CAPITULO TERCERO VIGENCIA ACTUAL DE LA CLAUSULA PENAL I. DOCTRINA RELEVANTE 1) Concepto de cláusula penal D'ORS (1), desde el punto de vista del Derecho Romano, se refiere a una stipulatio poenae como un acto de adhesión del estipulante, que es quien fija el objeto y modalidades de la obligación y el promitente es el que asiste a su declaración formulada como pregunta, y la diferencia de la estipulación condicionada al incumplimiento de un plazo, al cual se acumula, y la que se une como accesoria a la obligación principal, que no se acumula, pero depende como la anterior de la responsabilidad por el incumplimiento de la principal. Asimismo, este tipo de estipulación es diferenciada de la estipulación de intereses: D. 22, 1, 9), sirve para reforzar otra obligación, especialmente las que no valen por sí mismas estableciendo una elevada indemnización que constituye una pena más que una indemnización por incumplimiento, pues se debe aunque no haya responsabilidad por parte del deudor, en la falta de cumplimiento. El autor sostiene lo siguiente: «en la actualidad, en el derecho moderno, la estipulación penal ha perdido casi todo su interés porque los jueces la consideran como indemnización preconstituida, sometida a los criterios de responsabilidad, y por tanto, reductible según equidad; no así en Navarra». (1) D'ORS PEREZ-PEIX, Alvaro. «Derecho Privado Romano», cuarta edición. Pamplona, EUNSA, 1981. Págs. 482-484 y 498: 65 GEMMA VIVES MARTINEZ BONFANTE (2), se refiere a que es la promesa de una prestación, en general, una suma de dinero, para el caso de incumplimiento de la obligación asumida. No constituye un contrato por sí reconocido, y por lo tanto, requiere la forma de estipulación, de donde surge el nombre de «stipulatio poenae». Pero se entiende siempre que basta el pacto simple, cuando se añada a un negocio de buena fe. SERAFINI (3) también la llama «pena convencional». Entiende por ella que es una convención, por la que el deudor promete una prestación al acreedor, para el caso de que no cumpla su obligación. Era preciso que se estipulase expresamente; de aquí el nombre de stipulatio poenae, pues en Derecho Romano no era reconocido como un contrato especial. Caso de que la pena se refiere a la promesa de una omisión, el promitente la debe desde el momento en que hace lo que había prometido no hacer. Si prometió un acto, la pena corre desde que el promitente ha dejado transcurrir el término sin cumplir su promesa. De no haberse pactado ningún plazo, decide la intención de las partes. En caso de duda, se considera debida la pena cuando el deudor no cumple todo lo que ha prometido hacer. En general, debida la pena, el deudor debe ésta o la prestación, a elección del acreedor, sin embargo, por convención especial, puede obligarse a una y a otra (art. 1.153, 2.° Código Civil). Si la convención tiene por objeto que el deudor pueda librarse de la obligación principal, pagando la pena, toma entonces el nombre de pena de retractación (multa poenitentialis, art. 1.153, 1.° Código Civil). PANERO GUTIÉRREZ (4), al que ya se analizó en el primer capítulo, entiende que la cláusula penal es la promesa de realizar cierta prestación —generalmente la entre(2) BONFANTE, Pietro, «Instituciones de Derecho Romano», traducción de la octava edición italiana por BACCI y LARROSA, Madrid, Reus, 1965. Págs. 446-447. (3) SERAFINI, Filippo: «Instituciones de Derecho Romano», págs. 40-41. (4) PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo: «Derecho Romano», Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. Págs. 534-536. 66 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION ga de una suma de dinero— en caso de no cumplirse la obligación. O'CALLAGHAN (5) establece que la obligación con cláusula penal es aquélla cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional. Cláusula penal es aquélla en la que la pena convencional se establece. Pena convencional es la sanción, que se pacta que ha de sufrir el deudor, en caso de incumplimiento de la obligación. Explica que la pena consiste normalmente en la obligación de pago de una suma de dinero, pero que nada impide que consista en cualquier otra obligación. Su finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligación. Puede establecerse para el caso de incumplimiento total o para supuestos concretos de cumplimiento defectuoso. Sustituye, salvo pacto en contrario, a la responsabilidad por incumplimiento (art. 1.911 del Código Civil), es decir, a la indemnización de daños y perjuicios. Es accesoria. La obligación con cláusula penal es una obligación principal, con la estructura normal, sin otra especialidad que la cláusula penal que se le ha añadido y puede alterar, no el débito, pero sí la responsabilidad, por cuanto la pena sustituirá la normal responsabilidad consistente en la reparación «in natura» o en la indemnización de daños y perjuicios. La cláusula penal, a su vez, establece una pena. Y dicha pena convencional tiene la naturaleza de «obligación accesoria condicional»: si se incumple aquella obligación principal (la asegurada con cláusula penal) el deudor deberá realizar la prestación —consistente por lo general en pagar una cantidad de dinero— a favor del acreedor, quien tendrá derecho a exigírsela. Por tanto, es normalmente una «obligación dineraria»; es siempre una «obligación accesoria», que depende y sigue la suerte de la obligación princi(5) O'CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier: «Compendio de Derecho Civil», Tomo II, Derecho de Obligaciones, Volumen 1.° «Teoría general de la obligación, del contrato y del acto ilícito». Editorial Revista d e Derecho Privado, Edersa, Madrid, 1994. Págs. 125-129. 67 GEMMA VIVES MARTINEZ pal, y por tanto, se extingue con ésta, aunque no a la inversa, tal como dice el art. 1.155 Código Civil: «la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal». Y es «obligación condicional», en el sentido de que sólo produce eficacia si no se cumple la obligación principal. Señala tres funciones: 1.a) Coercitiva, que es la función general de toda cláusula penal. Se coerce al deudor, a cumplir la obligación, ya que de no hacerlo, despliega su eficacia la obligación accesoria en que consiste la pena convencional, impuesta en la cláusula penal. Esta función general coercitiva se lleva a efecto mediante la función (o efecto) liquidadora o sustitutiva como regla general, o la función (o efecto) cumulativa, como regla excepcional si se ha pactado expresamente. 2.ª) Liquidadora. De no pactarse lo contrario, la pena convencional tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que pueda producir el incumplimiento de la principal, sin que haya de probarlos (el acreedor). Art. 1.151, 1.° Código Civil: «en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado». Por ello, se llama también «pena sustitutiva» porque sustituye a la indemnización de daños y perjuicios. El acreedor no puede exigir una y otra a la vez, ni el cumplimiento y a la vez la pena, de acuerdo con el art. 1.153, 2° Código Civil: «tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada». El deudor debe cumplir la principal y si incumple, el acreedor puede exigirle el cumplimiento, como en toda obligación, o bien, le puede exigir el cumplimiento de la cláusula penal (no ambas conjuntamente). Por tanto, no significa que el deudor pueda optar por el cumplimiento 68 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION de la pena, en vez de cumplir la principal. Si pudiera, sería una típica obligación facultativa, tal y como lo expresa el art. 1.153, 1.° Código Civil: «el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiere sido reservado este derecho». 3.a) Cumulativa: excepcionalmenle, cuando en caso de incumplimiento el acreedor pueds exigir no sólo el cumplimiento de la principal o la indemnización de daños y perjuicios, sino también el cumplimi ento de la pena. Es un caso excepcional que sólo cabe si s e ha previsto expresamente, tal y como se expresa en el último inciso del pri mer párrafo del art. 1.152 y en el últ imo inciso del art. 1.153 del Código Civil: «...la pena sustituirá la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado» y, «tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada». CASTAN TOBEÑAS (6) recoge la definición general de los civilistas, y expresa que consiste en la estipulación de una prestación —generalmente de dinero— a cargo del deudor y en favor del acreedor, para el caso de que aquél no cumpla lo que le incumbe, o al cumplir «contravenga» el tenor de la obliga ión. En un sentido más estricto, la cláusula penal (tamb íén llamada «pena convencional») tiene la finalidad de segurar el cumplimiento de la obligación principal y puede así definirse como aquella obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal, al objeto dee asegurar el cumplimiento de ésta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial (consistente, por lo general, en pagar una suma de dinero) para el caso de que incumpla su obli(6) CASTAN TOBEÑAS, José: «Derecho Civil Español, Común y Foral» Tomo III, Derecho de Obligaciones. Novena edición. Reus. Madrid, 1958. Págs. 125-132. 69 GEMMA VIVES MARTINEZ gación o no cumpla de modo adecuado. Las notas características son las siguientes: 1.a) Implica una obligación de carácter accesorio, agregada convencionalmente a una principal para reforzarla. 2.a) Dicha obligación tiene por objeto una prestación generalmente pecuniaria. 3.a) Se establece para el caso de que el deudor no cumpla o cumpla defectuosamente su obligación, pudiendo afectar a todas las que se deriven de un contrato o sólo a algunas de ellas. Este autor mantiene (7) que presenta cierta analogía con la «obligación condicional», hasta el punto de que algunos autores le atribuyen el carácter condicional indicando que «la prestación accesoria en que la pena consiste está sujeta a condición suspensiva», consistente en el hecho futuro e incierto del incumplimiento de la principal (8). Mas, en realidad, son distintas porque en la obligación con cláusula penal hay dos obligaciones distintas, exigibles una y otra, mientras que en la condicional, hay una sola obligación: el hecho constitutivo de la condición no es obligatorio y no puede ser reclamado su cumplimiento (9). Señala, por último, la función liquidatoria (pena sustitutiva), función estrictamente penal (pena cumulativa) y función coercitiva o de garantía (la general, típica, normal). LOBATO DE BLAS (10), pionero en el estudio de esta figura al elaborar un tratado sobre la misma, definió la «cláusula penal», siguiendo a PUIG PEÑA (11), como la convención accesoria añadida a una obligación por cuya (7) Ob. cit. Págs. 126-127. (8) En este sentido, vide PUIG BRUTAU, DE DIEGO, ROCA SASTRE. (9) En este segundo sentido, vide MANRESA, SANCHEZ ROMAN, MUSCIUS SCAEVOLA. (10) LOBATO DE BLAS, Jesús María: «La cláusula penal en Derecho español». Eunsa, Pamplona, 1974. Págs. 17 y siguientes. (11) Vide nota siguiente. 