SZAFIR, D.- El incumplimiento. Plazo de gracia. Daños y perjuicios. Cláusula penal. Rev. AEU, 80, (N° 2 Extr.): 267 - 273, 1994 1.6. El incumplimiento. Plazo de gracia. Daños y perjuicios. Cláusula penal Por la Dra. Dora Szafir Delimitación. I. Concepto del incumplimiento tem­ poral y definitivo. Se ha escrito mucho sobre el punto, y sin embargo, aún subsisten confusiones en rela­ ción al tema. Según indica Gamarra (1) el incumplimiento definitivo consiste en la certe­ za de que la prestación no será cumplida. La cosa nunca será entregada, ni el servicio será prestado (2). Tal postura fue compartida por mi parte (3) indicando, en oportunidad de estudiar el pun­ to, que el incumplimiento definitivo se configu­ ra, como su propio nombre lo indica, cuando existe la plena certeza de que el deudor no efectuará la prestación asumida por su parte. Recientemente el Dr. Carnelli (4) definió el mismo como la situación en que: "la prestación no es posible, o en el cumplimiento, posible pero tardío, no tiene interés el acreedor'1 De esta forma amplía el campo del incum­ plimiento definitivo objetivo, al marco del sub­ jetivo ya que será la voluntad del acreedor la que convertirá un posible cumplimiento tardío en imposible. Tal conclusión no es compartida por Gama­ rra quien en su reciente obra (5) reitera, que si la prestación es posible, el incumplimiento no es definitivo, y el deudor tiene derecho a reali­ zar la prestación, mientras que el acreedor no puede rechazarla. Evidentemente tal posibilidad existe, se­ gún la tesis del prestigioso tratadista, hasta que el acreedor opte por la resolución del art. 1431 (6). Indica que la tesis de Carnelli elimina la posibilidad de cumplir después de la interpe­ lación contraviniendo los arts. 1336 y 1341 del Código Civil. Por mi parte, entiendo que si queremos adecuarnos a los conceptos analizados, la solu­ ción que propicia una interpretación lógica del denominado incumplimiento definitivo es la sostenida por el Dr. Gamarra, sin perjuicio de las salvedades que se dirán y a las que luego adhiere el Dr. Carnelli (6A). De acuerdo con la realidad fáctica y con criterio de razonabilidad en supuestos de in­ cumplimiento definitivo, por definición, no puede caber un cumplimiento tardío, o mejor dicho, no puede haber cumplimiento alguno. Sería el caso en que se vendió un automotor y (1) Gamarra, Responsabilidad contractual I. El incumplimiento, 1996, pág. 65; La responsabilidad, Homenaje al profesor Goldemberg, Abeledo Perrot, 1555, pág. 225. (2) Larroumet, Cristhian, Las obligationes, pág. 635. (3) Szafir, Dora, El contrato de construcción, pág. 44. (4) "Función y ubicación de la mora del deudor", en A.D.C.U., T. XXIII, pág. 490. (5) Gamarra, ob. cit., pág. 65. (6) Gamarra, ob. cit., pág. 199. * (6A) A.D.C.U., Tomo XXV, págs. 485 y ss. 268 se entregó otro de procedencia extranjera clan­ destinamente ingresado al país (6B). Si la situación de incumplimiento es defini­ tiva no puede resultar viable su desnatura­ lización, transformando esa definitividad en incertidumbre y posibilidad de cumplimiento. Véase que, en ambas posiciones, parala pri­ mera, desde que el acreedor carece de interés en la prestación (Carnelli) y para la segunda, desde que se promueve la demanda resoluto­ ria (Gamarra), el incumplimiento no es posible sin el asentimiento del acreedor, pero ello, y como bien plantea Gamarra, es dudoso que convierta al incumplimiento en definitivo. En el punto, parece razonable admitir que sólo ''adquiere la calificación de definitivo en el momento en que haya sentencia ejecutoriada que opere la extinción de la obligación'1 Nada más opuesto a la definitividad del incumplimiento que la posibilidad de que el magistrado otorgue un plazo de gracia (art. 1431 del Código Civil), o en su defecto, ho­ mologue un cumplimiento tardío cuando se cumplan los requisitos para la concesión del plazo de gracia. Tal facultad ha sido admitida y fundada en el hecho de que si el Juez puede adicionar un plazo, puede también legitimar el cumplimien­ to realizado en el decurso del proceso