Estudios sobre la reforma de la Constitución de Tucumán

Estudios sobre la reforma de
la Constitución de Tucumán
Centro de Investigaciones en
Derecho Constitucional y Ciencia Política
“Benjamín Gorostiaga”
Instituto de Derecho Público
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Tucumán
Diciembre de 2001.
PRIMERA PARTE
SEMINARIO
REFORMA DE LA CONSTITUCION PROVINCIAL
10, 11 y 12 de Agosto de 2000
UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
CENTRO DE INVESTIGACIONES
“BENJAMIN GOROSTIAGA”
CENTRO UNICO DE DERECHO
SEMINARIO
REFORMA DE LA CONSTITUCION PROVINCIAL
10, 11 y 12 de Agosto de 2000
Centro Cultural “Eugenio Flavio Virla”
25 de Mayo 265
Director Académico
Dr. Antonio María Hernández
Comité Ejecutivo
Dr. Benito Carlos Garzón
Dr. Raúl Martínez Aráoz
Dra Carmen Fontan
Dr. Oscar Flores
Dr. Dante Alfredo Mirra
Comisión Directiva Centro Unico de Derecho
Moderadores
Dra. Laura Casas
Sr. Sebastián Aguirre
Sr. Ariel Sosa
Sr. Sergio Tamer
INDICE
CONFERENCIA INAUGURAL
Dr. Antonio Maria Hernandez
5
TEMA: “NECESIDAD Y OPORTUNIDAD DE LA REFORMA”
Comentario del Panelista, Sr. Hugo Lazarte
11
Comentario del Panelista, Dr. Ruben Chebaia
14
TEMA: “PARTE DOGMATICA DE LA CONSTITUCION”
Exposición del Dr. Benito Carlos Garzon
16
Comentario del Panelista, Dr. Oscar Flores
20
Comentario del Panelista, Sr. Raúl Bejas
23
Comentario del Panelista, Sr. Carlos Duguech
25
TEMA: “PODER LEGISLATIVO Y REGIMEN ELECTORAL”
Exposición del Dr. Raúl Martinez Araoz
28
Comentario del Dr. Luis Iriarte
33
Comentario del Panelista, Sr. Hugo Lazarte
36
Comentario del Panelista, CPN Osvaldo Cirnigliaro
39
Comentario del Sr. Ariel Soria
41
TEMA: “EL CONTROL EN LA ADMINISTRACION PUBLICA”
Exposición del Dr. Sergio Díaz Ricci
43
Comentario del CPN Osvaldo Cirnigliaro
47
TEMA: PODER JUDICIAL
Exposición del Dr. Luis Iriarte
49
TEMA: “LOS DERECHOS DE LA SOCIEDAD Y LA EMERGENCIA”
Exposición de la Dra. Carmen Fontan
54
Comentario de la Legisladora Dra. Nora Vazquez de Argiro
59
Comentario del Sr. Sebastian Aguirre
61
TEMA: “REGIÓN Y MUNICIPIO”
Exposición del Dr. Benito Carlos Garzon
64
Comentario de la Dra. Ana Maria de la Vega Madueño de Díaz Ricci
68
Comentario del Dr. Climaco de la Peña
70
Conferencia Inaugural del Dr. Antonio María Hernández
Señoras y Senores, damos comienzo al Seminario sobre Reforma de la Constitución de Tucumán, organizado
por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, el Centro de Investigaciones
en Derecho Constitucional “Benjamín Gorostiaga” de dicha Facultad, y el Centro Unico de Derecho. El seminario
se desarrollará a partir de hoy y hasta el próximo sábado, en doble turno, conforme al programa establecido.
La organización del Seminario desea agradecer a la Secretaría de Extensión Universitaria de la Universidad
Nacional de Tucumán, y de a la Dirección del Centro Cultural “Eugenio Flavio Virla”, por su colaboración para
la realización de este evento. La dirección académica de este Seminario estará a cargo del Profesor Dr. Antonio
María Hernández, quien es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor Titular de Derecho Constitucional y
Derecho Público Provincial en la Universidad Nacional de Córdoba. Ha escrito varios libros sobre su especialidad.
Fue Convencional Constituyente en 1994. Es en la actualidad Vicepresidente de la Asociación Argentina de
Derecho Constitucional. Con ustedes, el Dr. Antonio María Hernández.
Me siento muy honrado con esta distinción que se me ha conferido de participar en este importante
seminario, donde se va a tratar un tema trascendente para la provincia de Tucumán. Tengo muy alto respeto
por esta provincia. Nunca puedo olvidar los notables aportes que Tucumán ha tenido para con la Nación
Argentina. Tengo profundo respeto porque esta fue la Cuna de la Independencia, porque de aquí surgieron
importantes hombres de estado, de tal manera que se que este es un momento especial de la historia de la
provincia y no puedo entonces dejar de referirme con profundo respeto a ustedes, a su historia, a sus tradiciones,
y en este particular momento en que viven.
Cuando hablamos de Derecho Público Provincial, cuando refiero lo que ha sido el constitucionalismo de
nuestras provincias y cuando recuerdo los aportes del constitucionalismo de nuestras provincias, particularmente
en materia de constitucionalismo social demostrando que el padre de nuestro derecho público, Juan Bautista
Alberdi, hijo dilecto de Tucumán, señalaba que el derecho constitucional de nuestras provincias es la parte
más rica de nuestro derecho constitucional. Nunca dejo de recordar los aportes de la reforma constitucional
tucumana de 1907. Resulta verdaderamente notable cómo por influencia de Joaquín V. González, un de os más
grandes hombres de nuestro derecho público, que los constituyentes tucumanos de 1907 ya mencionaban
preocupaciones por el trabajo de mujeres y niños a comienzos del siglo veinte. De manera entonces, que esto
no se puede olvidar para señalar la importancia que tiene el constitucionalismo provincial tucumano y que
creo que con estos debates de 1907, que creo que han sido suficientemente difundidos, porque es evidente
que en el constitucionalismo provincial apareció como la Constitución de mayor avanzada la sanjuanina de
1927, que incluso consignó el voto de las mujeres en ese año, anticipándose en casi veinte años a lo que fue
esa concreción que se logró recién dos décadas después en el orden federal. Entonces, a mí me parece que lo
que hay que resaltar precisamente es esto: estamos en Tucumán, el constitucionalismo provincial se anticipó
en muchos momentos al constitucionalismo federal, y por eso es importante su estudio. No puede ser que
nosotros tengamos una constitución federal, tengamos una historia federal y nos demos el lujo de no estudiar
el derecho público provincial ni el derecho municipal. Es otra de las tantas paradojas que tiene la Argentina,
un país al cual le costó mucho, porque fueron cuarenta y tres años luego del debate inicial de la argentinidad
en el 22 de mayo de 1810 en el Cabildo de Buenos Aires, para centrar cuáles eran sus ideas principales, una de
las cuales obviamente era la del federalismo, nos costó mucho, digo, mucha lucha fratricida, para consagrar
el federalismo, nos ha costado mucho la reforma de 1994 que tuvo como una de sus ideas fuerza todo lo
vinculado a la descentralización del poder y en particular al federalismo de los argentinos, y entonces resulta
evidente que nosotros desde el Interior no podemos dejar de estudiar todo lo vinculado al derecho público
provincial y municipal. Y con el reconocimiento a esta provincia, y sobre todo a los constituyentes de 1907,
paso entonces a dar mi punto de vista sobre una serie de aspectos que considero esenciales en torno a la
eventual reforma de la constitución provincial de Tucumán.
La primera referencia que tengo que hacer es a la propia idea de lo que es la Constitución. Y acá voy a
volver a citar a Juan Bautista Alberdi. La Constitución para él era una transacción política fundamental. Toda
constitución es un gran pacto. La constitución no puede ser sino el resumen de los sueños, de los ideales y de
los proyectos de un pueblo. Una Constitución también es un programa máximo de gobierno, como enseñó
Carlos Sánchez Viamonte, una constitución es una oferta que los constituyentes hacen al pueblo, como
enseñó Herman Heller, y en definitiva no puede haber constitución si no hay un acuerdo político fundamental.
La constitución supone, entonces, el ejercicio de una política de tipo arquitectónico. La constitución no
puede ser sino el resultado de un gran acuerdo con un gran debate y una gran participación popular. La idea
de una constitución o de una reforma constitucional no puede ser sino el resultado de la profundización de la
democracia. Significa entonces que es una formidable oportunidad para que las fuerzas políticas y sociales se
manifiesten sobre temas de tanta importancia. Y esto hay que decirlo en un país como el nuestro en el cual
una de las características que tenemos los argentinos, y no es de las mejores, como lo dijo Juan Agustín
García a comienzos del siglo en un libro que se llamó “La ciudad indiana”, lo que caracteriza a los argentinos
por un lado es un culto nacional por el coraje. Tengo dudas sobre esta afirmación, pero en cambio no sobre
la siguiente de Juan Agustín García, cuando dijo que el desprecio por la ley era otra de las características de
los argentinos.
Yo creo que en efecto esto es así, y pasados los años el último aporte de Carlos Nino antes de morir fue
que la Argentina era un país al margen de la ley. Todos nosotros sabemos que nos ha faltado cultura política
y jurídica a los argentinos para respetar evidentemente a la ley, y esto afectó en primer lugar a la fuerza
normativa de la Constitución. Por eso yo voy a insistir sobre lo que significa el valor de la Constitución en un
estado constitucional y democrático de derecho, como uno de los objetivos más trascendentes que puede
tener una sociedad política y voy a poner el énfasis también en lo que significa el sentimiento constitucional.
Acaso la Argentina puede vanagloriarse de que ha existido conocimiento de la Constitución? Acaso nosotros
podemos pensar que la mayoría de los argentinos han leído la Constitución Nacional? Acaso nosotros podríamos
sostener en Tucumán que toda la ciudadanía tiene un conocimiento preciso de lo que es la Constitución, su
sistema de derechos y garantías, los principios de la organización del poder? Yo creo que hay que sincerar
estas cuestiones, hay que tener un profundo sentido autocrítico, ha que admitir la realidad. Muchas veces los
temas constitucionales o de la reforma constitucional no son comprendidos por a sociedad y por la gente. A mí
me parece que hay problemas de educación cívica y democráticos, y entonces yo creo que todo debate sobre
una reforma constitucional es una muy buena oportunidad para profundizar la educación cívica o democrática.
Ya de por sí es positivo que exista un debate o un seminario de esta naturaleza y lo primero que quiero señalar
en relación a ello entonces es que hay que aprovechar la oportunidad para profundizar la educación cívica y
la educación democrática. Por distintos problemas de nuestra cultura cívica o política, todo tema de reforma
constitucional en la Argentina ha quedado vinculado a un tema específicamente político: la posibilidad o no
de la reelección o del Presidente o del Gobernador. Entonces, lo primero que nosotros tenemos que hacer, es
colocar el debate en el nivel de seriedad correspondiente. Y para ello, hay que aprovechar la instancia para
difundir la importancia que tiene la Constitución y para ampliar el debate a todas la fuerzas políticas y
sociales de tal manera que se comprenda que los temas constitucionales tienen otra jerarquía, tienen otra
importancia, y donde además de una política de tipo agonal, que significa simplemente la lucha por el poder
o por la conservación del mismo, acá se trata de pensar en una política de tipo arquitectónico, para tratar de
solucionar los problemas estructurales de la sociedad y del hombre. Entonces, esta es la primera afirmación
que hay que hacer: la reforma constitucional es una oportunidad ara profundizar la democracia, no puede
quedar vinculada simplemente a un debate sobre la reelección o no en el cargo de Gobernador. Inmediatamente
después de señalar esta cuestión, siempre surge, cuando se trata de una reforma constitucional, el debate
sobre la necesidad y la oportunidad. Ustedes conocen que la necesidad tiene que ver con los fundamentos de
tipo jurídico y de tipo político que apuntan al cambio o no de un texto constitucional. La oportunidad, en
cambio, hace referencia al momento en el cual si hay una respuesta afirmativa sobre la necesidad de la
reforma, se puede afrontar o no el proceso tendiente al ejercicio del poder constituyente derivados que no
puede llevar o no a la reforma de la Constitución provincial. Entonces, lo primero que tenemos que analizar
siempre es el problema de la necesidad, a ver si efectivamente hay razones que fundamentan una reforma de
la Constitución. Y en este sentido voy a ser absolutamente claro, absolutamente categórico, lo tengo sostenido
ya en mis últimos libros, es decir tanto en el libro sobre el federalismo, la autonomía municipal y de la Ciudad
de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994, donde estudié todo el problema de la descentralización
del poder a la luz de la reforma constitucional federal de 1994, y a su vez, también estudié la cuestión en mi
libro de derecho municipal. En ambos libros he sostenido que hay cinco provincias argentinas que están en
directa, en manifiesta, en ostensible violación de la reforma constitucional de 1994 en su art. 123, que al
consagrar el principio de la autonomía municipal dijo que las provincias tenían que reglar los alcances y el
contenido de la misma, pero siempre que se garanticen, por supuesto, los aspectos institucional, político,
económico –financiero y administrativo de la autonomía municipal. De tal manera que, ese art. 123 de la
Constitución debe ser interpretado en correspondencia con el art. 5 de la CN que al establecer las bases para
el ejercicio del poder constituyente por parte de las provincias establecía que entre los cinco requisitos que
había que asegurar, uno el de ellos era el régimen municipal. Pero el art. 123 CN califica al art 5 de la CN y
establece que no se trata de cualquier régimen municipal el que puede ser establecido por una provincia, sino
sólo un régimen municipal de naturaleza autonómica. Y además el constituyente federal ha establecido cuáles
son los aspectos de esa autonomía que tienen que ser reglados por las provincias en su alcance y contenido,
asegurando siempre esos contenidos esenciales. También en esos libros a que hice referencia hice una
interpretación de lo que significan cada uno de sus aspectos y, sin poder detenerme mayormente en estas
cuestiones, lo que resulta entonces evidente es que esas cinco provincias argentinas que no garantizan la
autonomía municipal son las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, Santa Fe, Mendoza y esta benemérita
provincia de Tucumán. Es evidente, para citar un solo ejemplo, que si no hay posibilidad de sanción de cartas
orgánicas municipales en una provincia, no hay reconocimiento de la autonomía institucional. Siendo la Carta
Orgánica Municipal una verdadera Constitución local y el ejercicio de un poder constituyente de tercer grado,
como lo había enseñado Sánchez Viamonte. Es absolutamente claro que en la reforma constitucional de 1991
no ha reconocido la autonomía municipal como ya venía siendo consagrada en el derecho municipal argentino.
Es evidente que la constitución provincial vigente de Tucumán no respeta los lineamientos del poder constituyente
federal, y entonces la provincia está en violación ostensible de la ley federal, con la posibilidad tal como lo
dije en el debate que se produje en el seno de la Convención Constituyente federal, siendo el miembro
informante de la Comisión de Redacción en el carácter de Vicepresidente que tenía de la misma, y además
miembro informante en esta materia, ante consultas efectuada incluso por el Convencional López de Zavalía
de esta provincia, y después del Convencional Cullen de Santa Fe, dije que era obligación imperativa de las
provincias respetar estos principios del art. 123 CN y que eventualmente podía caber, si hubiera una violación
sistemática de la misma, incluso la intervención federal. Y esta tesis que yo sostuve fue acompañada
posteriormente por otros convencionales miembros de la Comisión de Redacción, los Convencionales Rosatti
y Natale. De tal manera entonces que hay una evidente necesidad de producir la reforma constitucional de
Tucumán, pero no por decisión del pueblo de Tucumán, sino por disposición imperativa de los constituyentes
federales de 1994, que en virtud del principio de supremacía constitucional sentaron bases que los poderes
constituyentes provinciales tienen obligatoriamente que acatar. Entonces, frente a la primera pregunta sobre
la necesidad de la reforma de la Constitución de Tucumán, respondo sin lugar a dudad que acá hay una
evidente necesidad de producir una reforma constitucional para adecuarse a los principios de la Constitución
federal, que en 1994 estableció con mucha claridad principios en cuanto al régimen municipal argentino. Yo
voy a volver a considerar después otros aspectos que para mí también fundamentan la necesidad de la
reforma, y esto va a tener que ver con el punto de vista que voy a exponer sobre otros aspectos relacionados
con la vigente constitución tucumana. Pero ahora, fundamentada entonces esa necesidad de la reforma, paso
a considerar el otro gran interrogante que es el de la oportunidad de la reforma. Este es un juicio que tiene que
ver, según mi punto de vista, con el acuerdo político o no que se logre para producir la reforma. Es decir, yo
vinculo directamente la palabra oportunidad con el alcance de los acuerdos políticos fundamentales para
producir la reforma. ¿Cuándo hay entonces oportunidad para una reforma constitucional? Obviamente cuando
hay necesidad para la misma. Pero además de esto, cuando se alcanza el acuerdo entre la fuerzas políticos y
sociales para producir la reforma. Y voy a dar un ejemplo muy claro. Tal como lo dije al hablar del concepto de
constitución, hay oportunidad para la reforma cuando hay acuerdo para la misma. El mal ejemplo que no hay
que repetir es el de la reforma constitucional tucumana de 1991. Nunca una reforma puede ser la utilización
de una circunstancial mayoría obtenida en un triunfo electoral para imponer un criterio de constitución a
otras fuerza políticas y sociales. Hay que alejarse definitivamente en materia constitucional de lo que son los
triunfos electorales efímeros en cuya virtud un partido político impone su criterio en esta materia a los demás.
Lo que hay que hacer es exactamente lo contrario. Hacer todos los esfuerzos necesarios para tener un ejercicio
de política arquitectónica que en política constitucional nos lleva a un acuerdo de distintos sectores políticos
y sociales para producir entonces las reformas constitucionales pertinentes. O sea, el pueblo tucumano, la
sociedad y la dirigencia tucumanas, tienen que recorrer ahora un camino exactamente inverso al que se
recorrió para consagrar la reforma constitucional de 1991. Hay que ampliar el debate y hay que lograr que las
fuerzas políticas y sociales logren los acuerdos pertinentes para alcanzar el valor más importante que puede
tener una reforma constitucional, que no es otro que el valor de la legitimidad, que es un concepto de tipo
jurídico y político que descansa en la aprobación democrática y mayoritaria que el pueblo tiene de la propia
constitución. Ese es el valor más importante que puede una reforma constitucional. Y la legitimidad a su vez
sólo se alcanza cuando hay un acuerdo político de tal magnitud que son las fuerzas políticas y sociales y el
pueblo en general las que están convencidas de que esa reforma constitucional es el proyecto constitucional
que responde a los sueños, a los ideales y al gran proyecto político que puede tener un pueblo. De tal manera
entonces que cuándo habrá oportunidad para la reforma de la Constitución de Tucumán? Cuando se alcance el
acuerdo entre las fuerzas políticas y sociales. Cuáles son los otros grandes temas que van a ser objeto de
debate en este seminario y que bajo mi punto de vista obviamente integran también el debate que nos tiene
que llevar a una idea de necesidad de la reforma de la constitución de Tucumán. Vamos a analizar distintas
cuestiones, obviamente ustedes van a tener que admitir el respeto con que voy a opinar de ellas porque esto
obviamente lo tienen que resolver los tucumanos, de tal manera que el pueblo, y oportunamente los legisladores
y los constituyentes son los que van a opinar y resolver de estas cuestiones. Soy un hombre interesado en el
proceso político y constitucional argentino y tucumano, pero obviamente yo no vivo en esta provincia, de tal
manera que no me considero plenamente autorizado para dar algunas opiniones. Pero, claro, tal vez el debate
más difícil que tengan que afrontar va a ser, y voy a analizar ahora, cada uno de los distintos poderes del
estado, después el tema de declaraciones, derechos y garantías.
Con respecto al poder legislativo, evidentemente el problema más serio que hay acá es sistema uni o
bicameral. La provincia de Tucumán ha vivido ambas instancias y ambas experiencias, de tal manera que
considero que este es un tema muy difícil y muy complejo. Posiblemente, de los temas que yo tenga que
opinar, yo diría que este es el más difícil. Voy a dar acá entonces los puntos de vista incluso de algunos
colegas míos, como el maestro Pedro J. Frías, quien dice que en la Argentina debería existir solo sistema
unicameral a nivel provincial. Yo no participo de este unto de vista. Yo he sostenido a que depende de cada
provincia la resolución de esta cuestión. Pero como criterio general, sabiendo que es mayoritario hoy en el
derecho público argentino la institución unicameral en el poder legislativo, porque son trece provincias más la
Ciudad Autómoma de Buenos Aires que tienen el sistema unicameral, y son las provincias más pobladas y más
ricas las que mantienen sistema bicameral como por ejemplo Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe, Mendoza, etc.,
yo me inclino por este criterio de respeto por las autonomías provinciales, por las historias y tradiciones
locales, y mí me parece bien que sea cada provincia la que responda o la que resuelva este tipo de cuestión.
Si bien a nivel de la teoría de los estados federales, no se podría llegar a sostener que necesariamente tiene
que existir un sistema bicameral, porque hay federaciones como la alemana donde el sistema es esencialmente
unicameral, lo mismo que el Brasil, y hay sistemas federales como el norteamericano donde de cincuenta
estados hay cuarenta y nueve que tienen sistema bicameral, y sólo un estado, que es precisamente el de
Arkansas, el del presidente Clinton. que tiene sistema unicameral, yo me inclino como en el caso del derecho
público argentino por una hipótesis que admita que puede existir en un estado federal tanto sistema unicameral
como sistema bicameral. Y la idea de que las provincias más ricas, más extensas y más pobladas tengan
sistema bicameral no me parece algo que nosotros podamos cuestionar bajo el punto de vista de la teoría
constitucional. Por qué? Porque el tema del sistema legislativo hay que vincularlo, por un lado, al de la
calidad para la sanción de la ley. La pregunta entonces bajo el punto de vista de la teoría es: qué nos puede
producir la sanción de una mejor ley, un sistema unicameral o un sistema bicameral? Y yo en la teoría y en la
práctica por la experiencia que yo mismo he tenido como legislador tanto en el orden provincial como en el
orden federal, me indica que la cantidad de errores que se comenten en materia legislativa es tal, que soy
decidido partidario, en la teoría, por un sistema de tipo bicameral porque es el que posibilita un mayor
debate, un mayor análisis, la comisión de menos errores en materia legislativa. El otro tema que me hace
pensar en la teoría a favor de un sistema bicameral tiene que ver con la representatividad política. Resulta
evidente en provincias o de mucha población o de mucha extensión territorial, caso muy complejo en
Tucumán, porque es una provincia muy poblada, pero evidentemente con un territorio muy pequeño, que si
uno tiene un sistema bicameral, puede tener una mejor representación sobre todo de las regiones. Y acá es
donde, por un lado, critico algunas experiencias de Senados como el de la provincia de Buenos Aires y de la
provincia de Mendoza que prácticamente funcionan lo mismo que la Cámara de diputados, y esto es un grave
error. Si hay sistema bicameral dentro de una provincia, tiene que hacerse con los mismos cánones con que
existen los Senados en el orden los estados federales, es decir, una representación paritaria, en este caso, de
los departamentos de la provincia, para lograr una mejor representación de cada uno de los territorios
provinciales. De tal manera que con este punto de vista donde he querido mostrarles qué ocurre en la
Argentina y en torno a los estados federales con respecto a la existencia de sistema uni o bicameral, obviamente
no puedo dar una opinión en Tucumán con respecto a cuál es el sistema mejor para esta provincia. Acá,
ustedes van a tener que respetar mi punto de vista que precisamente parte de la base de que yo tengo que ser
respetuoso de lo que resuelva el pueblo y la dirigencia de Tucumán al respecto. Ustedes son los que conocen
la historia y la tradición, ustedes han tenido sistema bicameral y sistema unicameral, y ustedes sabrán
entonces cuál es la mejor solución en esta materia que por cierto para mí es de muy difícil resolución bajo
el punto de vista político institucional. Y no quiero dejar de opinar sobre los temas más importantes o tal vez
de mayor actualidad incluso en materia política acá en Tucumán. Y lo voy a hacer por una cuestión elemental:
es un gravísimo error no partir en el análisis de los problemas constitucionales de lo que significa la propia
naturaleza del derecho constitucional y de una constitución. Como lo enseñaba uno de mis maestros, César
Enrique Romero, la constitución y el derecho constitucional se mueven en los ámbitos del poder, de la libertad
y de la política. O sea, un debate constitucional siempre está mezclado, imbricado, en cuestiones de política.
