X Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual X Contenido informe especial Regulación de las Prácticas Restrictivas de la Competencia X-1 Regulación de las Prácticas Restrictivas de la Competencia Ficha Técnica Autor:Dr. Cristhian Northcote Sandoval Título:Regulación de las Prácticas Restrictivas de la Competencia Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 205 - Segunda Quincena de Abril 2010 1.Introducción Nuestro país se desenvuelve en una economía social de mercado. Ello implica que las actividades empresariales se realizan en un ambiente de competencia. La competencia es la interacción entre los distintos proveedores que existen en un mercado. Sin embargo, esta interacción no está libre de imperfecciones o fallas, las cuales generan que el sistema de competencia no funcione adecuadamente o que simplemente no exista competencia. En este informe, desarrollaremos las principales figuras jurídicas y disposiciones legales que conforman y regulan a la competencia empresarial en nuestro país. 2. Marco normativo En el Perú, estas conductas están prohibidas y se sancionan en virtud del Decreto Legislativo Nº 1034 – Ley de Represión de Prácticas Anticompetitivas. 3. Conceptos preliminares 3.1. Principios generales sobre competencia La competencia se desarrolla sobre la base de principios generales, de los cuales se desprenden las reglas específicas contenidas en las leyes sobre la materia. Estos N° 205 Segunda Quincena - Abril 2010 principios generales, consagrados en nuestra Constitución, son los siguientes: • Economía social de mercado. “Artículo 58º.- Economía Social de Mercado La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”. • Libre competencia. “Artículo 61º.- Libre competencia El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”. • Libertad de Contratación. “Artículo 2º.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.” • Libertad Contractual. “Artículo 62º.- Libertad de contratar La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”. Además de los principios contenidos en nuestra Constitución, existen reglas generales en materia contractual previstas en el Código Civil, que también determinan la libertad de las personas para celebrar operaciones comerciales: Informe Especial X-4 GLOSARIO • Libertad del contenido de los contratos. “Artículo 1354º.- Contenido de los contratos Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. • Primacía del acuerdo entre las partes. “Artículo 1356º.- Primacía de la voluntad de contratantes Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”. 3.2. El concepto de daño concurrencial Como se ha señalado, el sistema de competencia en el mercado no funciona de manera perfecta. El propio afán competitivo de las empresas hace que éstas incurran en conductas que buscan dañar a sus competidores, al punto de querer eliminarlos del mercado. Actualidad Empresarial X-1 X Informe Especial Ciertamente, existe un parámetro dentro del cual las conductas de las empresas son lícitas, a pesar que causen daño a sus competidores, lo que corresponde al concepto de daño concurrencial o daño lícito. El daño concurrencial o daño lícito es aquel generado por la propia competencia, en condiciones normales. Es decir, que las empresas al competir se generan un daño que es legalmente admitido y que consiste en el debilitamiento de la posición en el mercado causado por el fortalecimiento de la posición del competidor, siempre que éste sea el resultado de prácticas competitivas lícitas. Siendo así, la contracara de este daño concurrencial o lícito, sería el daño ilícito, causado por las conductas anticompetitivas. Lo que se busca entonces, es eliminar todas aquellas conductas que hacen ineficiente la competencia y que generan daños ilícitos a los competidores. La entidad competente para conocer los procedimientos de infracción a esta norma es el Indecopi, a través de su Comisión de Libre Competencia, con excepción del sector de telecomunicaciones, la entidad competente es Osiptel. 4.Ámbito de aplicación de la regulación sobre prácticas anticompetitivas 4.1. Ámbito de aplicación subjetivo Se considera como agente económico, es decir, como sujeto activo de las prácticas anticompetitivas a las personas naturales, jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos, entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fin de lucro, que oferten bienes o servicios en el mercado. También se incluye a los que actúan en nombre y por encargo de los sujetos antes señalados y que con sus actos generan la responsabilidad de aquellos. 4.2. Ámbito de aplicación objetivo Ámbito de aplicación objetivo. Están comprendidas las conductas tipificadas en la Ley realizadas por los agentes económicos. No se comprende a las conductas que son consecuencia de una norma legal, en cuyo caso, se deberán ejercer las acciones destinadas a cuestionar la constitucionalidad o legalidad de la norma. 4.3. Ámbito de aplicación territorial Ámbito de aplicación territorial. Las conductas comprendidas en el Decreto Legislativo Nº 1034 son aquellas que pueden generar efectos anticompetitivos X-2 Instituto Pacífico en el territorio nacional, aun cuando se hubieran generado en el extranjero. 5.Factores a ser analizados al calificar una infracción Al resolver la existencia de una conducta restrictiva de la competencia, la entidad competente debe analizar algunos factores necesarios para calificar adecuadamente la conducta y establecer la posible sanción. Estos factores son los siguientes: 5.1. La aplicación del criterio de la primacía de la realidad Al calificar las conductas anticompetitivas, el Indecopi analizará los actos y situaciones en función de su verdadera naturaleza y no a su forma. Esto implica que muchas veces, determinadas conductas restrictivas de la competencia pueden ser calificadas como tales a pesar de estar encubiertas bajo la forma de contratos u operaciones comerciales que pueden parecer lícitas, pero que atendiendo a su verdadera naturaleza y objetivos, resultan ser conductas que buscan vulnerar el sistema de competencia. 