Oficio 220-004108 Del 13 de Enero de 2012

Oficio 220-004108 Del 13 de Enero de 2012
Ref.:
Radicación 2011- 01- 370722
Tratándose de sociedades vigiladas, para la fusión abreviada deberá estarse a lo dispuesto en el
régimen de autorizaciones generales o a la autorización previa de esta Superintendencia cuando
se presenta alguna de las condiciones previstas para el efecto. (Se transcribe oficio).
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pregunta “ si para realizar una fusión abreviada en
donde la sociedad beneficiaria es una sociedad en liquidación, se hace necesario solicitar permiso ante la
Superintendencia de Sociedades” .
Responde la inquietud planteada el concepto proferido por la Entidad a través del Oficio 220- 020078 del 5 de
abril de 2010, el cual se encuentra publicado en la página de Internet, oportunidad en la que luego de un
nuevo estudio de la preceptiva legal que regula el tema concordante con las atribuciones conferidas en el
artículo 84 de la Ley 222 de 1995 concluyó que tratándose de sociedades vigiladas, aunque se encuentren
tramitando un proceso de liquidación, corresponde a esta Superintendecia impartir la autorización para llevar
a cabo la fusión, siempre y cuando la sociedad se encuentre en alguno de los casos que eximen de la aplicación
del régimen de autorizaciones generales
En esa oportunidad la Entidad expresó.
“ A esta Entidad se le consultó si en el trámite de fusión abreviada era necesario acudir a esta Superintendencia
o bastaba con cumplir los requisitos del artículo 33 de la Ley 1258 de 2008; fue así como, por Oficio 220057303 del 20 de marzo de 2009, la Superintendencia opinó que:
(… .)
No obstante, revisado el concepto expresado en el citado Oficio, se considera necesario recoger algunos
planteamientos del mismo, así como la conclusión o respuesta dada a la consulta, por cuanto, si bien la
intervención del Estado en las operaciones de integración societaria consistentes en fusión o escisión propende,
en gran medida, por velar porque a los asociados ausentes y disidentes, cuya operación les impondría una
responsabilidad superior o les significaría una desmejora patrimonial, les sea respetado el derecho de retirarse
de la sociedades intervinientes, en los términos del Capítulo III, del Título I, de la Ley 222 de 1995, así como
que a los acreedores de las mismas se les informe oportunamente la operación proyectada y correlativamente
se les permita exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus acreencias, en las condiciones
previstas por los artículos 5 y 6 de la misma Ley, existen otros aspectos que interesan al Estado y que han
sido consideradas por esta Superintendencia en la Circular Externa 001 del 23 de marzo de 2007, los cuales
no pueden dejarse de lado, por el hecho de tratarse de una operación de fusión abreviada, esto es, en la que
una sociedad planea absorber a su subordinada del tipo de las SAS.
En efecto, el Decreto 4350 de 2006, reglamentario, entre otros, del artículo 84 de la Ley 222 de 1995
que establece las facultades de esta Superintendecia respecto de sus vigiladas, dispuso que las reformas
estatutarias consistentes en fusión y escisión requieren de “ autorización previa” de esta Entidad,
pero al mismo tiempo la facultó para expedir respecto de sus vigiladas por la causal económica (nivel de
activos e ingresos), las instrucciones de transparencia y revelación de información necesarias a fin de acogerse
a un régimen de autorización general de tales operaciones (Artículo 6, literal d)) y fue así como, a través de
la Circular Externa citada, se estableció el régimen de autorización general en fusiones y escisiones e
instrucciones de transparencia y revelación de información, en el que a su vez se establecieron los
“ casos en los cuales se requiere autorización previa” (numeral 3).
Los eventos en los cuales la fusión o escisión proyectada requiere autorización previa de esta
Superintendencia, abarcan aspectos que van desde la situación de endeudamiento de las participantes,
hasta el hecho de haberse detectado respecto de ellas alguna de las irregularidades de los literales a, b,
c y d del artículo 84 de la Ley 222 de 1995, con motivo de una investigación administrativa, esto es, abuso
de sus órganos, suministro a terceros de información que no se ajuste a la realidad, no llevar la contabilidad
en regla y extralimitación del objeto social, pasando por, la existencia de activos representados en crédito
mercantil, y de obligaciones pensionales, entre otros.
Por tal razón, este Despacho considera que en el evento de la fusión abreviada prevista en la Ley de las
SAS, deberá estarse a lo dispuesto en el régimen de autorizaciones generales de tales operaciones al
que se ha hecho mención y, en esa medida, habrá de evaluarse en cada caso si la operación se ajusta
a alguno de los eventos en los que se requiere autorización previa por parte de esta
Superintendencia o si, por el contrario, bastará con que las intervinientes cumplan los requisitos
establecidos por el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 cuales son, básicamente, permitir el ejercicio de
los derechos de retiro y oposición en los términos regulados por la Ley 222 de 1995. (… .)” . (Destacados
nuestros).
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de
Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos
y Contables publicados por la Entidad.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son
contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo