4. Proposición y práctica de la prueba sobre la prueba

4. PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA
SOBRE LA PRUEBA
§. En los supuestos tasados que hemos examinado hasta ahora,
la Ley se ocupa no sólo de establecer el mecanismo de control de
la fiabilidad de la prueba, sino que, además, regula expresamente
el momento y la forma de proceder a la actividad probatoria.
Así, las preguntas generales de la ley se formulan al
comienzo de la declaración testifical; la recusación de los
peritos, en el momento establecido en el art. 662 LECrim; la
confrontación con las propias declaraciones, una vez se haya
prestado la declaración contradictoria (arts. 714 LECrim y
46.5 LOTJ); y el careo, según señala el art. 729.1°.
Evidentemente, los casos expresamente tipificados por la Ley
no agotan la prueba sobre la prueba de posible práctica en el juicio
oral. Al contrario, lo habitual será proceder a aquellas diligencias
que, en cada caso concreto, resulten necesarias para corroborar o
desvirtuar la eficacia probatoria de algún medio concreto de prueba. El único límite a esta libertad lo constituye la exigencia de que
las diligencias que se propongan a tal fin sean pertinentes y se ajusten a alguno de los medios de prueba legalmente tipificados. No
existen, como ya se vio antes, medios «atípicos» de prueba sobre la
prueba. Lo cual no deja de ser lógico, si se tiene en cuenta que la
prueba sobre la prueba no es más que un tipo de prueba que sólo se
distingue por sus peculiares finalidad y objeto.
Siendo medios de prueba ordinarios, que han de practicarse
en el juicio oral, su régimen de proposición y prueba serán, en
principio, también los generales. De modo que:
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
a) Los hechos objeto de la prueba sobre la prueba deberán
afirmarse por cada parte en el escrito alegatorio oportuno (escritos de calificaciones provisionales en el procedimiento ordinario
y ante el Tribunal del Jurado; escritos de acusación y defensa en
el procedimiento abreviado).
b) Los concretos medios de prueba que cada parte considere adecuados para demostrar esos hechos se propondrán asimismo en los momentos procesales oportunos a tal efecto: 1) en el
procedimiento ordinario, el escrito de calificación provisional —
art. 656 LECrim—; 2) en el procedimiento abreviado, los escritos de acusación —art. 790.5.III LECrim— y defensa —art.
791.1.i.f/ LECrim—, el turno de intervenciones (cuestiones previas) (1) —art. 793.2 LECrim— y el acto de inicio de las sesiones —arts. 791.3 y 792.1.II LECrim—; 3) y en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el escrito de calificación
provisional —art. 29 LOTJ—, el escrito planteando cuestiones
previas —art. 36.1.e) LOTJ— y el acto de inicio de las sesiones
del juicio oral —art. 45 i.f LOTJ—.
c) Para decidir sobre la admisión y denegación de la prueba
sobre la prueba propuesta, el órgano judicial, como de ordinario,
deberá comprobar su pertinencia; y su resolución estará sujeta al
régimen general de protestas y recursos establecido en materia
probatoria (art. 659 LECrim para el procedimiento ordinario;
(1) Cfr., no obstante, MARCHENA GÓMEZ, quien señala cómo en ocasiones la jurisprudencia ha inadmitido en esta fase diligencias de prueba cuya
finalidad era la de verificar la credibilidad de otras pruebas («El juicio oral.
Cuestiones previas», en AA.VV, El juicio oral en el proceso penal. Especial
referencia al procedimiento abreviado, Granada, 1995, pág. 169). Sin embargo,
de la jurisprudencia que cita este autor (en especial de la STS de 17 de Diciembre de 1992 —RAJ 10305—) no nos parece que se pueda deducir lo anterior:
es cierto que en ella la Sala 2.a confirma la denegación de prueba propuesta
ante la Audiencia en esta fase: pero ni lo hace por la fase en que se propuso, ni
tampoco porque lo propuesto fueran diligencias de «prueba sobre la prueba»
(en concreto «psicotécnica para determinar el grado de sinceridad del acusado»
y «examen de capacidad memorística de los testigos»), sino por su falta de utilidad y pertinencia atendidas las circunstancias del caso concreto.
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EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
arts. 790.5 III, 790.6 VII, 792.1 I y 792.1II para el abreviado; art.
37.2 II LOTJ para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado).
d) Se procederá a su práctica igualmente en el momento procesal oportuno y conforme a las reglas ordinarias.
e) Además, en ocasiones, la prueba sobre la prueba no
requerirá de medios probatorios distintos a aquéllos de los que
pretenda valerse la parte —o su contraria— para la prueba directa: el mismo testigo que es preguntado por el Ministerio Fiscal
acerca de alguno de los elementos del hecho punible puede ver
puesta en entredicho su fiabilidad a través del interrogatorio a
que lo someta el defensor del acusado.
§. De lo expuesto podría deducirse que el régimen de proposición y práctica de la prueba sobre la prueba no plantea especialidades ni dificultades. Sin embargo, lo cierto es que tanto su objeto
como su finalidad pueden llegar a ser fuente de necesidades que no
se solventan acudiendo al régimen general de proposición y práctica probatorias. Y es que, como ya se ha dicho, la prueba sobre la
prueba versa sobre hechos distintos de aquéllos que integran el
objeto del proceso penal, razón por la cual no siempre son conocidos de antemano por la parte a quien interesaría su prueba, en cuyo
caso tampoco habrán podido ser oportunamente afirmados en los
escritos de alegación. Y, precisamente por ello, su utilidad o necesidad no siempre serán conocidas apriori por las partes, pudiendo
plantearse o «sobrevenir» a lo largo del juicio oral (2), por lo que
será igualmente posible que no se haya propuesto su práctica en los
momentos procesales previstos a tal fin.
En otras palabras, no siempre puede la parte prever la posibilidad de desvirtuar la prueba propuesta por la contraria hasta
(2) DOMINIONI lo expresa de manera gráfica: «l'id quod plerumque accidit diveridicità, da cui si muove, cede il passo alla necessità della verificazione (o meglio, di una verificazione ulteriore) non appena insorga un qualsivoglia elemento dissonante da quella massima di esperienza» («La valutazione
delle dichiarazioni dei pentiti», cit., pág. 754).
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
que no se ha procedido a su práctica; y, viceversa, tampoco se le
puede exigir en todo caso que prevea la necesidad de reforzar la
eficacia de algún medio de prueba del que pretenda valerse hasta
que no se encuentra el juicio oral ya avanzado (v.g., imagínese
que contaba con dos testigos, uno sólido y el otro menos sólido,
y el primero de ellos, contra todo pronóstico, no comparece al juicio oral). ¿Debe verse privada la parte del derecho a practicar
prueba sobre la prueba por el solo hecho de que, en el proceso, ya
hayan precluido de modo general los trámites en que era posible
la proposición probatoria? ¿O, antes al contrario, ha de serle posible alegar hechos nuevos y proponer su práctica fuera de plazo?
El problema tiene su origen, por tanto, en la existencia de
normas preclusivas en materia de proposición probatoria
(aunque su rigidez sea diferente en los diversos procedimientos por delito regulados en nuestras leyes procesales penales).
No se plantearía si se permitiera solicitar la práctica de pruebas en cualquier momento del juicio oral; esto es precisamente lo que sucede en el Ordenamiento alemán, donde no existe
preclusión probatoria alguna, como paladinamente expresa el
§ 246 (1) StPO: «La práctica de una prueba no podrá ser
rechazada sólo porque el medio de prueba o los hechos a probar hubieran sido alegados demasiado tarde» (3). En el italiano también recibe la cuestión un tratamiento adecuado, puesto que, sin excluirse ciertas preclusiones tendentes a fomentar
la diligencia de las partes (cfr. arts. 468 y 493.3 CPP), en caso
de estimarse necesario, el art. 507 CPP permite la práctica de
nuevos medios de prueba, y el 495.4, que se admita en el juicio oral la práctica de pruebas excluidas anteriormente.
En cualquier caso, ha de quedar claro que esta necesidad
sobrevenida de practicar prueba sobre la prueba requiere un tratamiento especial cuando los concretos medios de prueba de los
que pretenda valerse la parte interesada no puedan practicarse en
el acto (por haber sido ya admitidos), es decir, que requieran una
proposición individualizada y un juicio de admisibilidad separado. No será éste el caso, v.g., cuando el testigo al que se quiera
interrogar se encuentre ya incluido en las listas admitidas por el
(3) Utilizamos la traducción de GÓMEZ COLOMER, en El proceso penal
alemán, cit.
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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
tribunal: siendo así, tan sólo será necesario añadir las «nuevas»
preguntas al interrogatorio que se pretendía formularle (4).
A tratar de analizar de qué forma subviene la Ley a esta
necesidad de alegación y proposición probatoria extemporáneas
dedicaremos este epígrafe (5), distinguiendo entre los dos posi(4) Así parece deducirse de lo afirmado por la STS de 9 de Marzo de 1999
(La Ley, 2891): la defensa del acusado sostenía que la declaración tras un biombo de los testigos (policías que procedieron a la detención) había infringido el
derecho de contradicción e invalidaba el testimonio prestado por aquéllos; la Sala
2.a, en cambio, partiendo de la base de que la identidad de los testigos no se había
ocultado, rechazó el argumento al considerar que hubiera sido posible, en el acto
del juicio, formularles a los testigos aquellas preguntas destinadas a poner de
relieve cualquier motivo (en concreto, la enemistad) que los desvalorizara: «... el
letrado de la defensa pudo dirigir a los testigos cuantas preguntas estimó pertinentes. Si concurrían motivos de enemistad en relación con los funcionarios que
le detuvieron, pudo manifestarlo así a su letrado para que éste, a la vista de la verdadera personalidad de los comparecientes que constaba en el acta hubiese formulado en el acto cualquier tacha de las prevenidas en la ley» (F.J. 2.°).
(5) Cuando se trata de pruebas sobre alguno de los elementos integrantes
del objeto del proceso (las que aquí estamos llamando pruebas directas), la
cuestión reviste caracteres distintos. El principio acusatorio impide la introducción, una vez iniciado el juicio oral, de elementos de hecho nuevos que puedan modificar ese objeto y cuya prueba resulte necesaria —salvo los especiales supuestos encajables dentro de la «sumaria instrucción suplementaria» del
art. 746.6.° LECrim—. Sin embargo, no es contrario al principio acusatorio alegar extemporáneamente hechos, que afecten al valor probatorio de las pruebas
practicadas en el proceso, en la medida en que estos hechos no inciden sobre la
delimitación de lo que es objeto de la controversia.
Lo que sí es posible, en relación con la prueba directa, es que se plantee durante el juicio oral la necesidad o la propia posibilidad (v.g., por descubrimiento tardío de la fuente probatoria) de aportar nuevos medios de prueba, diferentes de los
propuestos «en tiempo y forma», pero que tengan por objeto los hechos afirmados por las partes en sus escritos alegatorios (es decir, que no supongan alteraciones en el objeto del proceso). Esta opción no contraviene, a nuestro juicio, ni
el principio acusatorio ni el de aportación de parte, aunque un empleo «incontrolado» puede chocar con las más elementales necesidades de organización y
planificación de la actividad procesal a lo largó del juicio oral. De hecho, en el
procedimiento ordinario, este último criterio prevalece de forma absoluta, tal y
como se deduce del art. 728 LECrim, según el cual «No podrán practicarse otras
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
bles caminos que se presentan para resolver la cuestión: a instancia de parte y de oficio.
4.1. A instancia de parte: el art. 729.3.° LECrim.
§. Resulta evidente que la primera interesada en solicitar la
práctica de prueba sobre prueba, aunque sea en un momento procesal en principio inidóneo para la proposición probatoria, es la
parte a quien conviene servirse de ella.
diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas». Sin embargo, se aprecia
una tendencia más acusada en cuanto a la facilitación de la proposición probatoria en diversos momentos —sin llegar, eso sí, a una desaparición de la preclusión,
como sucede en el Derecho alemán [§ 246 (1) StPO]— en los procedimientos
abreviado y ante el Tribunal del Jurado, en los que el legislador ha previsto un sistema «escalonado» de proposición probatoria, que subviene mejor a las necesidades descritas (cfr., para el procedimiento abreviado, los arts. 790.5 III —escrito de
acusación—, 791.2 —escrito de defensa—, 792.1II —hasta inicio de las sesiones
del juicio oral—, 793.2 —turno de intervenciones— y 793.7 —tras conclusiones
definitivas de la acusación que resulten agravatorias o que modifiquen la tipificación penal de los hechos—, todos ellos de la LECrim; y para el procedimiento ante
el Tribunal del Jurado, los arts. 29.1 —escrito de calificación—, 36. 1.e) —cuestiones previas— y 45 —alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio—,
de la LOTJ: en cuanto a esto último, vid. CHOZAS ALONSO, «Comentario al art.
45», cit., quien pone de relieve la utilidad de esta última oportunidad en la posibilidad de que «tras oír a las demás partes en sus alegaciones previas, aparezca algún
dato nuevo que haga precisa, a juicio del proponente, su verificación a través de
algún nuevo medio probatorio»). Esta forma de proceder ha sido criticada por
algún sector doctrinal, porque obliga al Juez a pronunciarse reiteradamente sobre
la admisión de pruebas sin conocer su objeto (cfr. GIMENO SENDRA —con
MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ—, Derecho Procesal Penal, cit,
pág. 320), aunque, desde otro, se propugna la supresión de toda limitación preclusiva a la proposición probatoria en el proceso penal, siempre que exista posibilidad de práctica contradictoria (cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, «El juicio oral»,
Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pág. 779, y RAMOS MÉNDEZ,
El proceso penal, cit, pág. 360; véase también la STS de 29 de Septiembre de
1998, La Ley 9722, que vincula con gran claridad preclusión y derecho de contradicción en materia de iniciativas probatorias extemporáneas, aunque la solución
a la que llega no es, a nuestro juicio, la más idónea).
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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
En un caso concreto, el del careo, ya vimos que la LECrim
es bien consciente de estas dificultades (pues la necesidad del
careo sólo surge si efectivamente han tenido lugar declaraciones
contradictorias en el juicio oral), y permite, en su art. 729.1.°,
que su práctica se pueda solicitar en el momento en que se pongan de relieve las contradicciones (es decir, su presupuesto de
admisibilidad), escapando asi a la regla general de preclusión
probatoria contenida en el art. 728 LECrim:
«No podrán practicarse otras diligencias de prueba que
las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas».
El art. 729.1.°, sin embargo, sólo es útil cuando el medio de
prueba sobre prueba adecuado sea la diligencia de careo. Por
ello, una solución de carácter más general debe buscarse en el
apartado 3.° del mismo art. 729 LECrim:
«Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:
3.°. Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el
acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia
que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de
un testigo, si el Tribunal las considera admisibles».
Grosso modo, podemos decir que esta norma parece representar una forma adecuada de subvenir a las necesidades antes
expuestas. En primer término, el precepto salva sin dificultad
el primer escollo que hemos descrito, la falta de alegación de
los hechos objeto de la prueba sobre la prueba: y es que, al permitir sin más la proposición de las diligencias de prueba para
acreditar «alguna circunstancia» de influencia en el valor probatorio del testimonio, está dando por supuesta la previa alegación —en ese mismo momento— de esta circunstancia por el
proponente (6). Y también sortea la segunda dificultad —falta
(6) Por ello, no debe aplicarse con rigor a la prueba sobre la prueba la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de los presupuestos del derecho a la
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
de proposición probatoria tempestiva—, pues expresamente
prevé este ofrecimiento tardío (7).
Debemos, pues, analizar con detalle este precepto, para tratar de determinar si sería posible y conveniente darle virtualidad
y alcance general dentro de nuestro sistema procesal penal.
a) Ámbito de aplicación del art. 729.3.° LECrim.
§. De entrada, el tenor literal del precepto no presenta obstáculos insalvables para tratar de elevarlo a la categoría de norma
de aplicación general. Al contrario, una correcta intelección de
sus palabras es suficiente para atribuirle una proyección extensiva. Veamos de qué modo:
1. Al prever la utilización de «las diligencias de prueba de
cualquier clase», la LECrim está admitiendo de modo expreso
que puede acudirse a cualquier medio legal de prueba para
demostrar los hechos objeto de la prueba sobre la prueba, con
independencia de la dificultad o del tiempo que requiera llevarla a efecto. Es cierto que la Ley, a renglón seguido, exige que
prueba, que, según la STC 51/1985 de 10 de Abril, serían tres: 1.°, que el objeto de la prueba que se pretenda practicar sean hechos y no normas jurídicas; 2.°,
que los hechos estén previamente alegados, que ya hayan sido aportados al proceso; 3.°, que no se trate de hechos exonerados de prueba. Al menos el segundo
presupuesto debe ser interpretado de forma flexible en los casos que nos ocupan. Resulta evidente que no puede proponerse prueba sobre un hecho no alegado; lo que no puede exigirse, en los casos en que la necesidad de practicar
prueba sobre la prueba se plantee de forma sobrevenida durante las sesiones del
juicio oral, es que ese hecho conste como aportado al proceso desde el comienzo (en los escritos de alegación), sino que ha de bastar con la alegación que, en
los supuestos del art. 729.3.º LECrim, se efectuará, eso sí, de modo inmediatamente anterior a la proposición probatoria, pero en unidad de acto con ella.
(7) Como señalaba AGUILERA DE PAZ, «la justificación por ese medio
pretendida tiene el mismo carácter que las tachas o cualquier otro concepto
análogo que no hubiera sido posible prever al proponer la prueba articulada
en el escrito de calificación correspondiente» (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., Tomo V, págs. 499-500, la cursiva es nuestra).
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EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
esas diligencias se ofrezcan por las partes «en el acto»; sin
embargo, ello no puede entenderse como posibilidad de práctica
inmediata (8), sino que esta expresión hace referencia al momento en que ha de tener lugar la proposición de las diligencias de
prueba, no su práctica.
2. Acabamos de decir que la prueba sobre la prueba debe
ofrecerse o proponerse «en el acto». Como ya señaló en su día
AGUILERA DE PAZ, son varias las posibles interpretaciones que
pueden hacerse de esta expresión (9). A nuestro entender, la
única solución coherente es la que hace equivaler «acto» a juicio
oral (10), de forma que ha de ser posible esta proposición de
prueba sobre la prueba, en principio, a lo largo de todo el juicio
oral, y no sólo en su inicio, como parece señalar alguna sentencia (11); esta segunda interpretación sería absurda e incompatible con la finalidad que tienen las pruebas contempladas por el
precepto, cuya necesidad se puede plantear en cualquier momento y, de forma especial, después de la práctica del medio de prueba cuya eficacia pretende corroborarse o desvirtuarse.
(8) En contra, la STS de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7832) entiende que
«este precepto se refiere a pruebas que se presentan en ese momento para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, pero siempre en condiciones de práctica inmediata...»
(FJ. 2.°, la cursiva es nuestra).
(9) Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., Tomo V, págs.
499, 502 y 503: «en el acto» puede referirse, a su entender, tanto al acto de
prestar su declaración el testigo como al acto del juicio oral.
(10) En este sentido, cfr. la STS de 30 de Junio de 1987 (RAJ 5041) y, con
mayor rotundidad, la STS de 21 de Marzo de 1993 (RAJ 2590): «... la solicitud del recurrente no era extemporánea, dado que el art. 729.3.° LECrim no
establece un plazo para ello y en la medida en la que no se había dictado sentencia, por lo tanto, debió ser admitida» (F.J. 1.°). También lo entendió así
AGUILERA DE PAZ, para quien no existe «más limitación que la de haber de
tener lugar antes de ser declarado concluso el juicio» (Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, cit., pág. 503).
(11) STS de 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963).
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Cabe, no obstante, seguir preguntándose si, dentro del propio
juicio oral, queda sometida a algún plazo preclusivo esta posibilidad. En efecto, podría pensarse que el momento adecuado para el
ejercicio de la facultad contemplada en el apartado 3.° del art. 729
debería ser el inmediatamente posterior a la práctica de la prueba
sobre cuyo valor probatorio se quiere influir. No cabe duda de que
será lo más lógico, pero sólo en aquellos casos en que, v.g., los
hechos reveladores de la poca fiabilidad del testigo se deduzcan o
se conozcan en ese momento; lo cual no siempre sucederá (así, por
ejemplo, también se puede deducir de la declaración de otro testigo, vertida posteriormente, o de un documento). Por ello mismo,
pensamos que, en principio, dentro del propio juicio oral, no puede
establecerse límite temporal alguno al ejercicio de esta facultad
probatoria (12); el único control será la sujeción de esta proposición probatoria extemporánea a las reglas de la buena fe procesal y
prohibición del abuso de derecho, que permitirán rechazarla si se
acudió a ella con fines dilatorios u obstructivos.
Sí que parece estar sujeto a plazo preclusivo el ejercicio
de una facultad análoga a ésta, la contemplada en el art. 4.a. 3
III de la L.O. 19/94:
«En los cinco días siguientes a la notificación a las partes
de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer una nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio».
