xii. la rescisión por lesión en más de la cuarta parte en la liquidación

XII. LA RESCISIÓN POR LESIÓN EN MÁS DE LA
CUARTA PARTE EN LA LIQUIDACIÓN DE
LA SOCIEDAD DE GANANCIALES PRACTICADA EN CONVENIO REGULADOR HOMOLOGADO JUDICIALMENTE EN UN PROCESO DE
SEPARACIÓN O DE DIVORCIO
Establecidas así las cosas, se ha venido cuestionando
también la doctrina si la rescisión de la partición de la
sociedad de gananciales, cumplidos que fueren todos sus
requisitos, es siempre viable o no cualquiera que sea la
forma en que la misma se haya llevado a efecto, bien sea
por los mismos cónyuges (o quienes sean las partes) con
su aprobación, ya por un tercero, bien judicialmente, o
también aquella realizada en convenio regulador homologado judicialmente en un proceso de separación o de
divorcio. Ya he dejado expuesto que en mi opinión —apoyada en un sentir mayoritario doctrinal y jurisprudencial— que ello no es sólo posible sino de una absoluta
corrección jurídica. No obstante, existen ciertas dudas
con respecto a la realizada a través de convenio regulador
en un proceso de separación o de divorcio. Sin embargo,
antes de entrar en el estudio concreto de ello, nos parece
oportuno intentar determinar cuál pueda ser el concepto
y naturaleza jurídica de lo que, técnicamente, se denomina convenio regulador.
219
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
XII. 1. El c o n v e n i o regulador. Su n a t u r a l e z a jurídica a
la luz de las distintas p o s i c i o n e s d o c t r i n a l e s
Sabido es que el convenio regulador fue u n a novedad en
nuestro Derecho, al establecerlo p o r la Ley 3 0 / 1 9 8 1 , de 7 de
julio 329 . A partir de ahí, no h a n resultado infructuosos los
esfuerzos, con mejor o peor fortuna, de la doctrina española con el fin de dotar de contenido conceptual al denominado convenio regulador. Parece oportuno, pues, t o m a r como
p u n t o de referencia las posiciones doctrinales m á s autorizadas, al objeto de intentar perfilar, con la m a y o r nitidez posible que p u e d a entenderse p o r el convenio regulador y dónde
p u e d a ser e n c u a d r a d o jurídicamente.
Por u n a sector doctrinal se ha considerado el convenio
regulador, de forma h a r t o sencilla y, a n u e s t r o entender,
p a s a n d o de puntillas, c o m o «el a c u e r d o o p r o p u e s t a de
acuerdo, c o n c e r t a d o p o r los consortes en crisis u ofrecido
p o r u n o al otro, t e n d e n t e a regular t o d a s las cuestiones
m a t r i m o n i a l e s periféricas a los p u r o s derechos y deberes
conyugales» 3 3 0 .
Posiblemente, con m a y o r precisión se ha e n t e n d i d o
q u e el convenio es «un negocio jurídico bilateral, consentido p o r a m b o s cónyuges, típico del Derecho de familia p o r
su naturaleza y contenido, en el que aquéllos convienen
establecer el r é g i m e n jurídico del m a t r i m o n i o s e p a r a d o o
(329)
Esta novedad tiene un tímido antecedente en el artículo 16 de
la Ley española de Divorcio de 1932, si bien esta última norma se refería sólo al cuidado de los hijos. Decía el artículo 16 de la Ley de Divorcio de 1932: «Disuelto el matrimonio por cualquiera de las causas 1.a,
2. a , 9.a, 10.a, 11.° y 12.a, o por mutuo disenso, podrán los cónyuges
acordar en poder de cuál de ellos ha de quedar los hijos comunes
menores de edad. Este acuerdo necesitará la aprobación del juez.
"Una similar regla se contenía en el artículo 87, número 2.", in fine, de
la Ley de Matrimonio Civil de 1870. Dicha Ley decía en su articulo
87.2., en su parte final, lo siguiente: "Podrán los padres proveer de
acuerdo al cuidado y educación de sus hijos."
(330)
ENTRENA KLETT. C. M.', Matrimonio, Separación y Divorcio,
Aranzadi Editorial, Pamplona, 1990, 3. a ed., pág. 604.
220
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
divorciado, tanto en sus aspectos personales, como patrimoniales»331.
Desde otra óptica m á s amplia y desechando ciertas
perspectivas de encuadramiento, se ha dicho que el convenio es un negocio jurídico bilateral del D e r e c h o de familia
r e g u l a d o r d e l status p e r s o n a l , f a m i l i a r y e c o n ó m i c o d e l a
s e p a r a c i ó n y del d i v o r c i ó l i b r e m e n t e , e s t i p u l a d o . N o e s u n
c o n t r a t o —se agrega—, p u e s n o c r e a , m o d i f i c a o e x t i n g u e t a n
sólo —a veces ni s i q u i e r a - r e l a c i o n e s j u r í d i c a s p a t r i m o n i a les, s i n o q u e se t r a t a de un a c u e r d o o c o n v e n c i ó n q u e disciplina u n a situación familiar heterogénea o un complejo
d e r e l a c i o n e s j u r í d i c a s l i g a d a s a l status familiae. P o r t a n t o ,
se concluye diciendo que el convenio es el estatuto jurídico negocial de los c ó n y u g e s s e p a r a d o s o divorciados y de
los efectos i n h e r e n t e s a estas s i t u a c i o n e s familiares 332.
Por su parte DÍEZ-PICAZO y GULLÓN puntualizan
que no nos encontramos ante un puro negocio jurídico de
Derecho privado sino ante un acto mixto en el que interv i e n e n los sujetos p r i v a d o s y la a u t o r i d a d pública. E s t a
última, por su propia naturaleza, debe considerarse prep o n d e r a n t e 333.
En definitiva, dice DIEZ-PICAZO, se t r a t a de la elección e n t r e la r e g l a m e n t a c i ó n i m p e r a t i v a del Juez y la cons e n t i d a p o r las p a r t e s . E s t o significa, a n t e t o d o , q u e e l convenio presenta u n a doble limitación:
a ) E n p r i m e r l u g a r , e l c o n v e n i o es, u n a v í a d e e j e c u c i ó n
d e l a L e y y n o d e s u s t i t u c i ó n d e l a Ley. S e t r a t a d e p r o v e e r
de un e s t a t u t o a la situación de crisis m a t r i m o n i a l y, p o r
(331)
L Ó P E Z ALARCÓN, M., : «El a c u e r d o de los cónyuges en la separ a c i ó n y en el divorcio», ¡Revista J u r í d i c a LA LEY, 1981-4, p p . . 851 y ss.
(332)
A L O N S O - P É R E Z . M., « S e p a r a c i ó n c o n s e n s u a l , a c u e r d o p a r a
divorciarse y convenio regulador en el Derecho matrimonial español»,
Revista Jurídica LA LEY, año IV. núm. 796, 28 octubre 1983.
(333) DÍEZ-PICAZO y G U L L Ó N B A L L E S T E R O S , Sistema de Derecho
Civil, vol., IV, 5. a ed., p á g . 132.
221
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
hipótesis, de un estatuto que sea en términos generales
conforme con los caracteres singulares de la propia situación.
b) En segundo lugar, entra en juego, en este lugar, el
tema de los limites generales de la autonomía privada,
entre los cuales se encuentra la frontera de lo indispensable, por pertenecer a la que se ha llamado, en la técnica del
Derecho civil, «el orden público», pues, a su juicio, orden
público y ámbito de indisponibilidad son conceptos sinónimos 334.
Para LÓPEZ BURNIOL 335 no cabe duda que el convenio regulador es un auténtico negocio jurídico ya que:
(334) DIEZ-PICAZO. L., «Convenio regulador y principios informadores del nuevo Derecho de familia. Teoría General», en Convenios
Reguladores de las Crisis Matrimoniales. Instituto de Ciencias de la
Familia, Ediciones Universidad de Navarra, SA., Pamplona, 1989, PP.
43-44.