5.2. Determinación del mercado relevante Para determinar la existencia de una conducta anticompetitiva es necesario establecer cuál es el mercado relevante afectado. Para tal fin, se analizan dos factores: el mercado de producto y el mercado geográfico. • El mercado de producto relevante está referido al bien o servicio objeto de la conducta infractora. Se considera también dentro del mercado de producto a los sustitutos del bien o servicio. • El mercado geográfico relevante es la zona en la que el producto o servicio relevante es ofertado y que es susceptible de ser afectado por la conducta anticompetitiva. 5.3. La posición de dominio Acorde con nuestra Constitución, la posición de dominio en el mercado o la posición monopólica no son consideradas infracciones per se. Lo que se sanciona es el abuso de dicha posición que puede generar efectos anticompetitivos. Para esta calificación, se considera que existe posición de dominio cuando el agente económico puede restringir, afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad. Para que se presente una posición de dominio existen diversos factores en juego: • Una participación significativa en el mercado relevante. • Las características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios. • El desarrollo tecnológico o servicios involucrados. • El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro, así como redes de distribución. • La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica. • La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de éstos. 5.4. Aplicación de prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas Las conductas calificadas como anticompetitivas están prohibidas en forma relativa o absoluta, según lo dispone la Ley. Cuando la prohibición es absoluta, bastará con la sola existencia de la conducta para que se ordene su cese y se imponga la sanción respectiva. Si la prohibición es relativa, entonces debe acreditarse que la conducta ha generado o puede generar efectos nocivos contra el mercado o los consumidores. 6.Prácticas restrictivas de la competencia tipificadas Luego de haber revisado los conceptos preliminares y los factores que deben ser analizados al calificar una conducta como restrictiva de la competencia, veremos a continuación cuáles son las conductas que están tipificadas como infracciones: 6.1. El abuso de posición de dominio Se configura cuando un agente económico aprovecha su posición dominante en el mercado relevante para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no serían posibles si no tuviera dicha posición. Para tal efecto, la Ley tipifica a las siguientes conductas: - Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; - Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias N° 205 Segunda Quincena - Abril 2010 Área Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; - Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; - Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; - Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; - Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; - Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, - En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. El abuso de posición de dominio es una infracción de carácter relativo y se sanciona aun cuando dicha posición se hubiera originado en disposiciones legales o contratos o actos administrativos. 6.2. Las prácticas colusorias Una práctica colusoria consiste en la adopción de acuerdos, decisiones, recomendaciones o la realización de prácticas concertadas por agentes económicos que tienen por objetivo restringir, impedir o falsear la competencia. Estas prácticas colusorias pueden realizarse en forma horizontal o vertical. • Las prácticas colusorias horizontales. Son las que se desarrollan entre competidores de un mismo mercado y que pueden consistir en: - La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; - La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o las inversiones; - El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas; - La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor; N° 205 Segunda Quincena - Abril 2010 - La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; - Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; - La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; - Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación; - Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva; - Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates; u, - Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica. Estas prácticas colusorias están prohibidas en forma relativa. Pero, se aplica una prohibición absoluta cuando los acuerdos, decisiones o prácticas no forman parte de otros acuerdos o contratos válidos y tengan por objeto: - Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; - Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; - El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, - Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates. • Prácticas colusorias verticales. Son las que se realizan entre agentes económicos que conforman niveles distintos de la cadena productiva, de distribución o comercialización, y que al igual que en la colusión horizontal, X tienen por objeto restringir, impedir o falsear la competencia. Se tipifican como prácticas de colusión vertical las conductas tipificadas como actos de abuso de posición de dominio y las conductas de colusión horizontal de prohibición relativa. Para que exista colusión vertical, se requiere posición de dominio. 