Obviamente, de alta política. Debe ser de alta política. Así que voy a opinar directamente en torno al problema
del poder ejecutivo, sobre el problema de la reelección o no del gobernador y del vicegobernador. Y en este
sentido permítanme que sí les tenga que decir por una cuestión elemental de coherencia sobre lo que he
pensado y lo he actuado como convencional constituyente en los tres niveles en que me tocó actuar, sea en
el orden federal, provincial y en el orden municipal en Córdoba, porque presidí la Convención Municipal
Constituyente que sancionó la primera constitución en una ciudad de más de un millón de habitantes en
América Latina, en mi ciudad de Córdoba, permítanme que les diga que yo voté en las tres instancias por la
posibilidad de la reelección. Pero una reelección limitada. Un mandato de cuatro años para Presidente, para
Gobernador y Vicegobernador como para Intendente y Viceintendente de Córdoba, un mandato de cuatro años
con posibilidad de reelección inmediata por cuatro años más. Y después, obviamente, hay que esperar otro
período para poder ser electo. este sistema, me parece el de mayor prudencia, el de mayor equilibrio, Ustedes
saben que acá también hay un debate y hay una historia institucional muy clara. Voy a empezar señalando
rápidamente lo que pasó en Estados Unidos. Ustedes saben que después del gran, del formidable debate que
se dio allá en 1787 con la Constitución de Filadelfia, con la opinión de los padres de la Constitución
norteamericana , el sistema fue el de un mandato de cuatro años con reelección indefinida. Esta fue la opinión
triunfante de Alexander Hamilton, tal vez el más importante de los Constituyentes norteamericanos, y uno de
los tres autores de los escritos Federalistas. Luego de ser electo cuatro veces Presidente Franklin Delano
Roosevelt, y después de su muerte, se comienza a debatir la que sería la Enmienda Veintidós de la Constitución
norteamericana aprobada en 1951, que establece que el Presidente norteamericano solo puede ser reelecto
una vez: cuatro años más cuatro años. Qué ocurrió en el derecho constitucional latinoamericano? Como regla
general, hubo imposibilidad de reelección. Claro que esto ha variado en los últimos años con el caso de
Venezuela, Perú, Brasil, de la Argentina. Qué ocurrió a su vez específicamente en la Argentina? En 1949 en el
orden federal se establece el principio de la reelección indefinida de un mandato de cuatro años. La Enmienda
llamada Lanusse de 1972 consagra el principio de la elección por cuatro años más reelección por cuatro años.
Y en definitiva, esto es lo que se va a consagrar en la reforma constitucional de 1994. Qué ocurre en el derecho
público provincial argentino? Normalmente, en la mayoría de las constituciones se estableció exactamente el
mismo principio, es decir, elección por cuatro años con posibilidad de elección por cuatro años más. O sea una
reelección limitada. Qué ha ocurrido en los últimos tiempos en el derecho público provincial argentino,
después de los precedentes de la Constitución riojana, de la constitución catamarqueña, y a través de lo que
fueron las reformas de Santa Cruz y de La Pampa? Se han vuelto a reformar constituciones provinciales
argentinas para pasar de un sistema de reelección limitada a un sistema de reelección indefinida, y acá es
donde manifiesto mi oposición a estas reformas constitucionales a las que hay que sumar también a la de
Santiago del Estero. Me parece que para el nivel de la cultura política y jurídica de los argentinos, no es
conveniente establecer un sistema de reelección indefinida. Estoy convencido que la prudencia, que es la
regla más sagrada que tiene que observar un constituyente y un legislador, nos indica que la mejor solución es
de una reelección limitada. No creo en una reelección indefinida. A mí me parece que hace falta renovación
en la dirigencia política argentina. Aparte de esto soy partidario de una reforma política inmediata en nuestro
país, porque creo que hay que jerarquizar, dignificar, oxigenar a las fuerzas políticas argentinas, y me inclino
entonces por una opinión contraria a una reelección indefinida de gobernador o de Presidente y Vicepresidente.
El tema municipal merece otro análisis. De tal manera entonces que dejo también expresada también mi
opinión en esta materia.
Con respecto al Poder Judicial es evidente que no ha podido funcionar otra creación de la reforma de
1991 que es el Tribunal Constitucional con lo cual este es otro tema que fundamenta la necesidad de la
reforma, porque es evidente que hay que volver a discutir esta cuestión. No puede ser que haya una parte de
la Constitución que no tenga ningún tipo de vigencia.
Quiero hablar brevemente, porque me han expresado estos jóvenes e inteligentes miembros del Centro
de Estudiantes de Derecho que han estado en la organización de este debate, que también acá existen dudas
sobre el destino, sobre las funciones, sobre la figura del vicegobernador. estoy a favor de esa figura. Estoy
convencido que la figura del vicepresidente de la República, que la figura del vicegobernador de la provincia,
que la figura del viceintendente, son figuras muy o importantes dentro del orden político federal, provincial y
municipal. Qué es lo que deben hacer el Vicepresidente, el Vicegobernador y el Viceintendente? Ser un nexo
entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Una de las funciones del Vicepresidente, del Vicegobernador y
del Viceintendente es, obviamente, presidir un cuerpo legislativo, sea uni o bicameral. Pero la otra función es
la de suceder en forma transitoria o definitiva al titular del poder ejecutivo, asistir a las reuniones del
gabinete, y ser entonces entonces el nexo entre los dos poderes. Además, a mí me parece que, la figura de un
vicegobernador también para desalentar posibles luchas que se puedan dar tanto en el orden federal como en
el provincial como municipal en cuanto a la sucesión del poder ejecutivo, con lo cual lo único que encuentro
son ventajas en la figura del Vicepresidente, del Vicegobernador o del Viceintendente. Y esto lo digo más allá
del debate sobre si el Poder ejecutivo es o no unipersonal, etc., etc.
Ante de pasar a la Parte Dogmática de la Constitución, quiero hacer una referencia que me parece
importante: estoy convencido a la luz del mundo globalizado en el cual nosotros estamos inmersos, que las
regiones argentinas, las provincias argentinas y los municipios van a tener nuevos roles que cumplir en el
proceso de integración, no sólo nacional sino supranacional en que nosotros estamos inmersos. Entonces esto
me lleva la conclusión de que en una reforma constitucional hay que consignar con mucha claridad el pensamiento
del constituyente en torno a las concepciones modernas que hay que tener en el derecho publico. No hay
ninguna duda que nosotros tenemos que avanzar primero a una integración de tipo supranacional, que es una
de las decisiones de política arquitectónica, una de las pocas, que se han tomado en esta materia, yo digo que
a partir del ´83 la política arquitectónica abarcó esencialmente la idea de la reforma del ´94, y la idea del
Mercosur, porque no conozco fuerza política alguna que se oponga a esta decisión, íntimamente ligada al
futuro que podemos tener en un mundo tan complejo como el que nosotros vivimos. Entonces, tiene que ser
muy clara en la Constitución la idea de una integración supranacional, la idea de una integración nacional –
conozco perfectamente cuál es el nivel del debate sobre si nosotros vamos a mantener sólo la inserción en el
Noroeste argentino o en la región del Norte Grande argentino. Este es un tema muy importante y muy
delicado. Yo creo que la idea de la regionalización es esencial. Ahora hablo de la regionalización de nivel
nacional, es esencial como una alternativa para fortalecer el federalismo de los argentinos, me siento cada día
más preocupado por el grado de centralización que se ejerce desde el puerto de Buenos Aires. Los últimos
índices en este sentido son sumamente graves, sumamente serios. El ingreso anual per cápita en la Cuidad
Autónoma de Buenos Aires es de 22.800 dólares, mientras que el ingreso anual per cápita en Santiago del
Estero es aproximadamente de 1.950 dólares, con lo cual la diferencia de ganancias que se da con respecto a
quien vive de promedio en la ciudad de Buenos Aires, con respecto a nuestra provincia hermana más pobre es
de prácticamente 1 a 12, lo cual nos está indicando la magnitud de la injusticia de los desequilibrios que hoy
atraviesa la Argentina. Entonces a mí me parece que Tucumán tiene que tener una posición muy clara en este
sentido. Acá hay que luchar férreamente por cumplir el gran proyecto federal de la Constitución, acá hay que
afirmar un federalismo de concertación, acá hay que pensar en los nuevos roles que tiene que cumplir dentro
de la federación y dentro de la integración supranacional la provincia, acá hay que pensar en las relaciones
internacionales de las provincias, hay que pensar en los corredores bioceánicos, es otra concepción de
relaciones interjurisdiccionales que hay que plantear para ver cuál puede ser el futuro que en definitiva
nosotros tenemos en nuestro país y pensando obviamente en un cambio profundo en estos aspectos de
descentralización del poder. Así como o hay que consignar con claridad estos aspectos, hay que hacer lo
propio con las relaciones intermunicipales. No hay ninguna duda que acá hay que superar este egoísmo que
nos ha caracterizado, esta falta de solidaridad, esta falta de inteligencia práctica que nos ha impedido avanzar
en relaciones modernas de tipo interjurisdiccional.
Con respecto a derechos y garantías, acá también resulta muy evidente que aunque las garantías y los
derechos de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales, en lo que fue una de las decisiones
más importantes de la Reforma del ´94, tengan plena vigencia en teoría, ya que ninguno de nosotros va a cae
en el error de creer que todo lo que consignamos en 1994 hoy es realidad. Ya sabemos que por falta de cultura
política y jurídica hay una gran distancia entre lo que la norma dice y lo que la realidad presente. En este
sentido obviamente lo único que podemos manifestar es la desazón porque los grandes principios de la
reforma del ´94 no tienen vigencia. Así que en definitiva, más allá de esto, creo que esta es una oportunidad
muy importante pensando en lo que fue el debate de 1907, para que el constituyente tucumano, en materia de
derechos y de garantías, con un análisis muy preciso de lo que es la realidad y lo que son los deseos de su
pueblo, pueda enriquecer al derecho constitucional argentino, con un catálogo de derechos, de declaraciones,
de garantías que no sea obviamente un nuevo catálogo de ilusiones, pero que también pueda enriquecer en
definitiva al constitucionalismo argentino. De tal manera que mi opinión en cada uno de estos aspectos que
considero los más importantes del texto constitucional, pero que no agotan toda su consideración, pero nos
están dando también una respuesta creo que bastante clara en el sentido de que hay una fundamentación
constitucional muy clara, bajo el punto de vista teórico, para asentar la idea de que es necesaria una reforma
de la Constitución provincial de Tucumán. Tal vez el peor error que se pueda cometer en Tucumán sería insistir
en los erorres de 1991, y centrar toda la reforma nada más que en un mero interés político reeleccionista del
Gobernador de turno. A mí me parece que hay que alejarse de esos errores, que se pueden cometer, hay que
penar entonces por el contrario en ver cómo Tucumán a la altura de sus tradiciones es capaz de enriquecer el
derecho constitucional provincial de los argentinos con una reforma que sea fruto de un amplio debate y que
naturalmente con prudencia, con inteligencia, luego de un análisis del derecho público provincial e incluso
del derecho comparado, pueda encontrar las mejores soluciones para su pueblo. Nada más.
TEMA:
“NECESIDAD Y OPORTUNIDAD DE LA REFORMA”
Comentario del Panelista, Sr. Hugo Lazarte
Hemos escuchado detenidamente a los expositores que nos han honrado con sus exposiciones claras y
contundentes, con ideas y conceptos que son absolutamente necesarios integrar en la voluntad que debe
haber de reformar la Constitución. La concurrencia de jóvenes y esas exposiciones me empujan a recorrer
caminos que no se ajustan demasiado al objetivo de orden académico que aquí se está tratando; pero hablar
de un estado espiritual para hacer una reforma constitucional, que no se suele tomar en cuenta. Decía el
doctor Clímaco de la Peña, que al pueblo Norteamericano le cae la Constitución como un traje a medida y a
nosotros no. Ese hecho, enunciado fría y contundentemente, podría parecer un capítulo inútil para nuestra
sociedad; pero no lo es, si admitimos nuestras propias falencias. Ese estado espiritual que yo reclamo para ese
propósito de hacer la reforma de la Constitución de la Provincia, permite afirmar con toda claridad que lo
dicho por el doctor Clímaco de la Peña se corresponde absolutamente con la realidad. Una larga experiencia,
14 años como legislador, me permite hablar con claridad y reconocer algunos hechos, que para alguno de
ustedes resultará instructivo, porque en definitiva la gran mayoría de ustedes son jóvenes, pero los que ya
peinan algunas canas, van a identificar a quién me refiero yo, cuando hablo del estado espiritual.
La Constitución del ’90 tiene una génesis, que si yo pretendiera pormenorizar detenidamente, la conozco
perfectamente, excederíamos largamente el tiempo que se nos asigna a los panelistas, pero eso no impide que
yo me introduzca en algunas cosas que juzgo muy trascendentes. Se ha dicho aquí por parte de los expositores,
que es de extrema importancia -concretamente lo ha dicho el amigo Luis Iriarte- que se los controle a los
operadores. Se ha dicho también con verdad, por parte del doctor Clímaco de la Peña y con prudencia por parte
del doctor Hernández, que hace falta en esto una presencia popular, no se puede hacer una reforma en una
escueta reunión, en donde se consiga el número formal que la Constitución exige y no se tenga la conciencia
plena de que estamos haciendo un pacto social.
Me voy a permitir, con el permiso de ustedes, relatar una anécdota vivida por el que habla, en una
conversación sostenida con otros legisladores con el doctor Luder. Elogiaba yo la defensa que él y el doctor
Sampay habían hecho de la Constitución del 49, y él, en un acto que no he olvidado de aquel entonces, paró
un poco mi entusiasmo, me decía: “Mire, Lazarte, no me recuerde mis pecados de juventud”. ¿A qué se quería
referir el doctor Luder? El manifiesta que la Constitución del 49 era una gran Constitución, pero le quiero
observar -me decía-, no hagan nunca lo que nosotros hemos hecho, no hagan una Constitución de partido. La
Constitución es un pacto social, es un acuerdo donde noblemente los argentinos, -los tucumanos en este caso, concluimos en que éste será el mejor camino que, recorriendo dentro de la normativa jurídica, nos lleve a un
destino mejor.
Yo asisto afligido, porque tengo hoy 64 años, al cúmulo de errores que le han quitado ya a Tucumán un
liderazgo que le era propio en el NOA. Y voy a confesar ante ustedes, para que se vea cuán absoluta es mi
sinceridad cuando aquí me expreso, algún pecado de juventud: el doctor Chebaia es un amigo mío, es una
persona que estimo y voy a aludir a él para decir que lo he visto perder lo propio con una dignidad y una
resignación digna de un ciudadano democrático. Y digo perder lo propio porque por más que los legisladores
o los constitucionalistas o los profesores, como aquí están rodeando esta mesa, elaboren una Constitución
expresión fiel de sabiduría, ni así tendremos la seguridad de que como pueblo vamos a buscar un destino
mejor. Yo les cuento cuál es el pecado, para que ustedes no lo cometan y para que sepan que el haber ganado
algunos años desde aquel entonces, el tener hoy hijos grandes y nietos chicos por vivir sus vidas, estoy
obligado a hacer esta confesión pública. El doctor Chebaia, cuando en el Colegio Electoral se dirimía quién iba
a ser el Gobernador de la Provincia, tenía los votos, ésa era la realidad, pero la Constitución de aquel entonces,
la de 1907, para que no todas las críticas sean a la del ’90, no podía prever ese resquicio que dejaba habilitado
para el entendimiento del Colegio Electoral, entendimiento que en esencia era legal, pero no siempre lo legal
es más justo. Creo que nosotros debemos, como políticos, como ciudadanos y como profesionales o lo que sea,
ser capaces de pensar más allá de lo que habilita la Constitución y la ley; y decir esto: es lo justo para el
destino de nuestro pueblo. Eso no lo pueden prever, y eso hace legítimos las expresiones del doctor Clímaco
De la Peña. El dice que no nos cabe a nosotros bien el saco y todo nos queda grande, ¿por qué? Porque lo
hemos visto con un sentido partidista y no de principios. Por eso, mi querido amigo, he pretendido en alguna
ocasión en mi tránsito por la Legislatura, dar una compensación al doctor Chebaia proponiéndolo para
Defensor del Pueblo, lo creo calificado para ello, también lo creo calificado para gobernador, sin comprender
que eso podría ser un remordimiento mío porque he sido partícipe de ese evento, pero no era justicia para la
Provincia, era una intención de rever un hecho que no era el correcto, aunque era legal.
Pero lo único que podría proveer esa actitud, era una compensación a una persona, no a la Provincia a
la que al final dañamos nosotros con ese hecho. Estos enunciados se plantean porque ustedes son jóvenes. Se
plantean porque he visto un análisis sesudo, de elevado contenido, con el que coincido en un 90%. Pero
también y sé, por viejo y por lo años en política, que esa no es la única y definitiva palabra. El hacer una
reforma constitucional es un estado espiritual que habla de la generosidad, habla de participación y del
destierro, lo más integral posible, del sentimiento partidista.
Estoy trabajando, por disposición de mi Partido, en un proyecto de reforma de la Constitución. Y en ese
proyecto hemos visto con alegría, que muchos o a la gran totalidad de los que integran esa comisión, han
comprendido que lo que amargó mis años mozos, esa antinomia feroz que ha dividido a la sociedad argentina,
ha concluido. Ese es tal vez el único legado que deja la generación nuestra, a lo que la anterior a la nuestra
había generado con este problema. Hay algunos que hablan de que la reforma no debe hacerse porque a los
hospitales les falta vendas y muchas otras cosas más. Les voy a decir una cosa: la peor amenaza que puede
haber para aquellos que se oponen a la reforma de la Constitución, esta dada en este hecho contundente y
claro: entonces, apliquemos la Constitución del ’90, dice bien el doctor Clímaco De la Peña que de esta
Constitución se han ignorado capítulos enteros, por ejemplo el Tribunal Constitucional, que si lo aplicamos
generaría un tremendo conflicto institucional. Quiero expresar antes que nada, antes de enunciar esto, mi
profundo respeto por la Justicia y por la profesión que se nutre de ella, pero también tengo el deber, sin
disimulo alguno por la experiencia vivida, decirles a ustedes lo siguiente: en la profesión a la que seguramente
van destinados todos ustedes: la forma en que se eligen los jueces en Tucumán es escandalosa; en el momento
actual existe aparentemente un CAM. Les cuento a ustedes, porque he dirigido por curiosidad una carta al
ministro de la anterior gestión, Alberto Germanó, pidiéndole que me haga llegar el reglamento en el que se
basa el esquema del CAM, y me ha contestado, la tengo a la nota, que no existe el reglamento. Los jueces en
Tucumán se nominan por un decreto hecho durante el gobierno de Ortega. Creo que los tucumanos en esta
materia tenemos que estarle muy agradecidos a la providencia por la Justicia que tenemos; porque los mecanismos
con que se designan los jueces, son un desastre. Esto que yo digo acá es la convocatoria al Colegio de
Abogados para que, si juzga conveniente, me diga a mí que esto no es verdad. He presentado proyectos en la
Legislatura para que se convoque, se invite al Colegio de Abogados y a otras instituciones a exponer sobre
este tema. En los últimos tres años de mi mandato, he pedido permiso para abstenerme y no votar magistrados,
porque creía que el procedimiento no era el correcto.
Hago estos enunciados para que se comprenda que la estructuración de una Constitución no es un
hecho baladí, intrascendente o que merezca la ausencia masiva de quienes quieren un destino mejor para los
tucumanos.
Luis Iriarte -mi querido amigo-, es partícipe de algunas de las inquietudes que estoy enunciando,
porque yo las he planteado cuando él estaba también en la Legislatura. Acabo de decirle a Rubén Chebaia -
pasaron varios años- que ahora conociendo a los nietos y a los hijos, me doy cuenta que la pasión partidaria
nacida en mí, en tiempos de antinomia peronista - radical era trunca, me ha conducido a un camino que
nunca más podré recorrer ni recorrería.
Me siento obligado por esas cosas que digo, a decirle a usted: “Mire que imprudente soy cuando
manifiesto y toco, siendo político, el tema de la reelección. Lo toco yo voluntariamente, antes que nadie me
lo pregunte
Mi planteo es el siguiente: si todos realmente mostramos, si sentimos la democracia como un modo de
vida, no podríamos preguntar ¿quién es tan sabio y tan capaz que puede ejercer un tema sobre el criterio de
los tucumanos para premiar o para castigar?, ¿quién es tan sabio? yo no conozco ninguno en este ámbito
limitado de nuestra Provincia. No hay nadie que pueda decirles a ustedes “a éste lo podemos reelegir o no
vamos a reelegir a nadie”, son ustedes, cuando se habilite la reelección, si se habilita, ustedes van decidir
quién merece el premio y quién el castigo. ¿Por qué nos negamos ese zapato chino que es la reelección para
elevar nuestras miras y pensar, como decía ayer Luis, que es el tema del juicio de residencia. ¿Por qué no
pensamos en la garantía que podemos dar a los órganos de contralor instituyéndolos dentro del digesto
constitucional?; ¿por qué no les decimos a los jueces, a los magistrados que van a decidir sobre nuestro
patrimonio y sobre nuestra honra, en una disposición constitucional, el modo que se los va a elegir?. ¿Por qué
no les decimos, ampliando el concepto expresado por el doctor Clímaco de la Peña, como nosotros somos
democráticos no vamos a permitir que siga el abuso de la Constitución del ’90, la que generó que 1.300.000
tucumanos, que se reparten según el censo del ’91 de esta manera: “263 mil en el Este, 473 mil en la Capital;
y 406 mil en el Oeste; tengo una representación de este orden: 11 del Este, 18 de la Capital y 11 en el Oeste?
He aquí que los resultados numéricos establecen lo siguiente: que con 3.500 votos en el Este, hay un legislador;
en la Capital con una cifra parecida también y en el Oeste con 8.090 votos, ¿esa es la democracia que vivimos?
; ¿hace falta o no la reforma constitucional donde las bases mismas de la democracia están quebradas por una
actitud que cabe dentro de lo que yo denunciaba? La Constitución del ’90 prevé modificaciones a todas las
disposiciones transitorias. ¡Pero no!, la conveniencia de los legisladores de la Capital y la conveniencia de los
legisladores del Este, hacen imposible ninguna modificación. Yo personalmente he atacado eso en la Justicia.
