La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los
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Presupuesto y Gasto Público 60/2010: 109-128 Secretaría General de Presupuestos y Gastos © 2010, Instituto de Estudios Fiscales La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros por los nuevos entes del sector público JOSÉ PASCUAL GARCÍA Subdirector Jefe Asesoría Jurídica Departamento 1.º de Fiscalización Triubunal de Cuentas Recibido: Septiembre 2010 Aceptado: Octubre 2010 Resumen En este trabajo se pretende ofrecer una visión sintética del régimen aplicable a los tipos de entidades más significati­ vos del sector público, sin ánimo de agotarlo, lo que sólo sería posible mediante un análisis organismo por organis­ mo. Como hilo conductor se parte de la ambivalente configuración en la Ley General Presupuestaria de las institu­ ciones hacendísticas cardinales (Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Público, Estabilidad presupuestaria y Control interno) poniéndolas en relación con la pertenencia de los sujetos considerados a las categorías de «Sector público» en sus distintos subsectores, de «Hacienda Pública» y de «Administración Pública». El estudio dedica particular atención a los nuevos entes que cotidianamente surgen y al fenómeno de su huida del Derecho administrativo y del Derecho financiero, aunque ésta no se da en la misma medida en ambos sectores del ordenamiento jurídico. Palabras clave: Sector público, Hacienda Pública, Organismo público, Fondos sin personalidad jurídica, Presu­ puesto, Contabilidad pública, Control financiero. Clasificación JEL: H 11. Abstract This article is aimed at providing a synthetic view of the regime applicable to the kinds of the most significant enti­ ties in the public sector, without the purpose of being exhaustive, since this would only be possible with an analysis covering each organization. The thread starts with the ambivalent configuration, enshrined in the General Budgetary Law, of the cardinal institutions of public finances (Budget, Accountancy, Public Treasury, Budgetary Stability, and Internal Control) relating them with their membership to the categories of «Public Sector» in its different subsectors of «Public Finance» and «Public Administration». The study devotes particular attention to the new entities that qui­ te often arise and to the phenomenon of their escaping Administrative Law and Financial Law, although this fact does not happen to the same extent in both fields of the legal system. 110 1. José Pascual García Introducción Se ha convertido en un lugar común en los estudios de Derecho público utilizar la ex­ presión «huida del Derecho administrativo» para referirse a las consecuencias de la creación de distintas fórmulas organizativas en el ámbito del sector público que, pese a perseguir fines de interés general, su personalidad es privada o que, aun ostentando la condición de organis­ mo público, se rigen en mayor o menor medida por el derecho privado. La expresión es muy gráfica y de ahí la fortuna que ha hecho. Pero hoy resulta insuficiente para describir la ampli­ tud del fenómeno. Por ello sería más exacto hablar de «huida del Derecho administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros», pues todas las instituciones hacendísticas se ven afectadas, aunque no en la misma medida. El fenómeno es suficientemente conocido por lo que no es necesario realizar ningún es­ fuerzo argumental para demostrar su existencia; lo que sí resulta difícil es medir sus propor­ ciones así como determinar el régimen aplicable allí donde la «huida» se produce. Ante un fenómeno como el que estamos considerando, no basta con señalar la vertiente negativa, es decir, la legislación que deja de aplicarse, aquella de la que se «huye», sino que es necesario dar un paso más y señalar, en positivo, cual es la normativa por la que, en su lugar, han de re­ girse los entes «fugitivos». Esta es la cuestión que se abordará en las páginas que siguen, pero, antes de entrar en el fondo, se impone realizar unas breves consideraciones que permi­ tan entender el fenómeno en su globalidad y el objeto de nuestro estudio. El régimen jurídico de las mencionadas entidades, en la medida en que tengan la condi­ ción de Administración Pública, viene determinado por las leyes administrativas, en sentido estricto, atendiendo al dato de personalidad jurídica, es decir, a criterios formales. Por su par­ te, las leyes financieras vienen a completar dicho régimen en su vertiente económico-finan­ ciera. Como señala la exposición de motivos de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), ésta Ley «completa en el ámbito económico-financiero la regulación que en materia de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y los entes vinculados y dependientes de ella se contiene en la Ley 6/1997, de 14 de abril». Pero la LGP y demás leyes financieras no se limitan a regular el ámbito económico-financie­ ro de las Administraciones públicas sino que extienden su regulación a todo el complejo de entes, de naturaleza pública o privada, que pertenecen al sector público, definido por ellas, aunque no con los mismos criterios que utilizan las leyes administrativas para definir su ám­ bito. En determinadas entidades, las que no se han visto afectadas por «la huida», conviven, sin conflicto, ambas regulaciones; concretamente en aquellas que para las leyes administrati­ vas tienen la condición de Administración Pública y que para las leyes financieras son parte de la Hacienda Pública (H.P.), aunque brechas puntuales no faltan, según veremos. Tampoco se produce conflicto en aquellas otras que, pese a pertenecer al sector público, tienen la con­ dición de entidad privada y realizan actividades privadas, pues a estas no llega, ni ha llegado nunca, el Derecho administrativo. Pero no faltan situaciones de conflicto, según vamos a ver. Por otra parte, el problema no es únicamente de convivencia o coordinación entre dos sectores del ordenamiento jurídico, sino algo más profundo, que preocupa tanto a adminis­ trativistas como a cultivadores del Derecho financiero. La cuestión puede plantearse así: en La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 111 qué medida las entidades que realizan funciones materialmente públicas y que se financian con fondos de procedencia pública pueden prescindir de las exigencias del Derecho público. Entre los administrativistas se ha generado un debate que, en su formulación última, gira en torno a la pregunta siguiente: ¿es compatible con el marco constitucional que la Administración se valga, para el cumplimiento de sus fines de interés general, de entidades que se rijan por el derecho privado, con las menores o nulas garantías que ello comporta? La respuesta es mayoritariamente afirmativa y la suscribimos, aunque no sin matices. El sometimiento al derecho privado de estas entidades es posible pero tiene sus límites. Por más que una entidad pública adopte una forma de personificación privada si realiza una ac­ tividad materialmente administrativa no quedará liberada del deber constitucional de servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE), de que el ejercicio de potestades públicas se encomiende a funcionarios (art. 103.3 CE), o del sistema de responsabilidades administrativas (art. 106. 