Dado que la L.O. 19/94 no establece un procedimiento
autónomo, sino que sus previsiones han de insertarse dentro
de los procedimientos existentes, hay que determinar si, cuando haya testigos protegidos, el art. 729.3.º LECrim queda sustituido por esta otra norma, o si, por el contrario, son compatibles. En nuestra opinión, se impone lo segundo:
pensamos que el precepto citado, más que sustituir al 729.3.º,
sustituye a las «preguntas generales de la ley»; de lo contrario,
(12) Es de la misma opinión AGUILERA DE PAZ: «conviene al derecho de
las partes interesadas en la impugnación, que no exista para su ejercicio la
supuesta limitación a fin de que tengan el tiempo suficiente para hacer las averiguaciones necesarias, en vista de las declaraciones de los testigos expresados...»
(Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., Tomo V, pág. 503).
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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
se podría dar la paradoja de que la facultad de proponer prueba sobre la prueba precluyera antes de que el testigo en cuestión hubiese prestado declaración en el juicio oral (13)
—teniendo en tal caso pleno sentido el recurso a la facultad
prevista en el art. 729.3.º LECrim—.
Siguiendo con el momento de proposición, hemos de cuestionarnos otro extremo: si puede hablarse de preclusión respecto de la
alegación y prueba de las circunstancias que pueden influir en el
valor probatorio de otra prueba. Aplicado al supuesto que nos
ocupa, y expresado con otras palabras, se trata de determinar si, al
amparo del art. 729.3.° LECrim, se pueden o no solicitar en el juicio oral pruebas sobre la prueba que pudieron haberse propuesto ya
en los momentos anteriores oportunos a tal efecto. La jurisprudencia, de forma mayoritaria, se inclina por la respuesta negativa (14).
A nuestro entender, es la solución correcta, pues el art. 729.3.°
LECrim está previsto para subvenir a una necesidad muy concreta,
permitir proponer prueba sobre la prueba cuando el recurso a ésta
se plantea de modo sobrevenido durante el juicio oral; y no puede
usarse esta norma como una especie de segunda oportunidad a la
que pudieran las partes acudir para remediar negligencias que les
son imputables. En consecuencia, las partes tienen la carga de proponer los medios de prueba sobre la prueba pertinentes en cuanto
conste su necesidad, de modo que no pueden abusar de la facultad
prevista en el art. 729.3.° LECrim. (15); ahora bien, no se les puede
(13) Cfr. la STS de 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697): «Su mismo momento
de proposición, antes de que se recibiera la prueba testifical interesada por las
partes, señala ya que difícilmente versaría sobre el valor probatorio de alguno
de los testigos, cuyo testimonio concreto aún se desconocía».
(14) Cfr. SSTS de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569), de 3 de Abril de 1996
(RAJ 2869) y de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831).
(15) El derecho a la prueba «ha de ser ejercitado conforme a la normativa
procesal y reglamentaria y nunca en forma anárquica y en el momento en que
a cada una de las partes se le ocurra proponer o aportar pruebas, pues ello destruiría toda posibilidad de ordenación racional del proceso, derogando o subordinando a la voluntad del inculpado toda la actividad judicial» (STS de 13 de
Mayo de 1983, RAJ 2223).
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
exigir que en todo caso prevean la necesidad de practicar prueba
sobre la prueba antes de que ésta se plantee de modo efectivo en el
proceso (16); de ahí que, aunque los hechos objeto de prueba sobre
la prueba se conocieran desde antes, ello no debe ser óbice para que
ésta se admita en virtud del art. 729.3.° LECrim. (17), si quien la
solicita acredita el carácter sobrevenido de la utilidad o necesidad
de su prueba (18). Lo relevante, por tanto, no es que se conocieran
(16) Así se desprende con claridad de la STS de 3 de Abril de 1996 (RAJ
2869): «[la prueba denegada] pudo haberse aportado sin dificultad alguna en el
trámite de proposición de prueba y cuya necesidad —por tanto— no se puso de
manifiesto en el mismo acto del juicio en función de las declaraciones de terceros
como ocurre con las pruebas a que se refiere el párrafo 3.° del art. 729 de la
LECrim» (F.J. 2.°). Y de la STS de 13 de Mayo de 1998 (RAJ 4414): «... el
momento procesal de aportación de la prueba debe ser tachado de extemporáneo
e injustificado, pues lo único que desvela es un artificio defensivo instrumentado
a conveniencia de la parte (...).(...) el conocimiento del contenido del documento cuya aportación fue denegada era ya evidente a la hora de formular la defensa
la calificación y, en todo caso, anterior a la declaración testifical que resultaría
afectada por lo que no cabe hablar de retractación inesperada que justificara esta
nueva diligencia ni se considere preciso el uso de la facultad del artículo 729 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal» (F.J. 1.°).
(17) No nos parece de recibo el argumento que sostiene la STS de 11 de
Octubre de 1996 (RAJ 7832): «La prueba pericial debió haberse propuesto en
su día con carácter subsidiario...» (F.J. 2.°). No puede arrojarse sobre las partes la carga de adelantarse a los acontecimientos y proponer, de forma eventual,
los medios de prueba sobre prueba que puedan resultar necesarios para poner
de relieve, v.g., la falta de fiabilidad de un testimonio en relación con un aspecto concreto de la declaración...
(18) STS de 25 de Junio de 1992 (RAJ 5962): «El sentido rigorista en la aplicación del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...) no se aviene ni con
los principios inspiradores de la Constitución Española (la propia «indefensión»
para una de las partes procesales) ni con el art. 7 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial» (F.J. 11.°). En idénticos términos, STS de 18 de Julio de 1994 (RAJ
6650, F.J. 12.°). En relación más directa con el art. 729.3.º LECrim, véase la STS
de 27 de Abril de 1998 (RAJ 3793): «El proceso penal se caracteriza por la búsqueda de la verdad material o histórica por lo que cualquier procedimiento probatorio que pueda acercarnos a la misma está abierto siempre que se trate de
pruebas admisibles y pertinentes. (...) Reiterando su carácter restrictivo y excepcional no puede impedirse que estos elementos probatorios se incorporen al procedimiento y puedan ser valorados por la Sala sentenciadora» (F.J. 1.°).
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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
los hechos, sino que, siendo conocidos, constara ab initio la necesidad de alegarlos y proponer prueba sobre ellos.
Además, y desde un ángulo distinto, nada debe impedir
tampoco que una prueba sobre la prueba, propuesta inicialmente en tiempo y forma (v.g., en el escrito de defensa) y
rechazada entonces, pueda volver a proponerse en el juicio
oral al amparo del art. 729.3.° LECrim: si en ese momento,
a la vista de las pruebas practicadas hasta entonces, el solicitante convence al Tribunal de su pertinencia, nada impedirá
a éste admitir en ese momento lo que previamente había
rechazado.
3. Por otro lado, nuestro TS ha señalado en alguna ocasión
que este precepto sólo es apto para incidir en el valor probatorio
de declaraciones prestadas en el juicio oral, pero no para declaraciones sumariales (19). La solución es lógica, si se tiene en
cuenta que las diligencias sumariales, por sí solas, carecen de
eficacia probatoria. Sin embargo, no debería descartarse el
recurso al art. 729.3.° para poner de relieve el grado de fiabilidad
de un testimonio prestado durante la instrucción y que, al no
poderse reproducir durante el juicio oral, será leído en él en virtud del art. 730 LECrim (20).
Si el recurso al art. 730 LECrim se conoce desde un inicio,
lo lógico será que, si alguna de, las partes quiere someter a contradicción el testimonio poniendo de relieve su escaso valor probatorio, proponga ya en sus escritos iniciales la prueba sobre la
prueba de que pretenda servirse. Ahora bien, si la imposibilidad
de reproducir el testimonio se plantea estando en curso ya el jui(19) STS de 2 de Julio de 1959 (RAJ 2709): «...el número tercero del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...) se refiere a la relacionada
con las declaraciones de testigos que depusieran en el mismo acto, no los
depuestos en el sumario...»
(20) También sostiene esta opinión, en contra del criterio jurisprudencial de
la época, AGUILERA DE PAZ (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., Tomo V págs. 500-502).
147
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
ció oral, no nos cabe duda de que, si se va a leer la diligencia
sumarial, la parte interesada tendrá derecho a acudir al art.
729.3.° LECrim para someterlo a contradicción proponiendo
prueba sobre la prueba (v.g., imagínese que la parte en cuestión
pensaba poner de relieve estos hechos en el propio interrogatorio
del testigo que no va a comparecer; en tal caso, ha de poder proponer otros medios distintos al inicialmente previsto). Esta es la
única solución coherente, por otra parte, con las exigencias derivadas del art. 6.3.d) CEDH, si tenemos en cuenta que el Tribunal
Europeo ha considerado como una de las garantías del proceso
justo el derecho del acusado a someter a contradicción las pruebas de cargo (21).
Esto último nos lleva a formularnos otro interrogante: en
aquellos supuestos en que una diligencia sumarial se practique
guardando las formalidades y respetando las garantías necesarias para que pueda después ser leída en el juicio oral en virtud
del art. 730 LECrim (cfr. arts. 448-449 y 471 LECrim), ¿cuál
será el momento procesal para practicar la prueba sobre la prueba?, ¿aquél en que se practica la prueba anticipada?, ¿o el juicio
oral? La respuesta tal vez se encuentre en función de cuál sea la
fuente probatoria. Si la misma es la fuente que suministre la
prueba directa y la prueba sobre la prueba (v.g., el testigo es
interrogado sobre ciertas cuestiones que ponen en duda su credibilidad), está claro que ha de poder practicarse la prueba sobre
la prueba en el mismo momento en que la prueba directa se
practica anticipadamente (de lo contrario, ya no podría practicarse en el juicio oral); más aún, la posible prueba sobre la prueba formará parte de la práctica contradictoria que es imprescindible para que posteriormente se pueda acudir al art. 730
LECrim. En cambio, si es distinta la fuente sobre la que articular la prueba sobre la prueba, y estará disponible para el juicio
(21) Cfr. las ya citadas (supra, § 2.7) sentencias UNTERPERTINGER (24 de
Noviembre de 1986), DELTA (19 de Diciembre de 1990), ISGRÒ (19 de Febrero de 1991), ASCH (26 de Abril de 1991) yARTNER (28 de Agosto de 1992).
148
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
oral, debe prevalecer la regla general de que las pruebas se practiquen en esta segunda fase: de hecho, ésta es la solución que
más conviene al interesado en su realización, pues la prueba
sobre la prueba se beneficiará de la inmediación que le falta a
la prueba directa (y, sobre todo cuando se pretende desvirtuar
las pruebas anticipadas de la parte contraria, este dato puede
cobrar enorme importancia).
