Perú. Caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal. Sentencia de 6 de noviembre de 2008.
Exp. N° 05652-2007-PA/TC, f. j. 18.
84
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal, Ídem, f. j. 26.
[22]
positiva –affirmative action–“. La finalidad de esta acción afirmativa no es otra que
compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o culturalmente;
persigue, pues, que dichos grupos puedan superar la inferioridad real en la que se
encuentran con acciones concretas del Estado.”85
En primer lugar, se puede apreciar que nuestro tribunal establece una relación de sinonimia
entre los conceptos de “acción afirmativa” por un lado y “discriminación positiva” por el otro.
Sin embargo, y como ya hemos puesto en evidencia en líneas precedentes, ambos términos no
deben ser utilizados como sinónimos pues en realidad se tratan de ideas un tanto distintas que
guardan si una relación de especie-género pero no de sinonimia. Como segunda acotación, se
puede avizorar que el máximo intérprete constitucional se ha decantado por la teoría de la
justicia compensatoria a fin de justificar la validez de las acciones afirmativas en el Perú. Ello
es cierto, pero solo en relación a algunas acciones afirmativas –no para todas- no obstante el
razonamiento del tribunal pareciera ser que solamente son aceptables aquellas acciones
afirmativas que se basen en la teoría de la justicia compensatoria al usar la frase: “no es otra”.
Esta afirmación excluiría, evidentemente, cualquier otro tipo de acciones afirmativas no
basadas en dicha teoría lo cual, conviene señalar, podría ser hasta cierto punto perjudicial si se
quiere seguir adelante en la lucha contra la discriminación.
Sin embargo, al año siguiente a la emisión de dicha sentencia, el Tribunal Constitucional
ampliaría el desarrollo jurisprudencial respecto de la legitimidad de las acciones afirmativas.
Sobre todo, fue más allá de lo que plasmó en la sentencia del 2004 recaída en el expediente
N° 018-2003-AI/TC que aducía que las acciones afirmativas solo se llevaban a cabo el terreno
legislativo. Dándole un revés a ello, el Tribunal Constitucional consideró, en el año 2010, que
“existe obligación del Estado de adoptar medidas -comúnmente legislativas- con la finalidad
de compensar jurídicamente a grupos marginados, como a las personas de sexo femenino, a
través de medidas de acción positiva o de discriminación inversa, a fin de revertir las
condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad de las
que la realidad social pudiera estarse desvinculando.”86
Así, al incluir el término “comúnmente”, se infiere que no solamente se pueden poner en
marcha programas o medidas de acción afirmativa mediante la labor legislativa sino que,
también se deja abierto el ámbito de acción hacía otras formas que pudieran venir del Poder
Ejecutivo e incluso de la labor de los jueces, las juezas y tribunales nacionales. Por lo demás,
el tribunal sigue insistiendo únicamente en la justificación compensatoria y confunden,
nuevamente, a las acciones afirmativas con la discriminación inversa.
Desde esa sentencia en adelante el Tribunal Constitucional peruano no ha variado mucho su
razonamiento en cuanto a las acciones afirmativas y es más, no ha vuelto a pronunciarse de
manera clara y expresa sobre ellas. Ahora bien, veamos cómo ha sido el escenario en el
terreno legislativo.
4.2. LAS
ACCIONES AFIRMATIVAS EN EL DESARROLLO LEGISLATIVO PERUANO:
BREVES EJEMPLOS PERTINENTES Y APRECIACIONES
85
Tribunal Constitucional del Perú. Caso Juan Carlos Días Montes y otros. Sentencia de 13 de febrero de 2009.
Exp. N° 00033-2007-PI/TC, f. j. 58.
86
Cfr. Tribunal Constitucional del Perú. Caso Luis John Fell Muñoz Alvarado y otros. Sentencia de 17 de junio
de 2010. Exp. N° 00016-2008-PI/TC, f. j. 24.
[23]
Como se sabe, cuando se dio nuestra actual Constitución no se estableció expresamente el
concepto de acciones afirmativas como si lo hace, por ejemplo, la Constitución colombiana de
199187. Sin embargo, la Ley N° 27680 del año 2002 sobre la reforma constitucional en
materia de descentralización introdujo modificaciones al artículo 191° del texto constitucional
nacional el cual señala que la ley deberá establecer porcentajes mínimos para hacer accesible
la representación de género, comunidades nativas y pueblos originarios en los Consejos
Regionales y en los Consejos Municipales. Así, encontramos que el actual texto de nuestra
carta fundamental si encierra, en el precitado artículo, la idea de las acciones afirmativas a
modo de cuotas electorales.
Por otra parte, y ya en lo que concierne a las leyes, la Ley de Igualdad de Oportunidades entre
Hombres y Mujeres de 2007 señala en su artículo 4.2° que “el Estado debe adoptar medidas
de acción afirmativa de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de hecho de la
mujer y el hombre, las que no se consideran discriminatorias.”88 Este precepto legal ha sido
reforzado por el Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017 elaborado por el Ministerio
de la Mujer y Poblaciones Vulnerables que establece como objetivo estratégico que para el
año 2017 el 50% de entidadespúblicas nacionales, y el 50% degobiernos regionales
tengancuotas de género en los cargos detoma de decisiones89.Ella, si bien es una meta
concreta y medible, difícilmente podrá ser cumplida sin una verdadera conciencia de que es
necesaria la participación femenina en la dirección de los asuntos públicos. A modo de
ejemplo, en el año 2014, poco más de 3000 mujeres resultaron ser elegidas como autoridades
en gobiernos regionales y municipalidades. Ello, según el Jurado Nacional de Elecciones, solo
representa el 24.6% del total de autoridades elegidas durante el proceso de elecciones
municipales y regionales de ese año, lo que significó un aumento del 2.9% respecto del total
de mujeres electas en el año 201090.