2 CE) 1; cuestiones estas que no caen en la órbita del derecho pri­ vado. En el Derecho financiero se ha abierto también el debate sobre la situación, aunque no está exento de peculiaridades por cuanto, por lo común, no hay huida total sino atenuación de los controles públicos. En efecto, a aquellas entidades del sector público, como las empresas públicas, a las que no llega el Derecho administrativo, bien porque nunca cayeron en su ám­ bito de aplicación, bien como consecuencia de la «huida», a través de los procesos de privati­ zación, va a llegar el Derecho financiero y presupuestario, aunque con distinto grado de in­ tensidad. De huida total sólo cabe hablar cuando se da una privatización plena de servicios o actividades públicas, como en el caso de las distintas fórmulas extrapresupuestarias que se vienen englobando bajo la expresión «colaboración público-privada», mientras que en otros casos la huida es parcial. En las páginas que siguen vamos a dirigir nuestra atención al estudio del régimen eco­ nómico-financiero de los entes del sector público afectados, en mayor o menor medida, por la huida del Derecho administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros, entendi­ dos estos en un sentido amplio, pero enfocando el estudio desde la perspectiva del Derecho presupuestario estatal. En consecuencia, respecto de estos entes, el eje de nuestro análisis será su régimen económico-financiero, sin perjuicio de las obligadas referencias a la vertien­ te administrativa, necesarias para comprender el proceso en su globalidad. De otra parte, di­ cho régimen va a variar profundamente, según que la entidad forme parte o no de la Hacien­ da Pública, por lo que esta categoría va a ocupar un lugar central en el análisis. Aunque nuestra atención se centrará en el régimen económico-financiero de los entes del sector público estatal, las conclusiones son extrapolables, en lo sustancial, a los demás sectores territoriales, en todos cuales se está dando en proporción similar o superior el fenó­ meno que Amengual Antich 2 califica gráficamente de «crecimiento del bosque» de entes del sector público. Estamos hablando de aproximadamente 20.935 entidades, dentro de las que quedan comprendidas, en primer lugar, las Administraciones territoriales (Estado, Comuni­ dades y Entidades locales), en segundo lugar, los organismos públicos dependientes o vincu­ lados a las mismas (Administración institucional) y, en tercer lugar, las entidades distintas de las anteriores que, aun adoptando forma de personificación privada, forman parte del sector público estatal, autonómico o local (compañías mercantiles de capital público y fundaciones 112 José Pascual García del sector público). En el cuadro anejo, elaborado a partir de datos de diversos centros del Ministerio de Economía y Hacienda, puede apreciarse el número y variedad de entidades que integran (aproximadamente) el sector público español 3. Su crecimiento y el frecuente some­ timiento de los nuevos sujetos que surgen al derecho privado se ha pretendido fundar en razo­ nes de eficacia, que si tienen peso cuando su finalidad es la realización de actividades pro­ ductivas y de mercado, no lo tienen tan claro cuando sus actividades son calificables de Administración Pública. En la caso de las Comunidades Autónomas, según el autor citado más atrás, sólo un 27% de entes desarrollan actividades productivas, frente al 73%, que las realizan del segundo tipo. De otra parte, la pretendida mayor eficacia no está demostrada em­ píricamente. Pero, en fin, éste sólo es el contexto no el objeto de nuestro estudio. Entes que componen el Sector Público Estatal, Autonómico y Local Estado Administración OO.AA. E.P. Empresariales Entes públicos Agencias Consorcios Fundaciones Otras inst. sin ánimo de lucro Socied. mercantiles Universidades Entidades gestoras SS Fondos sin personalidad jurídica Mutuas de acc. de trabajo 1 68 14 53 7 14 59 211 CC.AA.1 18 183 14 215 4 616 466 13 605 47 EE.LL. 2 13.056 1.707 33 1.021 369 509 1.585 5 18 24 474 2.181 18.280 2 TOTAL 13.075 1.958 61 268 11 1.651 894 522 2.401 47 5 18 24 20.935 Fuentes: Estado: INVENTARIO DE ENTES DEL SECTOR PÚBLICO ESTATAL (INVESPE) (IGAE) (31/12/2009). CC.AA.: «INVENTARIO DE ENTES DEPENDIENTES DE LAS CC.AA.» (Ministerio de Economía y Hacienda) (01/01/2010). EE.LL.: «BASE DE DATOS GENERAL DE ENTIDADES LOCALES» (D.G. DE Coordinación Financiera con las CC.AA. y las EE.LL.) (12/08/2010). (1) Incluidas las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y excluido el País Vasco. (2) Incluye: 8.115 Ayuntamientos; 52 Diputaciones, Consejos y Cabildos Insulares; 1.011 Mancomunidades; 4 Áreas Metropolitanas; 73 Agrupaciones de Municipios, y 3.720 Entidades Locales Menores. 2. La ambivalente configuración en nuestro actual ordenamiento presupuestario de las instituciones financieras cardinales Cinco son las instituciones que, en nuestro criterio, definen lo esencial del régimen eco­ nómico-financiero de los entes del sector público, de los nuevos y de los menos nuevos: Pre­ supuesto, Contabilidad, Tesoro Público, Estabilidad presupuestaria y Control financiero. Ahora bien, la regulación de estas instituciones responde a dos posibles modalidades, una, la tradicional, más rígida; y otra, más reciente, adornada de una mayor flexibilidad. Y el con­ La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 113 creto régimen económico financiero de los distintos sujetos del sector público se nos presen­ ta como una combinación de ambas modalidades en relación con las distintas vertientes de su actividad. Las mencionadas instituciones, a nivel estatal, se regulan fundamentalmente en la LGP y el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre (TRLGEP), cuya regulación en cierto modo tiende a desvincularse de sujetos concretos, para ofrecer una serie de «modelos financieros», que posteriormente la norma de creación o la normativa específica de cada uno de los sujetos asume o descarta. A partir de esta senda metodológica trataremos de adentrarnos en el objeti­ vo marcado: el régimen económico-financiero de los nuevos entes del sector público. Se hace necesario, por tanto, hacer referencia, que procuraremos que sea sintética, a la configu­ ración legal de dichas instituciones y de sus modalidades 4, para posteriormente valorar en qué medida se aplican a unos u otros sujetos. La primera institución de las mencionadas es el Presupuesto, cuya configuración deter­ minará el régimen presupuestario de la correspondiente entidad. En la LGP se regulan dos ti­ pos de presupuestos: el que podríamos denominar presupuesto administrativo y el presupues­ to de explotación y capital, tipos no exentos de variantes pero que mantienen unas líneas esenciales en las entidades que los adoptan. Mediante el presupuesto administrativo se habilita a la Administración para gastar den­ tro de unos límites cuantitativo, cualitativo y temporal. Los efectos del segundo son mucho más limitados. No establecen límites al gasto; sus dotaciones tienen carácter meramente esti­ mativo; no vinculan. Estos presupuestos ni siquiera son objeto de debate y enmienda en las Cortes Generales, con lo que no solo el control jurídico sino el control político sobre los en­ tes que los adoptan es mínimo. Así pues, en la medida en que el presupuesto de un organismo público se adscribe a este segundo tipo, puede afirmarse con toda justicia que se produce una «huida del Presupuesto». Paralelamente al doble régimen presupuestario, existe un doble régimen contable. Los entes sometidos a presupuesto administrativo están sometidos a contabilidad pública, en los términos que establece la LGP, mientras que a los sometidos a presupuesto de explotación y capital se aplican los principios de la contabilidad privada, en los términos establecidos en la legislación mercantil, con alguna obligación adicional, como la rendición de cuentas al Tri­ bunal de Cuentas. No existe, por tanto, una contabilidad presupuestaria que muestre la ejecu­ ción de los Presupuestos, como en los primeros. La tercera institución de la que se hizo mención es el Tesoro Público, o más precisa­ mente, el régimen aplicable a los fondos o recursos financieros que manejan las entidades del sector público. Los recursos financieros de las entidades integrantes de la Hacienda Pública forman parte de otra institución, denominada Tesoro Público. El régimen de estos fondos, denominados «fondos públicos» en el más estricto sentido de la expresión, son objeto de un tratamiento legal distinto del que rige para los demás bienes integrantes de su Patrimonio (art. 3.2 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas —LPAP—) y para los de­ más sujetos del sector público. Son inembargables e inejecutables (art. 23 LGP y STC 166/1998) 5 y gozan de una protección penal propia y distinta de la protección de los fondos 114 José Pascual García privados e incluso de otros bienes públicos (arts. 432, 433 y 435 CP). En el plano