¿Saben qué conseguí? Un rechazo. Si esto no es una operación matemática, ni siquiera es una cuestión de
derecho. Por eso yo sostengo, y lo hago con todo énfasis, que el estado espiritual para la reforma de la
Constitución tiene que ver con la grandeza o no de nuestro pueblo. Los pueblos son grandes en la medida que
no se persigue dentro de la ley el resquicio para el engaño sino el resquicio para nuevos y elevados principios
a defender. Estos hechos, esta confesión, para nadie es grato confesar errores cometidos, es un mea culpa que
entono para que ustedes no queden ausentes en este tema de la reforma, para que todos comprendan que la
grandeza de Tucumán está íntimamente ligada, no al esfuerzo de los juristas, de los legisladores y de los
constituyentes, no solamente a ellos sino a la presencia constante, cuidadosa de aquellos que quieren hacer
lo siguiente: “Y a la vista del dueño engorda el ganado”. Propongo entonces, que todos cuidemos los operadores
-como dice mi querido Luis- y hagamos presencia permanente de una voluntad sin mezquindad. Les cuento por
qué no se reúnen los números para la reforma, soy político y puedo leer entrelíneas en los diarios, les digo por
qué no se ha hecho: porque hay dos o tres candidatos futuros a gobernador que le dicen a su gente no voten
la reforma porque eso lo podría habilitar al gobernador; olvidándonos que para que el actual gobernador
tenga su oportunidad es menester que haga un buen gobierno. Entonces, nos curamos en sano, pensando en
términos de egoísmo que no son buenos cuando lo que pretendemos obtener es la grandeza; la grandeza no es
una escalera en la que se edifica, a la que se llega con la mezquindad de las pequeñeces o la falta de elevación
espiritual; a la grandeza se llega con grandeza. Muchas Gracias
TEMA:
“NECESIDAD Y OPORTUNIDAD DE LA REFORMA”
Comentario del Panelista, Dr. Ruben Chebaia
En realidad, no estoy esta mañana, en este lugar, por mis antecedentes académicos, sino en razón de mi
pertenencia política. De modo que, seguramente, quienes me han convocado querían tener una impresión de
mis reflexiones políticas sobre el tema que nos ha traído a esta mesa. Pero no puedo dejar de lado mi profesión
de abogado y entonces tendré que andar en el estrecho andarivel que indica el ser de político y el ser abogado.
Agradezco estar en esta mesa con el doctor Antonio María Hernández, que es un viejo amigo -no un
amigo viejo-, nos conocemos de muchas luchas y de muchísimos años por razones políticas; con el maestro realmente diría- el faro que ilumina la Provincia de Tucumán, que es el doctor Clímaco de la Peña; con Luis
Iriarte, con quien tengo una suerte de hermandad cósmica, y con Hugo Lazarte, que tengo un afecto de tipo
paternal porque como todos saben y han podido advertir, es mucho más grande que yo. Permítanme esta
manera de ingresar en el tema para decirles que lo bueno y breve es dos veces bueno. Lo mío no va a ser bueno
pero por lo menos va a ser breve. De modo que los alivio con eso al menos.
En realidad, nosotros estamos convocados, de acuerdo al temario al que me voy a ajustar estrictamente,
para hablar de la necesidad de la reforma o la conveniencia.
El primer error que a mi juicio contiene el artículo 128 de la Constitución de la Provincia es que dice
“para la convocatoria de la convención, deberá preceder una ley en que se declare”, -está mal redactado
inclusive, no conocían bien el castellano los que redactaban-, en que “se declare la necesidad o conveniencia”.
Creo que lo primero que hay discutir es si es necesaria, y si lo es, puede ser o no conveniente. Lo que no
entiendo es que pueda ser o necesaria o conveniente. Tendría que ser necesaria y conveniente.
Con esto estoy dando mi observación sobre el modo en el que a galope tendido entre las 10:30 de la
noche y las 4:15 de la mañana se elaboró, discutió, proyectó, resolvió y sancionó la Constitución de la
Provincia. Vale decir que es una Constitución moderna, en el sentido de que es supersónica. Permítanme que
lo trate con humor, porque realmente debo tratar con humor algunas cosas, pero estos son datos que los
conocen prácticamente todos porque han sido testigos de aquel tiempo.
Entiendo lo que señalaba muy bien Antonio María Hernández, sobre qué es la necesidad y la conveniencia
y, reitero, primero discutamos la necesidad y luego la conveniencia, pero no como antinómica, que es lo que
desgraciadamente me plantea este artículo 128, que ha sido redactado por juristas notables de la Argentina,
pero que evidentemente de esta cuestión no tienen conocimientos notables, es más, son conocimientos
infranotables, porque contraponen o van a contramano de lo que la doctrina ha señalado, no en la Argentina,
el doctor Antonio Hernández, no hace sino recoger una rica tradición de la escuela Argentina, Latinoamericana
y de la norteamericana que ha sido fuente de inspiración en todas estas cosas.
Pero digo esto, porque hay una cuestión que nos está dando vueltas en la Alianza, y es lo que
planteaba Luis Iriarte ¿La Constitución es una ley, nada más que una ley? ¿Es ley escrita, es ley suprema, está
codificada, su origen no ha sido en la Legislatura, sino en el Poder constituyente, es una Constitución en el
sentido formal? Sí, es una Constitución en el sentido formal, pero cuando hablamos de la necesidad de la
reforma, ¿qué entidad le vamos a dar? ¿La que se le dio en el ’90, o una entidad nueva y distinta? Entonces,
empezamos diciendo: no, la Constitución no es nada más que una ley, es algo más que una ley, contiene otras
cosas. Por eso es muy bueno, doctor Garzón, que se haya convocado al debate. Creo que esto es lo que
importa, pero hubiera sido mucho mejor si todos los que están allá estuvieran acá y nosotros allí, porque
somos nosotros los que tenemos que empezar por aprender a escuchar la vox populi, que será para este caso
vox Dei; sería bueno que el Instituto Gorosteaga en alguna oportunidad nos tenga de público y de expositores
al pueblo de la Provincia para poder nutrirnos y enriquecernos recíprocamente.
Como es algo más, decimos que tiene que andar o que tiene que caminar con un sentido diferente del
interés inmediato, de la circunstancia. Y seamos francos, el modo en que ha aparecido el tema en Tucumán, no
es el modo más feliz, ha sido el mensaje del Gobernador de la Provincia en el inicio del período de sesiones
ordinarias correspondiente al año 2000; esta es la cuestión. Soy el Vicepresidente de la Comisión de Asuntos
Constitucionales, de modo que tengo conocimiento directo, ha ingresado un proyecto del legislador Alfaro,
allá por el mes de diciembre, y provocó un escándalo en la Provincia de Tucumán, según me acuerdo y
recordarán todos al menos, un escándalo no se si en la opinión pública, pero por lo menos en la opinión
publicada, que no es lo mismo, a pesar de los dueños de los medios que quieren insistir que lo que ellos
publican es la opinión pública; no, ellos hacen la opinión publicada, nada más que eso. También tienen
limitaciones en estas cuestiones.
Se empezó a tratar en la Comisión de Asuntos Constitucionales, se citaron a las más diversas entidades
de todas las fuerzas vivas, vivas en el sentido material e intelectual de la Provincia de Tucumán; y desarrollamos
cerca de treinta audiencias públicas, con versión taquigráfica del Cuerpo de Taquígrafos de la Legislatura están esas actas a disposición de todos- y el 99% de los que concurrieron nos dijeron: Sí, hay que debatirlo,
pero acá hay dos temas: en primer lugar, no es para debatir ahora, ni para el día de hoy, ni se lo va a resolver
ahora, tenemos problemas más graves y no amerita involucrarse directamente en el tema de la reforma de la
Constitución. Y en segundo lugar, sospechamos que ustedes -que aclaro que “ustedes” éramos nosotros los
políticos-, quieren reformar la Constitución, para la reelección. Esta es una información que se puede constatar
en instrumento público, de modo que no es una cuestión oculta, inaccesible. Que el Gobernador conoce,
conoce, porque el Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales, no es de la bancada mía, sino que
es de la bancada de él. Le informa, él primero introduce esta cuestión, a mí me hizo reflexionar, porque ha sido
más largo el pasaje donde explicaba la necesidad de la reforma que las rendiciones de cuentas de los meses de
gobierno que llevaba; esto lo he dicho públicamente.
Hay una cuestión, que quiero plantear ahora, “brevitatis causa”, me adhiero, no voy a explicitar ninguna
palabra más, sobre todo lo que acá se ha dicho.
Quiero ahora hacer una pregunta, porque en esto estamos, la necesidad de la reforma, ¿lo necesario es
imprescindible? Porque una cosa es que sea necesario y otra es que sea imprescindible. He buscado en el
diccionario, y dice de la palabra necesario: “Que debe suceder de manera inevitable, que hace falta para un
fin”, esto dice el diccionario acerca de la palabra “necesario”. Pero ¿qué dice de la palabra imprescindible?
:”Dícese de aquello de lo que no se puede prescindir; y de prescindir”, privarse de algo o de alguien. “That is
the question” diría Shakespeare, “That is the question” :cómo se trata en este tema como sinónimos: lo
necesario y lo imprescindible, en razón de que desde el punto de vista -me introduzco en la materia de la que
usted sabe tanto y yo no, doctor Torres- sociológico, del análisis trialista, el grado de verificación del
cumplimiento de la Constitución, aparece como que ya no discutimos si es necesario, ahora discutimos si es
imprescindible, porque efectivamente, hay capítulos de la Constitución que no funcionan y no van a funcionar
nunca, porque es una ingenuidad del Colegio Constituyente suponer de que porque creaba el Tribunal
Constitucional y le decía a la Legislatura que dicte el código de procedimiento para ese Tribunal, la Legislatura
lo iba a dictar, cuando ese Cuerpo lo que hace no es otra cosa que aniquilarla a la Legislatura. Prácticamente,
el constituyente del ’90 creía que los legisladores que venían eran émulos del doctor Guillotin, que iban a ser
los primeros en probar su invención. Esto en Tucumán es exótico, decía el doctor Martínez Aráoz, era un
pensamiento exótico el que los animaba a algunos convencionales de aquel momento.
Pero quiero decirles una cosa: “privarse de algo o de alguien”, ¿de qué nos estamos queriendo privar?
Esta es una cuestión que va a haber que discutirla en profundidad ¿de qué nos estamos queriendo privar? A
partir de allí analizo el término “conveniencia”; yo analizo qué dice el diccionario: “conformidad entre dos
cosas distintas” que es lo que señalaba, diccionariamente el doctor Hernández decía: esta conveniencia surge
del acuerdo y el acuerdo es de cosas distintas, “o provecho, comodidad, utilidad”; dice de provecho: “beneficio”;
de utilidad: “beneficio que se obtiene de una cosa” y de comodidad: “conjunto de cosas necesarias para vivir
bien”. Vale decir, de un análisis de diccionario, resulta claro que es necesario comprender que la Constitución
es algo más que una ley y que la reforma tiene que pasar por el meridiano de un amplísimo debate. Y si de ese
amplísimo debate, surge del conjunto de la sociedad que resulta necesario o imprescindible llevar adelante lo
que debe ser a continuación la conveniencia, entonces yo estaré votando a favor sin ningún impedimento.
Habría un solo impedimento que sería difícil de sobrellevar y es un impedimento moral, es muy difícil levantar
la mano cuando sé positivamente, que si estoy trabajando para la reelección de los legisladores, probablemente
esté trazando una suerte de beneficio en sentido personal y estas cuestiones a veces son difíciles de vencer,
porque bien lo ha dicho el valiente Hugo Lazarte, yo pude haber ganado el comicio a Gobernador, y me sentí
y me siento gobernador, porque el pueblo así me ungió a pesar de que me fue negado institucionalmente, y
decía Hugo que le sorprendía con qué humildad había sobrellevado lo que se me había quitado; no era mío, era
del pueblo, lo sobrellevé porque creí -y creo- que para ser Gobernador no solamente hay que tener lapiceras y
firmar decretos, sino también ejercer la docencia democrática y moral. Y entonces no me alcé en armas sino
señalé el camino de darle continuidad institucional y democrática a la Provincia, que era mucho más importante
que tener una lapicera para hacer nombramientos, firmar decretos y cometer algunos errores que seguramente
me esperaban. Creo que la conducta tiene que ser un acto de docencia, creo que con motivo de esta charla
hay que comprender la necesidad de la docencia y esparcirla por toda la geografía humana de la Provincia. Si
realmente esto sucediese, creo que no enriqueceríamos en nada el derecho constitucional en el sentido
formal. Lo que no tengo dudas es que vamos a enriquecer el derecho constitucional y universal en el sentido
material. Si realmente la Constitución pasa a ser lo que una anécdota voy a contar: ¿saben de dónde viene la
expresión “viva la pepa”? Esa expresión viene del único libro redondo del mundo, que es la Constitución de las
Cortes de Cádiz. Como los españoles estaban perseguidos por los franceses, se hace un libro que era redondo,
que quepaba en el joyero que llevaban los españoles, y cuando los franceses, en virtud del sometimiento, les
ordenaban trabajar en favor de Bonaparte, los españoles sacaban el libro redondo, que era la Constitución y
no lo hacían diciendo “viva la pepa”. No era holgazanería, era un rescate de la vigencia de la Constitución y
de la dignidad de España frente al avasallamiento de Francia. Después, en la Argentina ha sufrido otra
traducción y otra aplicación. Vale decir, la Constitución no era solamente la letra en un libro, sino que era la
traducción del sentimiento más hondo y más profundo que animaba a los españoles para reivindicar su patria
y a sí mismos.
Si nosotros lográsemos, no el “viva la pepa” nuestro, sino el de los españoles, y si finalmente este
debate arribara a estas cosas habríamos avanzado fenomenalmente.
Por último, hay una cuestión que quiero dejar como final: puede ser que sea necesaria, puede ser que
sea imprescindible, puede ser que sea conveniente, puede ser que aportemos a la Constitución formal algo,
algo más de material, puede ser que pongamos en práctica y en vigencia los derechos y las garantías y las
cosas que han traído la Constitución del ’94. Espero que todos los que están en la Comisión de la Reforma de
la Constitución, del dignísimo Partido Justicialista, del propio gobierno, a quien expreso mi más profundo
respeto, a pesar de algunas naturales discrepancias, que no nos olvidemos que la Constitución del ’94, trae
una reparación del problema que ha planteado el doctor Clímaco De la Peña, que es la legitimidad de la
soberanía popular y será bueno discutir si el próximo gobernador o intendente, tienen que ser elegidos o no
con el sistema de ballotage, que es lo que mejor garantiza los principios de la legitimidad de la soberanía
popular. Muchas gracias.
TEMA:
“PARTE DOGMATICA DE LA CONSTITUCION (DERECHOS)”
Sr. MODERADOR.- Segunda etapa de estas jornadas del Seminario sobre la Reforma de la Constitución
Provincial. El tema de esta tarde será Parte Dogmática de la Constitución y el expositor el doctor Benito Carlos
Garzón, profesor titular de la materia de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Tucumán,
director del Centro de Investigaciones “Benjamín Gorostiaga, ex convencional constituyente de la Provincia
en 1990; ex asesor de la Convención Constituyente nacional del año 1994; director académico de los cursos de
posgrado de Derecho Procesal Constitucional. Ha publicado varios libros y diversos artículos sobre temas
constitucionales. El panel estará a cargo del doctor Oscar Flores, abogado egresado de la Universidad Nacional
de Tucumán, Jefe de Trabajos Prácticos de la Cátedra de Derecho Constitucional y Federal “B” de esa Universidad;
y Raúl Horacio Bejas, profesor titular de Derecho Informático 1 y 2 en la Universidad del Norte Santo Tomás de
Aquino; Magister en Informática y miembro fundador de la Academia de Ciencias del Noroeste Argentino.
Con ustedes, el doctor Benito Carlos Garzón.
Exposición del Dr. Benito Carlos Garzon
Buenas tardes, distinguida concurrencia. Esto que se propuso la Facultad de Derecho y el Centro de
Investigaciones Constitucionales, tiene por fin esencial promover el debate, promover la búsqueda de una
conciencia tucumana sobre la reforma de la Constitución, que más tarde o más temprano va a ser sancionada
como necesidad de la reforma por parte de la Legislatura y la convocatoria del poder constituyente. Es éste
uno de los actos más típicos y esenciales de la democracia, porque es como renovar el pacto de convivencia.Una
constitución -se ha dicho esta mañana- es un pacto social, es un acuerdo de voluntades esenciales. Sancionada
la norma, la sociedad vive dentro de este instituto que ha consagrado la Convención Constituyente, de manera
que cuando por razones históricas, por necesidades históricas e institucionales, como se planteó con mucha
crudeza esta mañana, es necesario convocar nuevamente al poder constituyente, es donde el pueblo ejerce la
de la forma más pura la soberanía popular, que vuelve a estar en juego a través de la convocatoria del poder
constituyente. Es como decir: “Vamos a renovar el pacto social, el pacto de convivencia, las instituciones
fundamentales que hacen a los derechos de los ciudadanos, al funcionamiento organizado de sus instituciones
y, sobre todo, a un nuevo esquema programático de desarrollo en el futuro”. ¿Quién lo va a desarrollar? La
clase política, los operadores de la Constitución, los diputados, senadores -si hay Senado-, los miembros de
los Poderes Ejecutivo y Legislativo. Ellos van a hacer realidad ese programa que está en la Constitución -
cuando la Constitución tiene programa-.
Entre otras cosas esta mañana, que fue de profunda crítica hacia la reforma de la Constitución del 90,
faltaba decir que técnicamente no fue una Constitución programa. Simplemente, salvo una o dos instituciones,
la Constitución de 1990 fue una glosa de la Constitución de 1907. ¿Qué quiere decir esto? Que el autor
intelectual de la reforma, que ya la tenían hecha cuando se pone en funcionamiento la Convención de 1990,
tomó la Constitución de 1907 y la empezó a glosar, le hizo cambios. No fue una reforma integral, no fue una
reforma estructural; consecuentemente, nació atrasada, nació fuera del tiempo, nació atemporal. Por eso
también es necesario buscar un nuevo pacto social de convivencia, pero mirando hacia el futuro y encargándole
a la Constitución ese programa que necesita Tucumán, vinculado estrechamente a la Región, para poder tener
un marco de referencia institucional para el futuro.
El tema que se nos ha encomendado desarrollar a nosotros, y que lo tenemos que hacer en un lapso
breve, es de tal magnitud y amplitud, que es imposible agotarlo en una charla o en un debate; debe ser motivo
de más debates. Y, en realidad, el objetivo de esto era poner el tema de la Reforma de la Constitución sobre el
tapete, poner la discusión sobre el debate público. Tendrán que venir muchos otros más, porque desde ya,
estamos en contra de la metodología que simplemente considera que deben existir 27, o sea los dos tercios de
los miembros de la Legislatura, para sancionar la Reforma. Nosotros no consideramos que ése sea el camino
adecuado. Si bien esos 27 o más, tienen que existir, pero será sobre la base de que los legisladores tengan
una profunda conciencia de lo que van a hacer. Y eso solamente va a venir a través de la presión de la opinión
pública, la presión de los debates, la presión de ustedes, que eventualmente tienen que asumir un rol protagónico.
Acá no es cuestión solamente de venir, hablar y escuchar lo que dicen los expositores, lo que dicen los
panelistas, acá lo que importa es que participen todos y de acá salga una conciencia renovada y mucho más
rica, llena de ideas y de dudas, de preguntas, y que se transforme en algo que poco a poco el pueblo vaya
entendiendo de qué se trata. Les pongo un solo ejemplo, que me tocó vivir hace pocos días, a propósito de
una de esas audiciones de radio a las que me invitan, y donde los escuchas de una emisora muy popular en
Tucumán, llaman por teléfono y a medida en que uno va teniendo el diálogo con el locutor, le van llegando
las preguntas que la gente hace por teléfono. Evidentemente, se dio una circunstancia que me hace pensar que
estamos en el buen camino, de hacerle conocer a la gente, para que la gente pierda esa desconfianza, pierda
ese sentido de sospecha que tiene cuando ve a los políticos actuar en determinadas circunstancias, en este
caso, desgraciadamente decían: están propiciando la Reforma de la Constitución para su propia reelección,
para su propio provecho, para su propia finalidad política, pequeña y mezquina.
Y esto es así en la medida en que cuando comienza uno a mencionar los temas de la Reforma de la
Constitución, está esencialmente dirigido, en primer lugar, a la gente. Y en segundo lugar, al futuro. Se tuvo
ese tipo de referencia clara, cuando hablamos sobre el control de la Administración Pública como uno de los
rasgos fundamentales que debe tener una nueva norma constitucional; para lo cual hay mucho camino
institucional andado en el país.
Por ejemplo, empezamos a desarrollar la parte de uno de los grandes déficit institucionales del presente,
producto de una sociedad compleja, de evolución muy rápida, de una globalización, de unos elementos que se
nos imponen hoy en día en la vida social. Y precisamente, cuando hablamos de que queríamos en la Constitución
un Defensor del Pueblo, pero con un perfil muy especial que tenga una parte fundamental de su funcionalidad
destinado a ver el problema del usuario y de los consumidores, el problema de empresas de servicios, de
empresas alimentarias, de todo lo que significan agresiones globales. Porque llegan los resúmenes de las
tarjetas de créditos, llegan las boletas de luz y teléfono, y el hombre se encuentra con que tiene cargos que no
sabe de qué son, no sabe dónde va a recurrir, porque muchas veces, la gente común no tiene para pagar un
abogado. Entonces, ahí está el Defensor del Pueblo al servicio, pero no como está concebido ahora, como está
funcionando ahora, sino con un sentido muchísimo más técnico y posible de que toda la gente pueda hacer oír
sus reclamos. Hay una necesidad y una tutela institucional de la gente que está sometida a muchas situaciones
completamente dañosas para su pequeño presupuesto, hoy en día con los niveles de remuneración que tiene.
Entonces la gente comenzó a reaccionar de otra manera y las preguntas que hacían por la radio iban cambiando
de tono e iban entendiendo que la reforma no era para la reelección sino para mejorar la calidad de vida de la
gente. Este ejemplo nos lleva a nosotros a pensar que lo que se necesita es el debate, poner en la mesa todo
lo bueno, lo malo y lo feo como empezó a verse esta mañana a propósito de la necesidad de la reforma y como
dijo el ex legislador Hugo Lazarte, el clima espiritual debe estar presente, porque el clima espiritual de la
reforma va a subir de tono, de calor y de calibre cuando nosotros tengamos ese debate profundo, puesto en la
conciencia colectiva de la gente. Este tema, hemos dicho que no puede ser tomado en su integridad en una
sola charla.
Voy a referirme en concreto a lo que es un perfil de la Constitución que mira hacia el futuro, que trata
de incorporar el poder constituyente, ese ejercicio pleno y propio de la soberanía del pueblo hacia lo que
viene, hacia ustedes, hacia sus hijos, hacia sus nietos, porque ese sentido de la Constitución futuro, de la
Constitución programa que desarrolló tan magistralmente German Heller, que a través de la historia ha ido
consagrándose como una de las pautas fundamentales de la teoría constitucional: la reforma de la Constitución
no es como la del ’90 para el ’90, es para el año 2010, 2020 ó 2050. Y fíjense una cosa, que una Constitución
programa fue la de 1907, que puedo servir de base institucional a los tucumanos durante más de 80 años y
recién se reforma en 1990 pero con un sentido totalmente distinto, con una Constitución que miraba para
atrás y no para adelante.