(335) LÓPEZ BURNIOL, J. J., «Concepto, Naturaleza y Contenido del
Convenio Regulador de las relaciones conyugales paterno-ñliales y
patrimoniales», en Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales. Instituto de Ciencias de la Familia, Ediciones Universidad de
Navarra, SA., Pamplona, 1989, pp. 49-50. Destaca este autor que es
sabido que una corriente doctrinal discutió, en palabras de DÍEZPICAZO, la admisibilidad del negocio jurídico familiar con base en el
hecho de que los efectos jurídicos de los pretendidos negocios familiares no derivan ex voluntate sino ex lege, no están determinados por
la voluntad, sino por la ley, mientras que, para que exista negocio jurídico, es menester que el derecho objetivo admita no sólo la producción de unos efectos jurídicos en virtud de una declaración de voluntad, sino que esta declaración los determine y modele. A esto objetó,
el propio DIEZ-PICAZO, que la derivación ex lege o ex voluntate no es
camino idóneo para decidir el carácter negocial o no negocial de un
acto; el tema, según él, hay que llevarlo a otro terreno: hay negocio
jurídico cuando hay un acto de autonomía privada enderezado a constituir, a modificar o extinguir o determinar el contenido de una relación jurídica; y no hay negocio cuando el impacto que recibe la relación es obra de un acto de ejercicio de un poder o de cumplimiento de
un deber. Lo esencial no es, pues, la derivación ex voluntate de los
efectos del negocio jurídico, sino la intervención que en él haya tenido la autonomía privada. Ahora bien, de lo que no cabe duda es
222
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
a) estamos ante un acto de a u t o n o m í a privada;
b) y la declaración de voluntad d e t e r m i n a y m o d e l a el
contenido de sus efectos jurídicos.
Además entiende que es un requisito procesal con base
en los artículos 81 y 86, a m b o s del Código Civil, y p o r la
disposición adicional sexta de la Ley 30/198 1, de 7 de julio.
Concluye, en su opinión, que tiene c a r á c t e r transaccional.?36.
DE CASTRO p r e c i s a q u e el convenio r e g u l a d o r es un
negocio j u r í d i c o q u e viene a c r e a r u n a s i t u a c i ó n de cierta t r a s c e n d e n c i a general, y q u e d a d a su i m p o r t a n c i a p a r a
un a m p l i o e i n d e t e r m i n a d o círculo de i n t e r e s a d o s , lleva
a d a r m á s i m p o r t a n c i a a los criterios de p u b l i c i d a d y
s e g u r i d a d y a h a c e r rígidas las e s t r u c t u r a s excluyendo,
p o r ejem-plo, el s o m e t i m i e n t o a condición, c o n la c o n s e c u e n c i a d e u n a correlativa d i s m i n u c i ó n del p a p e l d e l a
de que, cualquiera que sea la postura que se adopte en torno al problema planteado, el convenio regulador es un auténtico negocio jurídico.
(336) Destaca LÓPEZ BURNIOL, "ob. cit."', pág. 52, que el articulo
1814 del Código establece que «No se puede transigir sobre el estado
civil de las personas ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre
los alimentos futuros». No obstante, este precepto fue redactado pensando en los principios de unidad e indisolubilidad del matrimonio.
Parece obvio que, una vez admitido el divorcio y la posibilidad de que
los cónyuges pacten acerca de la atribución del uso de la vivienda
familiar, de la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos,
de la liquidación del régimen económico del matrimonio y de la pensión, el convenio que contiene y formaliza tales pactos tiene naturaleza transaccional, ya que evita que el Juez, de acuerdo con el artículo
91, tenga que determinar las medidas sustitutivas del convenio, y lo
evita mediante recíprocas concesiones de las partes. No obstante,
existe quién pone en duda dicha naturaleza transaccional alegando
queel convenio tiene difícil encaje dentro del marco del artículo 1809
del Código, lo cual parece una interpretación verdaderamente restrictiva del citado precepto.
223
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
voluntad y de la libertad. En este sentido, el convenio
regulador se diferencia de los negocios de intercambio y
de los negocios en que preponderantemente se atiende al
poder dispositivo del declarante 337 .
Por otro sector doctrinal, se pone de relieve que,
desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el convenio regulador es un acto doblemente complejo, tanto
por las declaraciones que lo integran como por la materia sobre que recae, por el cual se pone fin a las posibles
controversias de los cónyuges sobre las cuestiones a que
se refiere. Así, hay siempre una actuación procesal de las
partes que tiene por fin evitar la decisión directa del
Juez; se trata de un acto complejo en cuanto que tiene
como ingredientes fundamentales tanto las declaraciones de voluntad concordes de uno y otro cónyuge como
la resolución judicial de aprobación. Además, se trata de
un acto que también es complejo por razón de la materia sobre que recae (diversas consecuencias patrimoniales entre los cónyuges, régimen de los hijos). El convenio, que procesalmente tiene u procedimiento y unos
efectos unitarios, substantivamente comprende una pluralidad de acuerdos, cada uno sobre materia diversa y
sujeto a un régimen peculiar, y sin que haya siempre —en
el cumplimiento e incumplimiento de los diversos acuerdos- interdependencia sustantiva 338 .
LACRUZ entiende desde el punto de vista conceptual
que el convenio regulador se viene a constituir en elemento determinante de la producción de los efectos y consecuencias del procedimiento y de la sentencia judicial, tanto
en cuanto a las medidas provisionales que en aquél hayan
(337)
DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, pp. 19 y ss.
PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M., Derecho de Familia, Sección de Publicaciones, Facultad de derecho, Universidad Complutense, pp. 117 y ss.
(338)
224
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
de a c o r d a r s e c o m o a las definitivas q u e en ésta h a y a n de
e s t a b l e c e r s e 339.
C o n u n a p e r s p e c t i v a d i s t i n t a , P É R E Z MARTÍN, h a c i e n do un recorrido p o r las distintas opiniones doctrinales y
jurisprudenciales, entiende que el convenio regulador no es
sólo y s i m p l e m e n t e un requisito procesal exigido p o r los
a r t í c u l o s 81 y 86 d e l C ó d i g o Civil y p o r la d i s p o s i c i ó n a d i cional sexta de la Ley 30/1981, de 7 de julio, p a r a q u e p u e d a
t r a m i t a r s e un procedimiento de separación o divorcio de
m u t u o acuerdo, y a q u e c o m o declaración d e voluntad d e las
p a r t e s , el c o n v e n i o r e g u l a d o r e s a l g o más que un requisito
procesal, puesto que en muchas ocasiones tendrá sus efectos con independencia de que se ratifique o no por los otorgantes dentro del procedimiento consensual. Asimismo critica el rechazo de que el convenio regulador no pueda
encuadrarse dentro de los contratos, y que como consecuencia de tal opinión doctrinal, al convenio regulador se le
fija dentro de la categoría de los negocios jurídicos de familia, en el que a través de un acto de voluntad de la autonomía privada de las partes se determina el contenido y efectos de la extinción de una relación jurídica. Opina, no
obstante este autor, que es evidente que hoy día se hace preciso impulsar otra conceptuación distinta ya que sin duda se
ha limitado profundamente ese orden publico familiar para
dar paso a una sociedad en la que imperan los principios de
libertad, igualdad, pluralismo y sobre todo el de intimidad
(339)
LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, IV, Derecho de Familia, vol. 1, pp. 276 y ss. Advierte LACRUZ que, pese a sus
diversas funciones, se trata institucionalmente del mismo negocio
jurídico de derecho de familia, al que, una vez concluido —pues no
puede hablarse de convenio regulador cuando sólo ha habido tratos
preliminares ordenados a su consecución o, a lo más, una oferta no
seguida de aceptación sino de contra-oferta: cf. SAT Bilbao. 23 de
octubre de 1986, que aplica al convenio la doctrina de la conclusión
de los contratos—, el ordenamiento revoca, en caso de ser perfecto,
eficacia tan amplia como diversa.
225
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
personal y familiar. Por tanto, llega a la conclusión que el
convenio regulador tiene carácter transaccional, y lo define
como una transacción sometida a condición, condición que
no es otra que la aprobación judicial del mismo, y es precisamente esa homologación judicial la que dota al convenio
regulador de fuerza ejecutiva, circunstancia en la que inciden tanto el artículo 90 del Código Civil —convenio regulador- y el artículo 1816 del mismo texto legal transacción
judicial 340.
Un apoyo por parte de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, en orden a encuadrar el convenio regulador en
(340) PÉREZ MARTÍN, J. A.. «Derecho de Familia», Divorcio y Separación de mutuo acuerdo, El procedimiento de Modificación de Medidas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1996, pp. 62 y ss. Para este autor,
el rechazo del encuadramiento del convenio regulador en la categoría
de los contratos la fundamenta, con base en una parte de la doctrina
y la jurisprudencia, se ha fundamentado en las siguientes razones: a)
Porque los contratos tienen por objeto materias propias del derecho
patrimonial y no pueden confundirse con el convenio regulador que
no es más que el deseo común que tienen los cónyuges de regularizar
los efectos que su separación o divorcio tendrán en materia de relaciones paterno-filiales y económico-familiares. Esta teoría -dice
PÉREZ MARTÍN- tiene poca sustentación, ya que si analizamos el
contenido mínimo que exige el artículo 90 del CC para los convenios
reguladores, podremos observar que un 80 por ciento se dedica a la
regulación de cuestiones patrimoniales (cuatro cláusulas: vivienda,
cargas del matrimonio, alimentos y bases de actualización; liquidación del régimen económico matrimonial y pensión compensatoria) y
sólo un 20 por ciento se destina a cuestiones personales (cláusula de
guarda y custodia y régimen de visitas), y es más, cuando el legislador
prevé la ejecutividad del convenio está pensando en que se llevará a
efecto por la vía de apremio, típica para las ejecuciones de cuestiones
patrimoniales, b) Porque se trata de una materia que está fuera del
comercio de las personas, y por consiguiente de acuerdo con el artículo 1271, del CC, no puede ser objeto de contrato. Para él el convenio regulador es un contrato transaccional, para lo que se apoya,
entre otras argumentaciones, en la STS de 31 de enero de 1985: «que
no cabe incluir los convenios reguladores para regular las consecuencias
de la separación en la prohibición del artículo 1814 del CC, ya que no se
está transigiendo sobre la sustancia del vínculo, ni sobre los derechos de
filiación que son indisponibles».
226
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
el contrato transaccional, se e n c u e n t r a en la sentencia de 4
de diciembre de 1985, d o n d e se establece q u e si bien el
artículo 1814 del Código p r o h i b e la t r a n s a c c i ó n sobre
cuestiones m a t r i m o n i a l e s , esta p r o h i b i c i ó n n o p u e d e
alcanzar a las patrimoniales.
Siguiendo de forma casi a b s o l u t a m e n t e cercana las
ideas expuestas precedente-mente, MARTÍN GRANIZO
o p i n a c o n respecto al convenio regulador que, m á s que de
un contrato de a c u e r d o o p a c t o , «convenio» dice el artículo 90 del Código Civil, de carácter bilateral que sirve de
p r e s u p u e s t o básico p a r a iniciar el proceso de separación o
el divorcio. E n t i e n d e dicho a u t o r q u e se t r a t a m á s bien de
un a c u e r d o o p a c t o que de un auténtico contrato, lo que
permitiría incluirlos dentro del grupo que ciertos sectores
de la doctrina califican de «actos semejantes a los negocios
jurídicos». Así, y sobre estas bases, es lo cierto que, sin
p o d e r llegar respecto de dichos convenios a su equiparación c o n la figura de la transacción, es lo cierto q u e ofrece
bastantes p u n t o de contacto con ella, r a z ó n p o r la cual
coincidimos c o n quienes al estudiar su c o n t e n i d o e s t i m a n
q u e al m a r g e n de lo q u e los cónyuges c r e a n q u e d e b a contenerse en estas convenciones, las m i s m a s carecerán de eficacia si en ellas se insertaren o p a c t a r e n cláusulas o acuerdos que afecten a derechos intransferibles, tales como el
estado civil y d e m á s aspectos q u e señala el artículo 1814
del Código Civil, o al m e n o s , si algo relativo a los m i s m o s
se contuviere en ellas, entraría en juego lo dispuesto en el
párrafo segundo del artículo 90 341 .
Parece que p u e d e determinarse, a la vista de t o d o lo
expuesto, la falta de uniformidad de criterios con relación
al concepto y naturaleza jurídica del convenio regulador.
(34D MARTÍN GRANIZO FERNÁNDEZ, M., Código Civil, Doctrina y
Jurisprudencia, t. I , artículos 1 a 332, Editorial Trivium, Madrid, 1991,
pág. 670.
227
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo, es
claro que inadmite el encuadramiento del convenio regulador en el contrato de transacción, en aquellas cuestiones
de índole matrimonial, o sobre el estado civil y demás
aspectos que señala el artículo 1814 del Código Civil. Sin
embargo, parece que con base en el artículo 1809 no hay
una expresa o tácita prohibición de transigir sobre las consecuencias de naturaleza puramente patrimonial que puedan derivarse de las cuestiones matrimoniales, porque al
revestir carácter privado no afectan al orden social ni al
interés público. Sin que ello implique unas capitulaciones
matrimoniales 342 , sino una verdadera transacción de las
diferencias existentes acerca de la liquidación patrimonial
del matrimonio. En definitiva, la citada estipulación sobre
los bienes no es más que reflejo de los pactos que suelen
convenirse cuando los cónyuges acuerdan el cese de su
vida en común, acomodando su situación patrimonial a la
persona resultante de la separación y concertando pactos
que impidan a los esposos tener participación en las
ganancias o beneficios del otro, y liquidar la sociedad de
gananciales (STS de 4 de diciembre de 1985).
Ello, no obstante, en sede de liquidación de sociedad de
gananciales pactada o establecida en el convenio regulador,
una vez disuelta dicha sociedad por la sentencia de separación judicial, el Tribunal Supremo rechaza que se esté ante
una transacción, en la medida que considera que la parti(342) LACRUZ BERDEJO, J.L., "ob. cit.", pp. 316-3 17, donde concluye que en todo caso no constituyen capitulación matrimonial el
convenio regulador a que se refieren los artículos 81.1.0, 86 in fine, 90
y 103 del CC. porque tal convenio, o tiene como fin regular relaciones
familiares no matrimoniales (esto es, relaciones que han dejado de ser
matrimoniales al haber mediado divorcio), o disciplina una situación
anormal en el matrimonio que probablemente desembocará en su
disolución y que precisamente supone una relajación del vínculo: una
vida no conyugal. Y aun la inclusión de cláusulas relativas a los hijos
y a la vida separada de los cónyuges en unos capítulos matrimoniales
no es materia capitular (ni esta inclusión les añade mayor validez, y si
sólo mayor facilidad de prueba, al constar en escritura pública).
228
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
ción y liquidación de la herencia no es en sí m i s m a u n a transacción, toda vez que las partes n a d a discuten sobre sus
defechos en la titularidad, y aceptan transformar sus cuotas
en ella en titularidad sobre objetos singulares por propia
conveniencia. Lo m i s m o q u e todo contrato, la partición es el
resultado de un equilibrio de intereses, u n a composición de
los mismos, p o r lo q u e t a n fuera de lugar estaría denominarla jurídicamente transacción c o m o a cualquier contrato
oneroso. Y si p o r ende, el artículo 1410 del Código Civil se
remite expresamente, en la liquidación de la sociedad de
gananciales, a la partición y liquidación de la herencia, difícilmente, p o r no deqir que imposible, podremos encuadrar
a ésta en la transacción (STS de 8 de m a r z o de 1995).
P a r a el Tribunal S u p r e m o , lo único q u e resulta de u n a
claridad m e r i d i a n a es que el convenio regulador es un
negocio jurídico, y q u e la a p r o b a c i ó n judicial del m i s m o
no le despoja de tal carácter; y ello c o m o manifestación del
m o d o de autorregulación de sus intereses querido p o r las
partes (STS de 26 de enero de 1993).
En esta línea se sitúa CASTRO GARCÍA, p a r a q u i e n la
naturaleza del convenio regulador, según la nueva n o r m a tiva, es la que c o r r e s p o n d e a un negocio jurídico bilateral
familiar, en el q u e p o r consiguiente, el aspecto p a t r i m o nial p a s a a un segundo plano. Y a ese negocio, concertado
p a r a disciplinar situaciones finales del m a t r i m o n i o , le conv e n d r á n las notas características que la doctrina les atribuye, p r i n c i p a l m e n t e el ingrediente ético y de o r d e n público, que a c t ú a no sólo en lo q u e significa delimitación p a r a
la a u t o n o m í a privada, sino t a m b i é n en lo que a t a ñ e a la
función, a la causa y a las motivaciones de la celebración
del negocio 343 .