puramente administrativo los fondos en cuestión quedan sometidos a unas normas especiales y rígidas de gestión y control, que se encomienda a funcionarios públicos. Sólo con carácter excepcio­ nal puede encomendarse a particulares, en cuyo caso deberán prestar garantía (art. 6.2 LGP). Las competencias sobre su administración están residenciadas en el Ministerio de Economía y Hacienda (art. 6 LGP), su destino es el pago de todas las obligaciones del Estado (art. 27.3 y 91), su custodia y depósito se encomienda al Banco de España y sólo excepcionalmente a la banca privada que cumpla las condiciones establecidas (art. 108). Este régimen estricto no se extiende a los fondos de las empresas públicas ni de las enti­ dades que, aun siendo públicas, son ajenas al ámbito de la Hacienda Pública. La única nor­ mativa de aplicación general o común a todos los fondos de entidades del sector público es la reguladora de la responsabilidad contable por cuanto sus gestores están obligado a indemni­ zar a la respectiva entidad por los daños y perjuicios causados en términos similares a como lo está respecto de la Hacienda Pública el personal de las entidades integrantes de ésta (art. 176 LGP). En los demás extremos la gestión y protección de los recursos financieros se enmarca en el derecho privado. El régimen aplicable a los fondos de las empresas públicas citadas es extensible, muta­ tis mutandis, a las fundaciones del sector público estatal, cuyos recursos financieros tampo­ co se consideran integrantes del Tesoro Público. La cuarta institución configuradora del régimen económico-financiero de las entidades del sector público, de reciente implantación en nuestro ordenamiento, es la estabilidad presu­ puestaria, regulada en el TRLGEP y otras disposiciones hacendísticas, en cumplimiento de los deberes en relación con el déficit público impuestos por el art. 124 del Tratado de Funcio­ namiento de la Unión Europea (TFUE) (anterior artículo 104 TCE) y los reglamentos comu­ nitarios de desarrollo. Todos los sujetos del sector público español, tanto si pertenecen al sector administrativo como al empresarial, quedan obligados a la observancia del principio de estabilidad presu­ puestaria; pero la definición de dicho principio y su alcance difieren considerablemente de unos sujetos a otros, en función de que estén comprendidos en el apartado 1 del art. 2 LGEP (sector Administraciones Públicas de la Contabilidad Nacional) o en el apartado 2 de dicho artículo. Para los primeros la estabilidad presupuestaria se va a definir como la situación de equilibrio o superávit computada en términos de capacidad de financiación de acuerdo con la definición contenida en el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, bien a lo largo del ciclo económico, bien dentro del ejercicio, según grupos de agentes. Por el contra­ rio, respecto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes del sector empresarial se define la estabilidad como «posición de equilibrio financiero». Finalmente, otro elemento determinante de régimen económico-financiero, de singular importancia, viene dado por la modalidad de control interno a la que la LGP sujeta a la co­ rrespondiente entidad: función interventora, control financiero permanente o auditoría públi­ ca. De estas tres modalidades la que implica mayores garantías, pero también mayor rigidez, es la función interventora, hoy desplazada en buena medida por las otras dos modalidades. La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 115 La función interventora tiene por objeto asegurar «el cumplimiento de las normas rela­ tivas a la disciplina presupuestaria, a los procedimientos de gestión de gastos, ingresos y aplicación de los fondos públicos» (art. 7 del Real Decreto 2188/1995, de control interno). Es decir, es una técnica de control de la legalidad, caracterizada porque precede a los actos fiscalizables constituyendo un acto trámite del procedimiento de gestión de los gastos o in­ gresos. A diferencia de la intervención, las nuevas modalidades de control interno se caracte­ rizan por extenderse a aspectos ajenos a la legalidad y porque se practican a posteriori. Por último, el control externo a cargo del Tribunal de Cuentas, por imperativo constitu­ cional (art. 16 CE), se extiende a todas las entidades del sector público, por lo que, al ser co­ mún a todas, no lo tomamos en consideración a los efectos que pretendemos, que son las pe­ culiaridades del régimen jurídico de los distintos sujetos. 3. Sector público, Hacienda Pública y Administración Pública El siguiente paso en la delimitación del régimen económico-financiero de las entidades del sector público pasa por hacer una adecuada delimitación y tipificación de las entidades que se integran en dicho sector. Ahora bien, de tales entidades, algunas tienen, según indicá­ bamos más atrás, la condición de Administración Pública, mientras que otras carecen de ella. A su vez ambos conceptos, Administración y sector público, aparecen imbricados con otro que se erige en una institución central del Derecho financiero: el de Hacienda Pública, cuyo ámbito subjetivo no se corresponde con el de ninguno de los anteriores. La pertenencia a al­ guna o a varias de estas categorías es otro elemento a considerar en la determinación de su ré­ gimen. En efecto, de los tres conglomerados de entidades pertenecientes a cada una de las cita­ das categorías, el de mayor amplitud es el de sector público, dentro del cual queda compren­ dido un conjunto variado y heterogéneo de entidades que tienen en común que su régimen económico-financiero es público, en mayor o menor medida, pero presenta peculiaridades significativas en aquellas de sus entidades que forman parte, además, de la Hacienda Pública y que se verá afectado por el hecho de que tengan, en su caso, la condición de Administra­ ción pública. En una primera aproximación al complejo de entidades del sector público desde una perspectiva jurídica, nos encontramos con que ninguna de las leyes que se han ocupado del sector lo han definido: ni la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTCu), ni la LGP, ni el TRLGEP, ni la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) lo han hecho. Relacionan las entidades que lo integran, atendiendo a su forma jurídica, y regulan aquellos aspectos de su régimen económico-financiero, que inte­ resa a cada una de ellas. La LCSP ni siquiera contiene una relación propia, sino que, con buen criterio, parte de la configuración del sector en la LGP. Así lo confiesa la E.M., si bien esta advertencia hay que matizarla, pues la LGP sólo regula el sector público estatal, mien­ tras que la LCSP extiende sus preceptos a todo el sector público español. 116 José Pascual García La aportación de la LGP en la delimitación del sector público estatal ha sido relacionar los distintos tipos de entidades que lo componen y su clasificación en tres sectores (adminis­ trativo, empresarial y fundacional), a los que para evitar confusiones terminológicas llamare­ mos subsectores, junto con el establecimiento de las líneas esenciales del régimen propio de cada subsector. Precisamente por su exhaustividad tomaremos esta delimitación como hilo conductor de nuestro análisis. Aunque, al relacionar las entidades, la LGP atiende al dato de su personalidad jurídica, el objeto de su regulación es exclusivamente la vertiente económico-financiera de las mis­ mas. El art. 1 LGP, a diferencia de las leyes presupuestarias anteriores, no circunscribe su ob­ jeto a regular la actividad de la Hacienda Pública, sino que lo extiende a «la regulación del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control fi­ nanciero del sector público estatal». No obstante, dicho régimen históricamente se ha forma­ do en torno al de la Hacienda Pública, régimen que en la actualidad sigue vigente, aunque su ámbito subjetivo se hace cada vez más estrecho, y constituye el punto de referencia para defi­ nir el régimen de aquellos otros entes que, formando parte del sector público, no pertenecen a la misma. De ahí, más que la importancia, la necesidad de precisar este concepto y las entida­ des