70 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION virtud se p r o m e t e realizar u n a prestación, g e n e r a l m e n t e pecuniaria, p a r a el caso de q u e u n a de las partes no c u m pla o c u m p l a i r r e g u l a r m e n t e lo prometido. La «obligación principal» garantizada es la l l a m a d a «obligación con cláusula penal». Existen dos vínculos, u n o , el de la principal, y otro, el creado p o r la cláusula penal (accesorio). E n c i e r r a u n a p e n a convencional. PUIG PEÑA (12) la definió c o m o «aquella convención accesoria añadida a una obligación, por cuya virtud se promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido». SAVIGNY (13), citado p o r ESPIN, la define c o m o la p r o m e s a condicional de d a r alguna cosa c u a n d o se h a c e con la intención de o b t e n e r q u e suceda lo contrario de lo que ha sido p u e s t o en condición. DE DIEGO (14) se refiere a la convención p o r la q u e el d e u d o r se obliga a realizar u n a prestación (generalmente a p a g a r u n a s u m a d e dinero) p a r a e l caso d e q u e aquél n o c u m p l a la obligación principal de la forma, t i e m p o y l u g a r convenidos. CASSO (15), citado p o r LOBATO D E BLAS, recoge la definición siguiente: «es aquélla en que se estipula una prestación (generalmente de pagar una suma de dinero) a cargo del deudor y a favor del acreedor, para e l caso de que aquél no cumpla lo que le incumbe o al cum plir contravenga el tenor de la obligación». (12) PUIG PEÑA, Federico: «Compendio de Derecho Civil español», Tomó II, segunda edición. Pamplona; Aranzadi, 1972. Pág. 126. (13) SAVIGNY, Frederic Charles: «Le droit des obligations». Traducción del alemán por Gerardin y Jozon. París, 1.893. (14) DE DIEGO, Clemente: «Instituciones de Derecho Civil Español». Tomo II. Madrid, 1930. Pág. 68. (15) CASSO: «Diccionario de Derecho Privado». Tomo I. Barcelona, 1950. Pág.: 907. Vide LOBATO DE BLAS, ob. cit. págs. 19.y 20. 71 GEMMA VIVES MARTINEZ VALVERDE (16) establece que la cláusula penal tiene por fin asegurar la ejecución de las obligaciones, estipulando penas o multas para el caso de que quede la obligación principal incumplida o se retarde su cumplimiento. La «pena convencional» tiene por fin, además, reforzar la necesidad moral de cumplir la obligación bien se estipule para el incumplimiento de aquélla, bien se pacte para castigar la mora. LOBATO (17) lo critica porque entiende que «tal expresión no refleja de forma suficientemente clara el efecto del reforzamiento del vínculo, sino que más bien parece quedar, aunque no sea esa efectivamente su intención, fuera de la esfera jurídica». BONET RAMÓN (18) expresa que la cláusula penal tiene conceptualmente siempre el mismo fin y una sola función: reforzar el vínculo ofreciendo al acreedor un medio más intensamente eficaz que la acción derivada del crédito simple; la mayor intensidad de la eficacia de este medio consiste en la amenaza hecha al deudor de agravar su responsabilidad ordinaria si no cumple exacta y puntualmente su obligación. LACRUZ BERDEJO (19) la define como «pena convencional», y después de realizar un repaso histórico desde la época romana hasta la actualidad, establece que es la prestación —comúnmente pecuniaria— pactada como accesoria para el supuesto de que el deudor incumpla o cumpla defectuosamente la obligación principal. Sus fun ciones son: coercitiva, punitiva, sustitutiva de la indemni zación por incumplimiento y evaluatoria de la misma. Sus modalidades son: cumulativa, sustitutiva o liquidatoria y facultativa. (16) VALVERDE: «Tratado de Derecho Civil Español», Tomo III, tercera edición. Valladolid, 1926. Pág. 84. (17) Ob. cit. Pág. 31. (18) BONET RAMÓN: «Código Civil comentado». Madrid, 1930. Págs. 867-868. (19) LACRUZ BERDEJO, José Luis: «Elementos de Derecho Civil, II». Derecho de Obligaciones, Volumen 1.°. Tercera edición. Bosch. Barcelona, 1994. Págs. 272-284. 72 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION ALBALADEJO GARCÍA (20) llama «pena convencional» a la sanción que se establece por los interesados que ha de sufrir el deudor en el caso de que no cumpla debidamente su obligación. Suele consistir en la entrega de una suma de dinero, aunque puede consistir en cualquier otra cosa. Se llama «cláusula penal» a la cláusula en la que se establece la pena y «obligación con cláusula penal» a la obligación cuyo incumplimiento se sa nciona con la pena. No da lugar a una clase especial de obligaciones, sino a una obligación cualquiera reforzada por la pena que se haya establecido. Procede, generalmente, de la voluntad de las partes. Sus funciones son: la coercitiva o de garantía, la punitiva, la cumulativa y la liquidatoria. ENNECERUS, KIPP y WOLF (21) definen la cláusula penal como una prestación generalmente de carácter pecuniario que el deudor promete como pena al acreedor para el caso de que no cumpla su obligación o no la cumpla del modo pertinente. Los hermanos MAZEAUD (22) di sponen que el Juez puede modificar las penas pactadas si son excesivas o irrisorias pese a que exista acuerdo en otro sentido de las partes. Apuntan (art. 1.152 del Code francés) que «cuándo la convención incluya que quien deje de cumplirla pagará una cierta suma de dinero a título de daños y perjuicios, no podrá concederse a la otra parte una suma mayor ni menor. No obstante, cuando la suma alzada conve nida, que se denomina pena, resulte ser inferior al daño efec tivamente realizado, la cláusula tropieza con los mismos obstáculos que una convención de exoneración parcial; de modo especial no puede (20) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel: «Comentarios a los artículos 1.1521.155 del Código Civil. Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales». Tomo XV, volumen 2.º. Madrid, Edersa, 1983. Págs. 463 y siguientes. (21) ENNECERUS, Ludwig: «Derecho de Obligaciones». Tomo II, ENNECERUS, KIPP y WOLF, «Tratado de Derecho Civil». Toma II, volumen II. Traducción de Pérez González, Blas y Alguer, José. Bosch, Barcelona, 1954. Pág. 197. (22) MAZEAUD, Henri, León y Jean: «Leçons de Droit Civil». Tomo II, volumen 1.°. Puesto al día por CHABAS, F. Sexta edición, Ed. Montcrestien. París, 1978. Pág. 749. 73 GEMMA VIVES MARTINEZ permitirse al responsable eludir la reparación integral del daño causado por su culpa intencional, o por su culpa lata o por daños a la persona. Fuera de estos casos, la cláusula penal tiene como efecto obligar al responsable del pago de toda la pena, pero sólo al de la pena, sea cual sea la magnitud del daño, del que la víctima no tiene que probar ni la cuantía ni siquiera la existencia». MUSCIUS SCAEVOLA (23), siguiendo a FALARD y citado por LOBATO DE BLAS (24), entiende que el acreedor no puede pedir más indemnización por daños que la estipulada, aunque los haya sufrido mayores, salvo caso de dolo del deudor. Y rechaza totalmente su carácter condicional porque cuando es condicional hay una sola obligación, y si pertenece al género de la cláusula penal la obligación resulta doble. DÁVILA GONZALEZ (25) la define como una estipulación por la que las partes, para asegurar el cumplimiento de una obligación sustituyen preventivamente el «id quod interest» que de su incumplimiento derivaría, por otra obligación, cuyo objeto consiste generalmente en una suma de dinero, o eventualmente acumulan esta obligación a las consecuencias legales del incumplimiento de la obligación principal. ESPIN CÁNOVAS (26) establece que es un medio de garantía, de fortalecimiento de la obligación principal. Tal función es esencial por su propia finalidad, pero se puede añadir otra función cuando la pena estipulada sustituya la indemnización ordinaria por falta de cumplimiento. Es una obligación accesoria que se añade a otra principal sin la cual no puede existir. Su nota esencial es que sirve de medio (23) QUINTUS MUSCIUS SCAEVOLA: «Comentarios al Código Civil». Tomo XIX. Madrid, 1.902. Pág. 873. (24) Ob. cit. Pág. 103. (25) DÁVILA GONZÁLEZ, Javier: «La obligación con cláusula penal», Montecorvo, Madrid, 1992. Pág. 32. (26) ESPÍN CÁNOVAS: «La cláusula penal es las obligaciones contractuales». Revista de Derecho Privado, Marzo 1946, número 348. Págs. 145-169. 74 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACIÓN de presión sobre el deudor para asegurar el cumplimiento específico de la principal. Es una medida de protección del crédito, consistente en una pena con que se conmina al obligado para el caso de cumplimiento culpable. Es, además, una obligación subsidiaria porque sólo es exigible caso de falta de cumplimiento voluntario de la obligación que garantiza, y salvo pacto expreso en contrario, incumplida la obligación, no puede reclamarse conjuntamente la pena y el cumplimiento específico de la principal. Sus modalidades son: cumulativa, sustitutiva. La sustitutiva moratoria no se regula especialmente, pero puede hallar un cauce legal en el art. 1.154 del Código Civil, ya que, irregularmente cumplida, es la obligación que se cumple con retardo. ORTÍ VALLEJO (27) señala que puede realizar perfectamente las misiones aseguratoria y liquidatoria, a la vez. La pena es una presunción de perjuicio, esto es, una evaluación anticipada y probabilística del mismo que, como tal, nunca puede ajustarse exactamente a lo que luego será el perjuicio real. Puede ser mayor o menor, pero difícilmente igual. Y, este perjuicio presumido que es la pena, lo establecen las partes mediante un convenio, y tiene pues, carácter contractual. Le es plenamente aplicable el principal de la «lex contractus», según el cual resultaría anómalo no respetar la voluntad privada lo cual se produciría si, una vez consumado el perjuicio, hubiese que acomodar la pena a la realidad de éste. RODRIGUEZ TAPIA (28), entiende que la cláusula penal es aquella estipulación que obliga al deudor a una obligación llamada «pena», en caso de incumplimiento de (27) ORTÍ VALLEJO, Antonio: «Nuevas perspectivas sobre la cláusula penal». Revista de Legislación y Jurisprudencia. Octubre, 1982. Págs. 282 y siguientes. (28) RODRIGUEZ TAPIA, José Miguel: «Sobre la cláusula penal en el Código Civil». Anuario de Derecho Civil, XLVI, Fasc. II, abril-junio de 1993. Págs. 513-587. 