(343)
CASTRO GARCÍA, J., «La intervención judicial en la aprobación,
modificación y cesación del convenio regulador», en Convenios Reguladores de las Crisis Matrimoniales, instituto de Ciencias para la Familia,
Ediciones Universidad de Navarra, SA., Pamplona, 1989, pág. 338.
229
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Esta tesis, en definitiva, es la que por nuestra parte va
a ser seguida y aceptada; que por demás, con carácter de
doctrina jurisprudencial 344 es la mantenida por el Tribunal
Supremo.
XII.2. Posibilidad de la rescisión por lesión en la
liquidación de la sociedad de gananciales llevada a cabo en un convenio regulador aprobado judicialmente
Centrándome, ahora sí, en el estudio de la rescisión de
la partición de la sociedad de gananciales, realizada en
convenio regulador homologado judicialmente en un pro(344)
Vide STS de 26 de enero de 1993, (Ponente: Sr. Gullón Ballesteros) LA LEY, 1993-1, 596: "No puede constituir obstáculo el que el
convenio regulador de la separación haya sido aprobado judicialmente en
la sentencia, de manera que la impugnación -en la parte que atañe a la
liquidación de la sociedad de gananciales- tenga de discurrir por la vía de
los recursos contra la misma; no es argumento que el art. 90 E) CC diga
que podrá hacerse efectivo por la vía de apremio (esto es, de la ejecución
de sentencias), porque lo mismo ocurre, por ejemplo, en las transacciones
judiciales (art. 1816 CC) (Cfr.TS SS 22 Abr. 1911, 21 Abr. 1942 y 10 Jul.
1969), y sin embargo, el art. 1817 CC no las elimina de la impugnación
por vicios del consentimiento (Cfr. TS S 10 Abr. 1985), o en la aprobación
por auto de las operaciones particionales en el juicio de testamentaría
habiendo conformidad o no existiendo oposición de las partes (arts. 1083
y 1085 LEC). La aprobación del convenio regulador no despoja a éste del
carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de
autorregulación de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial
para uno de los cónyuges o para los hijos (art. 90 E) CC), pero de ninguna manera examina la corrección contable y valoraliva de las operaciones
liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el
consentimiento prestado a las mismas por los cónyuges". Asimismo la
STS de 8 de marzo de 1995, (Ponente: Sr. Gullón Ballesteros), LA
LEY, Archivo, 1995, 484: "Si la partición no es por sí misma una transacción, no hay ninguna posibilidad legal de eximirse de su sujeción a rescisión por lesión según el art. 1704 CC, que es de aplicación a la partición
de una sociedad de gananciales disuelta por mandato del art. 1410 CC, sin
que a ello obste que haya ocurrido con ocasión de un convenio regulador
de la separación matrimonial (Cfr. TS 1.a S 26 Ene. 1993)".
230
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
ceso de s e p a r a c i ó n ó de divorcio, se h a n alzado voces autorizadas defendiendo la inmodificabilidad de la liquidación
de la sociedad de gananciales convenida, u n a vez ha sido
a p r o b a d o p o r resolución judicial. Se ha aducido, en este
sentido, q u e si b i e n , c i e r t a m e n t e , la m o d i f i c a c i ó n del convenio regulador luego de a p r o b a d o p o r la sentencia o el
a u t o e s t á p r e v i s t a e n e l a r t i c u l o 9 0 d e l C ó d i g o Civil, j u d i cialmente o p o r nuevo convenio c u a n d o se alteren subst a n c i a l m e n t e las circunstancias, lo q u e le ha p r e o c u p a d o al
legislador c o n tales alteraciones de las c i r c u n s t a n c i a s q u e
p u e d a n conllevar u n a correlativa modificación, son aquellas r e l a t i v a s a l o s h i j o s , a l u s o d e l a v i v i e n d a , l a c o n t r i b u c i ó n a las c a r g a s y a l i m e n t o s , e i n c l u s o la p e n s i ó n c o m p e n s a t o r i a . P e r o l o q u e n o cabe, e s decir, l o q u e e n m o d o
alguno p u e d e influir es sobre un negocio p u r a m e n t e conmutativo y cuya virtualidad se c u m p l e en el p r o p i o acto,
cual es la distribudión de los bienes, ni, en general, en el
juicio s o b r e la c o n t r i b u c i ó n pretérita a las cargas del
m a t r i m o n i o o el t r a b a j o en el h o g a r y las c o m p e n s a c i o n e s
que procedan. La revisión que hace posible el articulo 90
d e l C ó d i g o Civil y l a d i s p o s i c i ó n a d i c i o n a l s e x t a s e r e f i e r e
a p r e s t a c i o n e s de t r a c t o c o n t i n u a d o o s u c e s i v o o a s i t u a c i o n e s f a m i l i a r e s d u r a d e r a s : n o a e s t o s n e g o c i o s d e eficacia t r a n s m i s i v a y obligacional i n s t a n t á n e a y q u e c i e r r a n
definitivamente u n ciclo e c o n ó m i c o anterior. L a liquidación, p u e s , en definitiva, y sus efectos, i n c l u s o las obligaciones n a c i d a s de ella, s o n firmes y no revisables345.
S o b r e la p o s t u r a expuesta p r e c e d e n t e m e n t e sólo estoy de
acuerdo, desde el p u n t o de vista del D e r e c h o procesal, en la
inatacabilidad de la partición de la sociedad de gananciales
efectuada en el convenio regulador, u n a vez ha sido aproba-
(345)
LACRUZ BERDEJO, "La Disolución y Liquidación del Régimen
económico del matrimonio en el Convenio Regulador", Convenios
Reguladores de las Crisis Matrimoniales, Instituto de Ciencias para la
Familia, Ediciones Universidad de Navarra, SA., Pamplona, 1989, pp.
300-301.
231
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
do el m i s m o por resolución judicial, y con base en el incidente de modificación. No resulta ser el procedimiento idóneo el incidente de modificación de medidas previsto en el
artículo 90 del Código Civil ni la disposición adicional sexta
de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ni competencialmente les
corresponde a los Juzgados de Familia tales atribuciones.
Sobre todo si tenemos en cuenta que de lo que se está
hablando se refiere a la acción de rescisión por lesión en más
de la cuarta parte en la liquidación de la m a s a ganancial. Es
obvio que el procedimiento será el juicio declarativo que se
determine por su cuantía, a tramitar ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda 3 4 6 . En lo demás, los argumentos del profesor LACRUZ 346bis , en mí opinión y por todo
lo ya dicho, son insostenibles.
DURAN RIVACOBA, a propósito del t e m a sometido a
estudio, p o n e de manifiesto q u e los avales judiciales, cuando
sean necesarios por imperio de la Ley, no cierran el cauce de
impugnación del acto a causa de unos hipotéticos vicios del
consentimiento, pues no transforman la naturaleza radical
del supuesto, sino q u e previenen sus consecuencias sobre las
partes intervinientes y los distintos intereses en juego 3 4 7 .
La ratio de las aprobaciones a que se somete el convenio
regulador, no es otra que impedir la lesión de las partes más
débiles en el acuerdo: hijos y el cónyuge menos favorecido,
de ordinario la mujer. En su virtud, la sentencia se limita a
homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para u n o de los cónyuges o para los hijos
(apartado E) del articulo 90 del Código Civil), pero de ninguna m a n e r a examina la corrección contable y valorativa de las
operaciones liquidatorias ni m u c h o menos la ausencia de
vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mism a s por los cónyuges 3 4 8 .
(346)
v i d . Ley 1/2000, de E n j u c i a m i e n t o Civil, a r t s . 2 4 8 y ss y 787.
"Ibidem".
(347)
D U R A N RIVACOBA, R., " C o m e n t a r i o a la Sentencia...", "op.
cit."', p á g . 4 5 5 .
(348)
D U R A N RIVACOBA. R., "loe. cit." p á g . 4 5 6 .
(346bis)
232
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
C o n c l u y e D U R A N RIVACOBA, q u e s e i m p o n e c o m o
a x i o m a la m á x i m a pervivencia jurídica de los actos liquidatorios de c o m u n i d a d e s dirigidas a su completa eliminac i ó n ; p o r ello l o s i n s t r u m e n t o s j u r í d i c o s a r b i t r a d o s p a r a
realizarse sólo e x c e p c i o n a l m e n t e d e b e n p e r d e r eficacia,
u n o de cuyos ejemplos característicos es el de la rescisión
por lesión en m á s de la cuarta parte en la partición de la
sociedad de gananciales practicada en convenio regulador
aprobado judicialmente349.
X I I . 3 . P o s t u r a s y a r g u m e n t o s t e n d e n t e s a la e x c l u s i ó n d e l a r e s c i s i ó n . Crítica d e l a s m i s m a s
Varias s o n las posiciones q u e se h a n sostenido c o n la
finalidad de excluir la rescisión p o r lesión en m á s de u n a
c u a r t a p a r t e en la liquidación de la sociedad de gananciales en convenio regulador de u n a separación m a t r i m o n i a l .
U n a de ellas m a n t i e n e el a r g u m e n t o relativo a q u e en
u n a liquidación de sociedad de gananciales en convenio
regulador se está a n t e un c o n t r a t o de transacción, en el
q u e no c a b e n m á s c a u s a s de ineficacia q u e las e n u m e r a d a s
en el artículo 1817 del Código Civil.
(349)
"Ibídem", pág. 457. El principio de interpretación restrictiva de
las causas de invalidez de las particiones se encuentra consagrado
jurisprudencialmente. Así la STS de 31 de octubre de 1996, LA LEY;
núm. 4188. Ref. 10.773) resalta que la jurisprudencia ha venido afirmando la necesidad de respetar el criterio del ordenamiento jurídico
que resulta restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de
invalidez de las particiones, tanto contractuales como judiciales,
según se deduce de los arts. 1056, 1057, 1079 y 1080 del CC, para evitar situaciones que se presentan más complejas y con dificultades de
realización práctica, de volver al estado de indivisión hereditaria (cf.
SSTS de 17 de abril de 1943. 17 de marzo de y 5 de octubre de 1995,
25 de febrero de 1969 y 15 de junio de 1982). También se decanta por
la admisión de la rescisión por lesión en la liquidación efectuada en
convenio regulador MARTÍN MELÉNDEZ, M.a T., La Liquidación...,
op. cit., pp. 495-496.
233
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
LACRUZ se pregunta: ¿qué hará el Juez cuando la distribución, por acuerdo de ambos cónyuges, no se ajusta a
las reglas del Código Civil, y en ella se atribuyan a uno más
bienes de los que legalmente le correspondan y al otro
menos? Tal atribución -dice el citado profesor- apenas
puede calificarse de transacción, porque falta la cuestión
realmente litigiosa afectando a los bienes que se ceden,
mas tampoco estamos exactamente ante una donación. A
decir verdad, en no pocos casos estaremos ante una «transacción extorsiva», es decir, el condicionamiento de uno de
los cónyuges a determinadas concesiones económicas por
parte del otro para acceder a la separación p el divorcio
inmediatos y consensuales, intercambio cuya naturaleza es
discutible. Lo cierto es que estas atribuciones, en lo que
excedan al derecho de cada cónyuge, no son partitivas, o al
menos no representan la división de la comunidad conyugado.
Y en esta última afirmación del profesor LACRUZ
estoy de acuerdo, por cuanto que no habría una correspondencia entre adjudicación y cuota, elementos fundamentales del acto particional. Máxime si se tiene en
cuenta que tanto LACRUZ351 como DE LOS Mozos 352 ,
por ejemplo, hablan de atribuirse a uno de los cónyuges
(350) LACRUZ BERDEJO, «La Disolución y Liquidación del Régimen...», "op. cit.", pág. 286.
(351) "Idem", pág. 286. No obstante, después habla de «mejora sustancial en su cuota de bienes»), pág. 287. Nosotros mantenemos que
las cuotas deben respetarse, por imperativo legal. Vide supra pág. 201.
Para LACRUZ atribuciones de esta naturaleza no están prohibidas
hoy por el artículo 1814 del Código Civil, que ha de entenderse modificado por el artículo 90 y concordantes. Esta modificación la deduzco - d i c e - de la «naturaleza de las cosas»: si se entendiera vigente con
su virtualidad originaria el articulo 1814, para cerrar la puerta a la
transacción extorsiva (uno de los cónyuges accede al divorcio injustificado a cambio de una mejora sustancial en su cuota de bienes), se
abriría una amplia entrada a la impugnación de cualquier convenio
alegando la desigualdad de las cuotas.
(352)
Vide nota 308.
234
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
m á s bienes de los q u e legalmente le c o r r e s p o n d e n y al
otro m e n o s ; o q u e el r e m a n e n t e líquido del activo ganancial s e distribuye n o p o r mitad, sino d e o t r a m a n e r a . E s
decir, se c e n t r a n y c i r c u n s c r i b e n a las a d j u d i c a c i o n e s ,
p e r o no t o c a n la cuota, q u e p o r i m p e r a t i v o legal en la
liquidación de la sociedad de gananciales es por mitad,
al c i n c u e n t a p o r ciento. Cuestión que, en definitiva, nos
aboca — p o r m u c h o que intenten a r g u m e n t a r la licitud
de tales adjudicaciones, c o n s e n s u a d a s o n o — a u n a clara
y e v i d e n t e c o n c u l c a c i ó n de las n o r m a s y a u n a evidente
lesión en la liquidación, sin perjuicio que sea en m á s c
en m e n o s de la cuarta parte. N o r m a s que, repetimos, y
c o n a p o y o en un sentir doctrinal cualificado son de obligado cumplimiento353.
En este o r d e n de cosas, R O B L E S LATORRE parece
i n c l i n a r s e p o r u n a p o s t u r a m e n o s r í g i d a a l s e ñ a l a r q u e «la
igualdad de la qué venimos hablando no debemos entenderla de un m o d o radical de m a n e r a q u e sería válida la
liquidación de la sociedad de gananciales en la que por
razones justificadas, el porcentaje recibido por cada parte
n o f u e r a c o i n c i d e n t e c o n e l 5 0 p o r 100 d e l t o t a l » 3 5 4 . I n t r o d u c e este a u t o r la posibilidad de variar el p o r c e n t a j e legalm e n t e establecido so pretexto de aducir «por razones justificadas». Estas pretendidas «razones justificadas»,
resulta obvio, sólo p u e d e n p r o v e n i r p o r la Ley o p o r un
a c t o volitivo. P o r l a p r i m e r a , y a n o s h e m o s p r o n u n c i a d o
exhaustivamente355. Abundando aún m á s en el tema, no
(353)
Vide ECHEVARRÍA ECHEVARRÍA, «La G a n a n c i a l i d a d pasiva»,
Revista de Derecho Notarial, tt. CXVII-CXVIII, julio-diciembre de
1982, pág. 42; sigue esta o p i n i ó n OLAVARRÍA TÉLLEZ, Algunos problemas en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, Academia
Sevillana del Notariado, Edersa, 1989, pág. 366, donde citando a
ECHEVARRÍA ECHEVARRÍA manifiesta que las normas de los artículos 1394 al 1410 son de obligado cumplimiento.
(354)
"op. cit.", pág. 26.
(355)
Vide supra p p . 201 y ss.
235
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
debe caerse en el olvido del artículo 1344 del Código Civil,
encuadrado, como sabemos en las Disposiciones Generales que regulan la sociedad de gananciales y que dice:
«Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les
serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.» Esta es
la norma básica, en concreto a la hora de la disolución de
la sociedad de gananciales: «...que les serán atribuidos por
mitad al disolverse aquélla». El precepto es claro en orden
a su imperatividad: «...que les serán atribuidos...». Es claro
que no parece deducirse del mismo, y recordamos que
estamos en sede de sociedad de gananciales, la permisividad de atribuir los beneficios de otra manera que no sea
por mitad. Interpretarlo de otra manera sería navegar en
un régimen distinto al de la sociedad de gananciales, lo
que, desde otro punto de vista, no supondría ilicitud alguna como resulta admitido de consumo. En cuanto a la
segunda, somos de la opinión, ya afirmada, que contravendría el artículo 1255 del Código Civil, en relación con
los artículos 1344 y 1404 del mismo Texto Legal, en la
medida que éstas son unas normas de obligado cumplimiento.