4. Al referirse el precepto a «alguna circunstancia que pueda
influir en el valor probatorio», hemos de plantearnos si la prueba
sobre la prueba aquí contemplada ha de tener en todo caso una
finalidad negativa, debilitadora o desvirtuadora de la prueba
sobre la que versa (22), o si también es posible utilizarla como
refuerzo. Ya señalamos antes que no debe excluirse la posibilidad
de' que la necesidad de reforzar la prueba practicada mediante
prueba sobre la prueba se plantee de forma sobrevenida en el juicio oral; ello, unido al tenor neutro de la formulación empleada
por la Ley, nos debe inclinar por la segunda opción, y permitir en
consecuencia que se acuda a esta posibilidad también con finalidad positiva (23). El texto legal sólo habla de «influir en el valor
probatorio», sin decir de qué manera; además, se refiere a «un»
testigo, con independencia de a instancia de qué parte haya declarado (otra cosa sería que la Ley expresamente se refiriera a un testigo que hubiera declarado a instancia de la parte contraria).
5. Un importante problema para sostener una aplicación
general del art. 729.3.° LECrim radica en que, según señala
expresamente el precepto, el único valor probatorio que puede
reforzarse o desvirtuarse es el de la «declaración de un testigo»;
(22) Así lo concibe AGUILERA DE PAZ, quien lo equipara a un inexistente procedimiento de tacha de testigos en el proceso penal, «que tiene por
único objeto invalidar la eficacia de las declaraciones prestadas en el juicio
oral», siendo el espíritu de la ley «que se acrediten las causas que priven de
fidedignidad a los testigos» (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., Tomo V, págs. 499 y 500, resp., la cursiva es nuestra).
(23) Véase, en este sentido, el supuesto analizado en la STS de 27 de Abril
de 1998 (RAJ 3793).
149
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
es decir, que la única prueba «directa» que puede ser objeto [en
sentido impropio] de la prueba sobre la prueba es la testifical.
¿Es posible, no obstante, proceder a una interpretación extensiva
que permita considerar incluida la eficacia de cualquier otro
medio de prueba? La jurisprudencia no es ni clara ni pacífica,
aunque hay que reconocer que se ha mostrado restrictiva (24).
Sin embargo, pensamos que debe propugnarse una interpretación extensiva, para la cual no faltan argumentos:
— En primer lugar, la referencia exclusiva a las declaraciones testificales del 729.3.° puede obedecer a que la LECrim tiene
siempre como paradigma de prueba al testimonio, y que alude
sólo a ellas porque, en la época de su redacción, constituían la
prueba más frecuente y respecto de la que parecía más necesaria
la prueba sobre la prueba (al fin y al cabo, el legislador siempre
ha desconfiado de los testigos —y, respecto de los peritos, se
pensaba que la recusación servía para controlar todo aquello que
se consideraba relevante acerca de su fiabilidad—).
— En segundo término, la propia jurisprudencia demuestra que son susceptibles de extensión a otros medios probatorios previsiones que en principio sólo afectaban al testimonio:
esto sucede, como ya se ha visto, con la diligencia de confrontación del art. 714 LECrim (declarada aplicable a las
declaraciones contradictorias de procesados y peritos) y con la
causa 3. a de suspensión del juicio oral del art. 746 LECrim
(24) La STS de 21 de Abril de 1983 (RAJ 2254) sólo estima incluidas en el
art. 729.3.º LECrim las «probanzas (que) tienden a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo,
con exclusión de los procesados» (la cursiva es nuestra). También la STS de 18
de Septiembre de 1992 (RAJ 7188) parece reducir el ámbito de aplicación del
precepto a las declaraciones de testigos. Sin embargo, la STS de 14 de Octubre
de 1991 (RAJ 7103) no vio reparo alguno en que la diligencia propuesta en virtud del apartado 3.° del art. 729 tendiera a acreditar el valor probatorio de la
declaración de un coprocesado. Es partidario de una interpretación restrictiva
AGUILERA DE PAZ (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit.,
Tomo V pág. 503).
150
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
(por incomparecencia del testigo, según el texto legal, pero
también del perito, según interpretación jurisprudencial y doctrinal) (25).
— Por último, no hay que olvidar que el derecho a la prueba —en el que se incluye, porque no hay razón para excluirlo, el
derecho a la prueba sobre la prueba— es un derecho fundamental, por lo que debe interpretarse en sentido extensivo todo precepto que posibilite o favorezca su ejercicio. Así, una «lectura
constitucional» del.art. 729.3.° LECrim permite entender incluidas en él la alegación y, prueba sobrevenidas de todos aquellos
motivos que incidan en el valor probatorio de cualquier prueba
que se haya practicado en el juicio oral; lo contrario supondría
tratar de forma diferente necesidades probatorias que son sustancialmente idénticas.
6. El segundo caballo de batalla es el sentido que debe darse
al inciso final del precepto, «si el Tribunal las considera admisibles»: ¿convierte esto la admisión de estas pruebas en una facultad discrecional del órgano judicial, análoga a la que, según la
jurisprudencia, tiene cuando se le solicita la práctica de un careo?
Desde antiguo, así parece haberlo entendido la jurisprudencia,
que ha sostenido en reiteradas ocasiones que la prevista en el art.
729.3.° LECrim es una facultad de ejercicio discrecional para el
órgano judicial, y que, en cuanto tal, queda fuera del control del
TS en vía de casación (26). Más aún, en conexión con este carác(25) Cfr., entre otras, SSTS de 18 de Abril de. 1980 (RAJ 1451), de 22 de
Abril de 1982 (RAJ 2107), de 1 de Junio de 1985 (RAJ 2953), de 4 de Junio de
1990 (RAJ 5112), de 27 de Febrero de 1991 (RAJ 1556), de 20 de Septiembre
de 1991 (RAJ 6511), de 26 de Mayo de 1992 (RAJ 4495), de 9 de Marzo de
1993 (RAJ 2161), de 16 de Julio de 1993 (RAJ 6047) y de 13 de Junio de 1994
(RAJ 4948).
(26) Véanse, entre otras, las SSTS de 2 de Julio de 1959 (RAJ 2709), 22 de
Enero de 1960 (RAJ 222), 13 de Mayo de 1981 (RAJ 2223), 21 de Abril de 1983
(RAJ 2254), 30 de Junio de 1987 (RAJ 5041), 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963) o
18 de Marzo de 1997 (RAJ 1693). Y así lo repite también AGUILERA DE PAZ
(Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit, Tomo V, pág. 504).
151
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
ter discrecional, no faltan pronunciamientos que estiman excluidas del derecho a la prueba —al menos, del derecho a la prueba
que tutela el art. 850.1.° LECrim— estas diligencias por el hecho
de no haber sido propuestas «en tiempo y forma» (27).
Sin embargo, junto a esta corriente jurisprudencial coexiste
otra —de origen más reciente— que, ante la denuncia en casación
de la denegación de prueba al amparo del n.° 1.° del art. 850
LECrim, no acude al argumento de la discrecionalidad o de la
extemporaneidad para sostener la decisión del juzgador de la instancia, sino que, al contrario, somete la denegación y la prueba propuesta al análisis de pertinencia y necesidad al que, de modo general, somete toda alegación de vulneración por ese motivo, o bien
pone de relieve la ausencia de derecho a la prueba propuesta por no
hallarse incluida dentro de los presupuestos del art. 729.3.° (v.g.,
porque lo pretendido no era prueba sobre la prueba) (28).
(27) Ciñéndose al art. 729.3.° LECrim, cfr. SSTS de 2 de Julio de 1959
(RAJ 2709), 13 de Mayo de 1981 (RAJ 2223), 21 de Abril de 1983 (RAJ 2254),
4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697), 27 de Noviembre de 1995 (RAJ 8955), 3 de
Abril de 1996 (RAJ 2869), 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7672), 18 de Marzo
de 1997 (RAJ 1693) y 28 de Junio de 1997 (RAJ 5977). Con proclamaciones
de índole general, cfr. SSTS de 27 de Enero, 29 de Marzo y 25 de Octubre de
1993 (RAJ 199, 2574 y 7954 resp.) y, para el procedimiento abreviado, STS de
30 de Septiembre de 1995 (RAJ 6896).
(28) Así, desestiman el recurso de casación por el carácter innecesario de la
prueba propuesta al amparo del art. 729.3.° LECrim las SSTS de 27 de Marzo
de 1993 (RAJ 2590), de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7832), de 26 de Enero de
1998 (RAJ 205) y de 13 de Mayo de 1998 (RAJ 4414: ésta también por el
carácter abusivo de la solicitud); por su falta de pertinencia, las SSTS de 20 de
Octubre de 1993 (RAJ 7813) y de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569); y porque la
pretendida no era realmente prueba sobre la prueba, sino prueba directa, las
SSTS de 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697), de 4 de Noviembre de 1994 (RAJ
8399) y también la de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569). En todos estos casos se
denunciaba la indebida denegación de prueba solicitada en virtud del precepto
en cuestión. Pero también se han planteado recursos de casación por su indebida aplicación: cfr. SSTS de 25 de Junio de 1992 (RAJ 5962), 18 de Julio de
1994 (RAJ 6650), 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963), 20 de Diciembre de 1996
(RAJ 9780) y 27 de Abril de 1998 (RAJ 3793).
152
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
En nuestra opinión, esta segunda es la opción correcta. La
admisión de la prueba: propuesta en virtud del art. 729.3.°
LECrim no es ni facultativa ni discrecional para el Tribunal. Éste
tan sólo debe comprobar que concurren los presupuestos exigidos por el precepto y, por supuesto, que la prueba en cuestión es
pertinente. Los términos en que se expresa la Ley nada nuevo
aportan a lo que debería entenderse si no los mencionara, pues
toda prueba propuesta debe ser considerada admisible por el Tribunal para poder ser practicada. Por eso, el carácter extemporáneo de su proposición no puede afectar al derecho de las partes
a que, si se cumplen los requisitos del apartado 3.° y es pertinente, la prueba propuesta deba ser admitida; y, en consecuencia,
no siendo su admisión una facultad discrecional del juzgador,
está sujeta su decisión denegatoria a la censura casacional al
amparo del motivo 1.° del art. 850 LECrim (29).
No es, por tanto, requisito para su admisión que el Tribunal
abrigase ya algún género de «sospecha» sobre la prueba en cuestión, es decir, que la hubiese considerado, tras presenciar su práctica, como poco fiable; ni tampoco será óbice para que el Tribunal acceda a su práctica el que esté aparentemente convencido de
su fiabilidad (30). Lo que sí debe controlar el órgano jurisdic(29) Al igual que lo está cuando la prueba sobre la prueba no se ha propuesto al amparo del art. 729.3.° LECrim, sino siguiendo los cauces ordinarios;
cfr., en este sentido, la STS de 22 de Enero de 1999 (RAJ 470), que reprochó
al Tribunal de instancia no haber admitido en el juicio oral la pregunta formulada a uno de los coimputados acerca de si había llegado a un acuerdo con el
Ministerio Fiscal para que le rebajaran la pena; a juicio del TS, se trataba de
una prueba pertinente y necesaria para valorar el grado de credibilidad de la
declaración del coimputado, que debió ser admitida.