75 GEMMA VIVES MARTINEZ una obligación principal. Es aquella disposición o regla negocial que tiene por objeto establecer una pena para el caso de no cumplir la obligación explícitamente reforzada con la pena, que puede ser una o varias de las obligaciones nacidas del negocio. La pena es una prestación de dar, hacer o no hacer, aunque en la mayoría de los casos consiste en el pago de una suma de dinero, alzada o proporcional a un dato previsto en la obligación (días de retraso, grado de cumplimiento) pero que transcurre independientemente de los daños producidos por el incumplimiento, con el efecto principal de relevar al acreedor de la prueba del daño y de su cuantía. MORENO (29) se adhiere a las definiciones de ENNECERUS y de ROCA SASTRE, entendiendo que cláusula penal «es una obligación accesoria de contenido condicional, que no se identifica, sin embargo, con la obligación condicional» . Las partes persiguen un fin de garantía, procede de su exclusiva voluntad. Supone la existencia de dos obligaciones: una accesoria de contenido condicional y una principal. Su esencia es la promesa de una prestación, generalmente de dinero, para el caso de que el deudor no cumpla o cumpla indebidamente lo estipulado. Su eficacia está subordinada al hecho de que exista incumplimiento de aquella precisa obligación en cuya garantía fuese estipulada la pena. RUIZ VADILLO (30) entiende que es un pacto que se une a una obligación principal, en virtud del cual se estipula una indemnización de daños o perjuicios que habrá de satisfacerse por uno, varios o todos los contratantes para los supuestos concretos que se determinen, de incumplimiento total, cumplimiento irregular o de simple retra(29) MORENO, Fausto: «Cláusula penal». Nueva Enciclopedia Jurídica Seix. Tomo IV. Barcelona, 1952. Págs. 191-199. (30) RUIZ VADILLO, Enrique: «Algunas consideraciones sobre la cláusula penal». Revista de Derecho Privado, 1975. Págs. 374-412. 76 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION so. Es una obligación accesoria que puede referirse al deudor, al acreedor o a ambos. Sus funciones son: evaluación anticipada de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento; imponer una sanción civil a los casos de incumplimiento, cumplimiento defectuoso o tardío, acumulando la pena pactada a los efectivos daños y perjuicios sufridos (excepción). Por último, señala que la cláusula penal viene a representar «una manifestación más del dualismo débito-responsabilidad». ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU (31) estiman que, mediante la cláusula penal, se añade al contrato una convención accesoria, por la que el deudor, si no cumple su prestación principal, queda obligado a dar alguna cosa al acreedor para compensarle de la falta de ejecución del contrato. PUIG BRUTAU (32) la define como «convención accesoria estipulada como cláusula o pacto de una obligación, por la que se promete realizar una prestación, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido». DIEZ-PICAZO (33) establece que es aquella prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligación principal. Puede ser considerada como una garantía de la obligación en cuanto que su existencia asegura al acreedor el cumplimiento y facilita la exigibilidad del crédito. Se configura mediante una disposición negocial que se incorpora al negocio constitutivo de la relación obligatoria. Es una «cláusula» del negocio de constitución de la relación obligatoria, por lo cual es cono(31) ROCA SASTRE, Ramón María y PUIG BRUTAU, José: «La cláusula penal en las obligaciones contractuales». Estudios de Derecho Privado, Tomo I. Madrid, 1948. Pág. 269. (32) PUIG BRUTAU, José: «Fundamentos de Derecho Civil». Tomo II, volumen 1.°. Barcelona, Bosch, 1981. Pág. 524. (33) DIEZ-PICAZO, Luis: «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial». Tomo II, «Las relaciones obligatorias». Civitas, Madrid, 1993. Págs. 396-403. 77 GEMMA VIVES MARTINEZ cida usualmente con el nombre de «cláusula penal». Se encuentra en una relación de dependencia con la obligación principal, que ha de ser válida, para que sea válida la clausula penal. 2) Moderación judicial El tenor literal del precepto que constituye el objeto del presente estudio es el artículo 1.154 del Código Civil, acerca del cual se van a exponer las tendencias existentes sobre el mismo en la doctrina más relevante y cuyo texto reza lo que sigue: «El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». DIEZ-PICAZO (34), pertenece al minoritario grupo de autores que estima que dicho precepto contempla una suerte de posibilidad de moderación judicial o modificación de las penas convencionales. El Código Civil condiciona esta posibilidad a que se haya producido un incumplimiento simplemente parcial o cumplimiento irregular o defectuoso, esto es, retrasado u objetivamente disconforme. La ley «no deja en manos del Juez la modificación para que la haga según en equidad proceda», sino para que lo haga únicamente cuando ha existido un cumplimiento parcial o irregular. El precepto no permite reducir o moderar la pena convencional porque sea excesiva, ya que tal cuestión, dice el autor, pertenece a la autonomía de la voluntad de las partes. Sólo se modera cuando, prevenida para el incumplimiento total, el incumplimiento es parcial o irregular. Considera que es más un problema de ajuste que un problema de equitativa reducción. En segundo lugar, se plantea si la modificación es de obligada observancia por los Tribunales e, incluso, si (34) Ob. cit. Págs. 402-403. 78 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION puede de oficio. La letra de la ley parece indicar que la respuestas es afirmativa, «el Juez modificará». Sin embargo, no se adscribe el autor a esta literalidad. La modificación puede considerarse como necesaria, en el sentido de que la pena convencional pactada por las partes en atención al incumplimiento total, ha de adaptarse en los casos de incumplimiento parcial o cumplimiento irregular. No existe precepto alguno que imponga su aplicación de oficio. La materia pertenece exclusivamente a los intereses de las partes, subjetivos, privados, donde rige el principio dispositivo que veda la actuación de oficio. Asimismo, se basa en el artículo 24 de la Constitución, que impide una tutela judicial no solicitada. Tal modificación siempre es una reducción o una disminución: una moderación. La misma se hará equitativamente, y ello no equivales a la validez de la introducción de criterios tales como la graduación de la culpa o la intensidad del perjuicio. Propugna un sistema proporcional, aunque la misma no pueda determinarse matemáticamente y de modo exacto entre pena total e incumplimiento total, y cumplimiento parcial y pena moderada. ORTI VALLEJO (35) pertenece al mismo sector minoritario expuesto. Así, su estudio se refiere también a la «revisión de la cláusula penal» y a la «revisión de la relación jurídica». Sostiene que se trata de «una facultad del Juez que trasciende de las funciones normales del mismo», y ha de verse como una facultad excepcional del Juez, necesaria para la realización de Justicia. En cuanto a la cláusula penal, estima que la revisión pretende enmarcar aquélla en sus justos límites. Unos son generales como la buena fe negocial, el respecto a la esfera jurídica del otro, buenas costumbres, moral, la dignidad de la persona del artículo 10 de la Constitución...Luego aparecen los límites particulares propios de toda relación jurídica, según cual sea la (35) Ob. cit. Págs. 314-319. 79 GEMMA VIVES MARTINEZ causa del negocio inicial. S e p a r á n d o s e de criterios seguidos p o r autores c o m o ALBALADEJO, r e p r o d u c e el siguiente párrafo de MARTINO (36): «El poder del Juez se limita al mínimo indispensable: aquellos mandatos en cierto sentido negativo, que se limitan a eliminar un cierto contraste entre los intereses puestos como base del contrato y la relación con la cual se realizan, sin por otro lado intervenir positivamente con la introducción de nuevas condiciones, nuevas cláusulas, y en definitiva, con iniciativas que corresponden a la autonomía privada». Al Juez no le es d a d o intervenir en la relación jurídica-privada si no hay petición de parte: la revisión sólo p u e d e realizarse si la exige la p a r t e interesada. En idéntico sentido se p r o n u n c i a MAZEAUD (37) al referirse al artículo 1.152.2.° del Code francés. ORTIVALLEJO, entiende que la r a z ó n de la reducción se debe a q u e «el legislador estima que el acreedor ha sufrido un perjuicio menor de aquél para el que se supone establecida la pena que es el del incumplimiento». El p a r á m e t r o «para reducir es el perjuicio realmente sufrido, que, al ser menor, menor debe ser la pena». ALBALADEJO, p o r contra, considera q u e la r a z ó n de la reducción reside en hacerlo «en proporción a lo cumplido», y no según el perjuicio sufrido. ORTI critica a la doctrina y j u r i s p r u d e n c i a que establecen q u e el artículo 1.154 del Código Civil es aplicable de oficio, p u e s t o que no se p u e d e ir en c o n t r a de lo pact a d o p o r las partes. Creer q u e la reducción es aplicable de oficio tropieza con el «principio de justicia rogada» q u e preside n u e s t r o Derecho procesal civil, y con el principio q u e inspira la revisión judicial c o m o facultad excepcional del Juez, de (36) MARTINO, «L'excessiva onerositá nell'esecuzione dei contratti». Dott. A. Giuffré. Ed. Milano, 1950, pág. 137. (37) Ob. cit. Pág. 750. 80 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION modo que no puede intervenir en la relación obligatoria salvo expresa petición de parte en tal sentido. Además, se considera que el citado precepto determina la reducción porque se presume que la pena se ha pactado para el caso de incumplimiento y en proporción a los daños que iba a causar: si los daños son menores, caso de cumplimiento parcial o irregular, procede aminonar la pena. Si precisamente se hubiera pactado para este concreto supuesto, no se aplicaría el artículo 1.154 del Código Civil (y en este extremo el autor sí coincide con la mayoritaria doctrina), pues la pena será proporcionada. Por último, se refiere a la Ley de Usura como aplicable en el caso de que la pena fuera excesiva o desproporcionada, como único medio de revisar penas desorbitadas, habida cuenta de que el artículo 1.154 no permite rebajar la pena porque meramente sea demasiado elevada, al margen del tipo de cumplimiento o incumplimiento. Concluye el autor afirmando que un precepto expreso podría autorizar la revisión, incluso cuando la pena sea excesiva o bien, irrisoria, salvando posibles abusos al insertar las cláusulas penales que encubren una auténtica disminución de la responsabilidad. ALBALADEJO (38) deduce, en primer lugar, que la modificación de la pena no es facultad sino deber del Juez, que ha de ser equitativa y que no procede sino cuando haya habido algo de cumplimiento o no haya sido total el defecto sancionado con la pena en el cumplimiento. Su estudio puede resumirse del modo siguiente: 1.