PÉREZ SANZ concluye que en materia de liquidación
de la sociedad de gananciales, la autonomía de la voluntad
de los cónyuges tendrá como freno fundamental el respeto
a la debida igualdad de derechos. A propósito señala que el
elenco de posibles pactos es muy variado; podrán consistir
en asegurar la atribución de alguno o todos los bienes
comunes a uno de los cónyuges, siempre que se prevea la
correspondiente compensación a la otra parte; o en pautas
de valoración de los bienes; o en nombramiento de terceros para que realicen la liquidación. Estos pactos relativos
a la liquidación deberán, por otra parte, respetar los derechos de predetracción que el Código Civil reconoce a los
cónyuges no sólo en el artículo 1321 sino en los artículos
236
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1406 y 1 4 0 7 c u y a f i n a l i d a d f a m i l i a r e n t i e n d e q u e l o s h a c e n
irrenunciables356.
Cuestión distinta p o d r í a ser aquella — c o m o y he dejado indicada— en la q u e los cónyuges establecieran un
diverso p a r á m e t r o divisorio o particional, l i b r e m e n t e estipulado con carácter previo en capítulos matrimoniales.
Como, por ejemplo, sería un supuesto en que la distribución de las ganancias se hiciera proporcional (a las aportac i o n e s ) a l o s p a t r i m o n i o s de l o s c ó n y u g e s y a s u s c a p a c i d a d e s p r o d u c t i v a s , es decir, en c a p i t a l y r e c u r s o s y
r e n d i m i e n t o s p e r s o n a l e s d e los m i s m o s . P e r o ello, d e s n a turalizaría la propia naturaleza de la sociedad de gananciales, y a u n q u e las estipulaciones capitulares fueran perfectamente válidas, en su caso, ya no estaríamos en
p r e s e n c i a del r é g i m e n e c o n ó m i c o de la sociedad de g a n a n ciales, sino d e u n r é g i m e n distinto, a m p a r a d o exclusivam e n t e en la libertad de pacto para constituirle y organizarle q u e a t r i b u y e n a los c ó n y u g e s los artículos 1315 y
1325 del Código Civil357.
C r e o q u e u n a p o s t u r a c l a r a y d e f i n i t i v a l a ofrece; R A M S
ALBESA, q u i e n p o n e de relieve q u e los c ó n y u g e s o los ex
c ó n y u g e s o el s u p é r s t i t e y los h e r e d e r o s del fallecido t i e n e
sobre la m a s a ganancial, convertida en c o m u n i d a d indivisa, la m i s m a t i t u l a r i d a d p a r c i a r i a s o b r e t o d o s y c a d a u n o
de los elementos q u e la c o m p o n e n y s o b r e las d e u d a s y
obligaciones que la gravan, pero además esta titularidad
parciaria no se concreta en cuotas sobre el activo y el pasivo, a diferencia de lo q u e a c o n t e c í a en el D e r e c h o r o m a n o ,
porque la paralización que suponen el cambio de régimen,
la s e p a r a c i ó n o el divorcio, o el fallecimiento de u n o de los
(356)
P É R E Z SANZ, A., «Límites a la a u t o n o m í a de la v o l u n t a d en las
capitulaciones m a t r i m o n i a l e s » , Anales de la Academia Matritense del
Notariado, t. XXVI, E d e r s a , Madrid, pág. 32.
(357)
DE LOS MOZOS, Comentarios al Código Civil y Compilaciones
Forales, op. cit., pág. 500. Vide también en este sentido MARTÍN
MELÉNDEZ, "ob. cit"., pág. 493.
237
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
hacerse por mitades, aun en presencia de una o varias atribuciones preferentes. Y sobre todo, teniendo en cuenta que
el citado autor, como no podría ser de otro modo, participa de que la aplicación de las reglas de la comunidad hereditaria a la postmatrimonial y a su liquidación y partición
viene impuesta no sólo por las remisiones que a tal disciplina legal hacen los artículos 1402 —para los derechos de
los acreedores- y 1410 -de forma supletoria general-, sino
también por la identidad de estructuras que se observan
entre una y otra.
En este sentido CRESPO ALLUE 360 cita la Resolución
de la DGRN de 22 de mayo de 1986, donde se señala que
«por el hecho de la disolución -artículos 1344 y 1404 del
Código Civil—, a cada cónyuge (o herederos, en su caso) se
le atribuye una mitad en el conjunto patrimonial en liquidación y, en su día, en el remanente líquido de las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente durante la
vigencia de la sociedad».
Sin embargo, volviendo al tema de qué naturaleza jurídica puede tener tales distribuciones, en más y en menos
de los bienes en la liquidación, el Tribunal Supremo ha
negado rotunda y categóricamente la tesis de la transacción, pronunciándose en el sentido de que «este negocio
jurídico no es una transacción». Y afirma que no lo es porque las partes nada discuten sobre sus derechos en la titularidad, y aceptan transformar sus cuotas en ella en titularidad sobre objetos singulares por propias conveniencias.
El Alto Tribunal, siguiendo la doctrina más autorizada y
sin ningún tipo de disidencia entre ella, establece que «en
la partición, los copartícipes que la llevan a cabo especifican y concretan en bienes y derechos la cuota abstracta
que les corresponde en la titularidad del patrimonio
ganancial, pues una vez producida su disolución, la socie(360) CRESPO ALLUE, F., «La Comunidad Postganancial», Actualidad Civil, 1991-1, pág. 111.
239
JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
cónyuges no modifica la naturaleza de la m a s a ganancial y
así su régimen jurídico, pues p a s a a ser u n a m a s a patrim o n i a l indivisa que, c o m o la hereditaria, requiere de u n a s
reglas propias e n c a m i n a d a s a la liquidación sin detrimento de las partes interesadas358.
RAMS ALBESA entiende, y lo hace correctamente, en
n u e s t r a o p i n i ó n , q u e l a s i s t e m á t i c a del Código p r e v é q u e
las o p e r a c i o n e s de liquidación y p a r t i c i ó n s e a n sucesivas,
s i b i e n —dice— ello n o e s s i e m p r e a d e c u a d o y m u c h o m e n o s
posible, p o r lo q u e h a y q u e e n t e n d e r q u e los artículos 1396
a 1405 s e c o n s t r u y e n b a j o u n s u p u e s t o d e h e c h o d e t e r m i n a d o -sociedad de gananciales liquidada con saldo positivo— a l q u e r e s p o n d e n , s i e n d o m e r a m e n t e i n d i c a t i v o s c o m o
corpus operandi p a r a l o s d e m á s c a s o s . Lo que es de regla es:
que hay que liquidar para lo cual resulta imprescindible un
inventario adecuado,
que los acreedores por deudas comunes tiene preferencia para cobrar de la masa ganancial; y, por
último, que la división de la ganancia contable neta debe
hacerse por mitades, aun en presencia de una o varias atribuciones preferentes 3 5 9 . A f i r m a c i o n e s e s t a s ú l t i m a s q u e n o
requieren demasiados comentarios, y que aplicadas al caso
q u e n o s o c u p a r e s u l t a n d e u n a m e r i d i a n a c l a r i d a d : «la
regla es q u e la división de la ganancia contable neta debe
(358)
RAMS ALBESA, J. J., La Sociedad de Gananciales, Tecnos,
Madrid, 1992, pág. 427.
(359)
"Idem", pág. 427. El subrayado es mío. Se requiere, indiscutiblemente —dice este autor— de la formación de un puntual y veraz
inventario, pues como afirma LACRUZ —cit. por RAMS ALBESA,
pág. 428, nota 11—, las operaciones de liquidación exigen, inicialmente, el conocimiento exacto de todas las partidas del activo o pasivo de la masa común. Otra cuestión es aquella relativa a que el inventario y su avalúo suelen tener carácter negocial entre los cotitulares de
los bienes comunes que fueron gananciales, pero, de no haber acuerdo en las operaciones o valoraciones entre las partes o por los acreedores del consorcio o de los partícipes, pueden establecerse por vía
judicial, mediante el procedimiento declarativo correspondiente a su
cuantía. Vide STS de 20 de junio de 1987.
238
JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
dad de gananciales no se atomiza en tantas comunidades
como bienes y derechos haya. Es el patrimonio idealmente pensado como una unidad aunque integrado por un
conjunto heterogéneo de bienes, derechos y obligaciones,
el que está sujeto a una cotitularidad de los cónyuges o sus
herederos hasta que no finaliza el estado de indivisión con
la partición».