Lo que nosotros pensamos, como dijo esta mañana el doctor Hernández, del constitucionalismo social
que se incorpora en la reforma de 1907 con pautas de protección sobre la niñez y sobre la mujer, estaba
adelantándose en diez años a la Constitución de México de 1917 que nosotros la tomamos como propia y
producto de un constitucionalismo social. A eso apuntamos nosotros, retomar ese hilo creador y previsor, esa
mirada alta hacia el horizonte. Entrando en la materia, hemos dicho que vamos a tomar un ejemplo nada más,
pero antes de eso voy a retomar las palabras de Antonio María Hernández de esta mañana, y que se refieren
a cómo funciona ese doble constitucionalismo que tenemos en el país. Por un lado la Constitución Federal, la
Constitución de la Nación Argentina, la Constitución para todo el país, el reparto de competencia entre la
Nación y las Provincias, que en definitiva eso es la Constitución y el rol que cumplen las Constituciones
provinciales en torno al plexo de derechos y garantías que cada una de ellas tiene, y tiene la posibilidad sin
alterar los marcos de la Constitución Nacional, la posibilidad de desarrollar una Constitución de la Provincia
con elementos, con instituciones y con perspectivas distintas. Y de este modo se puede afirmar como lo dice
Pedro Frías como dice Pérez Ilú, y muchos otros tratadistas, que el plexo de la Constitución Argentina desde la
etapa de 1950 en adelante, hasta la reforma del ’94, ha ido enriqueciéndose con las Constituciones provinciales
de las provincias de La Pampa, de Río Negro, de San Juan, de Chubut y en el último caso, el territorio
convertido en provincia, Tierra del Fuego. Todas esas Constituciones se han ido desarrollando, institutos
nuevos, previsiones nuevas, al punto que la reforma del ’94 nos encontramos con el Consejo de la Magistratura,
con el control de constitucionalidad, nos encontramos con referendum, con plebiscitos, con una enorme
cantidad de instituciones que ya las tenían las constituciones de las provincias. Por eso se dice que el
constitucionalismo provincial, el Derecho Público provincial ha sido creador en esta etapa, ha sido impulsor de
nuevos institutos, de nuevos horizontes para el enriquecimiento en materia constitucional, y que la Constitución
de 1994 ha retomado y plasmado en esa reforma, que es la que actualmente nos rige. Pero al margen de esto,
también podemos pensar, y lo vamos a desarrollar a través de un ejemplo, que es la propia Constitución de
1994 la que todavía no ha hecho, o mejor dicho, no ha plasmado muchos grandes problemas que se presentan
en este momento en la sociedad. En este momento de la estructura institucional de las provincias, del país y,
por qué no decirlo, de la región y del mundo; desde este punto de vista, huelga decir que la globalización -no
vamos a hablar de ella pero es algo que la sufrimos y la vivimos, aunque hay algunos sectores del mundo que
la gozan, el cuerpo político del país y del mundo la utilizan y nosotros, en este momento, somos más bien
víctimas de ella. Decía que no vamos a hablar del tema, pero sí es innegable que en los últimos 10 años se ha
producido un enorme campo de avance tecnológico, de descubrimientos, de incidencia profunda de los
mecanismos de la vida social, q ue son las comunicaciones, por un lado, y los descubrimientos, científicos y
tecnológicos, por el otro.
Hoy en día los constitucionalistas se dan cuenta de que la globalización tiene aspectos que atentan
contra la soberanía de los Estados, contra lo que era el tradicional constitucionalismo, hecho para adentro de
un país y hoy en día se está hablando de un constitucionalismo internacional, porque ya no hay formas de
detener con fronteras el avance tecnológico y de información y todo lo que significa el tremendo avasallamiento
que hacen de las soberanías nacionales todos los factores multinacionales.
Dije que iba a tomar un solo ejemplo, probablemente acá los panelistas vayan a tomar otros, que están
más o menos dentro de esa misma tónica: uno de los descubrimientos más fascinantes, más extraordinarios de
los últimos años, precisamente dado a luz como elemento ya definido desde el punto de vista de lo que es el
resultado de una profunda y rápida investigación, es el descrubrimiento de la decodificación del genoma
humano. Si bien es cierto que es un tema técnico, nosotros de esto sabemos muy poco, pero es necesario ver
que es un descrubrimiento que va a traer profundas modificaciones en todo lo que es la estructura de la salud,
todo lo que es la parte de la biología, y las consecuencias de ello que se pueden dar en las poblaciones, en el
pueblo, no solamente de nuestro país sino del mundo, y cómo recepta esto el Derecho. Yo simplemente voy a
transcribir la lectura de lo que se denomina, con lenguaje muy accesible, el genoma humano. Las instrucciones
del genoma humano, los genes, están escritos no en papel sino en lenguaje químico, en el ADN, una
supermolécula compuesta por miles y miles de moléculas menores, las bases. El orden en que se encuadran
estas bases determina la información que cada una de ellas tiene, de la misma manera que las letras van
formando las palabras. El genoma no es un libro de bolsillo sino toda una biblioteca. En el genoma humano
hay más de 24 cromosomas distintos o volúmenes ¿Qué se hizo hasta ahora? Se pudo determinar la secuencia,
es decir, el orden del 98% de las letras de esta biblioteca.
Siguiendo la metáfora literaria, el libro está escrito pero nadie sabe por dónde empezar a leerlo, ni el
orden de los capítulos, ni el significado de todas las palabras. Sólo se cuenta con paciencia, algunos indicios
y un diccionario.
Para complicar el asunto, todavía no se sabe ni siquiera cuántos genes tenemos, las estimaciones varían
entre 30.000 y 120.000. Otro detalle: los genes representan sólo el 3% del genoma humano, el resto más de
3 mil millones de bases se sabe muy poco, ¿Qué función cumplen? ¿Serán los signos de puntuación de la
gramática genética o simplemente el resabio que dejó la evolución al trabajar sobre nuestro ADN?
No obstante esto tiene una profunda significación social y económica. A través de la decodificación del
mapa genético del hombre, en este momento se pueden conocer las malformaciones genéticas, las inclinaciones
genéticas y, probablemente, el origen de muchas enfermedades que pueden ser curadas a través de inyección
de genes en el organismo enfermo. Concretamente: el Mal de Alzheimer, la hipertensión arterial, la diabetes,
que pueden ser no solamente pronosticadas y diagnosticadas de manera muchísimo más segura y profunda,
sino que pueden ser motivo de terapias que vayan a desarrollar y controlar estas enfermedades que han creado
un gran flagelo en la salud de la humanidad.
Pero más allá de esto, mucho más importante es la genética y este fenómeno de los últimos
descubrimientos que ofrecen la posibilidad de curar el cáncer y el SIDA, que son las dos grandes enfermedades
del siglo XX.
Ahora bien: vamos a hacer un poco de historia. Se sabía que el ADN, el ácido desoxirribonucleico, que
es el constituyente fundamental de las células, tenía información pero no sabía como hacerse. Entonces los
científicos comenzaron a trabajar muy intensamente ayudados por las computadoras de última generación,
que también tuvieron un desarrollo extraordinario a partir de la Segunda Guerra Mundial; y que hoy, junto con
la Biotecnología y la Bioingeniería, son las portadoras de lo que van a ser las bases de la vida social del siglo
XXI.
Puestos así en la búsqueda del funcionamiento de descifrar este mapa genético, se crearon dos organismos:
uno público y otro privado, llamado Proyecto Genoma Humano, que se desarrolló en la década de 1990. El que
está en manos de Francis Collins, un científico a quien en un consorcio de gobierno entre Estados Unidos, Gran
Bretaña y países de Europa, pusieron al frente de una poderosa investigación que calculaba que para el año
2010, aproximadamente, podrían tener descifrados el 100% del mapa genético del hombre. En donde está,
repito, toda la información que la evolución del hombre ha ido haciendo a través de los siglos, y que hoy en
día cada uno de nosotros tenemos incorporados en nuestra estructura molecular.
Pero también a otros intereses económicos se les ocurrió lo mismo, se unieron en consorcio y también
-parecido al nombre de CERELA- pero éste es CELERA, al mando del científico Venters, se pusieron también a
trabajar en una especie de carrera para ver quien llega primero al descubrimiento y a la decodificación.
Este año, en un acto -digamos- indicativo, el presidente Clinton anunció que por fin y anticipadamente
a lo que se preveía, a pedir del extraordinario esfuerzo científico y tecnológico, se había llegado a la
decodificación del genoma humano. Sin embargo, en una conferencia telefónica con el propio Tony Blair de
Inglaterra, anunciaban esta buena noticia para el mundo. Y paralelamente también los científicos que trabajaban
en el grupo privado, anunciaban que habían llegado a la misma meta y al mismo fin.
Esto es la breve historia del descubrimiento y de lo que hemos dicho puede ser un elemento para
morigerar, para mejorar la calidad de vida, la salud y se calcula que para el año 2010 podrían tener, sobre
todos los países ricos y desarrollados, una expectativa de vida de 90 años promedio, elevándolo en más de 20
años de lo que existe actualmente. Con esto sólo podemos tener una idea aproximada de la magnitud del
descubrimiento y de su utilización en beneficio de la humanidad. Pero ahí viene el gran problema: en 1945
hace eclosión el uso catastrófico de un enorme descubrimiento que había empezado con Einstein y continuado
con Fermi y todos los científicos que llegaron a descubrir la fisión nuclear, a descubrir la energía nuclear. Que
está utilizada en grandes capítulos en beneficio de la humanidad pero también fue utilizada en Hiroshima y
Nagasaki, es decir el hombre tiene un juguete nuevo, tiene un elemento de alta peligrosidad. El problema es
como lo va a usar, para el bien o para el mal, para el egoísmo o el altruismo, para la generosidad o para la
mezquindad. Ese es el gran problema. En el plano jurídico, cómo recepta el hombre este fenómeno de la
ciencia, es el que nos va a tocar a nosotros desarrollar muy brevemente para llegar a una conclusión.
Qué se dice del genoma humano. Todos los que estudian, los científicos, los filósofos y los juristas
tratan de que esto sea un patrimonio de la humanidad, que sea un descubrimiento que no pueda ser sino al
servicio de toda la humanidad. Nadie puede ser dueño del patrimonio de la humanidad ni propietario del
genoma humano por más que lo hayan descubierto y por más que tenga en sus manos una licencia o una
patente.
Consecuentemente, en el año 1997, se dicta una resolución de la UNESCO y de la Naciones Unidas que
recomiendan declarar al genoma humano patrimonio de la humanidad y así efectivamente se hace, y esta
resolución no fue posible transformarla en un acuerdo, en una convención; ustedes saben que las convenciones,
de acuerdo, también a una de Ginebra son obligatorias para todos los países que la ratifican y no se puedo
llegar a eso. Sin embargo, existe una onda preocupación a nivel internacional por el uso que hacían de esto,
por qué, porque ya existe nada más que las vallas que pone la ley de patentes de los Estados Unidos para que
los grandes laboratorios, los grandes emporios de la farmacopía del mundo, traten de registrar una vez que
está descubierto este mapa, tomar un gene, patentarlo y hacer todo el tratamiento y la terapia, hasta llegar
a las farmacias, a la medicina personalizada de los laboratorios y de la atención médica de las élites del
mundo.
Esto quiere decir que se trata, por un lado, de un descubrimiento de la humanidad para la humanidad
y por el otro, el aprovechamiento económico de esto a través de los intereses de los grandes laboratorios que
son, después de las armas y de la droga, lo que más dinero maneja en el mundo, un problema de miles de
millones de dólares. Con esto entraríamos en un uso abusivo contrario a los intereses de la humanidad y ahí
es donde viene, y para cerrar porque estamos en la cuenta regresiva, la posibilidad única e histórica de ser la
primera Constitución del mundo que declara al genoma humano como patrimonio de la humanidad y aunque
sea dentro del ámbito territorial de la Provincia de Tucumán, prohibir la manipulación genética, porque existe
la posibilidad de usar el genoma humano para el desarrollo de la Medicina, el desarrollo de lo que es el
mejoramiento y el ataque a las enfermedades más graves de la humanidad, pero también existe el otro perfil,
que no lo he mencionado todavía pero que es lo más grave de todo, pasando por el tema de la discriminación.
Hay en la Organización internacional del Trabajo una ardua discusión sobre esto, porque las empresas pueden
tomar una muestra de sangre de cualquier obrero, de cualquier aspirante a un trabajo, extraerle el mapa
genético y discriminarlo u decirle que tiene poca vida o tendencia a tales enfermedades. Pero lo más grave
todavía, la llamada terapia germinal, es tomar el embrión en el momento en que se forma el ser humano e
inyectarle genes, tendiente a la búsqueda de un tipo humano específico. Y ahí es donde viene la destrucción
de la herencia de la humanidad y del patrimonio de la humanidad. Veamos hasta dónde puede llegar este
invento, de manera que nos proponemos que si hay reforma de la Constitución de la Provincia, se declare al
genoma humano como patrimonio de la humanidad, aunque sea sólo para los límites de la provincia. Esto por
Internet llegará a otras partes del mundo y habrá otros pueblos que adopten igual camino, para que este
beneficio, este enorme descubrimiento, sea para beneficio de la humanidad y no para unos cuantos beneficios
económicos. Muchas gracias.
Comentario del Panelista, Dr. Oscar Flores
Antes que nada, quiero agradecer la presencia de todos ustedes; también la colaboración del Centro de
Estudiantes para llevar adelante este Seminario.
Quiero hacer una advertencia y pedirles disculpas si en mi exposición hago referencia a demasiadas
normas legales, lo que será necesario para evitar caer en incorrecciones. Estoy de acuerdo con lo que mencionaba
esta mañana el doctor Hernández, en el sentido de que es necesaria la reforma de la Constitución de nuestra
provincia, a efectos de adecuarla a la Constitución del ´94, y también con la conclusión final a la que se
arribó, en el sentido de que sin un consenso, sin un acuerdo, sin un “estado espiritual” -como decía el señor
Lazarte- el cambio va a ser ineficaz, aún en el caso de que se llegara a reformar la Constitución.
Quiero destacar dos normas de la Constitución de 1990, que paradójicamente deben ser extirpadas de la
misma para garantizar mayores derechos a los ciudadanos y, en un caso específico, un derecho político. Voy a
hacer una cosa que no se tiene que hacer nunca, que es citar o hacer referencia a uno mismo. Ocurre lo
siguiente: en 1991, el Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Tucumán editó la revista “Quorum”, de la que se publicó un solo número. Su director era un activo
militante estudiantil en ese momento. Fue él quien posibilitó la publicación de ese solitario número de
“Quorum”. Me ofrecieron escribir un artículo para la oportunidad. Lo hice. Su título era: “Inconstitucionalidad
del artículo 29 de la Constitución de 1990”. Esta norma, en la parte que yo consideré inconstitucional en 1991,
tal vez un poco temerariamente - pero hoy ya no me caben dudas - se refiere a la libertad de prensa, y señala
en la parte pertinente que “...la ley no podrá imponer a los medios de publicidad el deber de ser vehículo de
medidas preventivas ni receptar réplicas de personas que se sientan afectadas”. La Constitución del ‘90 estaba
diciendo: En la Provincia de Tucumán el derecho a réplica no existe.
El derecho a réplica aparece en el orden jurídico argentino con la incorporación al mismo del Pacto de
San José de Costa Rica, en setiembre de 1984. El artículo 14 del Pacto se refiere al “derecho de ratificación o
respuesta”, tal su denominación exacta, y dice: “Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio, a través de medios de difusión legalmente reglamentados, y que se dirijan al público
en general, tienen derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las
condiciones que establezca la ley”. Esta disposición, al formar parte de un tratado internacional y en virtud del
sistema federal de la Constitución (artículos 1º, 5º, 6º y el 31º), tenía y gozaba de supremacía constitucional
dentro de la pirámide jurídica. El problema que se planteaba con la réplica era la inminente o velada o
supuesta o potencial amenaza a los medios de prensa, es decir, la posibilidad de que el derecho de réplica
fuese una figura contraria al derecho de prensa garantizado en el artículo 14 de la Constitución. Tal vez esto
fue lo que llevó a los convencionales de 1990 - no lo sé - a introducir esta cláusula del art. 29 que exhibe un
provincialismo excesivo. Es como decir : “A nosotros, en Tucumán, no nos interesa lo que dice el orden jurídico
federal. No nos interesa cuál es el orden impuesto por el artículo 31, por más que se trate de un tratado
internacional celebrado en debida forma por la Nación, e incorporado a nuestro derecho interno, en Tucumán
el derecho de réplica no existe”.
Tal vez en 1990 y 1991 la Provincia de Tucumán exhibía una normativa que podría haberse calificado en
ese momento - y en el mejor de los casos - como “acorde” con la jurisprudencia de la Corte Suprema federal.
Y digo esto por lo siguiente: inmediatamente después de la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica
surgieron numerosas opiniones doctrinarias a favor y en contra del derecho de réplica. En concreto: si era o no
constitucional, si era acorde o no con la Constitución Nacional, si afectaba o no a la libertad de prensa. La
opinión doctrinaria estaba dividida. Bidart Campos, por ejemplo, sostuvo que el derecho de rectificación o
respuesta era una figura acorde con la Constitución, que podía ubicarse dentro de la figura de la libertad de
prensa también; otros entendían que, si bien no tenía una normativa expresa, podía ubicarse dentro de la
cláusula de los derechos implícitos del artículo 33. Comenzaron a plantearse conflictos judiciales al respecto,
algunos de los cuales llegaron hasta los estrados de la Corte Suprema y este tribunal, en un mismo día, el 1º
de diciembre de 1988, dictó los fallos Sánchez Abelenda y Ekmekdjian vs Neustadt, en lo cuales dijo que el
derecho de réplica tal como estaba en el Pacto de San José de Costa Rica no podía ser tenido como derecho
positivo ante la ausencia de reglamentación legal. Se hacía referencia a la frase que contiene el artículo 14 del
Pacto que establece “que tiene que ser efectuada a través de medios de difusión legalmente reglamentados”.
Por lo tanto, al no existir una ley del Congreso de la Nación reglamentaria del ejercicio del derecho de réplica,
la Corte se mantuvo en la postura de que el derecho de réplica no era derecho interno. Por lo tanto, la
Constitución de Tucumán tenía, eventualmente, el respaldo de la jurisprudencia de la Corte federal. Pero en
julio de 1992 la Corte dicta un fallo modificando su jurisprudencia anterior, un fallo que fue no sólo revolucionario
por el tema del derecho de réplica sino también por la aplicación del derecho de los tratados, introduciendo a
la Corte en el “monismo” de modo directo. Esta decisión fue Ekmekdjian vs. Sofovich. El doctor Ekmekdjian, a
quien rindo homenaje ante este auditorio, fue profesor titular de Derecho Constitucional de la UBA, fallecido
hace muy poco, fue un luchador incansable por conseguir de que el derecho de réplica sea consagrado y
reconocido por la Corte como derecho operativo. No pudo en la demanda contra Neustad y sí lo logró en la
demanda contra Sofovich. En este segundo caso la Corte varió su jurisprudencia, con la sola excepción del juez
Belluscio, el único que continuó con la opinión de que el derecho de réplica no era operativo. Todos los otros
Ministros entendieron que la respuesta tenía ese carácter. La Corte hizo uso de la doctrina que había creado
la acción de amparo en el caso Angel Siri, diciendo que los derechos, por el hecho mismo de estar consagrados
en la Constitución, tienen que tener protección aunque la misma no esté legalmente reglamentada. Y fue la
propia Corte quien ofició de Poder Legislativo en este caso, estableciendo cómo tenía que ser ejercido el
derecho de réplica que estaba pidiendo Miguel Angel Ekmekdjian. Lo cierto es que la Corte, en ese momento,
ya reconoció que la réplica tenía un carácter constitucional operativo. O sea, desde 1992 en adelante, el art.
29 de la Constitución de Tucumán es absolutamente inconstitucional, más aún cuando en 1994, a través del
artículo 75 inciso 22), el Poder Constituyente dio jerarquía constitucional a varios Tratados de Derechos
Humanos, entre ellos, el Pacto de San José de Costa Rica, donde está incorporado el derecho de réplica.
Por lo tanto, esa norma hoy es inconstitucional, y si cualquiera de ustedes solicita derecho de réplica,
ningún juez de Tucumán puede ampararse en el artículo 29 de la Constitución local para negárselos. Y si así lo
hiciere, ustedes tendrán una buena razón para llegar hasta la Corte Federal para que sus derechos sean oídos.
Por lo tanto, en el caso eventual de que haya una Reforma Constitucional, ésta cláusula tiene que ser
necesariamente eliminada, a los efectos de poner en coordinación a la Constitución de Tucumán con el orden
jurídico Federal. Ese es un punto, o sea la primera extirpación.
La otra extirpación a la que me refería, no hace en sí a los derechos civiles sino a los derechos políticos
de los ciudadanos que viven en la Provincia de Tucumán. Se trata, concretamente, a las condiciones que exige
la Constitución de Tucumán para ejercer la Primera Magistratura de la Provincia.
La Constitución de Tucumán, al igual que la Constitución Nacional, adopta en la relación entre EstadoIglesia, el esquema de la secularidad. Es decir, hay libertad de cultos pero se prefiere o se distingue como
valiosa a una religión determinada, a la que se le otorga un tratamiento o un apoyo especial, según lo explica
Bidart Campos.
En la Constitución de 1990, la cláusula pertinente establece que el Gobierno de la Provincia cooperará
al sostenimiento de un culto católico. “Sostener” es también el verbo que contiene el artículo 2 de la Constitución Federal. Al respecto, ya desde 1928 la Corte Suprema de la Nación interpretó que “sostener” significa
aportar, pura y exclusivamente, al sostenimiento económico del culto. Esto fue en el caso Didier Descarabat.
Allí el tribunal dijo: “La Constitución de 1853 desechó la proposición de que el Catolicismo fuera declarado
religión de Estado, porque el alcance del artículo 2 es emergente de su texto. Los gastos del culto serán
pagados por el Tesoro Nacional, incluidos en su Presupuesto y sometidos, por consiguiente, al poder del
Congreso”. Esa era también la opinión de los constituyentes de 1853.
Ahora bien ¿Qué pasa con la Constitución de Tucumán y los requisitos para ser elegido Gobernador?
Aparentemente no se exigiría pertenecer a la religión católica. El artículo 74 dice: «Para ser elegido Gobernador y Vice, se requiere ser argentino, tener 30 años de edad, dos de residencia inmediata en la Provincia y de
ciudadanía en ejercicio». El artículo 75 se refiere a los requisitos para ser elegido Vicegobernador. Sin embargo, en la fórmula de juramento que se exige al electo Gobernador, el artículo 80 fija lo siguiente: «El Gobernador y el Vicegobernador, al tomar posesión de sus cargos, prestarán juramento ante la Legislatura en los
siguientes términos: «Yo, «NN», juro por Dios, la Patria y los Santos Evangelios desempeñar con lealtad y
patriotismo el cargo de Gobernador -o Vicegobernador- de la Provincia». Es decir, la pertenencia a la religión
católica es en la Constitución de 1990 una condición calificante para el cargo, es ineludible. No se la puede
reformar. Ningún ciudadano puede acceder a la Primera Magistratura provincial sin prestar el juramento tal
cual está previsto en el artículo 80. Es una condición de validez para el ejercicio del cargo, quien no preste
juramento, y no esté juramentado de tal manera, será un funcionario de facto. Y, aparte, es una condición que
se da en modo simultáneo porque tomar posesión y prestar juramento se da en el mismo acto.