que forman parte de la misma. En sentido subjetivo, la Hacienda Pública es la Administración del Estado y la de sus organismos autónomos en cuanto realizan la función de obtención de ingresos y erogación de gastos o, en expresión del Tribunal Constitucional, una «personificación sectorial de la Administración, como titular de potestades y prerrogativas» (STC 206/1993), pero ello no significa que sea una entidad dotada de personalidad propia e independiente. En efecto, con la expresión Hacienda Pública, en el ámbito estatal, de una parte se hace referencia a un con­ junto de entidades (Administración General del Estado y sus organismos autónomos) que tienen la condición de Administración pública y, de otra, nos encontramos con que cada una de dichas entidades actúa con personalidad jurídica propia. En la delimitación de las entida­ des que la integran, la LGP atiende al dato de su personalidad jurídica, pero el objeto de la re­ gulación es, una vez más, su vertiente económico-financiera tanto en su consideración estáti­ ca: los derechos y obligaciones de contenido económico de dichos entes (art. 5.1 LGP), como dinámica: actividad financiera. A los entes integrantes de la Hacienda Pública se va a aplicar la LGP en su máxima in­ tensidad, de manera que en esta Ley se contiene un conjunto de disposiciones, las de mayor amplitud y trascendencia, que únicamente afectan a lo que Soler Roch 6 denomina «un sub­ sector del sector público administrativo», tradicionalmente denominado Hacienda Pública, y dicho subsector, en su vertiente económico-financiera, lo regula con vocación de plenitud. Por el contrario, el régimen económico-financiero aplicable a las entidades que, aun pertene­ ciendo al sector público, quedan fuera de la Hacienda Pública, es más bien complementario del que es propio de su condición de entidades sujetas al derecho privado, de manera que no se sustituye éste, sino que se complementa con normas derivadas de su pertenencia al sector público. Si volvemos la vista a las instituciones financieras mencionadas en el apartado ante­ rior, podemos afirmar que a la Hacienda Pública (Estado y Organismos autónomos) se apli­ can en su modalidad primera, es decir, en la más rígida, mientras que a las restantes se aplica en su modalidad segunda. La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 117 Pero si no cabe identificar sector público y Hacienda Pública menos aún cabe identifi­ car sector público y Administración Pública y también es obligado precisar sus relaciones. En la enumeración de las entidades que forman parte del subsector público administrativo, por lo común, existe una correlación entre el régimen administrativo y el régimen financiero. Las entidades que se integran en el subsector tienen todas la condición de Administración. Sin embargo, también aparecen entidades que tienen la condición de Administración en el subsector empresarial y otras cuyo encuadre en uno u otro subsector no va unido a la natura­ leza del ente sino que depende de la actividad principal (producción no de mercado) y de su forma de financiación (con ingresos no comerciales). Es el caso de los consorcios. En suma, lo que ocurre es que la inclusión de las entidades en los tres subsectores se hace en función de la forma jurídica que adopta la entidad. Dicha forma se corresponde nor­ malmente con la actividad que desarrolla (por ejemplo, los organismos autónomos realizan actividades de naturaleza administrativa, mientras que las entidades públicas empresariales desarrollan actividades de mercado). Sin embargo tal correspondencia no siempre se da, en cuyo caso, de conformidad con el art. 2 TRLGEP, a efectos de estabilidad presupuestaria y de su clasificación en sectores en contabilidad nacional, prevalece la actividad que realiza, con independencia del subsector, en el que según la LGP se encuadre. En tal caso, los entes en cuestión estarán sujetos a una doble legalidad financiera. De una parte, les serán de aplica­ ción los preceptos de la LGP sobre el subsector en el que formalmente queden encuadrados (criterio formal) y, de otra, a las normas que resulten aplicables en materia de estabilidad pre­ supuestaria por la naturaleza de su actividad o su forma de financiación, tanto en virtud de la legislación interna sobre la misma como del Derecho comunitario (criterio material). Todo ello da como resultado que, con arreglo a nuestro derecho interno, tenemos perso­ nificaciones públicas, que normalmente se regirán por el Derecho público, pero que también pueden regirse, aunque no plenamente, por el derecho privado dependiendo del tipo de orga­ nismo público en el que hayan sido encuadradas por las leyes de creación (organismo autó­ nomo, entidades públicas estatales, agencias estatales y restantes entes en régimen especial de autonomía). Tenemos también personificaciones privadas que realizan actividades que son públicas o se financian con recursos de origen público, que quedan fuera, en principio, del Derecho público. Por el contrario, para las leyes de estabilidad, que siguen los criterios del Derecho comunitario, la forma jurídica es irrelevante, siendo los decisivos los criterios materiales a efectos de contabilidad nacional y por tanto, de cálculo del déficit. La actividad material también trasciende a su régimen de contratación y en materia de competencia. 4. El régimen económico-financiero por tipos de entes. En especial, los nuevos entes Si alguna conclusión se deduce con nitidez de lo expuesto hasta aquí es que nuestro or­ denamiento financiero, con benevolencia, podría ser calificado de plural y, con menos bene­ volencia, de caótico. Y esta situación nos obliga, si queremos adentrarnos en el variado bos­ que de normas a que está sujeta la actividad económico-financiera de los entes del sector público, a avanzar un paso más y contemplar la concreta normativa aplicable atendiendo a 118 José Pascual García grupos o tipos homogéneos de organismos o entes. Pero ni aún esto es suficiente. En efecto, no cabe desconocer el recurso cada vez más frecuente a entes instrumentales sometidos al derecho privado a los que se encomienda la realización de actividades materialmente admi­ nistrativas o el traslado al sector privado de la realización de infraestructuras y servicios pú­ blicos que tradicionalmente se ha efectuado directamente por órganos de la Administración. También a estas entidades resulta obligado hacer una referencia. Primero. Régimen económico-financiero de los entes del sector público administrativo. Sus excepciones Aun cuando la pertenencia a un subsector supone para los respectivos entes una homo­ geneidad en su régimen económico-financiero, dicho régimen no deja de presentar excep­ ciones, que son especialmente relevantes en los nuevos entes que se constituyen dentro del mismo. Para valorarlas en su justa dimensión, en el caso de los entes del subsector adminis­ trativo, hay que partir de los que, de conformidad con el art. 5 LGP, integran la Hacienda Pú­ blica (Administración General del Estado y Organismos autónomos), que constituyen el pri­ mero de los tipos o grupos homogéneos a considerar tanto por la atención que le dedica la Ley como por su número. Como hemos indicado con anterioridad, en ellos la LGP, el TRLGEP y demás normas financieras se aplican en su máximo nivel de intensidad y en cierta medida el régimen económico-financiero de las restantes entidades se define por referencia al de estos. Paralelamente puede afirmarse que la LRJ-PAC, la LCSP, la LPAP, y demás leyes administrativas, se aplican también plenamente o en su máximo de intensidad. En concreto, junto al sometimiento a las normas de procedimiento administrativo y a las que rigen para los contratos administrativos o para el patrimonio del que son titulares, la gestión de los fondos que manejan estará sujeta a un marco legal jurídico-público que puede esquematizarse así: sujeción al régimen de presupuesto administrativo, y por tanto compuesto por créditos o par­ tidas vinculantes, al control interno en su modalidad de control previo de legalidad (interven­ ción) y a posteriori (control financiero permanente), y al régimen