(30) Lo cual nos pone de relieve que, aunque el Tribunal vaya valorando
provisionalmente la prueba a medida que se practique (cfr. supra, 2.6.b), no
puede deducir lícitamente de esa valoración provisional consecuencias prácticas que redunden en una limitación del derecho a la prueba de las partes (aunque nada obstará para lo contrario: es decir, que un juicio provisional de «poca
fiabilidad» le incline a admitir diligencias de prueba al amparo del art. 729.3.°
LECrim).
153
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
cional, porque forma parte del juicio de pertinencia, es que el
hecho alegado, objetivamente, incida en la eficacia probatoria de
la prueba en cuestión.
7. El art. 729.3.° LECrim está claramente pensado para ser
empleado durante la fase de juicio oral de los procedimientos
ordinarios. Ahora bien, también debe considerarse aplicable al
procedimiento abreviado y ante el Tribunal del Jurado, no sólo
por remisión expresa (arts. 780 I LECrim y 42.1 LOTJ), sino
porque también en estos procesos goza del mismo sentido que en
el ordinario.
¿Resultará también aplicable durante la segunda instancia de
los procedimientos abreviados que se hayan sustanciado ante un
Juzgado de lo Penal o ante un Juzgado Central de lo Penal (31)?
Pensamos que es posible: si se ha admitido la práctica de pruebas
durante esta segunda instancia, lo lógico es que, ante la parquedad
del art. 795.8 LECrim. (32), se apliquen subsidiariamente las reglas
contenidas en los arts. 688 a 731 (33). Sin olvidar tampoco que la
facultad contenida en el art. 729.3.° puede resultar igual de necesaria en segunda instancia que durante la primera. No obstante, sí que
debemos responder a un interrogante: ¿ha de permitirse la práctica
de prueba sobre la prueba en segunda instancia —sea o no al amparo del art. 729.3.° LECrim— sólo en relación con la practicada ante
la Audiencia, o también respecto de la que se practicó durante la
primera instancia? Deben distinguirse dos supuestos:
(31) De modo general, sobre la prueba en la segunda instancia penal, cfr.
CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado, Granada, 1996, págs. 214-224, y VARELA GÓMEZ, El recurso de apelación penal, Valencia, 1997, págs. 319-331.
(32) Art. 795.8 LECrim: «La vista se celebrará empezando por la práctica
de la prueba».
(33) Así lo sostienen CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias
en el proceso penal abreviado, cit., pág. 222 y VARELA GÓMEZ, El recurso
de apelación penal, cit., pág. 331.
154
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
— Al amparo del art. 729.3.° LECrim, resulta evidente que
sólo será posible la segunda alternativa, pues el precepto, como
sabemos, parte de la base de que la necesidad de proponer prueba sobre la prueba surge, de forma sobrevenida, tras la práctica
de un concreto medio de prueba en el juicio oral (en este caso,
en la vista del recurso de apelación).
— Sin embargo, en el escrito de formalización del recurso de
apelación, nada impide, a nuestro juicio, que una de las partes
proponga la práctica de medios de prueba sobre la prueba que
tiendan a corroborar o desvirtuar el valor probatorio de medios ya
practicados durante la primera instancia (34), siempre, claro está,
que sean susceptibles de incluirse en alguno de los supuestos del
art. 795.3 LECrim (35). Al fin y al cabo, la Audiencia, antes de
dictar sentencia en segundo grado, ha de valorar tanto la prueba
practicada ante ella como la practicada ante el Juzgado (36); de
ahí que siga teniendo sentido que una de las partes trate de
demostrar la mayor o menor eficacia probatoria de un concreto
medio de prueba. Además, es la forma adecuada de tratar de subsanar el vicio procesal que consistiría en una indebida denegación
de prueba sobre la prueba cometida durante la primera instancia.
(34) Cfr. CORTÉS DOMÍNGUEZ (con GIMENO SENDRA.y MORENO
CATENA), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 657.
(35) Son tres los supuestos en que este preceptopermite la práctica de prueba en segunda instancia:
1.° Diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia.
2.° Diligencias de prueba propuestas que le fueron indebidamente denegadas, si formuló en su momento la oportuna reserva.
3.º Diligencias de prueba admitidas pero que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables al solicitante.
En los tres casos, es preciso que la falta de práctica de la prueba propuesta
haya producido indefensión al recurrente (sobre la relación entre la negativa a
admitir pruebas sobre la prueba y la prohibición de indefensión, cfr. supra 2.7)
(36) Cfr. CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado, cit., págs. 214-216, y ORTELLS (con MONTERO,
GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 361.
155
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
b) Tratamiento procesal
§. Sentado todo lo anterior, hay que plantearse ahora cuál es
la articulación procedimental que exige una adecuada aplicación
de lo establecido en el precepto, y que parece omitir la LECrim.
Parece evidente que, quiérase o no, la solicitud de prueba
sobre la prueba en virtud del art. 729.3.° LECrim dará origen a
un incidente o «incidencia» dentro del juicio oral, con independencia de que, para tomar la decisión sobre la admisión de la
prueba propuesta, no resulte necesario suspenderlo (37).
1. Como ya dijimos antes, no existe un momento preclusivo
en el que deba formularse la solicitud, aunque lo normal será que
esa necesidad no se plantee hasta que se haya practicado efectivamente la prueba sobre cuya eficacia se quiere discutir (38). De
hecho, en varias resoluciones ha afirmado el Tribunal Supremo
que no es necesario solicitarlo inmediatamente después de practicada la prueba directa, sino que es preciso aguardar a que en el juicio oral se llegue a la fase de práctica del tipo de medios de prueba en el que encaje la que se propone al amparo del art. 729.3.°
LECrim (39). Esto último, sin embargo, sólo será posible cuando
(37) Dice expresamente la STS de 14 de Octubre de 1991 (RAJ 7103) que
«se trata así de una especie de procedimiento de contratacha (valga la referencia a la Ley Procesal Civil) introducido dentro del curso normal del proceso y
como incidencia del mismo» (F. J. 1.°, la cursiva es nuestra).
(38) Cfr. STS de 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697).
(39) Cfr. STS de 3 de Abril de 1996 (RAJ 2869): «... la prueba supuestamente denegada (...) se solicitó durante el curso de la declaración del acusado,
momento procesal inoportuno para la proposición de la prueba, pese a lo cual
la Sala no la rechazó de modo definitivo, acordando «no admitirla en este
momento sin perjuicio de poder admitirla en el momento procesal oportuno»
—sin protesta alguna de parte— es decir en el momento en que el acto del juicio oral alcanzase el análisis de la prueba documental momento en que efectivamente se permitió que la defensa aportase los documentos que estimó pertinentes...» (F.J. 2.°). También ATS de 5 de Febrero de 1997 (RAJ 699):
«Examinadas las actuaciones, se comprueba que en el momento de llegar a la
prueba documental, el Fiscal al amparo del art. 729 núm. 3 de la Ley Procesal,
156
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
ese momento aún esté por llegar (v.g., cuando se pretenda aportar
documentos que pongan de relieve la poca fiabilidad de un testigo); pero no valdrá cuando ya no pueda ser así (v.g., en el supuesto inverso). En cualquier caso, y bien mirada, tampoco nos parece
que sea de recibo esta construcción del Tribunal Supremo: al fin y
al cabo, una cosa es el momento en que se formula la petición al
amparo del art. 729.3.° LECrim y, eventualmente, se admite la
prueba propuesta, y otra muy distinta el momento procesal en que
la prueba admitida se practica. Y si para lo segundo tiene todo el
sentido esperar al momento más idóneo (siempre que sea posible),
no sucede lo mismo con lo primero, que, a nuestro juicio, debería
poder hacerse en cuanto surgiera la necesidad y la posibilidad de
proponer la prueba sobre la prueba (40).
2. En cuanto a su forma y contenido, parece lógico que la
solicitud de prueba sobre la prueba se formule oralmente —ésta
es la forma ordinaria de practicar las actuaciones en esta fase del
proceso— y que se especifiquen con claridad los hechos que se
pretende demostrar, su incidencia en el valor probatorio de alguna prueba practicada en el proceso, los medios de que pretende
servirse a tal fin y, aunque sólo sea a los efectos de fundar un
eventual recurso de casación por denegación de prueba, la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta (41).
solicitó la unión a las actuaciones de la fotocopia testimoniada de una sentencia. ..» (F.J. 1.º). También la SAP Santa Cruz de Tenerife de 30 de Junio de 1995
(Rep. Aranzadi AP y TSJ, marg. 857).
(40) Y es que ninguna ventaja puede desprenderse de hacer esperar a la parte
interesada para proponer la prueba sobre la prueba al amparo del art. 729.3.°
LECrim, y sí algunos inconvenientes: así, el «tiempo muerto» que transcurriría
de seguirse las indicaciones del TS podría muy bien emplearse en ir citando a testigos o peritos, o en ir reclamando documentos de quienes los tengan en su poder
(v.g.), evitando con ello las necesarias suspensiones del juicio oral que podría
acarrear el tener que esperar para hacerlo a que ya se hubiese llegado en él a la
fase en que declaran unos y otros o se deben aportar los documentos.
(41) Cfr. SSTS de 27 de Marzo de 1993 (RAJ 2590: «...El recurrente, por
otra parte, no ha demostrado que el conocimiento de la Sentencia misma hubiera sido, por sí mismo, necesario para ponderar la veracidad del testigo, ni seña-
157
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
3. Dado que se formula oralmente en el juicio oral, resulta
evidente que esta solicitud estará sujeta a la contradicción de las
demás partes, quienes podrán pronunciarse al respecto antes de
que el órgano judicial tome su decisión (42). El órgano judicial
debe controlar que efectivamente concurren los presupuestos de
aplicación del precepto y que la prueba solicitada es pertinente:
en caso afirmativo, la admitirá; en caso contrario, la denegará.
Puesto que nada distinto se dice, se aplicará el régimen general de recursos en materia probatoria. De modo que si se admite,
no podrá la parte contraria recurrir (43); si se deniega, tras formular la oportuna protesta (art. 659 LECrim —procedimiento
ordinario—, arts. 792.1 II y 795.3 LECrim —procedimiento
abreviado— y arts. 37.d) LOTJ y 846 bis c) a) I LECrim —procedimiento ante el Tribunal del Jurado-) podrá recurrirse en apelación (arts. 795.3 y 846 bis c) a) II LECrim) o, en su caso, en
casación (art. 850.1.° LECrim). La prueba sobre la prueba propuesta al amparo del art. 729.3.° LECrim es, a estos efectos, pruelado cuáles serian las circunstancias que le hubieran permitido influir en el
valor probatorio que la Audiencia asignaba a la declaración del testigo» —F.J.