Fíjense ustedes que son los dos únicos magistrados que están en la Constitución de Tucumán a los
cuales se les requiere este juramento. A los legisladores, en el artículo 62, se les permite optar: « Al tomar
posesión de sus cargos los señores legisladores prestarán juramento por Dios, por la Patria y los Santos
Evangelios, ... Los interesados podrán optar por otras fórmulas según sus creencias y convicciones”. Esta
opción no existe para el Gobernador ni para el Vicegobernador. Incluso para los miembros del Poder Judicial,
el artículo 105 dispone: «Al recibirse del cargo los miembros de la Corte Suprema, los jueces, fiscales y
defensores prestarán el mismo juramento que los legisladores». Por lo tanto, digo también que el artículo 80
de la Constitución de Tucumán es inconstitucional y es inconstitucional no porque la Constitución Federal
haya modificado su fórmula de juramento o haya excluido el requisito de la confesionalidad para ser electo
Presidente de la Nación: es inconstitucional a la luz de los tratados internacionales que hoy tienen jerarquía
constitucional, a saber, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos que
también así lo establece. El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 23 y 25 y el de Derechos Políticos
dice: «Todos los ciudadanos gozarán, sin ningún tipo de distinción basada ya sea en raza, color, sexo, idioma,
opinión política, origen nacional o social, posición económica, de nacimiento o cualquier otra condición
social, dé los siguientes derechos y oportunidades: participar en la dirección de asuntos públicos directamente
o por medio de los representantes libremente elegidos, votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas,
etcétera, etcétera». Por lo tanto, indirectamente se está imponiendo también un requisito inconstitucional.
Hoy por hoy esta cláusula también -entiendo yo- podría ser impugnada judicialmente por una vía de acción
declarativa, para revisar su concordancia, que no existe, con el orden jurídico federal.
Brevemente, estas eran las dos referencias que, modestamente, quería aportar en esta oportunidad,
para que, ante una eventual reforma constitucional, los futuros constituyentes tengan en cuenta que estas dos
cláusulas a las que me referí deben ser eliminadas de la norma para que se vuelva a la concordancia con el
orden jurídico federal y con el derecho internacional de los derechos humanos, al cual Argentina ha adherido
plenamente a partir del año 1994. Eso es todo y muchas gracias.
Comentario del Panelista, Sr. Raúl Bejas
Por mi parte, gracias a la gentil invitación del doctor Garzón que me va a hacer posible hacer un aporte
para este proceso de la reforma de la Constitución de Tucumán, también en dos aspectos, para incluir dos
normas -a diferencia de mi colega que pedía la exclusión de dos normas y las cuales comparto totalmenteLa inclusión de las dos normas que voy a proponer y que creo que hacen a una discusión profunda de la
nueva Constitución, no en cuanto a cuestiones operativas constitucionales que no son de menor importancia
y que deben ser consideradas para el normal funcionamiento de la institución, pero sí en la inteligencia de que
una Constitución es, básicamente, una declaración de principios de derechos y garantías esenciales,
fundamentales, de los cuales estas instituciones que se dan posteriormente en la Constitución, deben servir,
deben cuidar, velar por su cumplimiento y real imposición en los ciudadanos. Creo que el eje central y la
preocupación más grande de nuestra reforma constitucional en Tucumán deben pasar por estas declaraciones
y garantías que nos corresponden como ciudadanos. En este orden de ideas y en el orden argumental del
doctor Garzón, de nuevos derechos, de nuevas tecnologías que van modificando nuestra forma de vida a nivel
mundial y con gran impacto en nuestra Provincia, que debemos receptar, debemos prever, voy a plantear dos
temas, quizás un poco las antípodas, uno directamente relacionado con las nuevas tecnologías de manejo de
información, y el otro tema antiguo, quizás un poco olvidado y desconocido durante mucho tiempo, tan
antiguo como nuestra tierra tan querida que es Tucumán.
Primero vamos a ver el tema de las Nuevas Tecnologías de la Información.
Esto viene a impactar fundamentalmente en los aspectos de nuestra libertad: en la individual, en la
personal, en la de desarrollo, en la calidad de vida de nuestra familia, en los niveles más básicos. Y porque
digo esto: ustedes fíjense como estas tecnologías informáticas han impactado en todos los ordenes. En lo
económico, actualmente se reconoce un cuarto sector de la economía mundial y política; esto es enunciado
primeramente hace diez años por la Organización para la Cooperación del Desarrollo Económico, que está
formada por los nueve países más industrializados del mundo y reconoce un cuarto sector en la economía,
frente a los tres tradicionales que teníamos que eran la materia prima, el trabajo y el capital. Y hoy se habla
de un cuarto sector de una relevancia preponderante y quizás relativamente superior a los otros tres y que es
justamente la información, que es la tecnología que permite los procesos de producción. Tecnología, que en
muchos casos o en la mayoría de los casos de producciones actuales, tiene más valor que el mismo capital o
que el mismo trabajo o que la materia prima, que casi es inexistente y todo se reduce a información que es
transmitida electrónicamente. ¿Esto que ha impactado en la economía? Impacta en un nivel jurídico con la
necesidad de dictar nuevas normas que contemplen situaciones no conocidas hasta el presente. Fíjense
ustedes el tema del genoma humano, un tema tan profundo y tan impactante sobre nuestra propia naturaleza,
que nos mencionaba recién el doctor Garzón.
Un tema quizás, no tan profundo o de tanta significación
para nuestra propia subsistencia como seres humanos. También están situaciones tales como nuestras libertades
individuales, seriamente amenazada por estos fenómenos por estas tecnologías de manejo de la información.
Ustedes observen, que en este mundo, se ha visto en muchos películas, y está en muchos libros, y en muchas
noticias periodísticas, cómo la información va penetrando en cada uno de los ámbitos de nuestra vida.
Estamos registrados en la editorial, y están registrados libros que leemos, en una tarjeta de crédito figuran
cada una de las compras que hacemos, cuándo fuimos al supermercado, cuando compramos ropa, etcétera.
Nuestra historia clínica, nuestra afiliación política está en las computadoras, como asimismo nuestros viajes
en avión y los colegios de nuestros hijos. Y hoy en día, es muy fácil, a través de los medios de comunicación,
porque es una asociación muy íntima, muy estrecha, entre lo que es la tecnología informática y de las
telecomunicaciones, que derivó en este fenómeno mundial de las comunicaciones a través de internet que
llevó a que sea muy fácil generar una fotografía instantánea de una persona, con todos sus aspectos y en los
momentos dados, y que es en muchos casos utilizado con fines discriminatorios o de selección de personas
para determinados aspectos; o de control social.
Estamos ante la posibilidad de una nueva forma de dictadura, mucho más sofisticada y más personalizada
de la que estábamos acostumbrados a vivir. Hasta el momento una dictadura se ejercía bajo la presión social,
bajo el control de masas, bajo la macro variable sociable y económica y hoy estamos llegando a la posibilidad
del control personalizado e individualizado sobre cada uno de nosotros y sobre cada uno de nuestros actos de
la vida diaria. La verdad que el tema es preocupante y es parte del contexto mundial, en el cuál, la reforma
de la Constitución de Tucumán se va a dar y que debemos contemplar para no quedar fuera de este contexto
internacional y de nuestra realidad. Sobre todo porque no pensamos en una Constitución para el año que
viene o para dentro de cinco años, sino una Constitución que nos permita establecer las pautas de convivencia
y nuestros derechos para mucho tiempo.
De tal manera que el tema de protección jurídica de los datos de carácter personal, que ya ha sido
contemplado en la Constitución de la Nación en la Reforma del año ’94, donde concretamente en el artículo
43 se incluye una cláusula referida con el nombre de hábeas data y que permite que cualquier persona pueda
interponer una acción para conocer los datos, a ellos referidos, en cualquier banco de datos público o privado
que estén destinados a proveer informes. Permite que cada uno de nosotros pueda tener acceso a esa información,
pueda obtener los datos que están referidos a cada uno de nosotros y ejercer una serie de derechos que se
pautan también en la Constitución y que están también determinados en la legislación comparada. En los
países del hemisferio norte, en general más desarrollados sobre este tema, dictaron normas que están muy
avanzadas y el caso paradigmático es el de España con una ley que se llama el ORTAD, que es la Ley Orgánica
de Tratamiento Automatizado de Datos y además fue recientemente derogada y sustituida por un norma
nueva, luego de ya 10 años de experiencia con esa ley, dictaron una nueva norma sobre el tratamiento
automatizado de datos de carácter personal, donde define los datos de carácter personal a toda información
que puede ser puesta en relación con una persona determinada. O sea, cualquier dato que pueda ser puesto
con una persona es una información de carácter personal y el propietario, el titular de esa información es esa
persona, que tiene derecho a rectificar la información si estuviere mal, si estuviere desactualizada, a pedir su
supresión en los casos en que se prevé y, sobre todo se ha distinguido en esta legislación, no sólo en la ley
española sino también en Estados Unidos, hay una resolución de las Naciones Unidas, también el Consejo
Europeo ha dictado normas sobre la protección de los datos de carácter personal y hay también hay 18
provincias argentinas que en sus constituciones provinciales incluidas las normas de protección de los datos
de carácter personal. La Provincia de Córdoba, con la reforma del año 1987, anterior a la reforma del ’90 de
Tucumán, incluyó en su texto la protección de los datos de carácter personal. En nuestra Constitución del ’90,
si bien el tema ya era vigente, ya existía la legislación internacional y en las constituciones provinciales, en
nuestra Constitución carece absolutamente de toda referencia a este tema y a esta protección o garantía hacia
los ciudadanos en cuanto a sus datos de carácter personal.
Entonces, dejo como moción, en primer lugar, la inclusión del hábeas data, la protección de los datos
de carácter personal como uno de los nuevos derechos, como una de las nuevas garantías de tercera generación
por el orden cronológico de su aparición en la reforma de nuestra Constitución, pensando en esta perdurabilidad,
en este pacto para el futuro de nuestra Carta Magna provincial.
El otro punto que quería tocar, tiene relación con la globalización, tiene relación con este fenómeno de
la pérdida de identidad que significa penetrar en la tecnología, INTERNET, de comunicarse constantemente
con el mundo, mantener el diálogo con distintas personas que están en distintas partes del mundo por medios
económicos y eficaces para hablar en línea en un momento determinado. Nos van haciendo olvidar de una
serie de temas que están postergados y que merecen el reconocimiento también puntual. Me voy a referir el
otro tema en las antípodas, no es un derecho nuevo, es un derecho muy antiguo pero que sí hace a nuestra
raíz, sí hace a la necesidad del reconocimiento que ya se dio en la Constitución del ’94, en la reforma de la
Constitución Nacional, en el artículo 75, inciso 17, que se refiere concretamente a las comunidades indígenas,
que han sido durante tantos años olvidadas, tantos años sometidas, y son la parte fundamental, son una parte
esencial que no debemos descuidar dentro de nuestra nueva Constitución.
Entonces, la Constitución Nacional, en ese artículo 75, inciso 17, si bien es un tema de las facultades
del Poder Legislativo, dice que se reconoce la preexistencia étnica y cultural de las comunidades indígenas en
el país. “Preexistencia étnica y cultural”, significa el reconocimiento que existen desde antes de la organización
nacional, y este reconocimiento implica una serie de derechos, como son el derecho a su territorio, de
educación bilingüe, de conservación de cultos, tradición y de sus costumbres. Este reconocimiento ha sido
también efectuado en diversas constituciones provinciales y dejo sometido acá, a este auditorio la discusión
de que tanto la tecnología y los nuevos derechos deben ser reconocidos como también debemos poner la
mirada en otros temas que están olvidados y están fuera del marco de discusión pero que exigen también su
tratamiento, por eso agradezco al doctor Garzón su invitación. Muchas gracias.
Comentario del Panelista, Sr. Carlos Duguech
Antes que nada, debo agradecer al Dr. Garzón que haya tenido la osadía de invitarme, porque yo no soy
académico, no soy profesional, ejerzo mi condición de ciudadano y lo hago con vocación de poder encontrar
los ámbitos necesario y suficientes como para que los derechos de mis congéneres sean satisfechos y también
trato de cumplir con las obligaciones que me impone el estado de derecho.
La Constitución de 1990, reformada, tiene un primer pecado capital, que lo he señalado oportunamente
a los convencionales que en aquel entonces estaban reunidos para profundizar esta reforma que se pretendía.
Si dentro de 50 años nuestros nietos, o sus hijos, leen el Preámbulo de la Constitución de 1990, reformada en
la forma en que se hizo, creerán que los constituyentes recién constituían esta provincia en 1990 y que antes
no existió nada. Si una de las partes de la Constitución reformada de 1907 era el Preámbulo, debió haberse
dicho, nada menos que en el Preámbulo, que esta Constitución, que iba a regir los destinos de la Provincia a
partir de 1990, era una reforma de la de 1907. Vale decir, era un dato histórico que se escamoteaba de la
realidad, lo cual hubiera significado a los historiadores del próximo siglo, no tener que rastrear de nuestros
archivos, si aún perdurasen esos archivos, para poder darse cuenta de cómo fue la situación que precedió a la
de 1990.
Y el otro pecado capital que tiene esta Constitución fue que tanto era la necesidad de quienes fueron
constituyentes y del partido en el gobierno, de impulsar, con todas sus carencias y todas sus excentricidades,
como fue por ejemplo el Tribunal Constitucional, o la eliminación del régimen municipal, que ante la decisión
del gobernador de entonces de promulgarla, que hubiera sido el acto necesario para que tuviese vigencia,
aparte de la publicación en el Boletín Oficial, que hubiera correspondido para que empiece a tener operatividad,
ocuparon una página en “La Gaceta”, que yo la guardé como reliquia, para sustituir la generalidad de su
publicación, que por ley está establecido debía hacerse en el Boletín Oficial, y como dijo uno de los que me
precedieron en el uso de la palabra, yo también me voy a referir a mí mismo, en un exceso no de inmodestia
sino para ratificar esto que voy a decir: cuando se decidió la intervención federal de Tucumán, un poco antes,
yo ya había presentado al gobernador Domato un pedido de que no promulgara la Constitución, entre otras
cosas porque el artículo 29 estaba en contradicción con lo que resulta del Pacto de San José de Costa Rica,
respecto de lo que recién expuso un profesional sobre el derecho de réplica. Y cuando viene la Intervención,
hice una presentación ante las autoridades de la misma, pidiéndoles, sugiriéndoles, que siendo intervención
federal no estaban en capacidad para promulgar anda menos que la Constitución de una provincia intervenida,
una provincia que había sido intervenida entre otras razones por el tema de la no promulgación de la reforma
constitucional. Y resulta que nosotros, los tucumanos, tenemos siempre particularidades que nos distinguen
del resto de la ciudadanía argentina. Somos ahora una ciudad histórica, somos una provincia en la que tuvo
sede la Casa en la que se juró la independencia del país, y sin embargo somos una de las provincias más
dependientes del poder central; debemos ser una de las provincias que más veces sufrió el rigor de las
intervenciones, obviamente de los gobiernos de facto, y de los gobiernos constituidos, a los gobiernos que
eran pasibles de sanciones de esta naturaleza, sanciones que casi siempre se extendieron a todos los Poderes.
La presentación que yo había hecho a los integrantes de la Intervención Federal, aparentemente, iba a
tener éxito, pero desafortunadamente no fue así y decidieron publicar la Constitución en el Boletín Oficial.
Vale decir, si algún estudioso del Derecho Constitucional quisiera profundizar en esto, va a encontrar esta
“perla”, de que la Constitución de una Provincia en un Estado Federal, en la Confederación Argentina -como
también nos llamamos la República Argentina- las provincias anteriores a la Constitución de la Nación, fue el
Poder Central, con razones o sin ellas, interviniendo la Provincia, promulgó la Reforma de la Constitución en
un clima constitucional previo para la sanción de la Reforma de la Constitución del ’90 que no era el ideal, ni
el clima ni la metodología utilizada, al punto tal que es la Constitución proclamada, programada y votada por
un solo partido político, un partido hegemónico en el poder, con la salvedad de una adhesión, un representante
de otro partido político más. Y sobre todo, porque quienes en la cúspide del poder del gobierno y del poder de
ese partido político, cada vez que mencionaba la Constitución, se ufanaba de que fuese su obra propia. Vale
decir, que estaba reconociendo la autoría como un mérito.
Cuando hoy hablamos de la Reforma de la
Constitución, es natural que nosotros los ciudadanos nos preocupemos porque ya que el Gobierno Provincial lo
ha dicho desembozadamente que lo que le interesa es la Reforma de la Constitución y, obviamente, el ingrediente
fundamental que aparece ante nosotros los ciudadanos, es la voluntad de que en la reforma se prevea la
posibilidad de la reelección de los cargos electivos.
Claro, esto genera resistencia y es malo y es desafortunado que se genere esta resistencia, porque
siendo que es necesario la Reforma de la Constitución por algunas cuestiones que ya se han dicho acá y otras
que voy a tratar de agregar, caiga esta posibilidad de reformar la Constitución que necesita el Tucumán de hoy,
el Tucumán de los próximos decenios porque la ciudadanía se encuentra ante esta apatía, yo diría mejor ante
esta resistencia al Poder Provincial, en tanto advierte, sin demasiado esfuerzo, que el único motivo que se
esgrime para la Reforma de la Constitución es el motivo verdadero de la vocación reeleccionista.
Y está bien que alguien pretenda ser reelecto, y está bien que el pueblo tenga la posibilidad de premiar
a quien ha venido cumpliendo sus funciones, sus tareas electivas, conforme a sus promesas, a las posibilidades
y a las necesidades del pueblo que ha elegido. Pero nosotros, como ciudadanos, tenemos poca participación
en las cuestiones de gobierno. Tanto que la Constitución Nacional lo dice sabiamente: “Que el pueblo no
delibera ni gobierna sino por intermedio de sus representantes elegidos, etcétera, etcétera”. Lo malo es que
cuando nosotros elegimos, estamos obligados a elegirlos, si no votamos tenemos una sanción. Tenemos una
participación discontinua, cada dos, tres, cuatro o seis años; y en el medio, no tenemos otra participación que
deliberar en una mesa de café o en las conferencias como éstas donde exponemos nuestras inquietudes y
preocupaciones, y tal vez nuestras propuestas se queden aquí nomás. En cambio si en la Constitución de
Tucumán pudiéramos imitar lo que está previsto sabiamente en la Constitución Nacional, que por lo que les
digo creo que el Senado ha dado sanción a la reglamentación del artículo que establece la participación
popular, no sé si alguien lo conoce o lo ha leído al tema. Aparentemente, va a poder reglamentarse en forma
definitiva en la Argentina y esperemos que en la próxima Constitución de Tucumán esté previsto que cumpliendo
un cupo determinado de porcentaje respecto al número de votantes a fin de que podamos generar propuestas,
podamos pedir derogación de leyes e incluso -y esto creo que es importante- va a servir para la salud de las
clase política en el Poder: poder pedir la revocación del mandato. Y hay alguien que me susurró al oído esta
mañana, que también podría incorporarse es una materia más difícil, la posibilidad de revocatoria de los
acuerdos otorgados a los jueces aún cuando hayan sido acordados por el Colegio de la Magistratura, en tanto
y en cuanto estos jueces, no cumplan sus funciones o la cumplan en forma defectuosa. Si bien existe para el
caso de los magistrados el juicio político, pero desafortunadamente como ciudadano debo decir, no siempre
culmina con la verdad, porque si bien el sinceramiento de la expresión juicio político se maneja en los
términos políticos y habría que agregarle términos políticos partidarios. Según conforme a este juez le vaya,
a este magistrado, o este vocal de la Corte en relación con el Poder Central, así será su perspectiva, su
posibilidad, de zafar o no de una sanción a partir del juicio político. Esto parece una acción deliberada.
La idea es que podamos en la nueva Constitución tener los ciudadanos participación continuada,
permanente y voluntaria, porque la otra participación que tenemos es obligatoria y terminamos votando a
veces, por aquellos políticos amigos personales, a veces hemos tenido que votar tapándonos un ojo o
apretarnos la nariz para elegir entre las ofertas de las grandes listas, que a lo mejor alguien merezca todo
nuestro apoyo pero desafortunadamente está acompañado por una corte de quienes sabemos que van a actuar
de un modo contrario a los intereses del pueblo y sí muy ligados a los intereses particulares de su patrimonio
personal. Suena duro, pero es necesario para expresarnos que como ciudadanos queremos tener participación
establecida perfectamente en las normas constitucionales de la próxima Constitución que merece la Provincia
de Tucumán.
Algo que quisiera proponer también, es la posibilidad que en nuestra Constitución, esto es ya más
difícil, es tarea de los constitucionalistas, es la posibilidad que haya enmiendas en la Carta Magna que
requieran una mayoría muy particular de la Legislatura o del Senado en el caso que se determine que haya
bicameralidad.
Esto de la enmienda, como ocurre en Estados Unidos, porque da la posibilidad de modificar alguna
pequeña cláusula o introducir una cláusula nueva conforme el avance de la tecnología, como bien se señaló
acá, y que no haya podido ser prevista hoy mismo aunque abramos nuestro entendimiento a todos los mensajes
que nos llega de todo el mundo. Prever la posibilidad de la enmienda en determinados rubros, no para que se
vuelva a permitir reelecciones, por ejemplo, no enmienda para que se modifiquen las cuestiones presupuestarias,
pero sí a las que hagan a la actualización permanente de la Constitución pero para la que se requiera una
voluntad expresada por una mayoría muy calificada.
Quería dejar una propuesta, que ya se la había anticipado al doctor Garzón, para aventar esta incógnita
que tenemos los ciudadanos, este rechazo, esta resistencia a la reforma de la Constitución, no queremos
escuchar nada y en general no se quiere escuchar nada sobre la reforma de la Constitución, porque se la une
directamente al tema de la vocación, de la posibilidad reeleccionista de los actuales funcionarios y se nos
ocurrió una propuesta que voy a leer: “En la confección de los votos para convencionales reformistas se tendrá
en cuenta un sector en el que el ciudadano pueda manifestarse por sí o por no en relación con la habilitación
de la reelección de los actuales autoridades, supuesto el caso que la reelección esté incluida en la cláusula de
la Carta reformada. De este modo los convencionales tendrán “un mandato”, puesto entre comillas, de la
ciudadanía, concretamente expresado. Y si no cupiera la posibilidad de que fuera vinculante, de todos modos
sería vinculante moral para que los señores convencionales a la hora de la reforma sepan como actuar”. La idea
es esta, es simple, votamos y anunciamos que se va a convocar a elecciones de convencionales constituyentes
y en el voto donde votemos a “Juan”, a “Pedro”, a “María”, podamos abajo decir si estamos de acuerdo con la
reelección como cláusula a incorporar o no estamos de acuerdo. Y esto sería una explicitación de la voluntad
del ciudadano, y esto sería llevar como ha querido creo el señor gobernador hacer en su propio partido una
encuesta o plebiscito, esto se tiene que hacer con toda la ciudadanía, de ese modo estaríamos aprovechando
el acto electoral, estaríamos aprovechando la misma boleta y los señores convencionales elegidos tendrán
sino la vinculación formal de la ley, la vinculación de moral con un pueblo que se ha manifestado por sí o por
no.