de contabilidad pública. Los fondos que manejan forman parte del Tesoro Público, y por tanto gozan de la protección penal (delitos de malversación) y administrativa (inembargabilidad) que el ordenamiento es­ tablece para los fondos públicos. Por último, están sometidos al principio de estabilidad pre­ supuestaria, definida como situación de equilibro o superávit (art. 2.1 LGEP). Pues bien, en este «núcleo duro» del Derecho público se ha abierto brecha, y además se expande a pasos agigantados. Y no ya por el desplazamiento de determinados organismos a otros subsectores con un régimen económico-financiero más flexible, sino porque, dentro del propio subsector administrativo, existen entes que realizan actividades que no están someti­ das, o sólo lo están parcialmente, al régimen que les es propio, es decir, a la normativa regu­ ladora de la Hacienda Pública. Es el caso de los Fondos sin personalidad jurídica, de las Agencias estatales y de algunos otros entes públicos de nueva creación 7. La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... a) 119 Fondos sin personalidad jurídica Los protagonistas principales, y más recientes, de la «huida del Presupuesto» son los «Fondos sin personalidad jurídica». Estos Fondos no son organismos públicos, ni sociedades mercantiles, ni fundaciones. Son «nuevos entes», inclasificables en las categorías administra­ tivas hasta hoy conocidas. Eso sí, con capacidad de gestión de una masa creciente de recursos fuera de los cauces ordinarios de la gestión y control presupuestarios, capacidad que ha de serles atribuida por norma de rango legal, por cuanto supone excepción a un régimen estable­ cido mediante ley. La LGP los incluye en su art. 2 «Sector público estatal», fijando como nota definitoria que su «dotación se efectúe mayoritariamente desde los Presupuestos Gene­ rales del Estado», añadiendo que su «régimen presupuestario, económico-financiero, conta­ ble y de control» se regula por esta Ley. La especialidad sólo afecta a la vertiente financiera, por lo que la administrativa, en sentido estricto, no se ha visto afectada, al menos de forma expresa (procedimiento administrativo, régimen de contratación...). Su inclusión en el artícu­ lo citado mediante el que se delimita el sector público estatal y el régimen económico-finan­ ciero singular que les es aplicable postulan su consideración como sujeto independiente, más allá de consideraciones formales, aun cuando la LGP parece que tiene cierto pudor a califi­ carlo como entidad del sector público de una forma abierta y clara. En rigor, estos Fondos son masas patrimoniales afectas a fines específicos en virtud de una disposición legal ajena a la LGP, cuya gestión se realiza con arreglo a normas financie­ ras más propias del subsector empresarial que del administrativo, en parte específicas y en parte contenidas en la LGP. En el art. 64 LGP se dispone que elaborarán presupuesto de ex­ plotación y capital y que les serán aplicables las normas del capítulo V (arts. 64 a 68) sobre entidades públicas empresariales. Pese a esta circunstancia, si se atiende a su forma de finan­ ciación, la mayor parte de los Fondos forman parte del sector administrativo. La responsabi­ lidad de su gestión en ocasiones está atribuida a la entidad con cargo a cuyo presupuesto se realizan las aportaciones de los fondos que gestionan y en ocasiones a otra distinta, lo que arrastra, sobre todo, consecuencias de índole competencial y contable 8. b) Agencias estatales La relación de entidades del sector público del art. 2 LGP se ha visto ampliada con la creación de la figura de las Agencias estatales por la Ley 28/2006, de 18 julio (LAGE), como un nuevo tipo de organismo público, a las que esta Ley en su art. 26 las considera in­ tegradas entre las entidades del sector público estatal. Por el contrario, nada nos dice sobre su pertenencia a uno u otro subsector, si bien se las vienen considerando, tanto en las leyes anuales de PGE como en la Cuenta General del Estado, integrantes del subsector adminis­ trativo 9. A ello conduce su régimen presupuestario, tal como se configura en la LAGE, más próximo al que es propio de las entidades de este subsector que al de las del subsector empresarial, aunque presenta significativas peculiaridades que no se dan en otras entida­ des públicas. Pese a su condición de organismos públicos y a su pertenencia al subsector administrativo, no forman parte de la Hacienda Pública. Sus peculiaridades pueden sinteti­ zarse así: 120 José Pascual García — En su vertiente administrativa, la legislación aplicable está constituida por la propia Ley de Agencias estatales y, en su marco, por el Estatuto propio de cada una de ellas; supletoriamente les es de aplicación la Ley 6/1997, de 14 de abril» (LOFAGE). Su creación compete al Gobierno. En materia de contratación tendrán la consideración de Administración Pública si se dan las condiciones relativas a acti­ vidad principal y a la forma de financiación de la cláusula residual de la LCSP (apartado e) del art. 3.2)). En los demás casos, serán sólo poder adjudicador (cláusu­ la residual 3.3 b) LCSP): se crean para satisfacer necesidades de interés general y son controladas por la Administración. — El presupuesto de las Agencias estatales sigue la estructura de los presupuestos ad­ ministrativos, pero sólo tiene carácter limitativo por su importe global y carácter es­ timativo para la distribución de los créditos en categorías económicas, con excep­ ción de los correspondientes a gastos de personal que en todo caso tienen carácter limitativo y vinculante por su cuantía total, y de las subvenciones nominativas y las atenciones protocolarias y representativas que tendrán carácter limitativo y vincu­ lante cualquiera que sea el nivel de la clasificación económica al que se establezcan (art. 27 Ley Agencias, modificado por la Ley de PGE para 2010). — En cuanto al régimen de los fondos que gestionan no existen previsiones legales ex­ presas en la LAGE. No obstante, tras la reforma del art. 90 de la LGP, sus recursos financieros forman parte del Tesoro Público, lo que implica que su tesorería se ges­ tionará de forma conjunta con la de la Hacienda Pública, aunque la LGP no las con­ sidera integrantes de ésta. Contra lo que demandaría su forma de financiación, que normalmente lo es con cargo al Presupuesto del Estado, y la centralidad que están llamadas a desempeñar en la futura configuración de la Administración institucio­ nal, en la Ley de Agencias no está contemplada la inembargabilidad de sus fondos, lo que tampoco se resulta de la LGP, al quedar excluidas de la Hacienda Pública 10. — Las Agencias estatales deberán aplicar los principios contables que les correspondan de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 LGP. Por tanto, en la medida en que se encuadran en el subsector administrativo deberán aplicar el Plan General de Con­ tabilidad Pública y los correspondientes principios de esta contabilidad. — El control interno de la gestión económico-financiera de las Agencias estatales co­ rresponde a la Intervención General de la Administración del Estado, y se realizará bajo las modalidades de control financiero permanente y de auditoría pública. No es de aplicación la función interventora. c) Restantes entes públicos del subsector administrativo Generalmente las referencias a las entidades del sector administrativo en los documen­ tos y bases de datos de la Administración, se cierran con una referencia a los «restantes entes públicos». Se trata de organismos creados y dotados por Ley de un régimen económico-fi­ nanciero singular que se aparta en diversos extremos del régimen común y que quedan fuera de la Hacienda Pública. En el Inventario de entes del sector público estatal (INVESPE) se re­ lacionan 53 de estos organismos al 31 de diciembre de 2009, de los que 37 se clasifican en el La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 121 sector administrativo, cuyo análisis individualizado desborda la finalidad de este trabajo. En particular, dentro de este conjunto de entidades hay que destacar las contempladas en las dis­ posiciones adicionales 9.