1.°—), 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697: «En ningún momento se ha intentado
por el recurrente aducir en qué forma esa declaración testifical denegada podría
influir en la veracidad de un testigo y, menos aún, a cuál de los propuestos y
recibidos en el acto de la vista afectaría la prueba pretendida» —F.J. 1.°—), 19
de Enero de 1995 (RAJ 569: «... la Defensa no establece ninguna relación
entre el contenido de las cintas y la comprobación de la veracidad de los dichos
de ningún testigo.» —F.J. 7.°—), 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831: «... ninguna consecuencia efectiva hubiera tenido en el ámbito del artículo 741 de la
repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal el resultado de la cuestionada pericia.» —F.J. 2.°—) y 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7672: «...no consta que la
parte que la propuso razonase convenientemente la necesidad de tal medio de
prueba...»—F.J. 2.°—).
(42) Así se deduce, entre otras, de las SSTS de 18 de Septiembre de 1992
(RAJ 7188), 20 de Diciembre de 1996 (RAJ 9780) y 27 de Abril de 1998 (RAJ
3793) y del ATS de 5 de Febrero de 1997 (RAJ 699).
(43) Cfr. SSTS de 25 de Junio de 1992 (RAJ 5962), 18 de Julio de 1994
(RAJ 6650), 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963), 20 de Diciembre de 1996 (RAJ
9780) y 27 de Abril de 1998 (RAJ 3793).
158
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
ba propuesta «en tiempo y forma», de modo que el derecho a
practicarla no puede quedar excluido de la protección que le brindan los recursos descritos por considerarla extemporánea (44).
4. Una vez admitida, se procederá a la práctica de la prueba durante las sesiones del: juicio oral. A tal fin, el Tribunal
Supremo ha reconocido a la parte contraria el derecho a que se
suspenda el acto de la vista para preparar su respuesta contra el
nuevo medio de prueba (45). Además, y con independencia de lo
anterior, podrá decretarse la suspensión de la vista cuando lo
requiera la práctica en sí de la nueva prueba (v.g., para proceder
a la citación de los nuevos testigos) (46); suspensión ésta que,
según varias resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, podría
encuadrarse dentro del n.° 3.° del art. 746 LECrim (si se trata de
testigos) o, más genéricamente, del n.° 6.° del art. 746 LECrim:
«Cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo
(44) Así se puede deducir de la STS de 4 de Noviembre de 1994 (RAJ
8399), que, implícitamente, viene a reconocer que la prueba sobre la prueba
propuesta al amparo del art. 729.3.° LECrim debe entenderse solicitada en
tiempo y forma (F.J. 2.°).
(45) En este sentido, cfr. SSTS de 23 de Noviembre de 1991 (RAJ 8466) y
20 de Diciembre de 1996 (RAJ 9780). En el Ordenamiento alemán, este
supuesto goza de una regulación expresa, referida a toda clase de pruebas.
Dado que es posible la solicitud probatoria en cualquier estadio del proceso, el
§ 246 (2) StPO reconoce el derecho de las demás partes a solicitar una suspensión de la vista para preparar su reacción al nuevo medio de prueba: «Sin
embargo, si hubiera sido indicado el nombre de un testigo o perito a interrogar
al contrario del solicitante, tan tardíamente, o aduciendo un hecho a probar, tan
tardíamente que le ha faltado el tiempo necesario al contrario para la adquisición de informaciones, podra solicitar, hasta la finalización de la práctica de la
prueba, la suspensión de la vista principal, con el fin de informarse» (utilizamos la traducción de GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán, cit).
Algo semejante sucede en el Codice di procedura penale italiano, cuyo art. 509
permite suspender la vista cuando resulte necesario para la práctica de aquellas
pruebas admitidas en el juicio oral.
(46) STS de 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963).
159
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
necesarios nuevos elementos
instrucción
suplementaria»
de prueba
o
alguna
sumaria
En este caso, sería aplicable lo referido a los «nuevos elementos de prueba», con lo que este precepto resultaría así complementario del art. 729.3.° LECrim. (47), y no incompatible
con él (48). A pesar del carácter discrecional que tradicionalmente se ha conferido a la suspensión del juicio oral en virtud
del n.° 6.° del art. 746 LECrim. (49), pensamos que, en estos
supuestos, planteada la necesidad de suspenderlo, debe ser inexcusable que el Juez acceda a ello, pues de lo contrario se dejaría
vacía de contenido la facultad concedida por el art. 729.3.°
LECrim, o limitada a determinados medios de prueba —los susceptibles de práctica inmediata—, que no tienen por qué ser los
adecuados para demostrar lo que se pretende. De otro modo
dicho, esta suspensión es, a nuestro juicio, absolutamente necesaria cuando constituye el único medio de que se practiquen las
pruebas admitidas al amparo del citado precepto (así, en el caso
frecuente de los testigos, constituye realmente la única forma de
intentar por primera vez que comparezcan los citados). Otra
cosa será que, agotado el plazo de esta primera suspensión, se
pretenda una segunda —u otra ulterior— ante, v.g., la incompa(47) Aunque en relación con el n.° 2° del art. 729 LECrim, realiza la STS
de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9225) unas consideraciones que son válidas
también para el 3.°: «...su práctica hacía inevitable la suspensión del juicio porque la facultad concedida al Tribunal seria inefectiva por ser insólito que un testigo no convocado pudiera estar en estrados; (...) en los núms. 3.° y 6.° de este
último precepto [el art. 746 LECrim] hay elementos de analogía que permiten
cubrir normativamente el supuesto del art. 729 contemplado». También la STS
de 25 de Junio de 1990 (RAJ 5665, F.J. 15.°). Y en relación directa con el art.
729.3.° LECrim, señala la STS de 20 de Octubre de 1993 (RAJ 7813) que «el
complemento del art. 729.3 de la Ordenanza Procesal Penal se encontraría en
el art. 746.6 del mismo texto» (F.J.2.°).
(48) Cfr. STS de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831).
(49) Cfr. SSTS de 13 de Noviembre y 19 de Diciembre de 1984 (RAJ 5481
y 6585, resp.), 12 de Noviembre de 1986 (RAJ 6937), o de 23 de Enero y 12
de Febrero de 1987 (RAJ 452 y 1246, resp.).
160
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
recencia de los testigos o de los peritos. A partir de este momento ya sí que habría una total identidad de razón con los supuestos «ordinarios» que contempla el art. 746, y resultará de plena
aplicación la jurisprudencia que lo interpreta de forma más o
menos restrictiva.
4.2. Proposición y práctica de oficio
§. Junto a las propias partes, pensamos que también debe
reconocerse al órgano judicial iniciativa en la proposición y
práctica de prueba sobre la prueba. En efecto, ya dijimos en otro
lugar (cfr. supra, 2.6.b) que éste, a lo largo del juicio oral, no
puede evitar ir formulando una valoración provisional de las
pruebas a medida que se practican ante él; y resultado de esa
valoración provisional puede ser algún tipo de duda o incertidumbre en cuanto a su fiabilidad (ya sean pruebas de cargo o
pruebas de descargo). Ello hace que pueda planteársele a él
mismo la necesidad de procurarse la información necesaria a tal
efecto, y que la solvente acordando de oficio la práctica de los
medios de prueba (sobre la prueba) que estime necesarios a tal
fin (50).
Para ello, el órgano judicial dispone de un instrumento normativo claro: el art. 729.2.° LECrim, que exceptúa de la preclusión general establecida por el art. 728:
«2.º. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la
comprobación de cualquiera de los Hechos que hayan sido
objeto de los escritos de calificación.»
(50) Un ejemplo nos lo suministra el art. 196.2 del CPP italiano: «No obstante, cuando para valorar las declaraciones del testigo, resultare necesario
verificar la idoneidad física o mental para emitir testimonios, el Juez, incluso
de oficio, podrá ordenar las indagaciones necesarias a través de los medios permitidos por la ley».
161
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Este precepto y, de forma más general, la posibilidad de que
el órgano judicial practique pruebas de oficio en el proceso
penal, han sido objeto de una importante polémica jurisprudencial y doctrinal acerca de los límites del principio acusatorio y de
la supuesta pérdida de imparcialidad que acarrearía la práctica de
pruebas de oficio (51). Aunque consideramos errónea la solución restrictiva a que llega el Tribunal Supremo (52), el resulta(51) El cambio se opera con dos sentencias del Tribunal Supremo de 1 de
Diciembre de 1993 (RAJ 9225 y 9226). Hasta ese momento, la iniciativa probatoria del órgano judicial no había merecido ningún reproche por parte de la jurisprudencia, que la vinculaba al principio de oficialidad que rige nuestro proceso
penal: cfr. SSTS de 20 de Junio de 1960 (RAJ 2006), 14 de Abril de 1987 (RAJ
2564), 8 de Mayo de 1989 (RAJ 4139), 20 de Septiembre de 1989 (RAJ 6754), 25
de Junio de 1990 (RAJ 5665), 21 de Diciembre de 1990 (RAJ 9737), 23 de
Noviembre de 1991 (RAJ 8466), 22 de Enero de 1992 (RAJ 294), 18 de Septiembre de 1992 (RAJ 7188), 18 de Diciembre de 1992 (RAJ 10443), 23 de Abril
de 1993 (RAJ 3206) y 30 de Noviembre de 1993 (RAJ 9059: esta última, nótese,
dictada la víspera de las referidas inicialmente). A partir de las mencionadas sentencias de 1 de Diciembre de 1993 (especialmente la 9225), nuestro Tribunal
Supremo consideró que una lectura constitucional de la prueba de oficio conduce
a considerarla como obtenida con violación de derechos fundamentales: porque
con ella se rompe el principio acusatorio, convirtiendo al juzgador en acusador o
defensor y porque al proceder a ella pierde el juzgador su imparcialidad objetiva.
Este criterio se ha mantenido en las SSTS de 21 de Marzo de 1994 (RAJ 2387),
23 de Septiembre de 1995 (RAJ 6756) y 4 de Noviembre de 1996 (RAJ 8045).
(52) Cfr. también en sentido crítico ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ
COLOMER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 287; ARMENTA
DEU, Principio acusatorio y Derecho penal, Barcelona, 1995, págs. 51-54;
GISBERT GISBERT, «El artículo 729.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (reflexiones suscitadas por algunas recientes sentencias del Tribunal Supremo)», Revista de Derecho Procesal, 1998-1, págs. 111-127; DÍAZ CABIALE,
«Prueba, deliberación, veredicto y sentencia», cit., pág. 283; y, con especial
exhaustividad, PICÓ I JUNOY, «Reflexiones en torno a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal», Justicia 96, págs. 145 y sigs. En sentido
favorable puede verse RUIZ VADILLO, El principio acusatorio y su proyección en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo, Madrid, 1994, págs. 225-227.