En similar tenor, y ahora en referencia a otro grupo en situación de vulnerabilidad, la Nueva
Ley General de la Persona con Discapacidad91 –que reemplaza a la Ley N° 27050, Ley
General de la Persona con Discapacidad- establece una serie de mecanismos orientados a la
consecución de la igualdad fáctica de estas personas en el Perú, las cuales representan el 5.2%
de la población nacional92.
Por ejemplo, el artículo 8.2° de la aludida norma señala que no se considerarán como
discriminatorias aquellas medidas positivas encaminadas a alcanzar la igualdad de hecho de la
persona con discapacidad. Por su parte, el artículo 49° de la ley desarrolla de manera extensa
y pormenorizada las llamadas cuotas de empleo. Dicho mecanismo de acción afirmativa se
centra en cuatro pilares: en primer lugar, el inciso primero del artículo precitado establece que
las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una
proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con
más de 50 trabajadores y trabajadoras, deberán hacerlo en un proporción no inferior al 3%; en
87
Cfr. Constitución Política de Colombia de 19991, artículo 13°.
Ley de Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres. Ley N° 28983. Publicada en el diario oficial El
Peruano el 16 de marzo de 2007, artículo 4.2°.
89
Plan Nacional de Igualdad de Género 2012-2017. Decreto Supremo N° 004-2012-MIMP- Publicado en el
diario oficial El Peruano el 18 de agosto de 2012, pág. 52.
90
Véase:http://portal.jne.gob.pe/prensaypublicaciones/archivonoticias/Paginas/MÁSDE3MILMUJERESRESUL
TARONELEGIDASAUTORIDADESREGIONALESYMUNICIPALES.aspx
91
Ley General de la Persona con Discapacidad. Ley N° 29973. Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de
diciembre de 2012.
92
Primera Encuesta Nacional Especializada sobre Discapacidad llevada a cabo por el INEI en el año 2012.
Disponible en: http://conadisperu.gob.pe/resultados-i-encuesta-nacional-de-discapacidad-2012.html
88
[24]
segundo lugar, la entidad pública que no cumpla con establecer la proporción del 5% será
puesta bajo el procedimiento sancionador que establece el reglamento de dicha ley; en tercer
lugar, establece un mecanismo de multas por incumplimiento y, finalmente, señala que la
vacante producida por la renuncia, el despido justificado, la jubilación o el fallecimiento de un
trabajador o una trabajadora con discapacidad en una entidad pública es cubierta por otra
persona con discapacidad, previo concurso público.
Los anteriores son tan solo algunos ejemplos que, sin ánimos de cerrar la discusión legislativa
nacional, nos dan mayores luces sobre cómo es que nuestro Poder Legislativo (y parte del
Poder Ejecutivo en el caso de los planes nacionales) vienen tomando conciencia sobre la tarea
que implica la adopción de acciones afirmativas en sus diversas manifestaciones. Puede que
existan errores conceptuales, como lo vimos primero en el caso del desarrollo jurisprudencial
del Tribunal Constitucional peruano, pero nada desmerece que se estéimpulsando la adopción
de estos mecanismos en nuestro país.
5. CONCLUSIONES
Quisiera culminar este breve ensayo con una reflexión del profesor Luigi Ferrajoli: “la
igualdad se establece porque somos diferentes, entendido diferente en el sentido de diversidad
de identidades personales”.93 Considero que ello es cierto, en el desarrollo actual y
compulsivo mundial, debemos detenernos a observar la diversidad para entender que es lo que
hoy significa la igualdad. La igualdad, es un concepto variable según la realidad contextual,
por eso hoy la igualdad no puede ser abordada con su clásica semántica de tratamiento par en
absolutamente todos los casos pues ello atenta contra la diversidad humana.
Es por ello que en este texto se ha abordado uno de los mecanismos, tal vez el que más
discusión genera, para conseguir y propiciar la igualdad real. Los principales aportes de este
trabajo están orientados no a cerrar el debate, sino que buscan sembrarlo para así aportar al
surgimiento de nuevas ideas y propuestas que coadyuven a la consecución del fin perseguido.
Las acciones afirmativas son, a mi modo de ver, esa delgada línea divisoria entre el principio
de igualdad y el mandato de no discriminación. Por esta razón, es que su análisis
pormenorizado merece ser tomado con la seriedad que el tema requiere.
Finalmente, y dando algunas pinceladas de lo trabajado, quiero remarcar dos ideas: la
primera, que el mecanismo (test de proporcionalidad) para determinar el grado de
interferencia en el principio de igualdad debe ser graduado a las exigencias propias de los
tipos o clasificaciones de las acciones afirmativas y, como segunda idea, las acciones
afirmativas deben ser comprendidas no únicamente desde el ámbito de la creación legislativa,
sino que también requiere de la labor activa del Poder Ejecutivo vía ministerios y de los
jueces y las juezas que, con su importante labor, son la final del día quienes pueden defender
en el terreno la aplicación o no, la validez o no, de las acciones afirmativas.
93
FERRAJOLI, Luigi. “La igualdad y sus garantías”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid. Nro. 13. 2009, p. 311.
[25]
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VII