°. La modificación es obligada: a diferencia del artículo 1.085 del Proyecto de 1.851, donde se establecía como posibilidad, «el Juez podrá modificar...», actualmente el precepto dispone que «el Juez modificará...». 2.a. La modificación procede de oficio: aunque no haya sido pedida por la parte, el Juez «debe» y no sólo (38) Ob. cit. Págs. 481-489. 81 GEMMA VIVES MARTINEZ «puede», ya que moderarla es un deber y no una facultad del Tribunal. Resalta el autor, como posteriormente se analizará, que hay sentencias contradictorias. Cierto es que el modificar de manera equitativa, conlleva algo consustancial con la valoración y apreciación discrecionales que es ajeno a la idea de mandato imperativo, pero ello se referirá a la medida de la aminoración, no al hecho concreto de reducir, esto es, el Juez decide, de acuerdo con el tenor literal del artículo 1.154, cuándo hay que moderar la pena convencional. 3.°. La modificación sólo procede si no incumplió totalmente o en el cumplimiento no se dio totalmente el defecto sancionado con la pena: no cabe la modificación si se incumplió totalmente o si en el cumplimiento se incurrió absolutamente en la irregularidad sancionada con la pena. No depende de la buena o mala fe del deudor, sino de la parte cumplida y el modo en el que se ha cumplido. Sea excesiva o irrisoria no cabe modificar si el incumplimiento es total, incluso si los perjuicios irrogados al acreedor sean menores de los previstos. «Se trata de reducir la pena, dentro de la excesividad que tenga, en proporción a lo que se cumplió de la obligación principal». No se deja en manos del Juez la modificación para que lo haga cuando en equidad proceda, «sino para que lo haga únicamente cuando se cumplió algo, y entonces la modifique equitativamente». La equidad juega en la cuantía de la modificación, no en la apreciación de las circunstancias en que cabe modificar, pues sólo cabe hacerlo si se cumplió algo. Así lo establece la jurisprudencia, como se verá en el apartado siguiente. El autor critica la STS. de 5 de noviembre de 1956, que dispuso que la moderación de la pena procede «no sólo en casos de parcial o defectuoso cumplimiento, sino también cuando resulten desorbitados sus efectos en determinados casos». Literalmente podría entenderse que se puede moderar incluso ante un incumplimiento total, si la pena es excesiva. Sin embargo, el autor afirma que no es 82 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION éste el espíritu de la sentencia; siendo el incumplimiento total, no puede modificarse la pena porque: 1) el tenor literal del artículo 1.154 lo impide: se trata de imponer una pena parcial que guarde con el incumplimiento parcial la misma relación que la pena total con el incumplimiento total. 2) la pena es debida aunque no hayan daños, luego, aun cuando no los haya, se pagará entera si se dio plenamente el supuesto para el que se estableció. 3) en caso de que se haya previsto para ese mismo cumplimiento parcial o irregular, es claro que de producirse así, no será una pena moderable. Se modera por haber cumplido en parte la obligación para la que se puso la pena, no por el hecho de haber cumplido en parte su obligación. 4.°. La modificación ha de ser en menos: la pena no puede ser suprimida totalmente. Sólo no se sufre la pena cuando se cumple con exactitud la obligación principal. 5.°. La modificación ha de ser equitativa: es un juicio discrecional de equidad del Juez al que el Código se remite no en cuanto a los casos en que deba modificarse la pena, sino que es el criterio para moderarla o reducirla, siempre «en menos». Se reduce en proporción a lo que se cumplió, o a lo que no se incurrió en el cumplimiento en el defecto penado, dejando subsistente la cuantía de la pena que correspondería a lo no cumplido o a aquéllo en lo que el cumplimiento fuere defectuoso. El autor reproduce la STS. de 8 de enero de 1945, en cuanto a que señala que respecto a «la cuantía en que debe ser reducida la pena, rigen los principios de equidad que son de libre y soberana aplicación por los Tribunales de instancia con arreglo a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, singularmente el grado de culpa y la intensidad del per83 GEMMA VIVES MARTINEZ juicio ocasionado» (39). ALBALADEJO, acertadamente, afirma que no debe tenerse en cuenta ni el grado de culpa ni la intensidad del perjuicio causado. En cuanto a éste último, la pena no depende del mismo, porque no ha de observarse el daño que causa determinado tipo de incumplimiento, sino qué proporción hay entre lo cumplido bien y el total de lo que se debió cumplir bien para no resultar penado. Respecto al grado de culpa del deudor, debe decirse que ésta genera una mayor o menor responsabilidad (artículos 1.101 y siguientes del Código Civil), al margen de que esté pactada una pena. Y si por no haber culpa no hay responsabilidad, o por haber menor culpa hay menor responsabilidad, o se queda exento del cumplimiento o se queda exento de hacerlo totalmente y sin defectos, y por tanto, total o parcialmente de la pena. La mayor o menor culpa, si exime o disminuye la responsabilidad, exime o disminuye la pena, «por exención o disminución de responsabilidad en el cumplimiento de la obligación principal, no por moderación de la pena que correspondiese a la responsabilidad generada por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso» (40). El autor expone que sólo hay que pagar la pena por incumplimiento total o parcial del que sea culpable el deudor, si el no cumplimiento tal y como debía procede en parte de culpa del acreedor, realmente en esa parte debe reducirse la pena, pero no por la facultad moderadora del Juez, «sino porque en ella no hay incumplimiento culpable, luego no debe pagarse la pena por ella». En concreto, ALBALADEJO se refiere al caso de la compraventa a plazos en la que se determina que si de deja de pagar uno de ellos o varios, se resuelva el contrato y además, se pacta una cláusula penal que dispone que el deudor, en tal caso, pierda los plazos ya pagados. El Tribunal Supremo ha moderado en supuestos de este tipo, decidiendo que el deu(39) Pág. 486. (40) Pág. 487. 84 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION dpr solamente pierda parte de los plazos abonados. Lo contrario, supondría que «a mayor número de plazos pagados, mayor será la pena an caso de no abonarse alguno de ellos, pues mayor es el número de plazos que se pierden a causa de la pena convencional». Ello conduce a afirmar que el deudor más cumplidor será más duramente penado que el incumplido toda vez que el que sólo ha satisfecho dos plazos, por ejemplo, sólo pierde estos dos plazos, y, por contra, el que satisfizo la mayor parte de ellos, pierde mucho más. La solución, si no se modera esta pena prevista precisamente para cierto tipo de cumplimiento parcial, es claramente inequitativa. Asimismo, debe concretarse que «modificar» la pena, es reducirla, disminuirla, y no consiste en conceder un nuevo plazo al deudor para que cumpla su obligación. 6.°. La revisión en casación de la apreciación sobre si hubo o no cumplimiento parcial o se cumplió o incumplió totalmente, pero no cabe revisión sobre el juicio de equidad que la modera: el autor enumera jurisprudencia al respecto, que en el apartado siguiente será analizada. Deduce que sí es revisable la base o supuesto de hecho del que se parte para entender que procede modificar la pena, esto es, que cabe revisar la «quaestio facti» sobre la que descansa la moderación, o sobre la que el juicio de equidad se fundamenta para reducir la pena. Entonces, podrá casarse la misma, caso de que el Tribunal decida que la pena moderada por el Juez a quo se base en una incorrecta apreciación del tipo de cumplimiento. 7.°. Obligación penal y cláusula «rebus sic stantibus»: una alteración extraordinaria o imprevisible de las circunstancias puede generar la moderación de la pena, pero no de acuerdo con el artículo 1.154, sino de conformidad con la claúsula «rebus sic stantibus», esto es, que cuando la situación inicial ha cambiado de modo notable, por ejemplo, por variación del poder adquisitivo de la moneda, se emplea la citada cláusula por la alteración de las bases sobre las que las obligaciones se establecieron. 85 GEMMA VIVES MARTINEZ 8.°. Especificación sobre modificabilidad en ciertos casos: la moderación de la pena es aplicable a las obligaciones mercantiles (41), teniendo en cuenta el artículo 56 del Código de Comercio. Dicho precepto no contempla la posibilidad del acreedor de exigir de modo conjunto el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena (como permite el artículo 1.153 del Código Civil, si media pacto expreso sobre ello). Y, el carácter de sustitutivo del resarcimiento que reviste la cláusula penal es más acentuado en el Código de Comercio que en el Código Civil: en el primero no se contemplan expresamente ni la posibilidad de que se pactare un efecto distinto («otra cosa», según el artículo 1.152 del Código Civil), ni tampoco la posibilidad de que la pena sea exigible «cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida» (artículo 1.154 del Código Civil) (42). (41) GOMEZ CALERO, Juan: «Contratos mercantiles con cláusula penal». Editorial Civitas. Madrid, 1980. Págs. 90-93. (42) Artículo 56 del Código de Comercio: «En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato por los medios de derecho o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones quedará extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario». El autor (págs. 131-132) entiende que la «pena de indemnización» se refiere al caso de resolución del contrato más resarcimiento, siguiendo el tenor del artículo 1.124 del Código Civil. Se explica afirmando que el resarcimiento también procede en caso de resolución, y entonces, el contratante perjudicado (que no demanda el cumplimiento) no puede exigir al contratante incumplidor su prestación correlativa, ni «in natura» ni por «equivalente pecuniario». De ello resulta que esta otra indemnización no viene a sustituir a la prestación contractual no satisfecha, sino que representa el importe de los daños y perjuicios causados por el no cumplimiento. Llevando tal afirmación al artículo 56 del Código de Comercio, se concluye que la parte perjudicada puede exigir alternativamente «el cumplimiento del contrato» o «la pena prescrita», y parece que la reclamación de ésta última supone que no se ha optado por el «cumplimiento» del contrato mercantil no atendido, sino por su «resolución». Entonces, la «indemnización» a que alude el artículo 56 es la que se produce cuando el contrato mercantil no se cumple y tal falta de cumplimiento causa daños o perjuicios a la otra parte contratante. El autor expone que la comparación entre el artículo 1.124 del Código Civil (donde, caso de resolución, también procede «el resarcimiento de daños y abono de intereses») con el artículo 1.152 del mismo Código («en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento») confirma tal interpretación. 