y obviar un plazo adicional. Si puede lo más, puede lo menos. El tema tiene vinculación con la tesis de Carnelli que vincula la resolución exclusiva­ mente al incumplimiento definitivo y que como se ve, si se puede conceder un plazo de gracia, el cumplimiento es posible y también lo es la acción resolutoria que se funda en el incum­ plimiento temporal. Certeramente Gamarra apunta a estas razones cuando indica que no comparte la novedosa posición del Dr. Carnelli. (6B) A.D.C.U. Tomo XXV, Caso 541. (7) A.D.C.U., Tomo XIX, Caso 52. (8) A.D.C.U., Tomo XXV, pág. 485. (9) A.D.C.U., Tomo XXV, pág. 494. REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994 También adquiere relevancia la distinción del incumplimiento temporal y definitivo cuan­ do se estudianlas consecuencias sancionatorias (daños y perjuicios, moratorias y pena), ya que si existe en tales supuestos un incumplimiento temporal, pero no opera el definitivo, las conse­ cuencias gravosas del primero son aplicables, pero si se excluye todo incumplimiento, la solución es otra, como se verá más adelante (7). Pero el panorama se vuelve aun más confu­ so cuando consideramos el artículo del Dr. Car­ nelli (8), respondiende a las discrepancias de Gamarra en la obra referida. En dicho trabajo, el autor afirma que sería incompatible y por tanto excluyente que se haya configurado un incumplimiento tempo­ ral como consecuencia de que la prestación no fue ejecutable al ser exigible y que la misma sea posible de ser cumplida en el sentido que el mismo Gamarra lo expuso, esto es, de que el acreedor mantiene el interés en el cumpli­ miento tardío de ella. Incompatible hubiera sido postular que ve­ rificado el incumplimiento temporal el cumpli­ miento deviene imposible porque esta última afirmación nos llevaría a identificar a aquel ti­ po de incumplimiento, con el incumplimiento definitivo, absoluto e irreversible que legal y conceptualmente son claramente escindibles (9). Sintetizando y dejando de lado la extensa controversia planteada entre los autores, pue­ do indicar en torno al tema que estamos inten­ tando definir, que se coincide en relación al concepto de incumplimiento definitivo, en el sentido que, es aquél que se configura cuando la prestación deviene imposible, es irreversible o absoluta. Por mi parte considero, que más allá de la dialéctica, no existe incumplimiento definitivo subjetivo, esto es, cuando el acreedor ha perdi­ do interés en la prestación, ya que luego de la DOCTRINA 269 demanda de resolución, por la intervención judicial, puede imponerse el cumplimiento tar­ dío. El aceptar que la notificación de la deman­ da, se equipare a la intimación no modifica la solución propuesta. El incumplimiento definitivo nace, luego de la etapa de incertidumbre del proceso con la sentencia resolutoria pasada en autoridad de cosa juzgada, o en su caso, cuando la presta­ ción devino imposible objetivamente. Admitiendo que la mora se configura con la intimación, sin necesidad de otorgar plazo, esto es, por el conocimiento del deudor de que el acreedor no está dispuesto a esperar más, la notificación de la demanda lo coloca en situa­ ción de incumplimiento ilícito o en mora a par­ tir de allí. Por otra parte, en supuestos de incumpli­ miento definitivo configurado por sentencia, y habiendo precedido a éste un incumplimiento temporal, es obvio que se requiere la constitu­ ción en mora para reclamar los perjuicios com­ pensatorios y la pena, ya que al comenzar el proceso se desconoce si el magistrado hará o no uso de la facultad de conceder un plazo de gracia, el que por definición sólo puede otor­ garlo cuando el cumplimiento es aún posible (temporal). Por ello solamente cuando al comienzo del litigio la prestación ya es imposible, y por tanto el incumplimiento es ya definitivo, puede prescindirse de la constitución en mora, que como última oportunidad de cumplir, carece de sen­ tido, si fácticamente no existe tal oportunidad. En esta postura recobra vigencia la tesis del maestro, cuando afirma que sólo frente al incumplimiento definitivo (detectable al co­ mienzo) puede prescindirse de la constitución en mora. Si de hecho se puede cumplir tardíamente, es necesaria la mora previa porque es viable la homologación de un cumplimiento tardío o la concesión de un plazo de gracia (art. 1431, inc. final). Además, el hecho de admitir que la demanda de cumplimiento es idónea para ha­ cer incurrir en mora no modifica el hecho de que el deudor debe ser moroso para que se puedan reclamar los daños y perjuicios moratorios, o la pena por el retardo, ya que en supuestos de ejecución forzada, el incumpli­ miento es siempre temporal. Mal puede pedirse el cumplimiento si éste devino imposible. El que la solicitud de las sanciones coincida temporalmente con el conocimiento por parte del deudor de su última oportunidad de cum­ plir útilmente con la prestación, no es impedi­ mento razonable, ya que no se requiere expre­ samente dos actos sucesivos e independientes, el primero para constituir en mora y el segun­ do para demandar, con el mismo contenido. La necesidad de dos actos formales diversos y con un orden preestablecido, no puede inferirse del texto de las normas en juego, por lo que su exigencia sólo puede obedecer a un exacerbado formalismo. II. Recepción tardía de la prestación. Corresponde analizar las consecuencias de un cumplimiento tardío aceptado por el acree­ dor teniendo en consideración: a) ¿si pueden reclamarse los daños y perjuicios moratorios ya operados?; b) ¿si es admisible la condena al pago de una pena por retardo o acumulable ala ejecución forzada? a) Daños y perjuicios. Recientemente, el Dr. Gamarra (10) releva jurisprudencia contradictoria en torno al tema. Por un lado, encontramos la postura que niega el reclamo de los daños y perjuicios ocasionados por el atraso (11). La misma se funda en la configuración de un acto de renun­ cia, operando la recepción como purga de la mora. De la misma manera, entienden que la aceptación de un pago parcial implica renun- (10) Gamarra, Jorge, Responsabilidad contractual. El incumplimiento, Tomo I, pág. 328. f|<ll) L.J.U., Tomo 45, Caso 5697. A.D.C.U., Tomo XX, Caso 456. 270 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994 cia a la mora y tiene el mismo alcance que la aceptación de un cumplimiento tardío. La solu­ ción no es compartióle, y ya fue critidaca por los Dres. Gamarra y De Cores (12), en virtud de que la renuncia no puede extraerse del acto de recibir tardíamente la prestación. Pero aún puede agregarse, que el cumpli­ miento tardío aceptado por el acreedor, no es un acto inequívoco que conduzca, necesaria­ mente, a concluir en la configuración del per­ dón o purga de los daños generados por el retardo ilícito. La renuncia, como todo acto abdicativo, debe analizarse con criterio restrictivo, puesto que implica la pérdida de un derecho. En suma, no existe norma alguna que atri­ buya efectos abdicativos a la recepción de la prestación en la etapa de mora, y para que se considere que hubo renuncia, debe existir un comportamiento inequívoco del acreedor en el sentido de perdonar (15). Por ende, no todo acto tendiente a permitir el cumplimiento tar­ dío del deudor es purga de la mora, sólo signi­ fica que el acreedor mantiene su interés en la prestación y colabora para que el deudor se libere de la obligación principal y con ello sólo queda exento de perjuicios adicionales, su ac­ titud se adecúa al deber de actuar de buena fe en la ejecución contractual y al de colaboración que preside la misma (art. 1291 del Código Civil) (16). Del simple hecho de recibir la prestación tardía no puede extraerse la conformidad y re­ nuncia a reclamar los perjuicios que la demora le causó. No se ve diferencia entre aceptar la presta­ ción extrajudicialmente (cuando aún reviste interés para el acreedor) o reclamar en juicio, haciendo uso de la opción por el cumplimiento. ¿Qué sentido tiene diferir la entrega hasta la promoción del proceso y seguir generando daños moratorios, si el hecho de obtenerla no implica de por sí perdón alguno a las conse­ cuencias dañosas ya operadas? (13). Con criterio de