Y la otra propuesta también está esbozada así y les voy a dejar a los que organizan este seminario, se
refiere a los legisladores nacionales que nos representan. Los senadores nacionales por Tucumán representan
a la Provincia, y los señores diputados nacionales representan al pueblo de la Provincia, yo les pregunto y me
pregunté muchas veces y conozco la respuesta ¿cuántas veces los señores legisladores nacionales han actuado
en concordancia con los intereses de la Provincia, en acuerdo con el Poder superior del Gobierno de la
Provincia? y ¿cuántas otras veces las diferencias de partidos políticos y las diferencias entre las propias
internas de los partidos políticos suelen ser más abusadas ha hecho que los senadores nacionales se la pasen
viviendo en Buenos Aires y vengan sólo a descansar a Tucumán y los señores diputados nacionales del mismo
modo? ¿Cuántas veces los señores representantes del pueblo han tenido contacto con el pueblo? Sí, cuando
hicieron giras por el Interior de la Provincia, con las organizaciones no gubernamentales, con algunas
municipalidades que son del partido al que pertenecen. Entonces, hemos hecho una propuesta que consiste en
lo siguiente y ya está presentada en la Legislatura hace tres meses, lo había propuesto yo como una ley y
ahora lo propongo como una incorporación para la Constitución: del mismo modo que los señores legisladores
se reúnen el 1° de mayo en la Legislatura para escucharlo al señor Gobernador dando su mensaje de lo que ha
hecho y la programación de lo que piensa, sin interrumpirle, y con amplia difusión, del mismo modo proponemos
que la Legislatura, por ejemplo, se reúna el 1° de setiembre de cada año y que reciba el informe de los señores
legisladores que representan al pueblo de la Provincia y a la Provincia misma, que expliquen qué han hecho
por Tucumán, sin interrupción, obviamente no va a ser obligatoria la concurrencia de los señores legisladores
nacionales, pero yo quiero ver que haya algún legislador nacional cuando esta convocatoria se haga pública,
la Cámara esté reunida, si le va a convenir y se va a sentir obligado moralmente a concurrir a expresar lo suyo.
A partir de esta convocatoria que se reúne la Legislatura representante del pueblo de Tucumán a escuchar a los
representantes de la Provincia del pueblo de Tucumán en la Nación para conocer lo que han hecho y lo que
piensan hacer por Tucumán, además de lo que hacen por los intereses del Poder Central, para lo que son nada
más que un número, hay que decirlo, desafortunadamente en el Poder Central nuestros senadores y nuestros
diputados nacionales son un número, y lo vemos a diario en los informativos, el protagonismo lo tienen cuatro
o cinco líderes de los distintos partidos y los tucumanos, los sanjuaninos, los mendocinos, somos un número
a la conveniencia del Poder Central. Si esto fuera posible estaríamos generando en esta Constitución un manto
de participación popular que quiere decir una Constitución abierta con el poder para que el poder no se ejerza
sobre los ciudadanos, restringiéndoles en sus capacidades sino que los convoque a la gestión personal, a la
gestión del ejercicio de sus derechos y del cuidado de los intereses de todos.
En cuanto a la Defensoría del Pueblo, cierro con esto, está bien y debe ser incorporada como institución
dentro de la Constitución, con jerarquía constitucional, del mismo modo que el Tribunal de Cuentas de la
Provincia, de control previo, no control post mortem. Pero decía el doctor Garzón, que la Defensoría del Pueblo
debía ejercer soluciones en defensa de los usuarios de los servicios públicos. Y dijo bien cuando habló de los
servicios públicos, porque estos, concesionados, no dejan de ser un servicio público, o sea una carga para el
Estado. Y cuando el Estado asume esa carga por sí o a través de terceros, tiene la obligación de que ese
servicio sea prestado en condiciones de eficiencia, de contenido, de generalidad de prestación y, obviamente,
con tarifas que estén acordes a la calidad del servicio y a la capacidad de pago de quienes sean los destinatarios.
Pero la Defensoría del Pueblo no solamente nos tiene que defender de las empresas concesionarias de los
servicios públicos, sino de las desviaciones del propio Estado en cuanto a que genera actos que van en contra
de los derechos de los ciudadanos. La Defensoría del Pueblo no puede estar restringida solamente a esa
importantísima función de defensa de la ciudadanía a través de su condición de usuarios de los servicios
públicos, sino de los ciudadanos que están sometidos al ejercicio del poder de los gobiernos de turno.
TEMA:
“PODER LEGISLATIVO Y REGIMEN ELECTORAL”
Sr. MODERADOR.- Vamos a presentar al señor expositor Raúl Martínez Aráoz, abogado, profesor adjunto
de la cátedra B de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Tucumán, ex Intendente Municipal de
San Miguel de Tucumán, miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y miembro de la
Comisión Iberoamericana de Municipalistas.
También nos acompañan los señores panelistas: el doctor Luis Iriarte, profesor asociado de Derecho
Constitucional y Federal de la Cátedra B de la Universidad Nacional de Tucumán, ex Convencional Constituyente
Provincial en 1990 y Nacional en 1994 y ex legislador Provincial; el señor Hugo Lazarte cuatro veces legislador
y durante dos períodos Presidente del Senado y el señor Ariel Sosa, estudiante de Derecho de la Universidad
Nacional de Tucumán.
Quiero recordarles al público presente que cualquier preguntas o dudas que tengan, tanto para el
expositor, como para los señores panelistas, por favor me la hacen llegar por escrito así luego de sus exposiciones
se las transmito, muchas gracias.
Exposición del Dr. Raúl Martinez Araoz
Me complace estar en este Seminario, no solamente porque nos permite disfrutar de las amables tertulias
de amigos y de recordados tiempos de la actividad política y de algunas otras actividades, sino porque además
viene a poner las cosas en su lugar; porque este Seminario quiere informar, quiere discurrir y discutir sobre los
temas de la eventual Reforma de la Constitución. Y digo esto porque por ahí se escucha que hay una especie
de debate, un debate -digamos- a priori que nos dice que unos están a favor de la reforma y otros en contra,
como si esto fuera una cuestión de posiciones. Cuando se trata de definir cualquiera de esas posiciones, se
trata primero de conocer cuál es el contenido de la eventual reforma.
Entonces, a través de este Seminario estamos analizando temas que podrían ser motivo de una
consideración ante la posibilidad de una eventual Asamblea Constituyente.
En esa misma línea de pensamiento y aún apartándome del tema específico de esta reunión que es del
Poder Legislativo. Después de mi asistencia en el día de ayer, y de lo que se dijo y comentó en este recinto,
considero necesario que hagamos, por lo menos, algunas reflexiones.
Creo que se ha castigado duramente a la Constitución del ’90 y casi ha habido una mayoritaria opinión
en el sentido de la necesidad de su reforma. Habría que analizar y propongo esto: si eso es de una real
necesidad, urgente, apremiante e imperiosa o si sólo se trata de una conveniente adecuación del texto
constitucional y en tal caso en uno u otro, cuáles son o serían los motivos que la hacen imperiosa o urgente,
o cuáles son los motivos que determinarían la conveniencia de su adecuación.
He visto algunos proyectos de reforma; fíjense, que en la memoria, es decir en la presentación, señalan
ya categórica y definitivamente que la Constitución del 90 ha fracasado. Y esto es un punto que tal vez para
mí sea por esa deformación profesional, que me obliga a atender un poco a esa tan golpeada, tan descalificada
Carta por la cual incluso están en funciones las actuales autoridades del Poder Ejecutivo, Legislativo y del
Poder Judicial. No tengo por la Constitución del ’90 ninguna devoción especial, sólo que me tocó en ese
tiempo desempeñar las funciones de intendente municipal, honor que me confirió la ciudadanía de Tucumán.
Y en ese empuje de reforma traté, infructuosamente, de lograr un reconocimiento de la autonomía municipal,
en ese tiempo sin consagración constitucional -estamos hablando del ’90-, no lo conseguí, pero no obstante
eso tengo para mí que esa autonomía aparece en nuestra Constitución de 1907 y está también reconocida en
esta Constitución del ’90, aun cuando la fórmula categórica del artículo 123 de la Constitución Nacional
reformada es mucho más amplia, mucho más firme, mucho más concreta.
No obstante eso -vuelvo a decir-, sin tener un especial apego por esa reforma constitucional del ’90,
tengo respeto por Ella porque fue el resultado de la voluntad constituyente de Tucumán.
Hoy en día se avanza sobre ese concepto y se la ha cuestionado, incluso en su falta de legitimidad
porque fue el resultado de una mayoría circunstancial; pienso y lo pongo como un interrogante: ¿Acaso no es
cierto que todas las reformas contitucionales son, como una característica, la consecuencia del empuje, la
decisión de una mayoría circunstancial, que tiene que sí actuar con generosidad y amplitud a fin de garantizar
la representación y que esto traduzca en un pacto social, un acuerdo donde por supuesto tienen que estar en
primer lugar informado suficientemente y expresando su decisión el pueblo, que es el destinatario de esta
eventual reforma o eventual Carta?
Me preocupa entonces ese tema, y por eso vuelvo a decir que este Seminario pone las cosas en su lugar,
porque hay que conversar estos temas, para ver hasta dónde puede ser necesario, urgente o simplemente
conveniente -son los términos que usa la Constitución- ayer se los criticó, incluso, como antagónicos.
Tengo una encuesta -no creo tanto en ellas, pero creo que alguna referencia nos dan, no podemos
ignorarlas, sería una actitud autista- sobre el “grado de aceptación de la inmediata reforma constitucional”
que se la hizo en julio. Manifestaron su acuerdo el 20,60 %, su desacuerdo el 31,70 %, y no sabe no responde
el 47,70 %.
Cuando se le pregunta al encuestado las razones de la reforma, admírense, el 88,70 % no conocía; sí
conoce el 9.30 % y no responde el 2 %. Me dijeron, lo digo por lealtad porque no está aquí, que los que
conocen de la reforma expresaron que entienden que esta eventual reforma, viene alentada por cuestiones
políticas, lo digo, no lo puedo probar, porque me lo comentaron. Entonces, hay que conversar estos temas para
ver si realmente puede ser cierto este fracaso tan categórico y rotundo, por eso también voy a ponerme un
poco, no en abogado de la Constitución, sino en todo caso a reflexionar.
Ayer, por ejemplo, el panelista y distinguido amigo, el doctor Iriarte, advirtió que el artículo 22 de la
Constitución dice que los habitantes de la Provincia como habitantes de la Nación Argentina tienen todos los
derechos que “aquélla establece sin negación ni mengua de otros derechos no enumerados o virtualmente
retenidos por aquélla”. De manera tal que al menos para adecuarnos al Capítulo de Nuevos Derechos, nos
parece una cuestión urgente.
Por su parte el otro distinguido panelista, ex senador y Vicegobernador porque fue presidente del
Senado en dos oportunidades, recordaba también, a propósito del Régimen Electoral, que esta división en tres
circunscripciones que hace la Constitución de Tucumán, luego en disposiciones que son transitorias, había
establecido un reparto no equitativo de cargos electivos para legislador, pero también él -creo haber entendido
bien- atribuía a una cierta morosidad legislativa el no haber puesto las cosas en su lugar.
De modo que tenemos dos puntos los cuales -errores que se le atribuyen a esta Constitución del ’90- no
han sido tan categóricos, o sea que no está tan desactualizada como para no comprender, en el sentido de
abrazar, los Nuevos Derechos o las Nuevas Garantías.
Se dice también que fue impuesta, no consensuada. Este trámite de la reforma de la Constitución de
Tucumán, tal vez los más grandes tenemos una memoria más extensa por los años, por eso tal vez no sea
necesario recordárselo, en cambio sí a los jóvenes, que en el año ’83 se recupera la democracia en la República
Argentina y por el año ’85 u ’86, aproximadamente, tiene ingreso ya el primer proyecto de reforma a la
Constitución de Tucumán. Creo que la alentaba el doctor Jesús María Martínez, como legislador en ese momento,
y Carlos Muiño, también legislador. Esos proyectos tuvieron una larga espera; en ese momento teníamos un
sistema bicameral. No sé si fuera aprobado o no por la Cámara de Diputados, pero el hecho es que no apareció,
no prosperó; pero ya el tema de la reforma constitucional -y a esto quiero llegar- estaba en la ciudadanía, en
el pueblo, en los legisladores que la propiciaban y que recién se decidió en el año ’90. Es decir que hubo un
tiempo, no fue un debate importante -al menos yo no lo recuerdo-. A mí me pareció en ese momento demasiado
apresurado a los tiempos políticos; recién se recuperaba la Democracia. Me hubiera parecido mejor el reforzar
esa Democracia como responsabilidad del sistema constitucional y luego proyectar una reforma constitucional.
De todos modos tuvo este trámite: Fue aprobada la necesidad de la reforma, se la implementó, se
convocó a elecciones, se concurrió. Nosotros como partido político, en ese momento, tuvimos la escuálida
representación de un distinguido convencional constituyente, pero uno solo sobre 60. La UCEDE, si no recuerdo
mal, tenía un representante y participó; la mayoría la tenía Fuerza Republicana; y la primera minoría la tenía
el Justicialismo. Razones de implementación y según me explicaron algunos de los que participaron de esa
Convención Constituyente, terminaron en una fractura que decidió al Justicialismo no continuar. No obstante
eso y siendo esta fractura un lamentable episodio que naturalmente vulnera el contenido de lo que se obtenga,
no me animaría a descalificar, al inicio, como ilegítima la reforma del ’90 por el sólo hecho de que los
representantes no hayan estado en todas las reuniones de la Convención Constituye. Al menos lo dejo instalado
como un tema que la única relevancia que tiene es cuando estamos cuestionando a la Constitución de ’90.
Hoy en día, se habla de las imputaciones que le están haciendo a la Constitución del ’90, vuelvo a decir
que no estoy defendiendo el sistema, sino para que sepamos dónde estamos y qué temas abordamos.
Ayer han escuchado la elocuente exposición del doctor Antonio María Hernández, gran municipalista,
no le podríamos decir padre porque es muy joven, el municipalismo es moderno, pero sí le podríamos decir el
hermano mayor por la intensidad de sus esfuerzos. Y él considera indispensable -lo dicen los diarios- que esta
adecuación sea a través del sistema municipal, con el régimen municipal. Con mi minúscula estatura me
permito considerar, al menos, que no es indispensable para el ejercicio de esa plena autonomía. Lo digo
abiertamente: la Constitución de Tucumán, tal cual está redactada ahora y manteniendo lo de 1907 -porque
dije hace un momento que cuando era intendente se había perdido la oportunidad de consagrar un modelo, un
municipio autónomo- sigue permitiendo, con una expresión tal vez inadecuada de independencia que dice
nuestra Constitución actual, la de 1907, la autonomía de los municipios: “Son independientes en el ejercicio
de sus funciones”. Evidentemente la mejor normativa de todas, que establece la autonomía plena y que
comprende las cinco expresiones de autonomía, es la que está diseñada en el artículo 123 de la Constitución
Nacional.
Vuelvo a insistir, me voy a permitir una referencia: la Constitución Nacional ha consagrado a los municipios
autónomos. Pienso que no tiene obstáculos el municipio de Tucumán, por ejemplo el de la Capital -está su
presidente acá, en algún momento lo comentamos-, de ejercitar esa función. Tal vez, una vía, pero que es
independiente, sería la de requerir esa legislación de la que habla la misma Constitución de Tucumán, y que
decía la Constitución anterior, en otras, de ejercer -porque estas facultades también responden mucho a los
operadores-, es decir, a los que son capaces o no de poner en funcionamiento, aceptar, admitir esa autonomía
reconocida en la Constitución Nacional.
Por eso creo que estos temas que se tratan, que se consideran en este Seminario, son muy buenos, muy
adecuados para poder llenar de contenido, que es indispensable, una decisión. No puede haber decisión
inescindida, separada del motivo y del contenido de la Reforma. No puedo decir: soy reformista, a priori,
porque sería casi una identificación vacua; tengo que querer o no una reforma, en éste o aquél sentido. Pienso
que el tratamiento y el argumento más duro que se ejercita contra la Constitución del ’90 -y estoy casi
terminando con esa referencia- estriba en este instituto del Tribunal Constitucional.
Curiosa y paradójicamente nosotros reclamamos del Congreso Nacional la falta de sanción de 19 leyes,
aproximadamente, que están pendientes para poner en funcionamiento la Reforma del ’94. Sin embargo, en
este Instituto del Tribunal Constitucional, del cual no soy especialmente admirador; me parece raro que nadie
diga y que todos se conformen diciendo: “la voluntad política no quiso ponerlo en funcionamiento”. Nos
quejamos de la voluntad política que falta allá, pero esta la consideramos incluso adecuada, normal, justa y
beneficiosa. El doctor Clímaco de la Peña nos decía ayer con su autoridad: “Mejor que no se haya puesto a
establecer”. Y en la génesis, en su descripción, él dijo que en el proyecto que la traía, suponía que había
designación de jueces y luego esos mismos jueces designaban el Tribunal.
Bien, ha pasado ya tanto tiempo que creo que ese cuestionamiento circunstancial por lo menos carece
de actualidad. Y yo no sé si la clave es la división del poder en tres, o la división del poder per sé, por sí; si
la clave para limitar o controlar el poder es dividirlo o hay que dividirlo en tres exclusivamente. No creo que
sea una cuestión meramente numérica, creo que hay una infracción constitucional y hay que señalarlo porque
las constituciones se hacen para su cumplimiento. Y es legítimo que quienes entienden, que no han participado
o que han sido excluidos en la voluntad constituyente de ese momento, reclamen; pero también hay que
pensar si esa voluntad constituyente que está en un texto no debe respetarse, porque nosotros no podemos
saber si mañana una eventual reforma podría ser también cuestionada de su ilegitimidad y así sucesivamente.
Nadie nos asegura que el procedimiento constitucional de reforma, en el cual hay proyectos, tenga tanta
transparencia y tanta armonía que nadie se sienta movido a un cuestionamiento. Y entonces, si vamos a seguir
con una línea de cuestionamientos, esto no nos asegura lo fundamental, que es tener una ley con el alcance,
la importancia y trascendencia de la Constitución Nacional.
Aunque todos lo conocen me voy a tomar el atrevimiento de recordar una frase de un pensador tucumano,
padre del Derecho Público Provincial y uno de los padres de la Constitución Nacional que fue Juan Bautista
Alberdi. Él recordaba en “Las Bases...”: “El principal medio de afianzar el respeto de la Constitución, es evitar
en todo lo posible su reforma; ellas pueden ser necesarias a veces, pero constituyen siempre una crisis pública
más o menos grave; ellas son lo que son las amputaciones al cuerpo humano: necesarias a veces, pero terribles
siempre. Deben evitarse todo lo posible o retardarse lo máximo. La verdadera sanción de las leyes reside en su
duración”. Sigue la cita y es larga, pero apunta a buscar a través, precisamente del respeto al texto, la
consolidación.
Es verdad, es cierto que no se puede imponer un texto a una sociedad, pero me parece, por lo menos un
argumento a considerar si fue realmente la Constitución del ’90 una clara y absoluta imposición de un grupo
de Convencionales Constituyentes. Me parece que es una hipótesis a considerar para el estudio del Derecho
Constitucional, para el análisis de la necesidad de su reforma, porque no hay ningún proyecto que no arranque
sobre la base de descalificar la Constitución del ’90. Y yo que no tengo ningún afecto, ni tuve ninguna
participación en ella, e incluso la que pedí no se hizo; me considero súbdito de esa Constitución. Tal vez sea
bueno conversar sobre su cambio, y tal vez sea mejor todavía llegar a acuerdos fundamentales sobre los
cambios que sean posibles y necesarios. Pero fíjense en una cosa, eso lo digo para el doctor Antonio María
Hernández, su gran preocupación municipalista, de la autonomía municipal, no es recogida en uno de los
proyectos que es el que entró en noviembre del año pasado a la Cámara como proyecto de reforma de la
Constitución; repite, no sé si textualmente, el mismo texto de la Constitución del ’90, de manera que al menos
si ese propósito lo anima a la reforma constitucional, no aparece reflejada en el proyecto. ¡Cuidado, que los
proyectos van a ser considerados luego por la Asamblea Constituyente!
Pero de todos modos quiero decir e informarle también a él como gran municipalista, que acá en
Tucumán -y ayer lo recordó uno de los panelistas- se intervino por el Poder Ejecutivo un municipio y nadie
reclamó por el hecho. No creo que el instituto de la intervención sea en desmedro o que menoscabe la
posibilidad de la autonomía, porque autónomas son las provincias y están sujetas a la posibilidad de una
intervención, pero tiene que haber un mecanismo que respete la estructura legal. Y en ese sentido sí, el Poder
Legislativo es el que tiene facultad para hacerlo; acá se intervino. Esto por el tema del municipalismo.
El Tribunal Constitucional que tanto molesta resulta que no funciona, nadie se ha sentido afectado por
alguna sentencia del Tribunal Constitucional, y vuelvo a decir si no será bueno pensar que este diseño
tripartito de división de poderes también hoy está teniendo otras modificaciones; pensemos en el Consejo de
la Magistratura en el orden nacional, ha sido discutido y es muy cuestionado, pero es como si estuvieran
buscándose otras alternativas de división del poder para mejor controlarlo; porque la dimensión del orden
jurídico no son sólo las normas, también lo son las conductas y los valores. Creo que quien tenga la honrosa
eventual designación en este tan vapuleado Tribunal Constitucional, que nunca se creó, no va a ir a “quemar
las naves” de una actitud arbitraria y caprichosa ponerse a enfrentar o derogar una norma, como si fuera un
moderno tirano trepado a un órgano que además es de composición compleja.
Creo que tiene sus funciones, incluso les recuerdo a muchos que en ese momento de la reforma
constitucional había un problema de dilación del tratamiento de los proyectos de ley, entonces en el Tribunal
Constitucional se preveía: “los proyectos del Ejecutivo deben ser tratados, por supuesto, por el Poder Legislativo,
si es renuente a hacerlo la ocurrencia ante el Tribunal Constitucional es al sólo efecto de darle un emplazamiento
al Poder Legislativo para que diga por sí o por no, para que se exprese y no bloquee; ustedes saben que una
de las técnicas del Derecho Constitucional es evitar los bloqueos, porque todos los que están acá y los que no
los que no se encuentran en este momento y los que están interesados en estos temas, buscan adecuar
democracia a eficacia, porque nosotros estamos suscriptos al sistema democrático. Entonces queremos que
venza, que gane, que triunfe, no que tenga obstáculos, reparos, que caiga, que encuentre encrucijadas o
embotellamientos; quiero que triunfe el sistema democrático, estamos adscriptos a eso, por eso es la
preocupación, por eso están los panelistas, por eso están todos ustedes, para discutir estos temas, para darles
fuerza, contenido, para contradecir, porque esto es lo que nos corresponde hacer en la democracia, y es lo que
preserva la paz social. Ustedes tienen que discutir, conocer, informarse y contradecir las opiniones que estoy
volcando con la mejor buena intención, pero seguro que de buenas intenciones está empedrado el camino
infierno.