Es claro, a la vista de lo expuesto, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que si la partición no es por sí
misma una transacción, no hay ninguna posibilidad legal
de eximirla de su sujeción a rescisión por lesión según el
artículo 1074 del Código Civil, que es de aplicación a la
partición de una sociedad de gananciales disuelta por
mandato del articulo 1410361.
Otra de las posiciones excluyentes se basa en asimilar
la liquidación de la sociedad de gananciales a un contrato
oneroso, y en el Código Civil la rescisión por lesión se
excluye a éstos fuera de los casos del articulo 1291. 1.° y 2°
del citado Cuerpo legal.
LACRUZ, refiriéndose al hecho de la distribución de
bienes no ajustada a las reglas del Código Civil, entiende
que tampoco son, exactamente, donaciones simples, totalmente inverosímiles entre personas que, si bien no han
prolongado su enemistad y su lucha hasta los tribunales,
tampoco se hallarán tan agradecidos el uno al otro e informados de unos sentimientos tales de benevolencia recíproca que lleguen al extremo de regalarse cosas: más bien esas
cosas han sido arrancadas en una discusión en la cual cada
uno ha tratado de dar lo menos posible y obtener lo más,
sin que las mutuas concesiones tengan causa lucrativa.
Acaso podríamos considerar las atribuciones o concesiones en cuestión como justificada por una causa onerosa
sui generis, a la que no cabrá motejar sin más de ilícita en
(361)
Vtde STS de 8 de marzo de 1995, RA, n ú m . 2158.
240
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
la nueva c o n c e p c i ó n legal del m a t r i m o n i o disoluble y p o r
t a n t o v o l u n t a r i a m e n t e relajable362.
Sobre estos particulares, t a m b i é n el Tribunal S u p r e m o
t a c h a inicialmente de gratuita la atribución a la liquidación practicada de naturaleza de contrato oneroso, como
fundamento para excepcionar la aplicación de la rescisión
p o r lesión. La partición o liquidación de la sociedad de
gananciales, indiscutiblemente, tiene naturaleza contractual363 —dice el Tribunal Supremo—, razón p o r la cual
d i c h a p a r t i c i ó n o l i q u i d a c i ó n es el r e s u l t a d o de un equilibrio de intereses, u n a c o m p o s i c i ó n dé los m i s m o s , p o r lo
q u e t a n fuera de lugar estaría d e n o m i n a r l a j u r í d i c a m e n t e
transacción como a cualquier contrato oneroso364.
XII.4. I d o n e i d a d d e l a l i q u i d a c i ó n d e l a s o c i e d a d
de gananciales en convenio regulador a los
efectos de la rescisión por lesión
Queda a h o r a p o r e x a m i n a r si supone un elemento obstaculizante, p a r a la aplicación de la rescisión p o r lesión, en
la partición de la sociedad de gananciales, el que haya sido
llevada a efecto en ponvenio regulador de la separación.
(362) LACRUZ BERDEJO, «La Disolución...». En otras palabras, dice
este autor: las atribuciones a un cónyuge no correspondidas por idénticas o equivalentes compensaciones al otro en un contexto de igualdad de derechos sobre el patrimonio común (caso de haberlo), o las
deudas que no se ajusten al principio de proporcionalidad de las contribuciones al levantamiento de las cargas del matrimonio, corresponderán a una voluntad autónoma del atribuyente, que en lugar de
ser causa matrimonii será solvendi tnatrimonii, pero que tendrá un
cierto matiz de onerosidad, al menos inter partes: es claro que tales
atribuciones de complacencia no podrían revocarse por la supervivencia de hijos y menos por ingratitud, y es dudoso que, por regla
general, perjudiquen la legítima; "op. cit.", pp. 286-287.
(363)
Vide S. Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6.a) de 17 de
enero de 1996, Ponente: Sra. Cárcaba Fernández, Actualidad Civil,
núm. 10. quincena 16 al 31 de mayo de 1996, @ 690.
(364)
Vide STS de 26 de enero de 1993, RA 365.
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
homologado judicialmente. Obviamente, su impugnación
no tiene por qué discurrir por la vía de los recursos contra
la sentencia dictada en la separación o el divorcio y que
aprueba el convenio judicialmente. Sobre ello ya me he
pronunciado. No obstante el Tribunal Supremo, al respecto, puntualiza que no es argumento el que el apartado E)
del artículo 90 del Código Civil diga que podrá hacerse
efectivo por la vía de apremio (esto es, de la ejecución de
sentencias), porque lo mismo ocurre, por ejemplo, en las
transacciones judiciales y, sin embargo, el artículo 1817 del
Código Civil no las elimina de la impugnación por vicios
del consentimiento 365 ; o en la aprobación por auto de las
operaciones particionales en el juicio de testamentaría
habiendo conformidad o no existiendo oposición de las
partes 366.
La aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como
manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo después
de que se comprueba que no es gravemente perjudicial
para uno de los cónyuges o para los hijos, sin entrar a comprobar o verificar la corrección contable y valorativa de las
operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de
vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las
mismas por los cónyuges 367 .
Por tanto puede concluirse que a la liquidación de la
sociedad de gananciales practicada o llevada a efecto por
los cónyuges en un convenio regulador presentado en un
procedimiento de separación o de divorcio puede serle
aplicada —sin obstáculo ni impedimento de tipo alguno, y
si se diera tal supuesto— la acción de rescisión por lesión
(365) Vide S S T S de 22 de a b r i l de 1 9 9 1 , 21 de a b r i l de 1942 y 10 de
j u l i o de 1969 y a r t í c u l o 1816 del Código Civil.
(366) Vide n o t a 3 4 4 .
(367) "Ibidem".
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
eh m á s de la c u a r t a parte, d e n t r o de los plazos legalmente
previstos y con las formalidades que h a n sido ampliamente d e s a r r o l l a d a s y descritas a lo largo de estas exposiciones.
En cuanto a la configuración jurídica de la rescisión se
ha d i c h o p o r la d o c t r i n a q u e la m i s m a es u n a ineficacia del
c o n t r a t o q u e adviene m e d i a n t e el ejercicio de u n a a c c i ó n
de impugnación de dicho contrato. Se ha planteado que
diferencia existe e n t r e la acción de rescisión y la acción de
a n u l a c i ó n . A estos fines se ha e n t e n d i d o q u e la r e s c i s i ó n se
a p l i c a a c o n t r a t o s v á l i d a m e n t e c e l e b r a d o s ( a r t . 1 2 9 5 CC) y
o b e d e c e no a la i r r e g u l a r i d a d de la f o r m a c i ó n del c o n t r a t o ,
sino al hecho de que el contrato regularmente celebrado
contribuye a o b t e n e r un resultado injusto, inicuo o contrar i o a D e r e c h o : p r o d u c e u n f r a u d e de acreedores o una
lesión. Razón por la que se habla de ineficacia funcional.
Además, la acción de rescisión es subsidiaria368.
La rescisión, se ha dicho, tiene un carácter excepcional y
extraordinario, razón por la que ha de limitarse a lo preciso
para satisfacer los derechos del perjudicado, y cuando esto
suceda se detendrá) pese a que con ello se produzca una rescisión parcial, subsistiendo el acto por lo demás 369 .
Con referencia a la legitimación activa, al tratarse de
un poder jurídico de impugnación del contrato lesivo o
fraudulento, la misma corresponde exclusivamente al contratante perjudicado370.
(368)
DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
I; "op. cit.", pp. 481-482.
(369)
MORENO QUESADA, B., Comentario del Código civil, T. II,
(Art. 1295), "op. cit.", pág. 532; cita las SSTS 10 diciembre 1904 y 14
junio 1958.
(370)
STS 1.a S 28 Noviembre 1997 (Ponente: Sr. González Poveda)
LA LEY, 1998, 150: "Cuando se ejercita la acción rescisoria al amparo
de los arts. 1111, 1291 y ss. CC, sólo ha de tenerse en cuenta el posible
perjuicio del crédito del acreedor accionante, pues sólo a él le beneficia
la rescisión que, en su caso, se decrete, y en la medida bastante para
reparar el perjuicio que ha sufrido, sin que la misma beneficie a los acreedores que no impugnan el acto supuestamente fraudulento, por lo que
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JOSÉ MARÍA CUTILLAS TORNS
Está sometida a un plazo de cuatro años, el cual debe
ser entendido como de caducidad 371 .