razonabilidad no puede exi­ girse diferir la obtención de la prestación hasta que se entable pretensión judicial y menos aún, formular expresa reserva a reclamar. Normalmente la entrega, seguramente no se producirá, y lo único que se consigue es seguir generando perjuicios. Con Gamarra (14) puede sostenerse que el cumplimiento tardío extingue la mora y dejan de producirse los efectos hacia el futuro, pero en nada afecta los ya verificados. Puede concluirse que representa un excesi­ vo formalismo, contrario a los usos y costum­ bres, exigir la manifestación expresa de volun­ tad de reclamar los daños y perjuicios mo­ ratorios, máxime si se tiene en cuenta que, en la mora automática, el deudor puede cumplir vencido el término, incluso contra la voluntad del acreedor, pero indemnizando los daños y perjuicios moratorios. El magistrado debe ser cauteloso a la hora de interpretar comportamientos como abdicati­ vos, ya que con ello, hace perder un derecho a un sujeto, que quizás nunca tuvo en su mente la idea de abdicar. (12) De Cores, A.D.C.U., Tomo X, pág. 137. (13) Véase Sentencia del Tribunal 5°, números 353/90, 154/89 y 188/89. (14) Gamarra, Jorge, ob. cit., págs. 328 y 329. ( 15)A.D. C. U., Tomo XVII, Caso 575. El Tribunal 1° indica que el recibir el bien a entera satisfacción sólo puede entenderse respecto de los vicios aparentes pero no es indicativa de un acto abdicativo de los daños y perjuicios ya operados. En el mismo sentido L.J.U., Tomo 93, Caso 10.675. (16) Gamarra, ob. cit., pág. 330. A.D.C.U., Tomo XIII, Caso 464. DOCTRINA b) La cláusula penal. Análisis aparte merece la segunda interro­ gante, ¿es admisible pretender la pena una vez que se recibió la prestación tardía? Pueden plantearse distintas situaciones en relación al tema: 1) Es evidente que si la cláusula penal sólo fue pactada para el caso de incumplimiento definitivo, no es admisible su pretensión, cuan­ do se acepta el cumplimiento tardío. 2) También resulta claro que si se pactó como pena por el retardo, es admisible. La conclusion se basa en los mismos argumentos que sirvieron para fundar la posibilidad de pretender los daños y perjuicios moratorios, una vez aceptado el cumplimiento tardío. Para este supuesto, las reflexiones formula­ das en el literal anterior, son enteramente trasladables. No existe renuncia tácita a la pena por atra­ so, cuando se admite la prestación luego de la mora. El acreedor tiene deber de actuar de buena fe y el de colaborar para que el deudor se libere, y su aceptación, salvo renuncia expresa o que emerja de un comportamiento inequívoco, no implica perdonar la pena que sancionaba el cumplimiento tardío. En este caso, no se re­ quiere pactar el cúmulo puesto que es una sanción al retardo. 3) La pena se pactó para cualquier incum­ plimiento siendo acumulable a la ejecución forzada de la prestación, o a la opción por el cumplimiento de la obligación principal (arts. 1431 y 1367 del Código Civil). En este supues­ to, considero que al igual que es viable su pretensión cuando se opta judicialmente por el cumplimiento, también lo es para el caso de aceptación de un cumplimiento extrajudicial. Tampoco aquí debe requerirse acto expreso 271 de voluntad en el sentido de reservarse el dere­ cho. El acreedor es titular del mismo y si se die­ ron los presupuestos (cumplimiento durante la mora sancionada por la pena) la cláusula penal es de aplicación. No parece razonable que quien pide el cumplimiento enjuicio pueda reclamar la pena, y se prive del derecho, a aquél que re­ cibe la prestación para evitar la dilación del cumplimiento tardío y la generación de ulte­ riores perjuicios moratorios. La sanción pactaca acumulable al cumplimiento (art. 1367) sólo rige para el incumplimiento temporal. En efec­ to, si se tratase de incumplimiento definitivo, el acreedor ha perdido una de las opciones o sea la de la ejecución forzada de la obligación principal. Esta posibilidad sólo existe en su­ puestos de incumplimiento temporal, o sea, cuando fácticamente aún se puede cumplir (17). Lógicamente debe inferirse, que cuando se establece una pena (sanción) reclamable ade­ más de la obligación pactada, ésta sanciona la falta de cumplimiento tempestivo, ya que la prestación original se obtendrá en el proceso de cumplimiento, hipótesis para la que fue pactada la pena. En suma, no debe quedar en peor situación quien admite la prestación tardía de su deudor moroso fuera del proceso, que aquél que la reclama judicialmente. La pena fue pactada acumulable a la prestación principal, y como consecuencia del incumplimiento temporal. 