De modo que propongo con mi modestia, no falsa modestia, sino con la modestia que me dan mis
escasos conocimientos, que el Tribunal Constitucional no nos debe desesperar, si no está integrado.
Sobre la autonomía municipal, me gustaría después escuchar la opinión de los distinguidos panelistas,
del doctor Hernández, por ejemplo, para darle fuerza a la opinión contraria, a la que considera indispensable
la reforma constitucional para que haya un municipio autónomo.
Cubierta esa instancia que me parecía necesario conversar y hacerlo en este tema voy a ser muy breve
sobre este tema del Poder Legislativo en la eventual reforma. Todo el mundo sabe, es un tema grave, profundo
-ayer lo dijo el director del Seminario- es un tema fundamental porque acá se dividen las aguas: el sistema
unicameral o bicameral.
Rousseau pensaba, al igual que el abad Sieyes, que era conveniente para la democracia, para la república,
una sola asamblea legislativa, una sola cámara. Incluso Sieyes decía en una expresión que es muy repetida:
“En la eventualidad de que fueren dos las cámaras, si la segunda está de acuerdo es inútil y si la segunda no
está de acuerdo es detestable”. Entonces ponía a la propia democracia en acción: no puede ser la democracia
con dos órganos que puedan estar en desacuerdo, esto no funciona bien, no responde bien al principio
republicano. Nuestros constitucionalistas también adoptaron ese criterio.
Y está también el fuerte de la bicameralidad que tiene desde el inicio la ventaja del doble análisis, como
se contesta a las expresiones estas que he dicho. Pero si las cámaras están en desacuerdo es bueno que se pare
la situación, se analice y se reflexione para ver cuál tiene razón o para corregir el rumbo eventualmente
equivocado.
De manera que hay argumentos para ambos sistemas en el Derecho argentino. Sarmiento y Alem se
manifestaban en favor de la bicameralidad; en Estados Unidos, Madison, claro que todos sabemos que su
bicameralidad tiene otro origen, que hace a la seguridad del sistema federal. Lo que no sé es si en una
provincia como la nuestra -ayer se dijo que este sistema bicameral funciona bien en algunas provincias
extensas y de muchos habitantes-; nosotros tenemos una originalidad: tenemos muchos habitantes y una
provincia chica; es un tema también para considerar. Vamos a ver qué nos puede aportar la experiencia
legislativa de quien ha sido senador 4 veces en el caso del señor Hugo Lazarte sobre qué es lo que mejor
convendría.
También se habla de razones económicas y de celeridad. Pareciera ser que no han sido cumplidos, si
esos eran los objetivos, a estar de las cifras siempre cambiantes y discutidas de los presupuestos que eroga el
funcionamiento de este Poder, que es el primero en importancia, que tiene a su cargo una función creativa:
crea Derecho, que después tiene que ejecutar el Ejecutivo, que ya tiene muchas funciones asumidas como ser
los decretos de necesidad y urgencia; y luego tiene que aplicar el Poder Judicial. Creo que en primer orden en
esta pirámide, está ubicado el Poder Legislativo por su capacidad creativa de Derecho: da la norma que es la
expresión de la voluntad general. Entonces, tiene una importancia trascendental por encima de los otros
órganos que ejecutan y aplican, no obstante esas deformaciones que he señalado.
En cuanto a los sistemas electorales también quiero decirles que el proyecto que he leído mantiene
exactamente las mismas bases del régimen electoral. De modo que pareciera ser que en eso tampoco hay, al
menos en la voluntad expresada en ese proyecto, en otros simplemente se menciona el capítulo de manera que
no puedo adivinar cuál es el contenido, pero en este -insisto- es necesario saber en qué puntos se considera
necesario detenerse para el análisis de una eventual reforma de la Constitución; cuáles son los puntos, y luego
podremos decir así, si somos reformistas o si consideramos que estas reformas de las Constituciones tienen sus
riesgos y sus peligros.
Dice: “La novedad de la ley es una falta que no se compensa con ninguna perfección, porque la novedad
excluye el respeto y la costumbre y una ley sin estas bases, es un pedazo de papel, o sea, un trozo literario.
La interpretación, el comentario, la jurisprudencia es el gran medio de remediar los defectos de las leyes”.
Estoy leyendo Alberdi. “Crear jurisprudencia, que es el suplemento de la legislación, siempre incompleta y
dejad en reposo las leyes, que de otro modo, jamás, echarían raíces”.
Creo insistir en el caso: el orden jurídico no se compone sólo de normas, tiene conductas y valores; de
manera que, desde mi punto de vista, me exhorto, y los convido a ustedes a hacer lo mismo, a poner lo mejor
de nuestras intenciones y de nuestra voluntad en el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y de
las posibles o eventuales reformas que pudieran afrontarse. Muchas gracias. (Aplausos).
Comentario del Dr. Luis Iriarte
Buenos días al señor disertante, doctor Martínez Aráoz a los señores panelistas y al público presente.
Vamos a comenzar el debate que nos ha convocado estas reflexiones del doctor Raúl Martínez Aráoz. Quiero
empezar estas reflexiones con algo muy gratificante para mí, en lo personal y puedo comprobar, una vez más,
la honestidad intelectual de este amigo, lo cual me produce enorme satisfacción. Conocía de su posición en
anteriores debates y me place, en esta oportunidad, que haya reivindicado sus inquietudes, todas sus
preocupaciones en un tema tan importante como es la reforma constitucional. Quiero matizarlo lo más brevemente
posible porque tengo mucho para decir, no quiero que el tiempo me prive de decir algo que considero de
trascendencia en esta materia.
Soy reformista, pero no ingenuo. ¿Qué significa esto? Comparto la idea central de Raúl Martínez Aráoz
cuando dice, primero hay que ver cuál es el contenido de la Reforma, en función de lo que los señores
legisladores de la Provincia declararon necesario reformar. Soy reformista por temas, por preocupaciones que
hasta ahora no he visto dibujada en ninguna proyección oficialista que promueve esta modificación
constitucional. En consecuencia no puede adelantar, obviamente, mi adhesión a un contenido de reforma que
aún está por definirse.
En segundo término, pienso que la experiencia -y sigue siendo para mí una dolorosa experiencia del ’90que he vivido no debe repetirse; y para que no se repita, por más que sea una regla consuetudinaria la que los
partidos que ganan accidentalmente una elección, se llevan como trofeo una norma de la jerarquía de una
Constitución que involucra a toda la sociedad. El Poder Legislativo, si lleva adelante esta declaración de
necesidad de la reforma, imperiosamente debe consignar dos cláusulas que eviten el bochorno que fue la
Convención del ’90 y que a su vez disipen todas las dudas o sospechas de que este proceso reformista en
realidad está motivado fundamentalmente por la reelección de las actuales autoridades.
Entonces, a mi juicio, una reforma debe contener cuando menos una cláusula que establezca que los
acuerdos a que se llegue en la Convención Constituyente, para tener validez, deben reunir no menos de los 2/
3 del total de los miembros de la Convención; ni siquiera diría que alcanza una mayoría absoluta, porque se
dio el caso de la experiencia del ’90, cuando en el año ’89, Fuerza Republicana obtuvo más del 50% de los
Convencionales.
Un ilustre jurista cordobés escribió un artículo, me estoy refiriendo a don Pedro J. Frías, en el diario “La
Nación”, que tenía como título “33 de mano”, una semblanza que es muy en fin a los que nos gusta jugar al
truco; con 33 de mano, se gana indefectiblemente una parte del juego.
Bien, es necesario, que una futura reforma de la Constitución ni siquiera alcance los 33 de mano, tiene
que haber por lo menos 2/3 de los votos de los Convencionales y eso es responsabilidad de los legisladores de
la Provincia.
En segundo término para disipar las dudas, genuinas dudas o sospechas de que el proceso reformista lo
que busca en realidad es instalar y plasmar una cláusula con inmediata operatividad y en beneficio de las
actuales autoridades, cual es la reelección, debería indicar que la reelección no alcance a las actuales autoridades
ni legislativas, ni del Ejecutivo, ni de los Municipios o Comunas. De esa forma y sólo de esa forma se habrá
disipado la sospecha de que esto tiene una motivación egoísta o alejada de la grandeza que requiere este
emprendimiento.
Vamos a pasar ahora a las reflexiones que hizo el doctor Martínez Aráoz, y luego quiero terminar con mis
reflexiones sobre el Poder Legislativo. Dijo bien el doctor, que desde 1907 tenemos -no es esto un hallazgo de
la Constitución del ’90- tenemos plasmada normas que consagran una auténtica autonomía municipal. Los
Municipios dentro de la esfera de sus actividades son dueños, ninguna autoridad administrativa puede intervenir
en sus resoluciones, pero cuál es el problema doctor Aráoz, y en esto le voy a responder con la misma grandeza
que usted expuso este tema, que yo veo en la actual Constitución del ’90; que ese tema esencial para la
autonomía municipal es el diseño de las causales de intervención a los Municipios, y la Constitución actual,
simplemente delega a la ley que dicta el Poder Legislativo ordinario común al poder constituido, debe establecer
las causales oportunidades y competencia para resolver nada menos que la intervención a un Municipio.
Hoy leo en La Gaceta, el diario de mayor circulación en la provincia, y preocupado observo que una de
las noticias dice, que “el Gobernador y Vicegobernador van a propiciar una nueva modificación a la Ley
Orgánica de Municipalidades para que las intervenciones a los municipios se resuelvan con simple mayoría”.
Estamos, evidentemente, ante un discurso local, ambivalente: por un lado hay que reformar la Constitución
para plasmar la autonomía municipal que emerge del texto federal del 94', y por el otro lado, simultáneamente,
estamos buscando reformas legales para posibilitar allanar esa autonomía cuando haya motivaciones, en
algunos casos, de cierto contenido político que, de acuerdo a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
Tucumán, son no justiciables. La Corte ha dicho que no puede entrar a analizar las razones o causas de la
intervención que los poderes políticos dispongan en los municipios de la Provincia porque ese es un tema de
la exclusiva competencia de los poderes políticos de la Provincia. Por eso el tema es grave. Desde la Constitución,
doctor Martínez Aráoz, deben plasmarse pautas que den una semblanza objetiva de las causales de gravedad
institucional que pueden motivar una intervención municipal, no delegarla a la ley; ésa es una falencia
gravísima que debe subsanarse.
El tema del Tribunal Constitucional, cuando Fuerza Republicana arma su proyecto de reforma de la
Constitución, en el capítulo destinado a Tribunal Constitucional se erigía en ese proyecto un órgano que era
vitalicio, designado vitaliciamente y que, entre sus facultades, estaba la de poder privar de una banca a un
legislador. La defensa que se hizo de esta última cláusula fue mencionar que en Italia, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional tiene esa facultad excepcional. Se olvidaron los que armaron este proyecto, mencionar dos
cosas fundamentales: en primer lugar que en la conformación del Tribunal Constitucional europeo, llámese
Italia o España, hay una intervención en la designación de sus miembros de parte del del Legislativo; el Poder
Legislativo tiene primordial intervención en la integración del Cuerpo del Tribunal Constitucional europeo y
también del Poder Judicial; eso por un lado. Acá en Tucumán el Tribunal Constitucional se elige, de acuerdo al
texto, sin ninguna intervención del Poder Legislativo.
En segundo lugar, en Europa los cargos del Tribunal Constitucional tienen una duración determinada y,
además, -esto es muy importante- se renuevan parcialmente cada tres o cuatro años. Supongamos: si duran 12
años se renuevan cada cuatro años; si duran 9 años, se renuevan parcialmente cada 3 años; la idea es que
como ejercen poder político su conformación vaya acompañando los cambios que se sucedan en el poder
político.
Cuando estuvimos en la Convención Constituyente y se armaron las comisiones para estudiar, entre
otros temas, el de los órganos de contralor como el Tribunal Constitucional, me tocó una experiencia muy
dolorosa. Yo integraba esa comisión y el lugar de reunión de esa comisión era un hotel, creo que estaba
ubicado en la calle Monteagudo; yo iba y hacía el papel ridículo de estar el día y hora fijada para la reunión
y no aparecía nadie, ni del oficialismo de Fuerza Republicana, ni de la Unión Cívica Radical, ni de la UCEDE.
Entonces me di cuenta cabalmente, no fue una vez fueron reiteradas veces, que no querían discutir en
comisión este tema, sencillamente lo querían imponer. En otras palabras no hubo trabajo de comisión en este
tema al menos, yo puedo dar fe de ello; nada menos que del Tribunal Constitucional. Después en la Convención
Constituyente ese exacerbado autoritarismo diseñado de este organismo en el proyecto fue morigerado; ¿de
qué manera? Bueno, ya no era vitalicio, duraba 10 años sin renovación parcial, pero se mantenía su integración
sin ninguna participación del Poder Legislativo y se eliminaba algo elemental para el sistema democrático
nuestro: la posibilidad de que este Tribunal despojase de su banca a algún legislador elegido por el pueblo.
Vale esta aclaración para que se sepa por qué provocó tanto escozor la incorporación de este Tribunal.
Y quiero contarles una anécdota que es real. Yo estaba en aquel tiempo propuesto como candidato a legislador
provincial por Fuerza Republicana y hubo una reunión en el Partido para tratar un tema que era muy preocupante
para algunos legisladores de Fuerza Republicana y escuché en una reunión de la Mesa Ejecutiva de este Partido
una exhortación indignada de un legislador del Partido que dijo lo siguiente: “Nos quieren imponer un órgano
extraño -se refería a Ramón Ortega, porque él quiso llevar adelante la implementación de este instituto- con
el que de algún modo pretenden amordazarnos”; se refería al Tribunal Constitucional, que había sido creado
por su propio Partido.
Señores, no es una infidencia, es un hecho de la realidad: la inautenticidad política en esta Provincia ha
echado raíces en muchas partes. Señalo una acotación importante: Fuerza Republicana, por ejemplo, en la
campaña electoral para elegir convencionales constituyentes estaba a favor de la bicameralidad; la defendió.
Me consta porque yo he participado en debates en ese tema y cuando llegan a la Convención cambian de
opinión. No es la primera vez que se ofrece al pueblo una oferta electoral y después, ya en el Gobierno, se
cambia. Bussi dijo que se iba a cortar las manos antes de traspasar el sistema previsional a la Nación, y fue lo
primero que hizo: Firmar un acuerdo vergonzoso con la Nación, entregando nuestros “viejos” a las apetencias
de las AFJP.
Entonces, yo quiero decirles a ustedes la verdad: acá nuestra clase política, en general, salvo con
honradísimas excepciones, no tiene autenticidad.
Decía Raúl Martínez Aráoz -y es cierto porque tiene aval de la doctrina judicial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación- y es una reflexión importante: Las provincias no están obligadas a reproducir -y eso lo
enseño a mis alumnos en la Facultad- ni a copiar el esquema de poder del Gobierno Federal. Por supuesto,
deben diseñar una constitución que respete los Principios, Declaraciones y Garantías, de conformidad al
sistema republicano que exige imperiosamente división de poderes, publicidad de los actos de gobierno,
periodicidad de los cargos, etcétera, etcétera. Pero copiar la estructura tripartita, de ninguna manera; copiar
la reelección que se implantó en el Gobierno Federal en el ’94, de ninguna manera; no lo digo yo, lo dice la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en una acción declarativa de certeza que promovió el Partido Justicialista
en Santa Fe contra la Provincia de Santa Fe, pretendiendo que se declare inconstitucional un artículo de la
Constitución santafesina, que todavía persiste, en mérito al cual no hay relación inmediata. Hay reelección
con el paso de un período intermedio, tal como está en la Constitución de Tucumán. La Corte dijo: “Esa
cláusula es constitucional, no viola ningún derecho humano”; este fallo fue posterior a la Reforma Constitucional
del año ’94. El Partido Justicialista quería esa declaración de inconstitucionalidad porque pretendía que
Reutemann, quien era realmente prestigiado en Santa Fe, pudiese aspirar a su reelección inmediata, que era
lo que precisamente le impedía la Constitución de Santa Fe.
Sobre el tema de las reformas constitucionales, Martínez Aráoz trajo algunas reflexiones certeras de
Alberdi sobre que las reformas son verdaderas amputaciones del cuerpo. También quiero recordarle a mi amigo
Raúl que, a mi juicio, en el año ’90 no hubo verdadero ejercicio de poder constituyente. Para que haya esto
tiene, como mínimo la Constitución, que acatarse y, además, prolongar su vigencia más allá de una generación
de argentinos que vive en Tucumán. Si eso no ocurre, si la Constitución -que es la oferta electoral que ha
hecho el constituyente- no se cumple, si ese incumplimiento se dilata como hasta la fecha, lo que ha ocurrido
en el ’90, mi querido Raúl Martínez Aráoz, es que Fuerza Republicana ejerció poder político pero no poder
constitucional, porque le faltó grandeza para consensuar temas esenciales que hacen al interés de toda la
Provincia.
Alberdi también dijo que el mismo texto fundamental es la base; las constituciones son como andamios:
hoy se colocan de una manera, mañana de otra, para ayudar a levantar el edificio del país de la mejor manera
posible.
Vamos al tema unicameralidad o bicameralidad. Yo soy partidario de la unicameralidad por razones muy
concretas: una Provincia empobrecida como la nuestra no está en condiciones de sustentar un incremento de
los puestos políticos como sería la incorporación o reincorporación del Senado; esa es mi opinión. Pero, si no
modificamos desde la Constitución el funcionamiento de la actual unicameral, esto no funciona. Por ejemplo,
lo dije anteriormente: desde la Constitución debe establecerse que las comisiones deben dictaminar los temas
sobre proyectos de leyes con fundamentos, no puede ser expresado por escrito, y ese dictamen, en mayoría o
minoría, debe estar en poder de los legisladores con la debida anticipación, si no es así, no funciona.
Hoy por hoy en la Legislatura de Tucumán algunos dictámenes dicen: “por los fundamentos que dará el
miembro informante”, pero yo me entero recién en la reunión de la Legislatura, donde se va a discutir el
proyecto de ley, cuáles son esos fundamentos. Esto es una barbaridad; pienso que tengo que enterarme antes
para poder acordar o disentir.
Por otro lado, en un sistema unicameral, la posibilidad que se cambie el Orden del Día, es una barbaridad;
eso ocurrió, por ejemplo, con el sistema del traspaso previsional. Recuerdo que en esos momentos me encontraba
en Salta en una reunión internacional sobre medio ambiente donde fui a buscar más antecedentes para poder
pelear con más fundamentos contra el Canal Federal. Resulta que ese día viajé tranquilo porque en el Orden
del Día no figuraba el tratamiento del traspaso previsional -si no que me desmienta mi amigo Hugo Lazarte-;
pero la Legislatura resolvió cambiar el Orden del Día, nada menos que para traspasar a nuestros “viejos” a la
Nación.
Entonces, si no modificamos el sistema unicameral, si no aclaramos desde la Constitución que los
fondos del Poder Legislativo no pueden ser manejados por el Vicegobernador -como ocurre actualmente, de
acuerdo al artículo 20, inciso 10 del Reglamento Interno de la Legislatura-, no vamos a tener un Poder
Legislativo independiente; esto es de extrema gravedad.
Yo le pregunto al legislador acá presente, y espero que él me lo sepa contestar: ¿Porqué no modifican el
Reglamento sin la necesidad de avanzar aún en el tema de la Reforma? Constitucional para ser aún más eficaz
y más transparente el Poder Legislativo. Hay temas gravísimos: por ejemplo los recursos naturales de la
Provincia están apetecidos por varias provincias; uno de ellos es el agua.
El agua es la ventaja comparativa con relación a otras provincias que tienen petróleo y gas, como Salta,
Jujuy; minerales, como Catamarca y la Rioja. Nosotros tenemos agua; pero nuestra desidia en preservar y
aprovechar este recurso, motivó la codicia del ex presidente Carlos Saúl Menem, que pretendió mediante un
concurso lamentable de connivencia con el ex Gobernador Ortega y luego con Bussi, firmar tratados para llevar
para siempre aguas de Tucumán a La Rioja Esto hubiera provocado problemas de enorme significación para dos
ciudades, como Concepción y Aguilares, que viven exclusivamente de aguas subterráneas y este trasbase del
agua iba a significar un impacto enorme en esas reservas de agua; sin querer que el tema sea examinado por
un órgano provincial que debía estudiar el impacto ambiental. Esto es una barbaridad.
En la actual Constitución, la que el doctor Martínez Aráoz nos llama a la reflexión si es necesario
reformar o no, no hay ninguna cláusula que diga -cuando un convenio trate temas de recursos naturales- que
antes que la Legislatura se pronuncie tiene que haber una consulta popular; yo promoví un proyecto de ley de
consulta popular. Entonces, desde la Constitución debe estar la consulta popular previa a los temas de recursos
naturales y agravar el acuerdo de los legisladores para ver si aprueban o no estos temas esenciales. Vayan a
decirles a los riojanos, a los catamarqueños, a los salteños “coparticípennos a nosotros que no tenemos gas,
petróleo ni yacimientos minerales”. A ver qué les dicen, porque ese es el argumento de los “compañeros”,
“hermanos del Noroeste Argentino”. Ustedes tienen mucha agua, nosotros tenemos poca, dénnos solidaridad
regional, cuando La Rioja está unida regionalmente al Nuevo Cuyo, ni siquiera forma parte del NOA.
Entonces, no nos “chupemos el dedo”: defendamos la Provincia con uñas y dientes y la defendamos
desde todos los puestos de lucha -académico, legislativo, etc.- y habremos dado un ejemplo de firmeza para
que nuestros hijos y nuestros nietos nos reconozcan como hombres de bien. Nada más.
Comentario del Panelista, Sr. Hugo Lazarte
Yo voy a adoptar un método para expresar la actual situación constitucional de la Provincia y con el
objetivo de analizar el estado actual de cada uno de los Poderes que componen esta separación tripartita que,
a mi entender, debía ser efectiva y que, sin embargo, hoy no lo es.
Quiero señalar y voy a iniciar mi exposición diciendo el modo en que se eligen los jueces en Tucumán.
Tengo debidamente documentado que el actual CAM no tenía, por lo menos hasta que Alberto Germanó era
Ministro de Gobierno, un reglamento establecido como determina el propio decreto de creación. Voy a hacer
una consideración a propósito del decreto, diciendo que debe haber muy pocas provincias que elijan jueces
con una norma inferior en la jerarquía legal como es un decreto. Y observo que se ha optado por un decreto
porque no se puede hacer una ley que sería manifiestamente contraria al texto de la Constitución del ’90, de
la 1907 y probablemente a la futura que pudiéramos sancionar. Entonces, no se puede hacer una ley sin que
sea declarada inconstitucional que legitima una delegación de facultades del Poder Ejecutivo en favor de un
órgano que no figura en el texto constitucional, tal es el caso de el CAM. Voy a vincular este CAM, que no tiene
reglamento, que no tiene actas de reuniones, cuando digo “no tiene” me baso en una nota en que me responde
a esos requerimientos el entonces Ministro de Gobierno, que no tiene tampoco publicidad de sus actos;
planteo esto para vincularlo al Tribunal Constitucional. Decía la exposición del amigo Raúl y ayer la del
distinguido constitucionalista, referidos al tema del Tribunal Constitucional, que no se había aplicado, me
pregunto por qué no se ha aplicado, porque creo que en esto los gobernantes han sido más prudentes que la
Constitución, porque si se hubiera aplicado el Tribunal Constitucional en las condiciones que estoy señalando,
podría ocurrir que aquel que es producto del voto popular, como es el caso de un legislador, pudiera ver
rechazado su título por gente que es producto de un modo de elección sui géneris que en definitiva es el tan
conocido “elección a dedo”. Estamos diciendo que se designan jueces, naturalmente también camaristas, por
el procedimiento del CAM, no reglamentado ni con una ley y que no está presente; digamos que se legitima
la designación de jueces basándose en una delegación de facultades del Ejecutivo, prohibida taxativamente
por la Constitución. Esos jueces iban a constituir el Tribunal Constitucional, que tiene facultades que sustituyen
algunas de las que hoy tiene la Corte, que tiene facultades de dejar de lado el resultado de elecciones, de
declarar válidas leyes. Estas afirmaciones que hago tienen un solo destino, decirles a todos ustedes si es
urgente o no la reforma de la Constitución, si las circunstancias plantean o no la necesidad y la urgencia de
la reforma.