86 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Finalmente, el autor afirma que la moderación judicial no cabe sobre las arras u otro tipo de pacto. En cambio, el artículo 1.154 sí procede sea cual sea la clase de pena: cumulativa, sustitutiva, coercitiva. ESPIN CANOVAS (43) se refiere a la modificación cuando analiza la «reducción de la pena». No cabe nunca si el incumplimiento es total. Se admite si es incumplimiento parcial o irregular. En el caso de cumplimiento moroso de la obligación principal, la pena podrá moderarse judicialmente según el artículo 1.154, entendiendo que el cumplimiento tardío es cumplimiento irregular (44). En el Caso de que la pena hubiere sido pactada precisamente para el retraso, reducirla contravendría lo querido por las partes. Se hará según el arbitrio de equidad y sólo procederá en los casos en los que, atendidas las circunstancias, «sea excesiva y entonces será fácil que la pena deba ser anulada, al menos en parte, por chocar contra preceptos de orden público». El autor cita como ejemplo de ello las disposiciones contra la usura. Tal opinión es susceptible de una severa crítica. La pena excesiva, como se ha explicado, no es nunca moderable por el Juez, por el mero hecho de serlo, y menos todavía cabe anularla: solamente desaparece cuando se cumple por el obligado con exactitud la obligación principal. Lo que es cierto es que en el caso de que la pena sea desorbitada, podrá aplicarse la Ley de Usura de 23: de julio de 1.908, pero no el artículo 1.154. Dicha ley, cada vez menos aplicada por los Tribunales, es objeto de estudio a propósito de la cláusula penal, por parte de varios autores (45). La citada Ley es útil en ciertos casos en los que la pena convencional encubre un pacto de intereses usurarios, con clara intención (y fraudulenta) de evitar la aplicación de dicha Ley. Si el Juez descubre el fraude, (43) Ob. cit. Pág. 168. (44) Debería haberse añadido que ello es cierto, salvo el caso de haber pactado un término esencial: en tal caso, el retraso equivale al incumplimiento total y l a p e n a no se moderará. (45) Es el caso de DAVILA GONZÁLEZ, ob. cit: Págs. 451-464. 87 GEMMA VIVES MARTINEZ deberá aplicar debidamente la ley eludida. Su artículo 1 declara la nulidad del pacto, cuando el interés sea notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o bien en condiciones en las que resulte leonino. Como se expuso al comentar la teoría de ALBALADEJO, realmente se estará aplicando la Ley a una «falsa pena», encubridora de un pacto de intereses usurarios. LOBATO DE BLAS (46), dedica un extenso estudio al análisis del precepto. Respecto a su naturaleza, parte del tenor literal de la expresión «el Juez modificará» y examina la jurisprudencia existente sobre ello. Es un auténtico deber del Juez el modificar, y son aisladas las sentencias que se refieren a que constituye «una facultad» (STS. de 17 de mayo de 1934). El Juez deberá aplicar siempre el artículo 1.154 cuando se den los presupuestos para ello, es decir, cuando la obligación principal hubiese sido cumplida en parte o de modo irregular, al margen de que se haya o no solicitado por las partes. Es una norma de derecho imperativo. El criterio para ejercer la moderación, que es un mandato, se basa en considerarla como una facultad reglada: «el arbitrio de equidad corresponde al Juzgador y es irrevisable en casación». La equidad ha de entenderse de acuerdo «con los criterios objetivos de la justicia vigentes en la comunidad y con las convicciones y creencias imperantes en la misma». La jurisprudencia refleja una continuidad de criterio al respecto: STS. 16 de enero de 1910, 14 de marzo de 1922, 31 de octubre de 1922, 30 de enero de 1932, entre otras. También destaca la STS. de 8 de enero de 1945 porque la misma tuvo en cuenta para considerar la moderación, «el grado de culpa del deudor y la intensidad del perjuicio ocasionado». (46) Ob. cit. Págs. 169-191. 88 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION En cuanto al arbitrio judicial es «la facultad que se deja a los Jueces para la apreciación circunstancial a que la norma jurídica no alcanza» y equidad es «la justicia del caso concreto». El autor reproduce a ENNECERUS, que añade que «el derecho tal como se manifiesta estructurado en la ley, y en la costumbre no está exento de lagunas. Y éstas existen en cuatro sentidos: en el primero de ellos, la ley sólo da al Juez una orientación general, señalándole conceptos o criterios que el Juez debe investigar y estimar en el caso concreto. De esta suerte somete, por ejemplo, la solución al arbitrio equitativo o ala equidad, o sea, a la consideración prudente y acomodaticia del caso, y en particular a la ponderación de las prestaciones, valores, ventajas e inconvenientes que concurren en aquél». La equidad se integra en los principios generales del Derecho y la propia jurisprudencia destaca que a ellos deban atenerse los Tribunales cuando no tienen disposición precisa ni costumbre obligatoria que aplicar, y sirve de igual modo para interpretar los contratos, sin que pueda prevalecer contra las leyes ni contra las convenciones (47). Los Tribunales tienen el mandato de moderar equitativamente la pena según el artículo 1.154 y ello es una remisión expresa a los principios generales del Derecho, ante el defecto de ley y costumbre (artículo 1 actual del Código Civil). Este autor es el único que profundiza en el estudio de la equidad como criterio para moderar la pena, y, en tal sentido, sigue diciendo que el Juez atenderá en este arbitrio para la moderación, a las reglas generales de la equidad, «fijándose en especial en los datos que la jurisprudencia expresamente le fija: el grado de culpa y la intensidad del perjuicio causado». Este autor toma como referencia los dos criterios de la comentada STS. de 8 de enero de 1945, criticada, por otra parte, por cuanto no son éstos los (47) Así se pronunciaba la STS. de 29 de noviembre de 1899. 89 GEMMA VIVES MARTINEZ parámetros que la ley establece. LOBATO recoge el espíritu de la doctrina existente en Derecho Comparado en aquel momento, como hace con MAGAZZU, civilista italiano que puso de relieve que el Juez siempre procede a la reducción de la cláusula penal teniendo presente el interés del acreedor en el cumplimiento y que ello constituye un límite puesto por la ley a la valoración equitativa del Juez. Concluye del siguiente modo: 1.°) La modificación de la pena por el Juez se hace a través del arbitrio de equidad. 2.°) Ello supone una expresa remisión a los principios generales del Derecho 3.°) El Juez, para modificar, observará las normas generales de equidad y sobretodo, el grado de culpa e intensidad del perjuicio causado al acreedor, esto es, la utilidad de la prestación cumplida (48). Considero que tal interpretación encuentra apoyo en la jurisprudencia, pues, como se expuso anteriormente, por ejemplo, en los casos de compraventas a plazos, la pena se modera porque se tiene en cuenta que el perjuicio ocasionado al vendedor es poco relevante (la mayor parte de los plazos están satisfechos) y porque el deudor ha actuado con diligencia, es decir, su grado de culpa es mínimo cuando impaga uno o dos plazos. La pena, según lo pactado por las partes, no debería reducirse puesto que se ha producido exactamente la previsión para la que fue establecida, pero, sin embargo, los Tribunales la moderan observando de modo equitativo otras circunstancias del caso que la ley no menciona: diligencia del deudor y utilidad de la prestación para el acreedor. Es criticable, como se ha dicho, no obstante, es cierto que forma parte de una consolidada tendencia jurisprudencial. (48) Págs. 177-178. 90 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION En cuanto a la procedencia de la moderación de la pena por el Juez, LOBATO (49) explica que el supuesto básico para moderar es el cumplimiento parcial o irregular por parte del deudor respecto de la obligación principal. La cuantía de la pena depende del arbitrio de las partes, y el Juez no puede moderarla bajo el pretexto de que resulte excesiva. Las partes son libres de pactar la pena convencional, sea mayor o menor en cuantía que la obligación principal. Se señalan sentencias en las que se vuelve a graduar la pena mencionando el criterio de la culpa del deudor o su buena o mala fe, y asimismo, destaca la STS. de 21 de mayo de 1948 y la STS. de 8 de marzo de 1951 que excluyen de modo absoluto ese criterio como baremo para moderar o no la pena. Respecto de su análisis de la Ley de Usura de 1.908, y su procedibilidad en casos de penas excesivas, LOBATO, con apoyo en la jurisprudencia, mantiene que la cláusula penal puede ser una operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero que entre en el ámbito de la Ley. La aplicación de la misma, no lo es, en rigor, a la cláusula penal, sino al préstamo usurario encubierto por aquélla. Ello excluirá la aplicación de los artículos 1.152 a 1.155 del Código Civil. Se sancionará con la nulidad tal relación. Como una de sus conclusiones, el autor afirma que sólo procede la moderación por el Juez si la obligación principal ha sido en parte o irregularmente cumplida, y nunca cuando el incumplimiento sea total. El criterio será reducir la pena en proporción a lo que sé cumplió —el autor sigue a ALBALADEJO—, «dejando subsistente la cuantía de la misma que correspondería a lo no cumplido o a aquéllo en lo que el cumplimiento fue defectuoso». Por tanto, este criterio al que alude vendrá dado por una diferencia de valor; en el incumplimiento parcial la diferencia se obtendrá de las partes cumplida y no cum(49) Págs. 178-185. 