4) Por último, corresponde precisar el al­ cance de aquellas cláusulas penales pactadas para el caso de cualquier incumplimiento, y en las que no se especifica su acumulabilidad a la pretensión de la obligación principal. En estos supuestos, Gamarra entendió que al referirse a ''cualquier incumplimiento'1 abar­ caba el incumplimiento temporal (18) modifi­ cando su postura anterior. Si bien la posición se encuentra fundada, entendiendo preferible la postura anterior, requiriéndose la sanción del retardo-incumplimiento temporal expresa- (17) Szafir, Dora, El contrato de construcción, pág. 43. (18) Gamarra, "Dos estudios de jurisprudencia, plazo de gracia y cláusula penal, A.D. C.U., Tomo XVII, págs. 245 y 246; A.D.C.U. Tomo XVIII, pág. 234. 272 mente pactada. Ello surge del pacto del cúmulo con la prestación principal o por la previsión de una pena para el retardo, sea de un monto fíjo o liquidada en función del atraso, por día, semana o mes. Sin embargo, de admitirse que la cláusula de estilo referida "cualquier incum­ plimiento1' abarca la mora, su admisibilidad sería viable, aunque la suscrita considera pre­ ferible la solución anterior. III. El plazo de gracia y su incidencia en la pena. Frente a los diversos supuestos referidos, han existido posiciones encontradas y la juris­ prudencia también se ha visto dividida. Como tuve oportunidad de sostener (19) y luego Gamarra lo retoma (20), los pronuncia­ mientos más antiguos asumen la tesis de los Dres. Frigerio y Carnelli (21) entendiendo que el deudor que cumple dentro del plazo de gracia es incumplidor y no puede verse exone­ rado de las consecuencias gravosas de la mora y la cláusula penal. El tema de la mora ha quedado claramente explicitado, en postura que la suscrita compar­ te, por el Dr. Gamarra en su reciente obra ya citada. Por ello sólo me referiré a la incidencia de la concesión del plazo de gracia en la cláusu­ la penal, retomando la solución que propuse en el libro El contrato de construcción. Para los Dres. Carnelli y Frigerio, en opi­ nión que es compartida por Ordoqui (22), la pena es siempre de aplicación cuando el deu­ REVISTA DE LA A.E.U.- T. 80 (N° 2 Extr.), 1994 dor cumple dentro del plazo concedido por el magistrado al amparo de lo dispuesto por el art. 1431, inc. final del Código Civil. "La gracia concedida sólo alcanza a la prestación princi­ pal, pero no a sus accesorios, intereses, multas, daños y perjuicios moratorios, etcétera; estos accesorios se deben toda vez que el plazo de gracia no purga la mora, mereciendo el deman­ dado, a pesar del mismo, la calificación jurídica de incumplidor" (23). Más recientemente, el tema ha sido nueva­ mente cuestionado, y Jorge Luis Gamarra (24) postula la improcedencia de la pena en virtud de que el plazo de gracia convierte al deudor en cumplidor. Tal postura es compartida por De Cores (25), quien niega la aplicación de la misma, por ser ésta un accesorio de la resolu­ ción. Sin embargo, admite la condena en daños y perjuicios moratorios porque el incumplimien­ to existió, punto en el que se aparta de Jorge Luis Gamarra. Por su parte la Dra. Venturini consideró que cesa la exigibilidad con la concesión del plazo pero no se eliminan los daños y perjui­ cios, ni la pena (26). Por último, el Dr. Gamarra (27) comparte la solución de Jorge Luis Gamarra, en el sentido de que no se debe la cláusula penal, si ésta fue pactada para el incumplimiento definitivo y sólo sería aplicable la pena cuando ésta se pactó para el retardo. Cuando el deudor cum­ ple con la prestación tardíamente, hubo