ª y 10.ª de la LOFAGE. Más singular es el caso del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), que ni siquiera aparece relacionado en el citado inventario, y al que, por su actualidad y por los niveles a que se ha llegado en sus singularidades, no podemos dejar de hacer mención. Este organismo creado por el Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, (modificado por el RDL 6/2010, de 9 de abril) para gestionar los procesos de reestructuración de entidades de crédito, tiene un régimen jurídico harto extraño. Por una parte, se le dota de personalidad jurídica propia, con capacidad pública y privada, se controla por el sector público (Ministerio de Eco­ nomía y Hacienda y Banco de España) y su dotación inicial se cubre con fondos públicos en un 75%, pero por otra se le excluye del régimen propio de los organismos públicos en la LOFAGE y de las normas que regulan el régimen presupuestario, económico-financiero, de control y de contratación de dichos organismos. En lo no establecido en el RDL le son de aplicación el régimen de los Fondos de Garantía de Depósitos en Entidades de Crédito, que son organismos privados, que se financian mayoritariamente con fondos privados. No se comprende la exclusión tan radical de un organismo que, atendiendo a su actividad, control y financiación, pertenece al sector público, dejándolo al margen de unas normas que, en parte, derivan de la Constitución (régimen presupuestario) y, en parte, del Derecho comunitario (contratación). Segundo. Régimen económico-financiero de los sujetos del subsector público empresarial. El caso de las entidades que, pese a su pertenencia al subsector, desarrollan una actividad que es materialmente administrativa Los «sujetos» que la LGP incluye dentro del subsector público empresarial son las enti­ dades públicas empresariales (EPEs), las sociedades mercantiles estatales y, siempre que no reúnan las condiciones para ser incluidas en el sector público administrativo, los consorcios y las entidades de Derecho público distintas de los organismos autónomos y de las entidades públicas empresariales. En su consideración administrativa, las EPEs son entidades de derecho público depen­ dientes o vinculadas a la Administración General del Estado. Tienen personalidad jurídica pública y actúan en calidad de organizaciones instrumentales de la Administración. Conjun­ tamente con los organismos autónomos y las agencias estatales integran los «organismos pú­ blicos» pero, frente a las actividades que desarrollan los otros organismos públicos, que son fundamentalmente administrativas, las EPEs realizan actividades de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica, si bien pueden disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad, lo que les está expresamente vedado a las sociedades mercantiles públicas (DA 12.ª LOFAGE). En la LCSP no merecen, en ningún caso, la consideración de Administración pública. Para esta Ley las EPES no forman parte del sector público administrativo sino del empresa­ rial. Esto significa que sus contratos serán privados. 122 José Pascual García El segundo grupo de entidades que integran el sector son las sociedades mercantiles es­ tatales, es decir, aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público estatal, sea superior al 50% (art. 166 LPAP). De conformidad con el art. 166. 2 LPAP, estas sociedades «se regirán por el presente título y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación». Por su parte, la disposición adicional 12.ª de la LOFAGE precisa que estas sociedades «en ningún caso po­ drán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública». La contratación se rige por el derecho privado, si bien quedan sujetas a los principios de la LCSP (art. 20.2). El régimen económico financiero de todas estas entidades, en tanto que forman parte del subsector empresarial, es sustancialmente el mismo, y más flexible que el establecido para las entidades que forman parte del sector administrativo. Las cinco instituciones hacen­ dísticas antes estudiadas se aplican en su modalidad segunda, es decir, en la más flexible. No obstante, diferencias entre EPES y compañías mercantiles en el plano económico económi­ co-financiero, pese a su pertenencia al mismo sector, no deja de haber. El control interno a cargo de la IGAE sobre las EPES adopta normalmente la forma de control financiero perma­ nente, mientras que sobre las sociedades mercantiles estatales únicamente cabe la auditoría pública, que no se aplica de forma permanente. Siempre que la mayor flexibilidad de las entidades del subsector derive de su actividad (empresarial) y de su forma de financiación (del mercado) puede tener una justificación, pero esto no siempre es así. Cada vez más frecuentemente se aplican las cinco instituciones men­ cionadas en su modalidad más flexible a compañías y entidades cuya actividad es material­ mente administrativa, o dicho en otros términos, a entidades que se financian con recursos de origen público y su actividad no se desarrolla en el mercado, con la consecuencia de que a efectos de contabilidad nacional quedan encuadradas en el sector Administraciones Públicas. En los últimos tiempos está proliferando la creación de empresas públicas instrumenta­ les al servicio de entidades integrantes de la Hacienda Pública. En la mente de todos están empresas como Tragsa, Segipsa, Sociedad Estatal de Infraestructuras del Transporte Terres­ tre..., a las que se encarga una buena parte de las prestaciones de bienes y servicios que nece­ sita la Administración, mediante encomiendas de gestión ajenas a los procedimientos de ad­ judicación previstos en la LCSP. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas las relaciones que surgen de estos encargos no tie­ nen carácter contractual sino interno 11. En el plano contractual, se les atribuye la condición de poder adjudicador, evitando que los contratos que adjudiquen en ejecución de los encar­ gos se sustraigan a la normativa comunitaria, pero al mismo tiempo se consagra un cierto «fraude» a nivel interno, al permitir que Administración Pública que necesite los bienes o servicios, objeto del contrato, escape de la normativa sobre contratos administrativos, valién­ dose de la instrumental, en tanto se rija por el derecho privado. Como señalan Pérez Crespo B. y Valdivielso Cañas A., el sistema no evita el desplazamiento de los contratos públicos de naturaleza administrativa a contratos públicos pero de naturaleza privada, es decir, hacia un régimen jurídico privado de un gasto que, en principio, debía haber adoptado un revestimien­ to jurídico público, dado que los contratos que la entidad receptora de la encomienda deba realizar para cumplimentar los encargos van a tener naturaleza privada aunque el destinatario La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 123 final de la prestación sea una Administración Pública, alimentándose desde el gasto de enti­ dades administrativas el conjunto de contratos sujetos a derecho privado 12. Por el contrario, en la vertiente financiera se aplica el régimen propio del sector empre­ sarial, sin que se vea endurecido por el hecho de que la actividad de la empresa instrumental sea materialmente administrativa. En suma, la huida del Derecho administrativo de estas entidades es plena, mientras que no existe huida plena del Derecho financiero, en la medida en que las instituciones financie­ ras estudiadas no dejan de aplicarse. No obstante, con excepción del principio de estabilidad presupuestaria, su aplicación se hace en su modalidad de mayor flexibilidad, lo que no en­ cuentra una adecuada justificación cuando la pertenencia al sector empresarial no se corres­ ponde con una actividad y una forma de financiación ajena al mercado 13. Tercero. Fórmulas de colaboración público-privada En los últimos años ha proliferado una serie de fórmulas de gestión que, englobadas bajo al expresión «colaboración público-privada», se caracterizan, de una parte, porque me­ diante ellas se canaliza la realización de obras, servicios y diversidad de inversiones de natu­ raleza pública, y de otra, porque en su