91 GEMMA VIVES MARTINEZ plida, y en el cumplimiento defectuoso vendrá determinada por la diferencia de valor real entre el cumplimiento perfecto y el irregular. Su apreciación judicial se realiza mediante el juicio de equidad, y la amplitud del mismo demuestra la complejidad de establecer con precisión un criterio fijo para la aplicación del precepto. Como se observará cuando la jurisprudencia se estudie en el siguiente apartado, las diferentes sentencias han moderado en algunos casos según la diligencia del deudor, en ciertos supuestos se concede un plazo nuevo para el cumplimiento (lo que no es moderar la pena, sino facilitar el cumplimiento de la obligación principal y evitar la aplicación de aquélla), e incluso no se modera cuando el deudor disfruta del inmueble en virtud de una posesión de mala fe, aun cuando el cumplimiento haya sido parcial. Por último, el autor desarrolla los siguientes puntos como conclusiones: 1.°. La moderación consiste en reducir la cuantía de la pena. Si la misma consiste en un hacer o en un no hacer, la moderación se hará del mismo modo, puesto que se dilata en el tiempo la prestación objeto de la obligación penal. 2°. El criterio a seguir para moderar la pena, consiste, caso de cumplimiento parcial, en atender a la parte cumplida de la obligación, y en los casos de cumplimiento defectuoso, en la diferencia de valor real entre el cumplimiento perfecto y el cumplimiento irregular. Así se señalará la parte a modificar, y el Juez, mediante el arbitrio de equidad lo adecuará a cada supuesto. 3.°. La cláusula penal no puede suprimirse totalmente, y deberá conservar un importe tal que no devenga en ilusoria su finalidad punitiva. 4.°. En las compraventas a plazos con cláusula penal, el haber pagado alguno de ellos es causa bastante para que el Juez lo considere un cumplimiento parcial de la obligación principal, y por ello, aun cuando aquélla consista en la pér92 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACIÓN dida de todos los plazos pagados, se modera la pena de acuerdo con el artículo 1.154 del Código Civil. En cuanto a los recursos, afirma que sí es revisable la apreciación de si la obligación principal ha sido en parte o irregularrnente cumplida, por ser una cuestión de hecho enmarcable en el recurso de casación. Por el contrario, no es revisable el propio juicio de equidad observado, soberano y exclusivo del Juzgador de instancia. RODRIGUEZ TAPIA (50), entre la doctrina más reciente, entiende que la norma es imperativa, si bien ello no implica que deba aplicarse de oficio. Su planteamiento es el siguiente: si la moderación puede realizarse de oficio o si debe moderarse por el Juez sólo si lo pide el deudor, so pena de incongruencia. El Juez va a efectuar un juicio de equidad y es probable que sea más conforme con ello su apreciación de oficio. Pero en la práctica, se observa que el deudor deberá llevar a cabo algún acto que excite la apreciación judicial de oficio. Si el deudor no solicita expresamente la moderación de la pena, es probable que ésta no se dé si el deudor no invoca algún hecho o circunstancia relevante que determine bien la inexigibilidad de la pena, que el Juez no aprecia pero sí le lleva a moderar su cuantía, bien su situación económica o la prueba de su ausencia de culpa o incluso la prueba del daño causado al acreedor por el incumplimiento. El autor no desarrolla más este punto. Puede objetarse que ello, en la práctica, es cierto, pero no obsta a que aún cuando el deudor riada alegue ni pruebe, el Juez modere la pena si considera que el incumplimiento no ha sido total. El ejemplo más evidente se halla en la jurisprudencia existente sobre ello. Respecto al presupuesto objetivo, el autor citado señala que lo es el cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, pero que «la facultad de moderación (50) Ob. cit. Págs. 581-587. 93 GEMMA VIVES MARTINEZ judicial es aplicable también a los supuestos de incumplimiento total». En cuanto al primer caso, previsto legalmente, es lógico que se adecúe la pena al cumplimiento ejecutado. En segundo lugar, sostiene que no todo cumplimiento irregular origina una moderación. Se debe «a la adecuación o proporción de la pena al incumplimiento existente. Si la pena no es desproporcionada, e Juez no deberá moderarla». El autor afirma que sostener lo contrario llevaría a moderar siempre que se pactara una pena moratoria, siendo la clave la desproporción de la pena atendidos los distintos criterios a tener en cuenta: el grado de culpabilidad del deudor; la situación económica de las partes, sobretodo de la deudora de la pena; los daños efectivos probables o probados por el deudor, e incluso la constancia de la ausencia de daños y el grado de cumplimiento más el grado de satisfacción del acreedor derivado del parcial cumplimiento. Se utilizarán en función de dos razones fundamentales: que la reducción de la pena excesiva no supone reducirla a los estrictos daños, y que los criterios expuestos, en especial, el dolo, la culpa o el caso fortuito tendrán mayor incidencia en los casos de pena cumulativa y menor en los de pena sustitutiva. Concluye que por todo ello, se puede moderar la pena en el caso de incumplimiento total, y no halla obstáculos en el tenor literal del precepto analizado: «el citado artículo no dice que el juez sólo moderará o sólo procederá la moderación cuando...cumplimiento parcial o irregular. Lo que está ordenando al juez es una decisión en equidad en caso de cumplimiento irregular o parcial. Pero no impide el artículo 1.154 que el juez efectúe dicha moderación en casos distintos de los descritos en esa norma». Entonces, el presupuesto de la moderación es la desproporción de la pena y de ahí que el autor se plantee si pueden aumentarse las penas irrisorias. Si el acreedor demuestra que los daños superan la pena, es difícil en nuestro Derecho la adecuación de la pena irrisoria o insignificante. Lo que sucederá es que una vez se declare la pena desequilibrada o irriso- 94 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION ria, se apliquen las reglas generales de prueba e indemnización del daño. Ello es coherente con la postura del autor, que mantiene que es posible la indemnización del daño mayor. Respecto del presupuesto normativo, estima que las penas contractuales legalmente establecidas, tales como el artículo 27.2.° de la Ley de Arrendamientos Rústicos, no son moderables por debajo del mínimo, si su finalidad es protectora. Sí es aplicable a las obligaciones mercantiles y cuando el deudor es empresario. Entre los presupuestos subjetivos, señala el caso fortuito y la culpa, y critica la afirmación de que el incumplimiento doloso no permite la moderación judicial, porque sea cual sea la especie del incumplimiento, las desproporciones son apreciables. En su estudio del alcance de la moderación, afirma que la moderación «no es igual que el control judicial de validez de la estipulación penal pactada, que entre otras cosas puede conllevar la nulidad de cláusulas desproporcionadas o usurarias, y quizá también de las irrisorias, desde luego, en perjuicio del consumidor». La moderación equitativa del Juez es la adecuación material de la consecuencia jurídica de una estipulación penal, hecha por el Juez en equidad al supuesto concreto de incumplimiento producido, partiendo de la validez de la cláusula. Insiste en que la desproporción es el parámetro esencial, y sobre ello, afirma que debe determinarse cuándo será aquella apreciable, si al concluir el contrato o al producirse el incumplimiento y subsiguientes daños. Responde que «habría que seguirse la propuesta número 6 de redacción del futuro parágrafo 343 del BGB, en la que se distinguían los dos momentos, de manera que el Juez lo que tendría que invalidar serían las cláusulas penales quede raíz son desproporcionadas y moderar las que, siendo inicialmente razonables, se manifiestan, en el curso de las cosas, y al tiempo del incumplimiento, des95 GEMMA VIVES MARTINEZ proporcionadas en relación con los daños reales, derivados del mismo» (51). Así explica la labor del juez: primero examina la legalidad de la cláusula penal y decide sobre su validez, que será negada si es abusiva en el sentido del actual artículo 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984; en el segundo momento, examina la eficacia de la cláusula válida y adecúa su cuantía a las consecuencias reales del incumplimiento sancionado con la pena. Para moderar, se reduce la cuantía pecuniaria de la pena, y, en ciertos casos la jurisprudencia concede nuevo plazo al deudor a propósito de las cláusulas de vencimiento anticipado (52), lo que se considera correcto por el autor. Estas cláusulas se han considerado penales por algún Tribunal, y en nuestro Derecho, deben excluirse los casos de vencimiento anticipado de origen legal (artículo 1.129 Código Civil), así como, por otro lado, deben distinguirse de la mera causa de resolución, que no es penal, aunque el deudor tenga que afrontar unas consecuencias muy gravosas: debe satisfacer un pago inmediato de una suma que, en principio, pagaría aplazada en varios años. El dato de que el Tribunal Supremo haya moderado la pena examinada (53), otorgando un plazo al deudor, permite concluir que encuentra semejanzas entre la penalización y el vencimiento anticipado. Lo que no podría derivarse de declarar inaplicables las normas de la cláusula penal a los pactos de vencimiento anticipado, en todo caso," es que cabe el otorgamiento judicial de un plazo cuando la estipulación es explícita y expresamente penal, basada en el artículo 1.154, pero no cuando sea, al menos gramaticalmente, una cláusula de vencimiento anticipado. Sin perjuicio de examinarlo con posterioridad, es ilustrativa la nueva Ley de 13 de julio de 1998 sobre Ventas de Bienes (51) Pág. 586. (52) Págs. 535-537. (53) STS. 5 de febrero de 1914, 3 de julio de 1.915 y 19 de mayo de 1958. 