in­ cumplimiento temporal pero no defintivo, y por tanto, el mismo no es sancionable, sólo 19) Szafir, Dora, El contrato de construcción, pag. 43. (20) Gamarra, Jorge, El incumplimiento, cit., pág. 351. (21) Frigerio y Carnelli, R.A.E., Tomo 55, pág. 148. (22) Derecho jurisprudencial: El plazo de gracia, pág. 93. (23) L.J.U., Tomo 79, Caso 9057. (24) A.D.C.U., Tomo XVII, págs. 328 y ss. (25) Perspectiva, pág. 310. (26) R.J.E., Año II, N° 4, pág. 144. (27) El incumplimiento, pág. 355. DOCTRINA corresponde la pena cuando fue establecida para supuestos de atraso. Por mi parte, deseo aclarar, en función de los supuestos enumerados al comienzo de este literal, ¿qué debe entenderse por pena estable­ cida para el caso de retardo? Fíjense que, en sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno (28), se recoge la idea de que la cláusula penal es admisible cuando se concede un plazo de gra­ cia, pero sólo si ésta fue pactada acumulable al cumplimiento de la obligación principal, citan­ do en su apoyo el art. 1367 del Código Civil. La solución del Tribunal coincide plenamente con la expuesta por la suscrita (29). Por supuesto que comparto la conclusión de Gamarra en punto a que la pena se debe en caso de que sancione el incumplimiento temporal, pero debo agregar que se debe entender pactada la mis­ ma para este tipo de incumplimiento; toda vez que se pacte acumulable al cumplimiento de la prestación (art. 1367 del Código Civil). Por tanto debe concluirse que se debe la pena, en supuestos de plazo de gracia: a) Cuando se pactó como sanción diaria por el atraso. b) Cuando se establecen expresamente mul­ tas por el cumplimiento tardío, se pacte o no el cúmulo. c) Cuando se pacta la pena acumulable al cumplimiento de la prestación adeudada. Parece razonable que, salvo pacto expreso, la pena es inconciliable por razones estructu­ rales, con el cumplimiento de la obligación principal. Con esta solución se trata en igual forma al acreedor que pide judicialmente el cumplimiento acumulable a la pena, que a quien pide la resolución y el magistrado le hace (28) L.J.U., Tomo 93, Caso 10.649. (29) El contrato de construcción, pág. 44. flO) Sentencia N° 114 del 18/6/93. Tribunal de 5° Turno. 273 recibir la prestación tardíamente. No existe razón que justifique que quien recibe tardía­ mente la prestación, porque opta por la ejecu­ ción forzada acumulable a la pena, se vea favo­ recido con la sanción, mientras que quien hace uso de la otra opción (obviamente porque ya no le satisface la prestación) resolución y pena, y contra su voluntad debe aceptar el cumpli­ miento tardío, se vea privado de la multa que le hubiere correspondido si hubiera reclamado la prestación acumulable a la misma. Son situaciones análogas y deben tratarse en forma igualitaria. La potestad del Juez es conservar el contrato —al igual que en supues­ tos de ejecución forzada— pero no de aliviar la situación del deudor, que frente al incumpli­ miento temporal se hacía merecedor de la pena pactada si su acreedor le hubiera reclamado el incumplimiento, en lugar de la resolución. Jurisprudencialmente se denegó la conde­ na al pago de la multa en un supuesto de plazo de gracia, aduciéndose que en tal caso no exis­ tía cúmulo ni pena pactada por el retardo. El Tribunal (30) no se pronuncia expresamente acerca de si, en caso de haber habido pacto so­ bre el cúmul admitiría la condena al pago de la multa. Se indica que: "No parece que la postura in­ termedia expuesta por la Dra. Szafir (El con­ trato de contracción, págs. 43 y 44) que los apelantes traen en apoyo de su tesis, favorezca el progreso del pago de la multa en el caso, por cuanto parece claro que la autora supedita el acogimiento de la pretensión punitoria, en el supuesto de que el Juez concediera un plazo de gracia, al pacto de la admisibilidad del cúmulo cumplimiento-pena, o que ésta se hubiera con­ venido para el caso de retardo, hipótesis que no se verifican en la especie1' Efectivamente, si no hubo tal acuerdo, la postura no sería aplicable al caso resuelto por el Tribunal.