nacimiento, tanto en las que revisten naturaleza presu­ puestaria (obra con abono total del precio o sistema alemán y el llamado modelo español) como en las extrapresupuestarias (concesión de obra pública), ha latido la preocupación por soslayar o atenuar la incidencia de la financiación de dichas inversiones en el déficit público. Ciertamente, a partir del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales, aprobado por el Reglamento 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996 (SEC 95) algunas de estas modalidades han perdido buena parte de su interés pues el pago aplazado en el contrato de obras con abono total del precio no permite desplazar el déficit, que se genera en función del grado de avance de la inversión, y el endeudamiento de las empresas públicas, al que lleva el modelo español, en principio, tiende a computarse en la Administración. Por esta causa se ha desplazado el interés hacia aquellas fórmulas en las que la financiación va a recaer en todo o en parte sobre los usuarios y el riesgo se desplaza hacia el sector privado, frente a otras en las el costo lo soportan todos los contribuyentes, vía tributos-presupuesto, con independencia de cual sea el momento en que ello tiene lugar. En aquellas confluye una huida del Derecho ad­ ministrativo en la gestión de la inversión o servicio por el concesionario, de la contabilidad pública (por la búsqueda de fórmulas que no consoliden a efectos de déficit), del Presupues­ to, que por su propia naturaleza no comprende la financiación extrapresupuestaria, y del con­ trol, incluido en este caso el externo a cargo del Tribunal de Cuentas. Quizás estas circunstancias puedan llevar a concluir que se trata de cuestiones ajenas al objeto de nuestro análisis, que va dirigido al régimen económico-financiero de los entes del sector público. No obstante creemos que, más allá de consideraciones formales, es ineludible hacer una referencia a esta nueva realidad. En primer lugar, porque, aunque el recurso a estas fórmulas pueda justificarse en diversas consideraciones, no cabe desconocer los problemas que plantea al Derecho financiero. Como afirma el Manual de transparencia fiscal 2007 del Fondo Monetario Internacional, las asociaciones entre los sectores público y privado suscitan 124 José Pascual García inquietudes, tales como separar la inversión pública del Presupuesto y eliminar la deuda del balance del gobierno, evitando las restricciones sobre el déficit y la deuda. De otra parte, el fondo del asunto trasciende de la preocupación por la forma de financiación y su contabiliza­ ción, aunque no se la haya prestado la debida atención. En efecto, al final, la inversión o ser­ vicio la va a decidir la Administración y la va a pagar el ciudadano. La alternativa es, en pri­ mer lugar, si paga vía impuestos, como contribuyente, o si paga vía tarifas, como usuario, y, en segundo lugar, si paga hoy o paga mañana. Y en este segundo caso, puede que el pago fi­ nal vaya a cargo de generaciones futuras. Todo esto demanda de los poderes públicos máxi­ ma transparencia y una respuesta jurídica, que hoy por hoy no se ha dado. Si en su origen el Presupuesto representó el consentimiento de los impuestos por los ciudadanos, hoy es necesario buscar fórmulas a través de las cuales se exteriorice dicho con­ sentimiento, sin limitarlo a los supuestos de financiación presupuestaria sino extendiéndolo a cuestiones tales como si la modalidad de gestión elegida es la más económica, si se mejora la calidad de los servicios, si existen ganancias en eficiencia, cual es el volumen de gasto finan­ ciero que se difiere a generaciones futuras... En todos estos aspectos, parece ineludible poner freno a «la huida» en las distintas vertientes consideradas, aun cuando los sujetos asociados pertenezcan al sector privado, sin perjuicio de que los mecanismos de decisión y control sean otros. Y cuando pertenezcan al sector público empresarial, en lo relativo al régimen a que es­ tán sujetos nos remitimos a lo indicado en el apartado precedente, pero parece obligado sub­ rayar que la atenuación del régimen económico-financiero de estos sujetos no debe traducir­ se en una información más reducida, tal como en la actualidad ocurre, si se examina la documentación presupuestaria. Del problema se hizo eco la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2005 en su disposición adicional 56.ª, pero al día de hoy no se ha remediado la situación. Cuarto. Consorcios y otras entidades del sector público español no adscritas a ningún sector territorial No quisiéramos terminar estas consideraciones, en las que se ha tratado de esbozar una visión de conjunto del ordenamiento económico-financiero aplicable a los distintos entes del sector público, singularmente a los de más reciente aparición, sin hacer referencia a un fenó­ meno que prolifera de forma creciente y que no ha encontrado aún una respuesta adecuada por parte del Estado. Es el caso de aquellas entidades que por su actividad y su forma de fi­ nanciación pertenecen al sector público, pero que son creadas y participadas por distintas en­ tidades territoriales, sin que ninguna de ellas tenga el dominio o asuma de forma mayoritaria su financiación, por lo que no cabe encuadrarlas, al día de hoy, en el subsector estatal, auto­ nómico o local. Y no es asunto baladí si se atiende a su proliferación. La LGP se refiere a esta situación en su disposición adicional 9.ª en la que establece que el Estado promoverá la celebración de convenios con las Comunidades Autónomas o las Entidades locales, con el objeto de coordinar el régimen presupuestario, financiero, contable y de control de dichas entidades, revistan forma de consorcios o de compañías mercantiles. Pero, con la disposición adicional, en su literalidad, el legislador estatal no resuelve, pese a La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 125 ser el único que podría hacerlo, el problema de definir el sector al que las sociedades o con­ sorcios en cuestión han de considerarse adscritos. Y con la omisión, además de generarse in­ seguridad jurídica, se impide, o al menos se dificulta, el cumplimiento del Derecho comuni­ tario sobre déficit público y de la legislación interna sobre estabilidad presupuestaria y su control, pues ninguna duda cabe de que las entidades citadas están obligadas a las exigencias que derivan de su pertenencia al sector Administraciones Públicas si reúnen las condiciones del SEC 95. Para atemperar las consecuencias de esta indefinición legal, y motivada sin duda por la proliferación de la figura, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009 introdujo una modificación en la citada disposición adicional 9.ª de la LGP disponiendo que los Presu­ puestos de estos consorcios acompañarán, a efectos informativos, a los Presupuestos Genera­ les del Estado cuando el porcentaje de participación del Sector público estatal sea igual o su­ perior al de cada una de las restantes Administraciones públicas consorciadas. La previsión legal es positiva pero claramente insuficiente en orden a la definición del régimen económi­ co-financiero aplicable y de la entidad responsable del control. Casado Robledo S. ha estudiado el régimen presupuestario, de contabilidad y control de las «Infraestructuras Científicas y Tecnológicas Singulares», resultado de acuerdos entre dis­ tintas CC.AA. y el Estado, que cristalizan normalmente en consorcios, participados al 50% por ambas partes. Como señala dicha autora en unas consideraciones extrapolables a otros consorcios y entidades que se encuentran en situación análoga «en el supuesto de que ningu­ na Administración disponga de una mayoría de participación, existe una absoluta indefini­ ción del régimen presupuestario, de contabilidad y de control aplicable» 14. Conclusión En los últimos años puede apreciarse en el Derecho financiero un tránsito en el que el epicentro se desplaza desde el concepto de Hacienda Pública, al de sector público, y desde el concepto de gasto o ingreso público al de actividad económico-financiera del sector público, de consecuencias imprevisibles. En el nuevo régimen se está perdiendo la