96 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Muebles a Plazos, que en su artículo 11 confiere a los Jueces y Tribunales, en ciertas y concretas circunstancias del deudor, la posibilidad de conceder un nuevo plazo o alterar los convenidos (54). Finalmente, afirma que la mera reducción de la cuantía reclamada no es moderación, porque la exigibilidad de la pena tenga un menor alcance que el pretendido, o porque no era exigible; en absoluto, por concurrir incumplimiento recíproco. LACRUZ (55) considera aplicable el artículo 1.154 cuándo el cumplimiento es parcial o irregular. Siendo el incumplimiento total, no cabe moderación de la pena aun cuando sea excesiva o desproporcionada o abusiva, y más todavía, aunque la pena, sin ser abusiva, sea superior a los daños efectivamente causados por el incumplimiento. La moderación es excepcional. El precepto trata de dividir la pena cuando se ha dividido el cumplimiento de la obligación, no de estudiar la adecuación de la pena a los daños, ya que la utilidad de la misma es precisamente determinar «un forfait» que permita prescindir de dicha investigación. En cuanto al caso de la compraventa a plazos, el autor entiende que el Alto Tribunal modera la pena cuando el comprador impaga un plazo, consistiendo la pena en la pérdida de todos los satisfechos cuando se impague uno o varios, porque el incumplimiento se califica como «parcial» respecto de la obligación de pagar el total precio, y entonces el Juez puede moderar la cuantía de lo pagado en consideración de pena. El precepto es imperativo, y se basa en la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que afirma el carácter (54) Artículo 11. «Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago». (55) Ob. cit. Págs. 281-283. 97 GEMMA VIVES MARTINEZ forzoso de la rebaja y que el juez no la puede negar. Ahora bien, se encuentran también algunas sentencias en sentido contrario (56). El autor señala que este precepto deroga el principio dispositivo y además, es aplicable de oficio por el Juez, sin necesidad de petición de parte. La moderación consistirá en una limitación, disminución o reducción de la pena, nunca en la supresión de la misma, y nunca se dará su aumento o incremento. Se adhiere a ALBALADEJO cuando, en el caso en el que el Alto Tribunal concedió un plazo al deudor, se está produciendo una moderación «impropia», pues este plazo otorga al deudor la oportunidad de no tener que pagar la pena al cumplir la obligación principal dentro del plazo concedido. El autor afirma que «la pena debe moderarse por el hecho del incumplimiento parcial o por la irregularidad del cumplimiento, independientemente de la buena o mala fe del deudor; pero al determinar el quantum de la moderación, debe ponderarse, también, esta circunstancia subjetiva» (57). CASTAN TOBEÑAS (58) se refiere a la moderación de la pena dentro del apartado relativo a «los efectos de la cláusula penal». Y solamente afirma que, en caso de cumplimiento parcial, «o sea cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida, concede el Código facultades al Juez para moderar equitativamente la pena estipulada (artículo 1.154). Este arbitrio de equidad corresponde al juzgador de instancia, y es irrevisable en casación». O'CALLAGHAN MUÑOZ (59) afirma que cuando la cláusula penal posee efecto liquidador o cumulativo, se aplicará por entero debiendo el deudor cumplir la obligación accesoria que impone, si incumplió totalmente la obligación principal. (56) (57) (58) (59) STS. 20 de noviembre de 1970 y 30 de junio de 1981. STS. 21 de mayo de 1948 y 9 de marzo de 1951. Pág. 283. Ob. cit. Págs. 131-132. Ob. cit. Págs. 128-129. 98 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Pero si incumplió parcialmente (cumplimiento defectuoso), para evitar una injusticia que sería «haber cumplido en parte y tener que pagar toda la pena», el artículo 1.154 obliga al Juez a moderarla. El autor afirma que es un deber del juez y es aplicable incluso de oficio. Cuando se incumplió totalmente, no se moderará la pena, pero tampoco se hará si el incumplimiento previsto y sancionado con la pena era precisamente el parcial o irregular (caso del retraso, si se pactó que por cada día de retraso se pagaría cierta cantidad). Se hará «equitativamente», lo que significa una reducción de la pena, disminución en la cuantía de la misma, «de acuerdo al criterio discrecional del Juez, según las circunstancias de cada caso». DAVILA GONZALEZ (60), entre los más recientes autores, dedica un extenso estudio a la moderación judicial de la cláusula penal. Se impone imperativamente, en caso de cumplimiento parcial o irregular, el Juez o Tribunal debe moderar la pena. El Juez está legitimado para intervenir en la relación contractual entre las partes, sujeta al principio de autonomía privada (artículo 1.255 del Código Civil). La expresión «modificará» denota «imperatividad», «mandato preceptivo e inexcusable». El carácter forzoso de la moderación es independiente de la buena o mala fe del deudor, si bien el autor se adhiere a LACRUZ cuando éste opina que aun cuando tal mala o buena fe no es observable en el momento de decidir si ha de moderar o no, puede aplicarse como criterio, entre otros, a la hora de determinar la cuantía de la moderación. Si el incumplimiento parcial se debe a mala fe, o ésta ha intervenido de algún modo en la relación contractual, tal vez no tenga sentido la moderación «equitativa». Ello choca con la redacción del precepto. En todo caso, como se exige por la ley el cumplimiento parcial o irregular de la obligación (60) Ob. cit. Págs. 371-475. 99 GEMMA VIVES MARTINEZ principal, algo habrá cumplido y puede no merecer la imposición de la totalidad de la pena. Si fue prevista para ese tipo de cumplimiento, compara a ORTI VALLEJO, que establece que no es moderable porque se ha producido el caso para el que se pactó, con LACRUZ, que estima que la noción de cumplimiento parcial es muy amplia y abarca varios supuestos: no es lo mismo cumplimiento parcial del 1 por 100 que del 99 por 100, y es difícil de prever por las partes, salvo que se señale una suma rígida para el incumplimiento total, y para el parcial se señale la cantidad base del resarcimiento y la proporción razonable en que la cantidad deba pagarse en relación al cumplimiento efectuado. La STS. de 20 de mayo de 1986, en un caso de contrato de suministro de áridos, con pago en situación de cuenta corriente y cláusula penal por la que se abonará sólo el 80 por 100 del precio si se produce retraso en la entrega, moderó la pena por no ser los retrasos generalizados. En principio, la pena moratoria prevista como pago de una suma por día de retraso, no es moderable: si se da el retraso, por cada día s e d a totalmente, y se debería la cantidad pactada por tal período de tiempo, de modo que no parece que haya lugar al cumplimiento parcial. Aun así, el Tribunal Supremo (61) ha moderado penas moratorias; por ejemplo, la STS. de 19 de diciembre de 1986, considera válida la condena de la Audiencia a pagar «la cantidad que resulte vencida a la terminación de las obras contratadas, que resultará de multiplicar el número de días naturales contratados desde el día 28 de febrero de 1981 hasta el día de la terminación de las obras pactadas por el sesenta por ciento de 15.000 pesetas...viniendo a ser tal retraso, precisamente, el evento configurado como el resorte, caso de producirse, que dispara la puesta en marcha, de la indemnización convenida, si bien con la facultad de moderación que ha sido utilizada por el Tribunal de instancia por la permisión legal (61) El estudio de la jurisprudencia corresponde al siguiente apartado. 100 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION del art. 1.154 del Código Civil». En el mismo sentido, cita el autor la STS. de 2 de junio de 1991, que estimó que el retraso en la entrega de las obras no fue generalizado, sino que sólo afectó a la última fase de la ejecución de las mismas, y así, se rebajaron las 50.000 pesetas diarias de penalización hasta 20.000 pesetas, en atención a que el resto de viviendas se entregaron puntualmente. Por contra, la STS. de 1 de octubre de 1990 consideró, en caso análogo, «que la suma fijada por la Sala a quo en concepto de penalidad por retraso en la terminación de la obra no atiende a, datos matemáticos (número de días de retraso y cantidad asignada por día), sino que estos datos que la Sala maneja no son los decisivos para tal, fijación, sino exclusivamente el arbitrio moderador judicial de la pena que regula el artículo 1.154 es un caso que cabe encajar en lo que hoy día se denomina «configuración de un contrato por el juez», concepto distante de la función de apreciación de la prueba». Se separa de la teoría de ALBADALEJO cuando entiende que la moderación sí es procedente en caso de arras penales, porque son «genuinas cláusulas penales» y ello permite aplicar el artículo 1.154. El deudor cree en el momento de celebrar el contrato que va a cumplir, y lo intenta, de modo que la obligación es cumplida parcial o irregularmente, por lo que procede moderar la pena. Cuando se pacta que cualesquiera de las partes podrá desistir del contrato perdiendo las arras o devolviéndolas dobladas, no puede decirse que incumpla, y su voluntad al obligarse el la de poder separarse lícitamente de lo convenido, por lo que no es injusto que pague el precio que acordó a fin de ejercitar esa facultad. Si desiste del contrato, es difícil que quepa hablar de cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal. A continuación, DAVILA (62) analiza los casos en los que la jurisprudencia ha estimado que el cumplimiento (62) Págs. 400 y siguientes. 101 GEMMA VIVES MARTINEZ parcial existía. El autor enlaza el tema con la cuestión de la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación que la obligación principal tenga por objeto, dado que la indivisible, por lo general, no será susceptible de cumplimiento parcial. El artículo 1.151 dispone: «Para los efectos de los artículos que preceden se reputarán indivisibles las obligaciones de dar cuerpos ciertos y todas aquellas que no sean susceptibles de cumplimiento parcial. Las obligaciones de hacer serán divisibles cuando tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas u otras cosas análogas que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial». Debe tenerse presente no sólo la divisibilidad perfecta o en sentido estricto (cumplimiento parcial), sino también la divisibilidad imperfecta o en sentido amplio (cumplimiento irregular). La jurisprudencia ha entendido que el pago de plazos constituye cumplimiento parcial y ha moderado la pena. El autor analiza determinadas sentencias del Tribunal Supremo, y comenta casos concretos, como la STS. de 8 de febrero de 1989, en la que se reduce la pena sólo porque los perjuicios fueron menores que la cantidad recibida. En la STS. de 29 de septiembre de 1989 se llegó a moderar la pena prácticamente hasta la suma de los daños causados. DAVILA (63) critica tal moderación, y no la considera exponente de una línea jurisprudencial consolidada. El análisis surge a propósito de los supuestos consistentes en cláusulas penales de retención del precio pagado en caso de resolución por incumplimiento, que el autor considera poco útiles en la práctica porque se corre el riesgo de que se reduzcan hasta los perjuicios efectivamente causados y no se logre la condena en costas. Favorecen, por otra parte (y como ya se ha expuesto en páginas anteriores) al deudor más incumplidor, que ha pagado menos. (63) Ob. cit. Págs. 408-412. 