En el Ordenamiento alemán, de hecho, un precepto de contenido más incisivo incluso que el 729.2.° LECrim no parece haber planteado dificultades de
162
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
do de la polémica no deja de ser chocante: y es que el Alto Tribunal llega a la conclusión de que sólo la prueba sobre la prueba puede ser practicada de oficio por el juzgador sin que quede
en entredicho su imparcialidad ni se infrinja, en consecuencia, el
principio acusatorio (53). En otras palabras, el único margen de
aplicación del art. 729.2.° LECrim que resulta compatible con la
Constitución es su uso para practicar prueba sobre la prueba.
Si ponernos esto en relación con lo anteriormente dicho
sobre el art. 729.3.a LECrim, la conclusión es sorprendente:
la interacción entre las normas reguladoras de la proposición
y práctica probatoria a instancia de parte (en especial el art.
728 LECrim) y la doctrina del TS sobre la prueba de oficio
(que también escapa a la preclusión), somete, como regla, a
cualquier iniciativa probatoria a una férrea preclusión. Lo
curioso es que a esta preclusión sólo escapa la prueba sobre
compatibilidad con, el principio acusatorio. Nos referimos al § 244 (2) StPO:
«El Tribunal extenderá de oficio, con el fin de indagar la verdad, la práctica de
las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia
parala resolución.»
También se contempla una amplia iniciativa probatoria de oficio en el proceso penal italiano, según establecen los arts. 506 y 507 CPP: el primero de
ellos permite al Tribunal indicar a las partes nuevos temas de prueba o una
ampliación de las ya practicadas, en función de los resultados del interrogatorio de testigos; también podrá, de oficio, dirigir preguntas a los testigos, peritos y consultores técnicos. Y el art. 507 le permite asimismo, finalizada la práctica de las pruebas, disponer la práctica de nuevos medios de prueba. Según la
jurisprudencia, esta segunda potestad le permite incluso salvar las preclusiones
probatorias padecidas por las partes, y traer a la causa las pruebas que aquéllas
podrían haber solicitado en el momento procesal oportuno (Sentencia de la
Cassazione Penale —Sezioni Unite— de 6 de Noviembre de 1992, en Rivista
italiana di diritto e procedura penale, 1994-3, págs. 1057 y sigs.; cfr. también
el comentario de FERRUA, «I poteri probatori del giudice dibattimentale:
ragionevolezza delle Sezioni unite e dogmatismo della Corte costituzionale»,
loc. cit., págs. 1065-1084).
(53) Así lo señala expresamente en las SSTS de 1 de Diciembre de 1993
(RAJ 9226), 23 de Septiembre de 1995 (RAJ 6756), 4 de Noviembre de 1996
(RAJ 8045) y 29 de Septiembre (La Ley, 9722). Es precisamente en las dos primeras sentencias donde el Tribunal Supremo acuña la expresión que da título a
este trabajo.
163
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
la prueba que se puede proponer (admitir y practicar) en
momentos más tardíos, y ello tanto de oficio como a instancia de parte.
Desde luego, creemos haber demostrado a lo largo de estas
páginas que la prueba sobre la prueba no es «neutra» ni su finalidad «descomprometida»; tampoco vemos la diferencia entre
«prueba» y «comprobación», «contraste» o «verificación», argumentos éstos aportados por el Tribunal Supremo para fundar el
diferente tratamiento entre prueba directa y prueba sobre la prueba de oficio. Si la prueba «directa» de oficio afectara a la imparcialidad objetiva, otro tanto debería decirse de la prueba sobre la
prueba. En realidad, pensamos que ni una ni otra infringen el
principio acusatorio, sino que no son más que un fiel reflejo del
principio de oficialidad, y su adopción es plenamente constitucional siempre que no sobrepase ciertos límites, por lo demás
razonables (54): que la prueba de oficio se limite al esclarecimiento de los hechos objeto del proceso (o, por lo que ahora nos
ocupa, a los hechos que incidan en la fiabilidad de los medios a
través de los cuales se pretende probar los hechos objeto del proceso), sin que sirva para introducir hechos nuevos que incidan en
aquél; que consten en autos las fuentes de prueba a que acuda el
órgano judicial de oficio, pues la búsqueda de fuentes de prueba
sí le convertiría en investigador y, por tanto, en parcial (55); y que
en su práctica se respeten las garantías procesales de las partes.
§. El tratamiento procesal de esta facultad del órgano judicial se deduce en parte de lo que llevamos dicho y de la aplica(54) Seguimos en esto a PICÓ I JUNOY, «Reflexiones en tomo a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal», cit., págs. 174-177.
(55) Pensamos que también puede acudir de oficio el juzgador a determinadas fuentes de prueba que no consten en autos, pero cuya búsqueda tampoco
constituye investigación: nos referimos a los peritos que están oficialmente adscritos al órgano judicial (cfr. STS de 20 de Diciembre de 1993, RAJ 9581, en la
que no mereció reproche alguno que el juzgador de instancia, en virtud del art.
729.2.° LECrim, llamara a un médico forense para que examinara al acusado).
164
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
ción por analogía de lo establecido para el apartado 3.° del art.
729 LECrim. En cuanto el órgano judicial lo estime oportuno
—siempre durante las sesiones del juicio oral, por supuesto—,
acordará la práctica del concreto medio de prueba sobre la prueba que estime adecuado. Tratándose de una facultad sobre cuya
utilización sólo él debe decidir, no resulta necesario que el órgano judicial oiga a las partes antes de decidirse, ni cuente con su
asentimiento (56). Esto no significa dejarlas de lado; al contrario, una vez acordada la práctica de la prueba, tendrán éstas derecho a un tiempo adicional para preparar sus respuestas frente al
nuevo medio de prueba (57); y por supuesto, ya se dijo antes,
podrán las partes intervenir durante su práctica, por elementales
exigencias del contradictorio y del principio de igualdad (58).
Cuando resulte necesario, además, se procederá a suspender el
juicio oral para la práctica de la prueba de oficio (59). Eso sí,
siendo discrecional y facultativo para el Tribunal el recurso a
esta posibilidad, su decisión no estará sujeta a revisión casacional, ni siquiera aunque alguna de las partes le haya instado su
adopción (60).
(56) Así lo establece la STS de 22 de Enero de 1992 (RAJ 294).
(57) STS de 23 de Noviembre de 1991 (RAJ 8466). En el Ordenamiento
alemán, de nuevo, la cuestión goza de regulación expresa: el § 246 (3) StPO
concede a la Fiscalía y al acusado el derecho a solicitar la suspensión de la vista
durante el tiempo necesario para adquirir informaciones cuando de oficio el
Tribunal haya ordenado la citación de testigos y peritos. Semejante suspensión
prevé también, de modo genérico, el art. 509 del CPP italiano.
(58) SSTS de 8 de Mayo de 1989 (RAJ 4139), 25 de Junio de 1990 (RAJ
5665) y 29 de Septiembre de 1998 (La Ley, 9722: «...si sorpresiva y generadora de indefensión es la aportación extemporánea de la prueba por parte de la
defensa, con mayor razón será la incorporación de la misma por la vía del art.
729.2 LECrim. en los términos reseñados»).
(59) SSTS de 25 de Junio de 1990 (RAJ 5665),, 30 de Noviembre de 1993
(RAJ 9059) y 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9225),
(60) Cfr. AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, cit., Tomo V, págs. 498-499, y PICÓ I JUNOY, «Reflexiones en tomo
a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal», cit., pág. 177.
165
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Es cuestionable, sin embargo, que cuanto hemos señalado
pueda aplicarse en el proceso ante el Tribunal del Jurado, por
cuanto en él parece evidente la exclusión de toda iniciativa para
la práctica de pruebas por parte del Magistrado-Presidente; por
ello, a pesar de la remisión genérica que el art. 42.1 LOTJ hace
a los arts. 680 y sigs. LECrim, puede entenderse excluido de tal
remisión el art. 729.2.° (61).
En cambio, sí que ha de ser posible la práctica de prueba
sobre la prueba de oficio durante la segunda instancia del procedimiento abreviado, que podrá recaer tanto sobre la prueba que
se practique en la segunda instancia como sobre la practicada en
la primera (pues ambas han de ser objeto de valoración por la
Audiencia). El único límite apreciable se encuentra, como se ha
señalado por la doctrina, en la prohibición de la reformatio in
peius: si no ha habido más que un recurrente, la prueba que practique de oficio el Tribunal (incluida la prueba sobre la prueba) no
puede ir dirigida a empeorar la posición del condenado (62).
(61) Cfr. ASENCIO MELLADO, «La prueba en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado», cit., pág. 375, y DÍAZ CABIALE, «Prueba, deliberación,
veredicto y sentencia», cit, págs. 278-288. CALVO SÁNCHEZ, en cambio,
considera compatible el mantenimiento de estas facultades con la institución
del Jurado («Incidencia del Jurado sobre la duración del juicio oral», Revista
Universitaria de Derecho Procesal, n.° 0, 1987, págs. 97-106, pág. 102); en
semejante sentido, aunque con más cautelas, MIRANDA ESTRAMPES,
«Algunas reflexiones sobre la práctica de la prueba ante el Tribunal del Jurado», cit., pág. 511; de forma más clara, CHOZAS ALONSO («Comentario al
art. 46», en Comentarios a la Ley del Jurado, cit, págs. 470-471) considera de
aplicación supletoria el art. 729. 1.º y 2.º LECrim en el proceso ante el Tribunal del Jurado.
(62) En este sentido, cfr. CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias en el proceso penal abreviado, cit, págs. 222-224; y CORTES
DOMÍNGUEZ (con GIMENO SENDRA y MORENO CATENA), Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 657. En contra, VARELA GÓMEZ, El recurso de
apelación penal, cit., pág. 330.
166
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
4.3. Consideración especial del juicio de faltas
§. Consideramos oportuno analizar de modo separado el tratamiento procesal que ha de recibir la prueba sobre la prueba en
el juicio de faltas. De sobra son conocidas las deficiencias e
insuficiencias de la regulación de este proceso penal (63), y tampoco se puede ignorar que son pocos los parecidos entre la regulación prevista por la LECrim y la práctica diaria de los Juzgados de Instrucción. Lo que ahora nos proponemos es tan sólo
determinar si, partiendo de una interpretación de la Ley que
resulte acorde con la razón y con las exigencias constitucionales
—y con total independencia de la práctica forense—, puede llegarse a conclusiones similares a las establecidas para los procesos por delitos en cuanto afecta a la prueba sobre la prueba.
1. De modo general, hay que partir de la siguiente premisa:
en el juicio de faltas, la prueba se propone, se admite o deniega
y, en su caso, se practica, en el acto del juicio oral. Más aún, no
existen en él unas fases diferenciadas y comunes a todas las partes para cada una de estas actividades, sino que, a tenor del art.
969 I LECrim, se ha de respetar un riguroso turno en la intervención de cada una de ellas: cuando le llegue el momento, cada
parte formulará sus alegaciones, propondrá prueba, el Juez decidirá cuál admite y acto seguido se practicará la que resulte admitida; sólo entonces le llegará el turno a la siguiente parte para llevar a cabo estas mismas actuaciones.
2. Es posible que las partes, antes incluso del comienzo del
juicio, conozcan la utilidad o necesidad de practicar en él prueba sobre la prueba: bien porque les parezca conveniente para
reforzar la eficacia probatoria de la propia, bien porque quieran
(63) Cfr., por todos, GIMENO SENDRA (con, CORTÉS DOMÍNGUEZ y
MORENO CATENA), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 806; HINOJOSA
SEGOVIA (con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MARTÍNEZ,
MUERZA ESPARZA y TOMÉ GARCÍA), Derecho Procesal Penal, cit, págs.
709 y sigs.; MONTÓN REDONDO (con MONTERO, ORTELLS y GÓMEZ
COLOMER), Derecho Jurisdiccional, cit, págs. 505 y sigs.
167
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
desvirtuar la de la contraria, en aquellos casos en que sepan de
qué medios dispone (o al menos, de algunos): v.g., los testigos
presenciales, o los medios de prueba que constaran en las diligencias previas que luego se convirtieron en juicio de faltas... En
tal caso, lo lógico es que acudan al juicio provistas de ellas. Sólo
así se respetará la exigencia, derivada del art. 962 II LECrim, de
que en la citación a juicio se advierta a las partes de que comparezcan a él con las pruebas de que dispongan. En caso de que no
pueda aportar al juicio todas las pruebas que le parezcan necesarias o útiles para su defensa (v.g., porque se trata de informes
periciales, o de testigos que no están dispuestos a comparecer),
la Ley calla, aunque en la práctica se le permite antes de que
comience el juicio —«en fase preparatoria» (64)— solicitar la
colaboración del órgano judicial (65), de donde se deduce, tal
vez contra legem, que la falta de aportación y de petición de
colaboración previa supone la imposibilidad de valerse de los
referidos elementos probatorios (66).
3. Por otra parte, es claro que también deberán recibir aplicación las reglas legales y jurisprudenciales en materia de prueba sobre prueba antes estudiadas. Así, al comienzo del interrogatorio de un testigo se le han de formular las preguntas
generales de la Ley; se controlarán los testimonios de referencia;
ha de ser posible la recusación de los peritos; en caso de decla(64) GIMENO SENDRA, entre otros, considera necesario para preservar el
principio acusatorio que antes del comienzo del juicio sea citado el imputado a
declarar ante el Juez de Instrucción —arts. 486 y sigs. LECrim— (Derecho
Procesal Penal—-con CORTÉS DOMÍNGUEZ y MORENO CATENA—, cit.,
pág. 809); en contra se manifiesta MONTÓN REDONDO (con MONTERO,
ORTELLS y GÓMEZ COLOMER), Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 507,
para quien no es necesario si resulta indubitada la calificación de los hechos
como falta.
(65) Cfr. DELGADO MARTÍN, «La prueba en el juicio de faltas», en Cuadernos de Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal II, C.G.RJ., Madrid,
1996, págs. 487 y sigs., esp. págs. 504, 515 y 551.
(66) DELGADO MARTÍN, «La prueba en el juicio de faltas», cit., págs.
514 y 551.
168
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
raciones contradictorias entre testigos e imputados, deben poder
practicarse careos; tan sólo escapa a esta regla general la confrontación de testigos e imputados con las declaraciones vertidas
en fase de instrucción, por la sencilla razón de que en el juicio de
faltas no hay instrucción —al menos en principio— (67). Asimismo, también deben observarse aquellas reglas de origen
jurisprudencial que obligan, en la práctica, a practicar prueba
sobre la prueba (v.g., las relativas a los requisitos que han de
darse para que pueda ser tenida como prueba de cargo el testimonio de la víctima, o el de un coimputado).
4. Lo más complicado es saber si en el juicio de faltas se
puede resolver de algún modo la necesidad a que, en los procesos por delitos, responde el art. 729.3.° LECrim. Es decir, si pueden las partes, a la luz de las pruebas propuestas y practicadas
por la contraria, proponer nuevos medios de prueba destinados a
incidir en la credibilidad de aquéllas.
Las dudas derivan de la falta de claridad en el régimen legal
de proposición y admisión probatoria. De un lado, ya hemos
señalado antes que el art. 962 II LEC parece dar a entender que
no podrán practicarse más pruebas que las llevadas al juicio por
cada una de las partes. Algo semejante parece deducirse del art.
969 I LECrim, pues, también lo hemos indicado, unifica en un
solo acto la proposición, la admisión y la práctica probatoria.
No sería descabellado deducir de una interpretación conjunta de
ambos preceptos que no es posible solicitar en el juicio de faltas
la práctica de pruebas cuya realización no pueda ser inmediata y
de cuya aportación no se haya ocupado el interesado (68). Y esto
(67) Aunque si, como efectivamente sucede en la práctica, se producen diligencias a cargo del Juez en la llamada «fase preparatoria», nada impediría el
recurso a la técnica del art. 714 LECrim en caso de contradicciones... (v.g., si,
como sostiene GIMENO SENDRA, debe tomarse declaración judicial al imputado antes de que comience el juicio).
(68) A esta conclusión parece llegar, en diversos momentos, DELGADO
MARTIN («La prueba en el juicio de faltas», cit., págs. 512, 514, 516 y 551).
169
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
afectaría, claro está, a la prueba sobre la prueba en un gran
número de supuestos.
A esta interpretación, sin embargo, se le puede reprochar su
falta de respeto al derecho de defensa, pues limita de forma
injustificada el derecho a la prueba (tanto a la prueba directa —
cuestión ésta de la que no nos ocupamos aquí, pero que debe
quedar también de relieve— como a la prueba sobre la prueba):
la diligencia que los arts. 962 II y 969 I LECrim exigen a las partes no puede ser de tal magnitud que les impida proponer nuevas
pruebas en el juicio, sobre todo si se tiene en cuenta que de lege
lata las partes no siempre saben, hasta que comienza el acto del
juicio (es decir, hasta el momento en que supuestamente se produciría la preclusión probatoria descrita) cuál es el título de
imputación (ténganse en cuenta las dificultades que suscita el
polémico art. 969 II LECrim), y menos aún, las pruebas de que
dispone la parte contraria (pues ni ha habido instrucción, ni
momento previo y diferenciado de proposición probatoria que
facilitara ese conocimiento).
Por ello, las más elementales exigencias de la lógica y de
respeto a los derechos de defensa deberían permitir a las partes
ofrecer en el acto del juicio la práctica de pruebas destinadas a
desvirtuar la credibilidad de las propuestas y practicadas por la
contraria, incluso aunque no pudieran llevarse a efecto en el
acto. Y, aparte del sólido fundamento constitucional (69), tampoco le falta apoyo legal a esta propuesta de interpretación: no
sólo la remisión general a las normas en materia probatoria de
la LECrim (art. 969 I); también, y sobre todo, el art. 968, que
permite la celebración del juicio de faltas en varias sesiones
cuando «por motivo justo ... no pueda concluirse en un solo
acto»; y ¿qué motivo más «justo» para prolongar el juicio oral
que la práctica de aquellas pruebas que resulten pertinentes, y
(69) Al que, con sensatez, no puede oponerse un eventual «principio de
celeridad» (cfr., sin embargo, DELGADO MARTÍN, «La prueba en el juicio de
faltas», cit., pág. 511).
170
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...
cuya utilidad o necesidad se haya planteado durante su sustanciación (70) —y esto, creemos, debería afectar también, y
sobre todo, a la que en este trabajo estamos llamando prueba
directa—
5. También debe ser posible, al menos a nuestro juicio, que
en el juicio de faltas el Juez, de oficio, decrete la práctica de
determinadas diligencias de prueba que considere necesarias o
útiles para verificar la fiabilidad o credibilidad de un medio de
prueba practicado por alguna de las partes. Es cierto que el art.
969 LECrim, al prefigurar el desarrollo del juicio oral, no menciona una eventual iniciativa probatoria a cargo del órgano judicial. Pero sí que contiene una remisón genérica a las normas
generales en materia probatoria de la LECrim (entre las que debe
incluirse el art. 729.2.°), y tampoco se explicaría la ratio de una
eventual merma de las facultades judiciales en estos procesos,
máxime cuando se trata de procesos en que la postulación y la
asistencia letrada no son obligatorias (art. 962 I LECrim) —por
lo que no siempre se incluirá dentro del derecho a la asistencia
jurídica gratuita— (71).
6. En último término, y por remisión expresa del art. 976
LECrim (el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en
el juicio de faltas «se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de esta Ley»), será asimismo
(70) El hecho de que el precepto exija la existencia de un motivo «justo»
pone de relieve que, para la LECrim, no sólo las causas intrínsecas a los debates (como puede ser el elevado número de imputados, o de pruebas que deben
practicarse, o la escasa disponibilidad de tiempo por parte del juzgador) fundan
esta prolongación. Si sólo se pensara en ellas, se podría haber dicho directamente, y ni siquiera resultaría preciso exigir la «justicia» del motivo, pues bastaría con la simple necesidad. Han de ser, pues, otras las razones que tengan
cabida en el precepto; y, entre ellas, la que aquí proponemos.
(71) Cfr. art. 6.3 LAJG y BACHMAIER WINTER, La asistencia jurídica
gratuita, Granada, 1997, págs. 113 y sigs. Cfr. también CALDERÓN CUADRADO y BELLIDO PENADÉS, Juicio de faltas, postulación procesal y asistencia jurídica gratuita, Valencia, 1998.
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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
posible la práctica de pruebas durante la segunda instancia (72),
lo que, según dijimos antes, afecta también a la práctica de pruebas sobre la prueba. Teniendo en cuenta la inseguridad que
encierra una eventual acogida en la práctica de las afirmaciones
expuestas antes, hay que resaltar la utilidad de la segunda instancia para corregir insuficiencias probatorias acaecidas en la
primera como consecuencia de la oscuridad de la LECrim (de
forma que si en la primera se denegó por extemporánea una proposición de prueba sobre la prueba formulada en el acto del juicio oral y que no era de posible práctica inmediata, podrá admitirse y practicarse en segunda —si concurren, claro está, los
presupuestos legales—).
(72) Cfr. DELGADO MARTIN, «La prueba en el juicio de faltas», cit.,
págs. 580 y sigs.
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