unidad que ha ca­ racterizado al ordenamiento presupuestario hasta fechas recientes. La configuración de sus instituciones cardinales (Presupuesto, Contabilidad, Tesoro Público, Estabilidad presupues­ taria y Control interno) es ambivalente, de manera que presentan una modalidad rígida, apli­ cable a las entidades que forman parte de la Hacienda Pública y otra más flexible, aplicable a las entidades de los sectores empresarial y fundacional. La línea divisoria entre unas y otras entidades no siempre responde a unos criterios coherentes con la naturaleza de sus activida­ des y forma de financiación: numerosas entidades del sector administrativo se acogen a la modalidad segunda en todas o en alguna de las vertientes de su actividad económico-finan­ ciera. Paralelamente, estas entidades abandonan frecuentemente el Derecho administrativo para regirse por el derecho privado. En otras ocasiones entidades que se integran en la Ha­ cienda Pública se valen para la realización de obras y servicios públicos de entidades ins­ trumentales que se rigen por el derecho privado y que se sitúan, no ya fuera de la Hacienda Pública, sino incluso del sector público administrativo. Todo ello da como resultado que la 126 José Pascual García LGP, ley vertebradora del ordenamiento presupuestario estatal y paradigma del autonómico y local, esté derivando, de hecho, a regular unas instituciones hacendísticas tipo y, dentro de ellas, unas modalidades, de las de las que se echa mano por las normas de creación de los nuevos entes en función del régimen que se quiera conferir a cada organismo, sin una planifi­ cación que responda a criterios predecibles. Notas 1. Véase en este sentido Amoedo Souto, C., en Tragsa, Medios propios de la Administración y huida del Dere­ cho administrativo. Atelier. 2004. p. 215, así como la síntesis que realiza de las tesis de Martínez López-Mu­ ñiz y Troncoso Regada, que dejan la cuestión «bien planteada y adecuadamente resuelta». 2. Véase Amengual Antich, J., «El control de los entes instrumentes instrumentales». Revista Auditoría Pública, núm. 49/2009, artículo que recomendamos a quien desee tener una visión global de las dimensiones del sector público español y de los problemas que plantea su control. 3. Debo agradecer a Francisco J. Gómez la colaboración prestada en la localización y preparación de los datos sobre entes del sector público contenidos en esta artículo así como sus observaciones al respecto. 4. Con mayor amplitud hemos abordado la configuración de estas instituciones en la obra «Régimen Jurídico del Gasto Público. Presupuestación, Ejecución y Control». Ed. BOE. 2009, a la que remitimos al lector interesado en profundizar en la cuestión. 5. Sobre estos privilegios véanse pp. 531 y 532 de nuestra obra «Régimen Jurídico del Gasto Público. Presupues­ tación, Ejecución y Control». Ed. BOE. 2009. 6. Véase Soler Roch, M.ª T., «La ordenación de la Hacienda Pública estatal en el título I de la Ley General Presu­ puestaria». Revista Española de Control Externo, núm. 18/2004. 7. También cabe mencionar entre estos supuestos peculiares a los Organismos autónomos que realizan activida­ des de carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si bien en este caso lo llamativo no es su existencia sino su subsistencia, seis años después de trascurrido el plazo de un año para su adaptación establecido en la disposición transitoria de la LGP. Sus presupuestos son de naturaleza mixta, por cuanto contienen estados de ingresos y gastos, propios de los presupuestos administrativos, y estados financieros, uno de los cuales, la cuenta de operaciones comerciales, similar a los presupuestos de las sociedades estatales, forma parte de los PGE. 8. En los PGE para 2010 se relacionan 11 de estos Fondos pertenecientes al sector administrativo. Las aportacio­ nes necesarias para su financiación han sido realizadas en todos los casos con cargo al Presupuesto del Estado, ascendiendo el importe neto de las mismas a 903.305 miles de euros. Los pagos previstos en el ejercicio as­ cienden a 4.500.696 miles de euros, para lo que contaban, además de con las expresadas aportaciones, con unas existencias iniciales de tesorería por importe de 1.748.656 miles de euros y otros cobros previstos por 3.125.044 miles de euros. 9. La adscripción de todas las Agencias al subsector administrativo no parece lo más coherente con la versatili­ dad de la figura. En la medida en que pueden desarrollar actividades empresariales y financiarse en régimen de mercado o no, lo más lógico hubiera sido dejar abierto su encuadre en el subsector administrativo o en el em­ presarial, de modo semejante a lo que sucede con los consorcios. Así se evitaría la eventual discordancia entre su pertenencia al sector administrativo definido en la LGP y la no pertenencia al sector Administraciones pú­ blicas en contabilidad nacional. La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles... 127 10. En el art. 109 LGP se incluye una previsión de alcance dudoso en la que se establece que en los contratos de apertura de cuentas de situación de fondos en la banca privada por el Estado, organismos autónomos y agen­ cias estatales se incluirá una cláusula de respeto al beneficio de inembargabilidad de los fondos públicos, dan­ do por supuesta la existencia de un beneficio que no se les ha atribuido previamente. La «cuña legislativa» vie­ ne a confirmar lo anómalo de las modificaciones relacionadas con el Tesoro Público, que hemos puesto de manifiesto en nuestra obra «Régimen Jurídico del Gasto Público. Presupuestación, Ejecución y Control». Ed. BOE. 2009. Véase, en particular, la nota 8 del capítulo XX (pág. 745) en la que se resume nuestro valoración sobre estas modificaciones. 11. Sobre la incidencia en la contratación pública del recurso a entes instrumentales nos remitimos a nuestra obra «Las encomiendas de gestión a la luz de la Ley de Contratos del Sector Público». Boletín Oficial del Estado. 2010, en la que se abordan estas cuestiones con mayor amplitud. 12. Pérez Crespo, B. y Valdivieso Cañas, A., «La Ley de Contratos del Sector Público. Novedades más relevan­ tes». Revista Española de Control Externo, núm. 28, 2008. 13. Sobre los resultados del proceso de creación de compañías mercantiles en el ámbito de las Comunidades Autó­ nomas con el fin de incrementar el gasto público mediante el cobro del servicio prestado a los usuarios y la asunción de importantes niveles de deuda por las mismas, véase Prado Lorenzo, J.M. et al., «Procesos de cor­ poratización y decisiones socialmente responsables en el ámbito de las Comunidades Autónomas». Revista Española de Control Externo, núm. 34/2010. 14. Véase Casado Robledo, S., «Las ICTS, su construcción y explotación a través de consorcios con participa­ ción estatal. Régimen presupuestario, de contabilidad y control». Revista Española de Control Externo, núm. 30/2008. Referencias bibliográficas Amengual Antich, J., «El control de los entes instrumentes instrumentales», Revista Auditoría Pública, núm. 49/2009. Amoedo Souto, C. en Tragsa. Medios propios de la Administración y huida del Derecho administrati­ vo. Atelier. 2004. p. 215. Casado Robledo, S., «Las ICTS, su construcción y explotación a través de consorcios con participación estatal. Régimen presupuestario, de contabilidad y control», Revista Española de Control Externo, núm. 30/2008. Pascual García, J., «Régimen Jurídico del Gasto Público. Presupuestación, Ejecución y Control». Ed. BOE. 2009. Pascual García, J., «Las encomiendas de gestión a la luz de la Ley de Contratos del Sector Público». Boletín Oficial del Estado. 2010. Pérez Crespo, B. y Valdivieso Cañas, A., «La Ley de Contratos del Sector Público. Novedades más re­ levantes». Revista Española de Control Externo, núm. 28, 2008. Prado Lorenzo, J. M. et al., «Procesos de corporatización y decisiones socialmente responsables en el ámbito de las Comunidades Autónomas». Revista Española de Control Externo, núm. 34/2010. Soler Roch, M.ª T., «La ordenación de la Hacienda Pública estatal en el título I de la Ley General Pre­ supuestaria». Revista Española de Control Externo, núm. 18/2004.