A efectos del cómputo del plazo, debe hacerse desde la
celebración del contrato, con la excepción de que los perjudicados sean personas sometidas a tutela o ausentes. En
tales supuestos los cuatro años empezarán a contarse a
partir del cese de la incapacidad o cuando sea conocido el
domicilio del ausente 372 .
La naturaleza que tiene la acción de rescisión, como
acción de impugnación de un acto válidamente celebrado
son inoperantes las consideraciones sobre los restantes acreedores,
como si se estuviera ante un procedimiento concursa".
(371)
cfr. artículo 1299 del Código civil. Así lo entiende la mayoría de
la doctrina.
(372)
SAP Toledo Secc. 2. a S 19 Enero 1998 (Ponente: Sr. Saiz Leñero) LA LEY, 1998, 6126: "Los requisitos para el éxito de la acción pauliana son los siguientes: a) que el actor tenga un derecho de crédito exigible y anterior al acto de disposición del deudor, pero, habida cuenta del
carácter, o función conservativa de la acción, puede ésta ser ejercitada
antes de haberse iniciado la ejecución por un acreedor cuyo crédito no
sea todavía exigible, puesto que no se pretende directa e inmediatamente el cobro, sino la conservación de la garantía patrimonial; b) que exista una precisa conexión, o relación causal, entre el acto dispositivo del
deudor y la situación de insolvencia, o insuficiencia patrimonial generadora del daño al acreedor; c) el perjuicio del acreedor, consistente en la
imposibilidad de conseguir la satisfacción de su crédito por hallarse el
patrimonio del deudor en situación de insolvencia o insuficiencia; d) la
subsidiaridad, no siendo necesario que haya de promoverse pleito previo
para acreditar la insuficiencia patrimonial del deudor, o que tal insuficiencia tenga que ser total, ya que es bastante que se muestre una minoración provocada para la no cabal satisfacción del importe de la deuda;
e) el fraude del deudor al acreedor consiste, no ya en el ánimo de causar
un perjuicio a dicho acreedor, sino en el mero conocimiento o conciencia de que, con la realización del acto dispositivo, tal perjuicio se produce; y también el fraude del tercero en las adquisiciones a título oneroso. Ese tercero, ha de tener, al menos, conocimiento de la situación
originada; es decir, debe mostrarse su complicidad con respecto al referido fraude, entendido éste del modo anteriormente indicado, y f) que la
acción se dirija contra el deudor y el adquirente dentro del plazo de 4
años, contados desde el momento en que se realizó el acto fraudulento".
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
( a r t . 1 2 9 0 CC), y q u e l o s i g u e s i e n d o e n e l m o m e n t o d e ejercitarse, h a c e que se le atribuya carácter constitutivo, en
c u a n t o d e t e r m i n a s u i n e f i c a c i a , l o q u e lleva a l a d o c t r i n a a
considerarla c o m o un derecho potestativo o c o m o u n a
facultad de c o n f i g u r a c i ó n de la situación c o n t r a c t u a l 373.
D e f o r m a g e n e r a l , e l a r t í c u l o 1 2 9 4 d e l C ó d i g o civil
excluye el c o n c u r s o c u m u l a t i v o o alternativo de acciones,
p e r o n i n g ú n inconveniente h a y en ejercitar en el m i s m o
pleito acciones c o m o las de invalidez, resolución, saneam i e n t o , etc., y s u b s i d i a r i a m e n t e , la de rescisión, p a r a el
caso d e n o resultar p r o b a d o s los f u n d a m e n t o s d e las a n t e riores. Es habitual plantear la pauliana c o m o petición subsidiaria de la previa p a r a q u e se declare la nulidad del acto
p o r s i m u l a c i ó n 374.
T a m b i é n s e h a d i c h o q u e p u e d e s o l i c i t a r s e a d cautelam,
condicional y subsidiariamente, p o r si no p r o s p e r a la principal de nulidad, e s t i m a n d o el Tribunal S u p r e m o q u e en
este caso no tiene aplicación la doctrina q u e establece la
i n c o m p a t i b i l i d a d e n t r e a m b a s 375.
Es u n a acción personal, que no persigue directa e
i n m e d i a t a m e n t e los bienes, sino que ya contra el acto q u e
privó de aquéllos al p a t r i m o n i o del deudor; a u n q u e , n a t u ralmente, c o m o consecuencia de la revocación de tal acto,
l o s b i e n e s q u e d a n a l a l c a n c e d e l a c r e e d o r —para q u e p u e d a
cobrarse sobre ellos- c o m o si siguiesen en el patrimonio de
(373)
MORENO QUESADA, B., Comentario del Código civil, T. II,
(Art. 1294), "loc. cit.", pp. 529-530. Dice éste autor que en lo que concierne a su finalidad restitutoria determina, como puso de relieve la
STS 13 abril 1943, que la rescisión es a veces compatible con la subsistencia total o parcial del nexo creado.
(374)
LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, II, Derecho
de obligaciones, vol. 1.º, 3. a ed., 1994, "op. cit." pág. 617.
(375) MORENO QUESADA, B„ Comentario del Código civil, T. II, (Art.
1294), "op. cit.", pág. 530; cita la STS 28 enero 1892 a tales efectos.
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JOSÉ MARÍA COTILLAS TORNS
aquél, pero no los lleva la acción, si prospera, a manos del
acreedor 376 .
Se entiende que la rescisión ha de actuarse, siempre y
en todo caso, por vía de acción, no pudiéndose oponerse
por vía de excepción. Obviamente, podrá ejercitarse a través de demanda reconvencional 377 .
El efecto de la rescisión no es otra que determinar la
ineficacia del contrato rescindible con efectos a partir del
momento de la rescisión. A partir de ello, deberá precederse a la restitución de las prestaciones operadas en virtud de él, incluyendo sus frutos e intereses. No siendo posible la restitución in natura, debe hacerse entrega del
equivalente pecuniario. Hay que tener presente que la rescisión no alcanza nunca a los terceros subadquirentes, que
hubiesen llevado a cabo su adquisición de buena fe 378 .
Diferentemente de lo que ocurre con la anulación del
negocio, el negocio rescindido no pierde por ello su primi(376)
ALBALADEJO, Derecho Civil, II, vol. 1.°, 8.a ed. José María
Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1989, "op. cit.", pág. 234. Señala éste
autor que en cuanto dichos bienes excedan de lo necesario para satisfacer el derecho de crédito, el acto atacado continúa en pie, y dicho
exceso queda para el adquirente. FERNÁNDEZ CAMPOS, J.A., Subsidiariedad de la acción pauliana en las obligaciones solidarias. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1995,
"op. cit.", pág. 1451, dice que la consecuencia principal de la acción
pauliana es la ineficacia parcial y relativa del acto impugnado (ineficacia que en el caso de acto de enajenación, el supuesto, el supuesto
más frecuente en la práctica, creemos que se concreta no tanto en la
restitución de los bienes enajenados al patrimonio del deudor disponente mediante la entrega material a cargo del adquirente, cuanto en
la posibilidad del acreedor de volver a poder ejecutar esos bienes objeto del acto impugnado que han salido del patrimonio del deudor fraudulentamente.
(377)
Cfr. artículo 408 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
(378)
DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
I, "op. cit.", pág. 482. En igual sentido LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, II, Derecho de obligaciones, vol. 1º, "ob. cit.", pp.
617-618.
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LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
tiva condición de válido. De aquí que la rescisión no determine la ineficacia de los negocios derivados del rescindido,
celebrados en base de su validez.
La acción pauliana o revocatoria se dará contra cualquier tercero adquirente por título gratuito o cómplice en
el fraude, aunque dicho adquirente haya inscrito el título
de su derecho en el Registro de la Propiedad 379 .
Como el fundamento de la acción rescisoria es poner
fin a un perjuicio o a una lesión, debe entenderse que el
demandado puede enervarla indemnizando dicho perjuicio 380 .
(379)
DE CASTRO, El negocio jurídico, "op. cit.", pág. 527.
DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho civil patrimonial,
I, "op. cit.", pág. 482.
(380)
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