102 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION Destaca que el Tribunal Supremo también ha moderado en obligaciones de no hacer. Son las más complejas en orden a la divisibilidad, y parte de la doctrina entiende que en ellas no cabe la división. Cita a BERCOVITZ (64), según el cual, puede darse tal divisibilidad si se pueden descomponer en inactividades cualitativamente iguales, cuantitativamente proporcionales y que conserven su valor económico. Sin embargo, DAVILA afirma (65) que «en cualquier caso el cumplimiento que ha de reputar parcial o irregular ha de haber satisfecho algún interés del acreedor; en otro caso no habrá lugar a la moderación, pues el incumplimiento es total». No puede compartirse esta afirmación, por cuando cabe que se dé un claro y evidente cumplimiento parcial que no reporte utilidad alguna al acreedor, como sería el caso de un contrato de obra, en el que la entrega de parte de la obra no suponga ninguna ventaja para el acreedor de la misma, que si no la recibe completa, no tendrá interés alguno en ello, pero, tal ejecución parcial no obsta para entender que el incumplimiento no es total. No debe identificarse dicho incumplimiento total con el grado de utilidad del acreedor; el criterio es la cantidad de cumplimiento (total o parcial) o bien la calidad del mismo (exacto o defectuoso) a tenor de lo pactado en la obligación principal. El autor deduce de la jurisprudencia estudiada, que el criterio para la apreciación de la existencia de cumplimiento parcial o irregular debe ser que el acreedor obtenga o no un provecho de la ejecución de la obligación principal, aunque éste no sea importante. En cuanto al contenido de la moderación (66), el autor entiende que ha de ser en menos, y que ha de consistir en (64) BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, Rodrigo: «Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales. Arts. 1.149-1.151». Dirigidos por ALBADALEJO GARCIA, Manuel. Tomo XV, Vol. I y Tomo XVI, Vol. II. Edersa. Madrid, 1981 y 1989 respectivamente. (65) Pág. 417. (66) Págs. 426 y siguientes. 103 GEMMA VIVES MARTINEZ reducir la cuantía de la pena, sin suprimirla, y no en aumentarla. También analiza la cuestión relativa a «la concesión de un plazo al deudor para ponerse al corriente de sus obligaciones de pago». Cita a ALBALADEJO cuando este autor considera que el plazo no pretende otorgarse para moderar la pena, sino para facilitar el cumplimiento de la obligación, y evitar la imposición de aquélla, apoyando tal concesión en el artículo 1.124.3.° del Código Civil. Se sobreentiende que DAVILA está de acuerdo con la explicación del citado autor, toda vez que no realiza ninguna observación a la misma. Sí comenta que el Tribunal Supremo se refiere a la moderación de la pena en el sentido de determinación precisa de los días de retraso que son imputables al deudor, y cuantificación de la pena correspondiente. Los criterios para la moderación se basan, en primer lugar, en que aquélla es un juicio de equidad irrevisable en casación. Al respecto, cita a los autores más relevantes que se han pronunciado sobre ellos. Es de interés detenerse en su análisis de la teoría de ALBADALEJO, que, como se recordará según lo expuesto en el anterior apartado, critica la jurisprudencia que toma como referencia el grado de culpa del deudor y la intensidad del perjuicio ocasionado. Se muestra de acuerdo con ello, pero señala que la realidad no se ajusta a esta teoría, puesto que la misma parece ajustarse a una operación aritmética «que, a la vista de los hechos probados, podría ser susceptible de revisión en cuanto a su correcta aplicación». Y, además, según una interpretación histórica del momento en el que se redactó el Código Civil, puede entenderse que el legislador quiso acudir expresamente al criterio de la equidad, y no al de la reducción proporcional, que sí fue asumida por el Código Civil francés. Como ejemplo, cita a ORTI VALLEJO, que opina que el parámetro es el perjuicio sufrido, estando la razón de la reducción en que el legislador entiende que el acreedor «ha sufrido un perjuicio menor de aquél para el que se supone 104 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION establecida la pena que es el del incumplimiento» (67). Cuando se aborde el estudio de la jurisprudencia en el siguiente apartado; se deducirá cuáles son las tendencias sobre los criterios empleados para la moderación, no obstante lo cual, se muestran aquí las diversas opiniones doctrinales sobre ellos. Personalmente, se observo lo siguiente: 1. El juicio de equidad se referirá a situaciones concretas que se presenten y. será aplicado en su genuino sentido de «la Justicia del caso concreto». 2. El Juez deberá moderar siempre que haya cumplimiento parcial, cuando el acreedor haya recibido una parte de la prestación con independencia de su mayor o menor utilidad, mientras no se frustre el fin del negocio o se lesione de modo notorio el interés del acreedor (en cuyo caso se trataría de un incumplimiento total). 3. Se moderará asimismo, cuando se trate de cumplimiento irregular, con idénticos límites (defectuoso, retrasado, inoportuno, no exacto...). Se volverá posteriormente sobre el supuesto de la moderación judicial en las penas moratorias, que entiendo que no son moderables: por el Juez, toda vez que en ellas, se ha dado precisamente el caso o hipótesis para la que fue la pena prevista: el retraso o la mora. Las cuestiones procesales que se plantean lasresumo así: a) si moderar es una facultad o un deber para el Juez. b) si esta moderación es o no aplicable de oficio, sin mediación de petición de parte interesada. Deduce, por la jurisprudencia mayoritaria, el carácter forzoso de la moderación y, en cuanto a si procede de oficio, es decir, sin petición de parte, entiende el autor que son dos cuestiones distintas: el que la moderación sea o no (67) Ob. cit. Pág. 317. 105 GEMMA VIVES MARTINEZ de forzosa aplicación significa q u e p o r el m e r o h e c h o de q u e haya existido c u m p l i m i e n t o parcial debe ser la p e n a r e d u c i d a o p u e d e p o r el c o n t r a r i o el j u e z reducirla o no según lo e n c u e n t r e equitativo. Si p r o c e d e de oficio o a instancia de p a r t e es u n a cuestión procesal q u e implica que el d e u d o r d e b a solicitarlo e x p r e s a m e n t e o el Tribunal p u e d a o b r a r libremente. Su afirmación es la siguiente: «la moderación de la pena podrá efectuarse de oficio cuando el Juez o Tribunal no incurra en incongruencia si da lugar a ella aun no solicitada por la parte a la que interesa». DAVILA es el ú n i c o a u t o r que ha e x a m i n a d o desde este p u n t o de vista (la incongruencia) el t e m a . Y observa q u e la jurisprudencia se halla dividida. Por ejemplo, la STS. de 30 de j u n i o de 1981 estima q u e «supone una apreciación discrecional de su constancia que es puramente facultativa de los Tribunales de instancia...ajeno a la idea de mandato imperativo e implica la necesidad de que sea solicitado por aquél a quien interese». P o r contra, la STS. de 19 de j u n i o de 1941 considera q u e «...tampoco arguye incongruencia la aplicación al caso de autos del art. 1.154 del Código Civil, no invocado por ninguno de los litigantes, pues es ya reiterada la orientación de la jurisprudencia en el sentido de que, manteniéndose el juzgador en el marco de los hechos debatidos y de la acción o pretensión deducida, puede y debe actuar libremente o de oficio dentro del ámbito del derecho constituido, máxime si concurre la circunstancia de que la Sala sentenciadora estimó, con o sin acierto...que los demandados incumplieron parcialmente la obligación principal, ya que en tal supuesto el art. 1.154 le impone el deber de moderar la pena convencional». El a u t o r cree imprescindible referirse a la técnica casacional. En las sentencias que afirman que la m o d e r a c i ó n procede de oficio, lo q u e se p r o d u c e es el r e c h a z o del motivo q u e alega incongruencia en la sentencia de instancia que decretó la m o d e r a c i ó n c u a n d o no h a b í a sido pedida. En las sentencias de la tesis contraria, el r e c u r r e n t e alega c o m o infringido el art. 1.154 del Código Civil, p o r q u e en la sentencia de instancia no se ha m o d i - 106 EL JUEZ Y EL ABOGADO ANTE LA CLAUSULA PENAL Y SU MODERACION ficado la pena convencional cuya moderación no había sido solicitada, y el Tribunal Supremo no ha dado lugar al recurso de casación. La conclusión a todo ello es la siguiente (68): «el Juez o Tribunal de instancia pueden actuar de oficio, mas de no hacerlo, su omisión no puede ser denunciada en casación, de manera que parece que tienen la facultad, mas no el deber de actuar de oficio. Será aconsejable que el deudor inste la reducción de la pena convencional, aunque no sea preciso formular reconvención». Por lo expuesto antes, no comparto esta opinión, y sobre ello, véase el ap. III c) de esta obra. II. JURISPRUDENCIA 1) Tendencias sobre el concepto de cláusula penal. A lo largo del presente estudio, se han visto y se verán numerosas sentencias que abordan el concepto de la cláusula penal, si bien se van a destacar algunas de ellas por su interés. La STS. de 31 de mayo de 1994, estableció la imperatividad del articuló 1.154 del Código Civil como efecto de la declaración de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación que afecta a la cláusula, y que no es susceptible de impugnación por ser facultad del Juzgador de instancia. Se trataba de un caso en el que se condenaba al Colegio de Arquitectos y al Arquitecto codemandado al reintegro de una cantidad indebidamente entregada a ambos. En el contrato suscrito por la propiedad y el arquitecto cesado, se permitía la resolución unilateral del convenio con la obligación de abono al arquitecto saliente, de un: treinta por cien de las sumas que restasen por percibir de las fases de obre encargada y afectadas por la resolución, lo que enfrentó la identificada cláusula penal y repu(68) Pág. 446. 107