7.Procedimiento de denuncia, sanciones y medidas correctivas Ante la existencia de una práctica anticompetitiva, a solicitud de parte o de oficio, se puede iniciar el procedimiento de sanción ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi. Se trata de un procedimiento que no es de acceso público, pues únicamente la parte investigada, la parte denunciante y terceros debidamente legitimados pueden tener acceso a la información del expediente y a su estado de tramitación. Cabe señalar que al inicio del procedimiento, y antes de dar inicio a la etapa de instrucción, la parte denunciada puede presentar un compromiso de cese en la conducta infractora. Este compromiso puede ser presentado dentro del plazo de cuarenta y cinco días hábiles contados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos o resolución de inicio del procedimiento. En el compromiso, el denunciado o denunciados deberán ofrecer el cese de los hechos investigados o a la modificación de aspectos relacionados con ellos. Al evaluar la solicitud de compromiso de cese, la Secretaría Técnica tomará en consideración el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: - Que la totalidad o una parte de los denunciados efectúe un reconocimiento de todos o algunos de los cargos imputados. - Que la conducta anticompetitiva imputada y reconocida no haya causado, o no cause, una grave afectación al bienestar de los consumidores. - Que los denunciados ofrezcan medidas correctivas que permitan verificar el cese de la práctica anticompetitiva denunciada y que garanticen que no habrá reincidencia. Si se califica favorablemente el compromiso de cese, la Secretaría Técnica propondrá a la Comisión la suspensión del procedimiento y la adopción de las medidas pertinentes con el objeto de verificar el cumplimiento del compromiso. Asimismo, es posible que cualquiera de los imputados solicite a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a Actualidad Empresarial X-3 X Informe Especial cambio de aportar pruebas que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. El compromiso de exoneración de sanción será suscrito por el interesado y la Secretaría Técnica y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas. De no existir compromiso de cese ni exoneración de sanción, el procedimiento inicia con una etapa de instrucción dirigida por la Secretaría Técnica. En esta etapa existe un período de prueba en el que se actúan todos los medios que acrediten la conducta infractora. Este período de prueba no podrá exceder de siete meses y en él podrán actuarse, ya sea a pedido de las partes o por la Secretaría Técnica, los siguientes medios probatorios: a) Documentos; b) Declaración de parte; c)Testimonios; d)Inspecciones; e) Pericias; u, f) Otras pruebas si a criterio de la Secretaría Técnica son necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados o imputados. La Secretaría Técnica también puede disponer la realización de una inspección, de la cual deberá levantarse un acta que será firmada por el funcionario designado y por los interesados o sus representantes. Al final de esta etapa, se emite un informe técnico que es el sustento para la resolución que pone fin a la instancia y determina la existencia o no de prácticas anticompetitivas. El informe debe tener el siguiente contenido: - Hechos probados; - Determinación de la infracción administrativa; - Identificación de los responsables; X-4 Instituto Pacífico - Propuesta de graduación de la sanción; y, - Propuesta de medidas correctivas pertinentes. Este informe es notificado a las partes y se les confiere un plazo de quince días hábiles para presentar sus alegatos finales y solicitar el uso de la palabra. De ser el caso, la Secretaría concederá el uso de la palabra y se convocará a una audiencia para el informe oral de las partes. Vencido el plazo correspondiente, ya sea que se hubieran presentado las alegaciones finales y el informe oral, o sin ellos, la Comisión emitirá su Resolución, determinando o no la existencia de una práctica anticompetitiva. De ser el caso, la Comisión puede imponer una sanción de multa con los siguientes límites: - Si la infracción fuera calificada como leve, una multa de hasta 500 UIT, siempre que dicha multa no supere el 8% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas. - Si la infracción fuera calificada como grave, una multa de hasta mil (1,000) UIT, siempre que dicha multa no supere el diez por ciento (10%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas; o, - Si la infracción fuera calificada como muy grave, una multa superior a mil (1,000) UIT, siempre que dicha multa no supere el doce por ciento (12%) de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas. Para el cálculo de las multas se consideran los ingresos correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución de la Comisión. Para determinar la gravedad de la infracción, se pueden tomar en cuenta los siguientes criterios: (a) El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción; (b)La probabilidad de detección de la infracción: (c) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia; (d)La dimensión del mercado afectado; (e) La cuota de mercado del infractor; (f) El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores; (g)La duración de la restricción de la competencia; (h)La reincidencia de las conductas prohibidas; o, (i) La actuación procesal de la parte. Cuando se trate de una persona jurídica, sociedad irregular, patrimonio autónomo o entidad, se podrá imponer una multa de hasta 100 UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos de dirección o administración, según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas. Sin perjuicio de la sanción de multa, se pueden ordenar también medidas correctivas, que buscan eliminar o reducir los efectos causados por la conducta sancionada. Estas medidas pueden consistir en: - El cese o la realización de actividades, inclusive bajo determinadas condiciones; - De acuerdo con las circunstancias, la obligación de contratar, inclusive bajo determinadas condiciones; o, - La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones anticompetitivas de actos jurídicos; Contra la Resolución emitida por la Comisión es posible interponer un recurso de apelación a fin de someter la controversia a la decisión del Tribunal del Indecopi. 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