Quiero señalar otro aspecto: el actual sistema electoral, no respeta el principio elemental que hace a
una democracia: que a mayor población, mayor representación. Tenemos aquí una verdadera aberración, que
es lo siguiente: En la sección Este con 263.000 habitantes, se le otorga, por la Constitución del ’90, 11
legisladores; a la Capital con 473.000 habitantes, se le otorga 18 legisladores; y a la Sección Oeste con
406.000 habitantes se le otorga 11 legisladores. Establecemos así por disposiciones constitucionales y
omisiones deliberadas, una mecánica, una condición de ciudadanos tucumanos de primera, que sería el Este,
de segunda, que sería el de la Capital y de tercera que serían los del Oeste.
Hago estas afirmaciones para decir que se ha producido un verdadero éxodo de políticos que residiendo
en el Oeste o en el Este se preocupan por la situación de los ciudadanos del Este. Este hecho demanda a mi
entender urgente solución.
Pero serían estas consideraciones mías mezquinas si no señalara las entrelíneas, que son de estas
características: Es cierto que las disposiciones transitorias de la Constitución establecen que debe, producido
el primer censo nacional, efectuarse una adecuación de la representación parlamentaria. Pero he aquí que la
Cámara constituida por 11 legisladores del Este, más 18 de la Capital, siendo estos 11 y estos 18 beneficiarios
de la injusticia que se les hace a los del Oeste, se niegan -y digo se niega, porque yo he presentado 3
proyectos para que se concrete esa modificación dispuesta por la Constitución y nunca se han tratado- a tratar
lo que le restaría a la Capital un legislador y al Este 3. Algunos dirán: “Queda el Poder Judicial para solucionar
eso”. Bueno, también lo he intentado; he ido al Poder Judicial y éste me remite a la Cámara con el resultado
que ya todos ustedes conocen. Entonces, este planteo de derechos otorgados como declaración de principios,
pero que en los hechos es exactamente al revés, también es causal, a mi entender, y eso deberían decirlo los
habitantes de la Sección Oeste, de urgente solución.
Ya valiéndonos de la separación tripartita de poderes hemos orientado nuestra accionar a solucionar
este problema ante quienes corresponde que lo solucionen, esto es: Primero la Cámara y luego a la Justicia,
sin éxito. Sigue Tucumán siendo un ejemplo único de voto calificado. Entonces mi planteo se basa en lo
siguiente: es de urgente solución que dejemos de hacer burla del sistema democrático con este procedimiento
que es alevoso y que tiene vigencia ya desde algo más de 10 años.
Este planteo me lleva a otro razonamiento: Procede que la reforma constitucional le de al Poder Judicial,
que otorga seriedad, contenido y garantía a los ciudadanos, tenga designados sus integrantes, sus jueces,
dentro del marco de la propia Constitución. Estas apreciaciones mías no van a ser replicadas -estoy seguro- por
el Colegio de Abogados que es beneficiario de un esquema corporativo. Cualquiera de ustedes, abogados en
proyecto la mayoría, va a comprenderme que no es lícito que la política entre en la designación de jueces. Y
digo yo, tampoco es lícito que los abogados que van a pleitear por ante esos jueces, sean los que los
designen.
Entonces todos estos hechos implican una urgente solución, que reclamo para que esto sea una Democracia
seria. Observen ustedes: ¿Quiénes integran el Consejo Asesor de la Magistratura?. El Colegio de Abogados de
la Capital y del Sur, la Corte Suprema con un representante abogado, naturalmente, un representante de cada
una de las Facultades de Derecho de las Universidades; y acá no aparece un odontólogo ni un obrero ferroviario
ni nadie. Por eso exhorto a todos ustedes a que me entiendan que esto es urgente solucionar. Estos hechos
demandan, no un debate que incluye las vendas en los hospitales o en otras partes, sino que, procediendo con
seriedad, solucionemos los verdaderos problemas que tiene la Provincia.
Voy a señalar otro hecho. Por una extraña combinación del Reglamento de la Cámara y de la Constitución
hay -discúlpenme lo poco versallezco de esta expresión- una cruza de murciélago y paloma; imaginen ustedes
el resultado de esa cruza. Esta cruza de murciélago con paloma es la figura del Vicegobernador, presidente de
la Cámara. Hace un momento mi querido amigo Luis Iriarte preguntó por qué no cambian el Reglamento. Aquí,
a mi izquierda, está un hombre con una rica experiencia política, un hombre talentoso a quien respeto y no lo
veo fracasado en la intención, que sé que tiene, de cambiar este estado de cosas; no puede reunir 27 votos.
Entonces, la combinación del Reglamento de la Cámara más una Constitución permisiva crea una figura que,
en realidad, es más propia del zar que de una institución democrática.
No sé cuál de las dos circunstancias he preferido: si aquella en que el Vicegobernador se lleva bien con
el Gobernador o aquella en que el Vicegobernador se lleva mal con el Gobernador. Hubo de todo. Durante la
gestión de Ortega el Vicegobernador se llevaba muy mal con el Gobernador; durante la gestión de Bussi -más
disimuladamente que la anterior- también el Vicegobernador se llevaba mal con el Gobernador; en cambio,
hoy, el actual Vicegobernador se lleva bien. Entonces me pregunto: ¿qué es más dañino: que se lleven bien o
se lleven mal? Si se llevan bien corremos el riesgo que se constituya, dentro de la Cámara, como un operador
del Gobernador. Y me vuelvo a preguntar: ¿De qué valen las preocupaciones de sesudos constitucionalistas si
en la vía de los hechos todo lo que se habla de separación tripartista de Poderes es una declaración de
principios? ¿Cuántas veces las Naciones Unidas ha declarado la necesidad de que Inglaterra negocie el tema de
Las Malvinas con nosotros?, ésa es la cosa,: una declaración de principios.
Y si se llevan mal, que tengamos o vivamos siempre al borde de una intervención federal. En una
palabra esto también convoca a la urgencia de la reforma de la Constitución para esclarecer este estado de
escándalos públicos y notorios. Estos hechos enunciados así, sucintamente, son sólo una parte mínima de lo
imperativo que resulta esta reforma.
Creo, y creo con sincera convicción, que la resistencia a la reforma surge por el desconocimiento; hay
que conversar. Yo soy reformista y traigo a colación el tema de la reelección; el mismo se ha constituido en
una barrera para que nadie vea lo que hay detrás de esta acción. Han dicho: “No, como los legisladores no son
merecedores de mis afectos, por esa razón no hay que darle la reelección”. Yo pregunto: ¿Por qué no volcamos
la pregunta al revés?, ¿por qué no decimos: quién puede imponernos a nosotros a quién hemos de premiar o
a quien debemos castigar? El otorgarle a alguien la posibilidad de la reelección no implica que se la da
literalmente, implica que lo sometemos a la evaluación del pueblo de la Provincia, que le va a decir sí o no.
En definitiva, también corresponde hacer algunas consideraciones de orden práctico: Como viejo político
que soy conozco bien las entrelíneas que no se leen en los diarios y que están íntimamente vinculadas a la
política. ¿Creen ustedes que refleja fielmente un esquema democrático una Sección como la del Oeste -por
ejemplo que es la que más conozco, por eso hablo de ella- que tiene 11 municipios y que se inicia en Tafí Viejo
y termina en La Cocha? Yo creo que no. ¿Qué intereses vinculan a La Cocha con Tafí Viejo o a Yerba Buena con
Alberdi? Sin embargo, por imperio de esta Constitución, hay que elegir un representante para toda esta amplia
Sección.
Esta forma de armar -les voy a explicar a ustedes-, tiene un aspecto práctico, letal para algunos
departamentos. Si yo político quiero armar un Sublema nunca he de darle representación -no por mala voluntad,
no por mala intención- a La Cocha, nunca he de darle a Tafí del Valle; y si me tocara por la Sección Este no se
la daría a Trancas y sí se la daría a Chicligasta, se la daría a Tafí Viejo, no por preferencia porque ese es el
departamento de donde soy, sino porque tiene 80 mil habitantes. Entonces, el que tiene muchos habitantes,
sin representación, el que tiene pocos, 13.000 -Tafí del Valle, algo parecido a La Cocha- y 11.000 Trancas, no
le daría nunca; reitero, no por mala voluntad, sino que esto está armado para que así se haga.
Creo que es urgente y esto es también un elemento que hay que tener en cuenta cuando decimos
unicameralidad o bicameralidad. Lo escuchaba al querido amigo Iriarte definirse por el costo en este tema. Yo
le anuncio a ustedes que estudios hechos han determinado que los dos períodos inmediatamente posteriores
a este acto en que funcionó la unicameralidad han sido más costosos para el pueblo de la Provincia que los dos
últimos períodos con el sistema bicameral. El costo está determinado por el mayor o menor dispendio o por el
mayor o menor sentido de la responsabilidad que tengan quienes conducen la Cámara. Y yo le digo que en el
medio, como argumento en contra de la unicameralidad, me atrevo a decir lo siguiente: en toda Cámara que se
respete, en todas las que yo he estado, allí hubo 12 que son legisladores al 100 % que por conocimiento, por
experiencia, por capacidad, lideran y los demás son frutos del sistema de Ley de Lemas que llegan neófitos a
este ámbito, preñado el corazón de nobles intenciones, pero neófitos totales. ¿Qué quiere decir eso? Quiere
decir única y contundentemente que la voluntad de 12 es la que se hace; 12 es un número generoso y a veces
ni la de los 12, porque si hay alguno de ellos que no está integrado en la mayoría que gobierna la Cámara,
tampoco se lo tiene en cuenta. Por ejemplo: El problema no resuelto del agua es el más claro; no puedo dar
detalles porque ya tengo aquí limitado el tiempo, pero les explico que no me gusta cuando para las distintas
comisiones que se componen aparecen repetidos los mismos nombres. Cuando 12 personas por bien intencionadas
que sean deciden por todos o deciden por un Poder; ese es el tema.
Cuando yo digo que la bicameralidad puede solucionar el problema de esos departamentos chicos, es
porque le otorga, por ser departamento, un representante. Creo que estamos buscando un equilibrio que le dé
armonía, que le dé una posibilidad de tener alguna voz que defienda los intereses de esa gente, condenados
por un hecho simple: porque se ha hecho en la Constitución un adefesio en esta materia. No es criticada esta
Constitución por antipatía, viene mal nacida, pero Dios sabe que con reeducación todos podrían mejorar. Hay
algunos que han nacido con algún problema y reeducándolo se lo ha vuelto vigorosamente a una vida plena.
Pero, cuando el propio padre se niega a poner en funcionamiento el Tribunal Constitucional, él sabrá por qué.
Entonces, digo que todos estos derechos conculcados al pueblo de Tucumán, debieron ser resueltos
ayer, no hoy. Este es mi planteo, corrijamos un sistema electoral que nos convierte en algo más antidemocrático
que Francisco Franco, que decía que era caudillo de España por gracia de Dios. Nosotros tenemos un “esquema
de democracia”, peor que el de “Tumbú.”
Decía bien ayer el doctor De la Peña que el traje que significa la Constitución le quedaba bien a los
Estados Unidos y nosotros -y tiene razón, porque somos capaces de hacer estas cosas- hacemos de una
Constitución un instrumento de Poder para un solo hombre.
El que tenga inquietud en esta materia, vean el artículo 52, el cotejo entre el artículo 52 y el de la
Constitución anterior que es el correspondiente con ese; la Cámara no tiene hoy facultad para citar a un
hombre sospechado de corruptela, porque él se escuda en las disposiciones del artículo 52 de la Constitución,
hay que pedirle a un Juez que lo cite; esto se ha visto en el juicio del Gobernador y del señor Ministro de
Asuntos Sociales.
Entonces, digo que la reforma es imperativa, necesaria y ya.
Comentario del Panelista Legislador Osvaldo Cirnigliaro
En primer lugar quiero agradecerle a las autoridades organizadoras el haberme invitado a tomar parte
de este Panel, agradecer la presencia de todos ustedes y manifestarles que realmente me encuentro ampliamente
satisfecho por estar en esta mesa donde ya se ha demostrado la calidad humana, profesional y política de
quienes me acompañan.
Soy de formación profesional contador público nacional y he terminado el doctorado en Economía. Con
esto les quiero decir que no soy un hombre de Derecho, pero quiero hacer mi aporte a esta discusión que
entiendo que es fundamental; y voy a partir de una aseveración que hizo el doctor Martínez Aráoz en su
primera alocución.
Cuando dijo que a la Constitución del ’90 se le imputa que ha fracasado, yo me pregunto si la Constitución
de una Provincia, la Constitución de una Nación, es el estatuto básico por el cual un pueblo se reúne y
constituye como Nación, ¿por qué fracasa?, ¿por qué decirle que ha fracasado? ¿cuándo fracasa un texto
legal? Una ley que viene con el objeto de regular un fenómeno social, definiendo derechos y obligaciones para
quienes estamos bajo un mismo techo, ¿fracasa la ley o fracasan quienes la aplican? ¿Acá ha fracasado la
Constitución del ’90 o han fracasado los que han gobernado en el marco de esa Constitución? Llamo a
reflexión sobre este punto porque entiendo que es el punto fundamental.
Los hombres de Derecho que conocen más de técnicas legislativas, obviamente van a poder hacer una
contribución mayor, yo vengo aquí no como contador ni como economista ni como hombre de Derecho, vengo
como político. Y vengo a decirles que hoy existe una crisis global. Si hablamos del club de mis pasiones,
Atlético Tucumán, los primos hermanos -para que nadie se moleste- San Martín; si hablamos de Racing, el
cuadro de Perón, todos están mal. Y ustedes se ponen a pensar: ¿será porque los estatutos que han dado
origen a esos clubes han fracasado? Y no hablemos solamente de los clubes, hablemos de los partidos políticos.
La gente no cree en la política ni cree en los partidos y también los partidos son manejados por uno o dos.
¿Será que las cartas orgánicas que han constituido los partidos políticos han fracadado o han fracasado los
dirigentes de los partidos, de los clubes de fútbol o han fracasado los dirigentes políticos? Esta es la pregunta
fundamental que nosotros debemos responder y no vale mi respuesta ni la de los que estamos en esta mesa,
vale la respuesta del pueblo.
Por eso me alarma cuando el doctor Martínez Aráoz nos dice que, de acuerdo a esa encuesta, el 80 % de
la gente no sabe de qué se trata. Entonces nos pongamos en el lugar que nos corresponde: estamos tratando
un caso que es de interés fundamental para el pueblo, pero lo está resolviendo una élite. Lo está resolviendo
una élite porque no existe participación popular y ello puede deberse a dos cosas: o le ha sido negada al
pueblo la participación o bien por falta de interés. Entonces este es el punto fundamental.
Nos llenamos la boca diciendo: “Esto es básico para el pueblo, es lo de mayor importancia, una Constitución
es lo más importante”; pero el pueblo no lo siente así y esto es una realidad. ¿Y saben por qué no lo sienten
así? Porque no ha fracasado la Constitución, han fracasado los hombres de la Constitución, ha sido violada
reiteradas veces. Es más, me pongo en ejemplo -no me gusta hacerlo, pero creo que es representativo-: a mí
una Asamblea Legislativa, representando al pueblo de la Provincia, me eligió senador nacional y otra Asamblea
Legislativa violando la Constitución de la Provincia, violando la Constitución de la Nación, eligió otro senador.
No vamos a entrar a hacer historia ni a ver las cuestiones políticas: la Constitución ha sido violada y hoy la
Constitución es violada permanentemente.
Entonces qué pasa: Nadie cree en la Constitución y cualquier sospecha de reforma, cualquier modificación,
en vez de ver al reformista como alguien que quiere cambiar este estado de cosas la gente lo ve como con la
imagen de un sastre que viene a hacerse un traje a medida, a medida de sus aspiraciones, de sus apetencias
y no a medida de los intereses de todos. Esto significa que existe una falta de defensa -y en esto coincido con
mi amigo Iriarte, cuando hablaba de autenticidad- una falta de defensa de los genuinos intereses del pueblo.
Hablamos de los intereses del pueblo, pero estamos pensando en los intereses nuestros; hablamos de los
intereses del pueblo y nos llenamos la boca de la miseria, de la desocupación de la pobreza, pero estamos
pensando en nuestros propios bolsillos. Entonces, el pueblo no es el sujeto activo de una Constitución, pasa
a ser el rehén de aquellos que escriben la Constitución y de aquellos que son encargados de hacerla cumplir.
Esta es la realidad y por eso el 80 por ciento no sabe ni le interesa la Constitución, porque el cambio de la
Constitución, la Reforma de la Constitución no va a cambiar su estado de vida: si es pobre, seguirá siendo
pobre; si es discriminado, seguirá discriminado; si es maltratado, seguirá maltratado; si vive inseguro, seguirá
con inseguridad. Mientras una casta que ha tomado el pueblo como rehén, pasará a vivir mejor, pasará a tener
mejores ingresos, pasará a disfrutar de un poder que es ficticio, porque está enmarcado en reglas falsas, reglas
hechas por una élite.
He sido Ministro de Economía como se ha dicho aquí y cuando recibí la Provincia -recibí la Administración
del Estado el 25 de julio del año 1985-, el Estado Provincial debía 79 millones de pesos, pero cuando me alejé
del cargo, el 20 de febrero de 1987 -18 meses después-, el Estado Provincial debía 53 millones de pesos. Tengo
el raro privilegio -no lo tomo a esto como un acto de soberbia- de haber sido el único Ministro que bajó las
deudas en el período de la democracia instaurada el 10 de diciembre de 1983. Esto me da autoridad para
hablar, si no fuera así, no me hubiera venido a sentar en esta mesa.
Quienes vinieron después aumentaron la deuda en una forma colosal: de 53 millones -lo cual terminó mi
período-, al fin del Gobierno de Domato la deuda era de 153 millones de pesos; se había triplicado. Al término
del Gobernador Ortega la deuda era de 680 millones de pesos; también triplicó lo de Domato. Y al término del
Gobernador Bussi la deuda -por lo que sabe algunas estimaciones, algunos dicen más otros menos- está en el
orden de los 1.300 millones de pesos. Esto qué significa, que el actual Ministro de Economía -no digo el que
venga ni el que se ha ido- paga aproximadamente 40 millones de pesos de salarios todos los meses, y junto
con esos 40 millones de pesos paga 15 millones de intereses y servicios de la deuda. El pueblo no tiene
consciencia de esto, porque si la tuviese no quedaría en la Provincia, en la Casa de Gobierno ni la puerta
parada.
Entonces, ¡qué me están hablando de la Reforma de la Constitución! ¿Cómo pueden hablar del fracaso
de una Constitución?; ha fracasado la clase de dirigentes y la clase que ha gobernado esta Provincia. ¿Ustedes
saben qué se puede hacer con 15 millones de pesos todos los meses? En el mes de enero podría comprar para
la Provincia mil patrulleros totalmente equipados para garantizar la seguridad en la Provincia; en el mes de
febrero podría darme el lujo de adquirir 750 ambulancias equipadas, para aumentar la estructura básica del
sector Salud. Hablando de Salud, podría construir un Hospital Padilla cada dos meses; y acá hacía referencia
recién el amigo y compañero, legislador Lazarte, a los problemas de los hospitales: podría no comprar sábanas
para un hospital, no necesitaría que los padres de San Roque anden haciendo colectas para comprar sábanas,
podría hacer dos hospitales -reitero- cada cuatro meses o seis hospitales Padilla por año. También podría
construir una escuela por día, durante un mes. Con 15 millones de dólares se pueden hacer 30 establecimientos
educativos en un mes, o sea una por día.
Entonces, si esta es la situación, ¿por qué hago referencia a estos datos? Porque hoy el pueblo es rehén
de la clase política y del sistema político que impera en esta Provincia y en esta Nación; porque lo que pasa
en Tucumán, pasa a nivel nacional. Menem llegó con una deuda de 70 mil millones de dólares y hoy la deuda
en la estimativa más razonable y más austera la ubica en 140 mil millones de dólares; hay estimaciones que
hablan de 200 mil millones de dólares.
15 millones de pesos que pagamos los tucumanos todos los meses y ¿saben de cuánto es la recaudación
provincial, por la que sufre y pena el Ministro Alperovich? de $ 13.100.000. Quiere decir que todo lo que se
recaude en Tucumán no sirve para hacer 30 escuelas por mes, ni comprar mil patrulleros, ni 750 ambulancias;
o sea que todo lo que se recauda en la Provincia sirve para pagar intereses y servicios de la deuda que ha
crecido exponencialmente y que, según lo que informa el Tribunal de Cuentas de la Provincia en el diario La
Gaceta de hace unos 15 días, “el Gobierno actual la incrementó en 109 millones de pesos”. Cualquier proyección
estimativa nos lleva a decir que al término del mandato del Gobernador Miranda nosotros vamos a estar en $
2.075.000 de deuda. Obviamente Miranda no es responsable de esta situación, no es responsable porque ya
recibió 1.300, la pelota de nieve ya es muy grande y ya viene andando, ya es una avalancha; él trata de pararla
como puede. Pero qué ha fracasado: ahora me van a decir que ha fracasado la Constitución del ’90, la del ’53;
acá no ha fracasado la Constitución, han fracasado los hombres.
La Constitución es necesaria que se la reforme pero para ponerle trabas a los hombres que se aprovechan
del poder; la Constitución hay que reformarla para trabar, y voy a poner un ejemplo claro: Si hubiese una
reforma habría que poner una cláusula que diga que “un gobernador que endeude a la Provincia en un peso
más va a responder con su propio bolsillo”, y ustedes van a ver que a los candidatos a gobernador habrá que
cazarlos en el monte por que no habría candidatos; pero es muy jugoso y muy provechoso para un gobernador
administrar una deuda de 1.300 millones, porque la refinanciación de la misma, a la consultora que está
“metida” le va a generar comisiones por derecha, por lo menos, de alrededor de 6 ó 7 millones de dólares.
Entonces, todos quieren administrar. ¿Qué es lo que ha pasado en Tucumán? Si ustedes analizan este
tema del Banco de la Provincia, ¿acaso no había leyes? ¿no había Carta Orgánica y disposiciones claras del
Banco Central de la República, donde señalaba que había ciudadanos insolventes y que el Banco le ha prestado
lo mismo, pese a ser insolvente? -y lo más triste- a algunos funcionarios actuales y miembros de la clase
política a la cual ustedes no le creen. A ese insolvente se le ha prestado dinero. ¿De quién ha sido la
responsabilidad, de la Carta Orgánica del Banco o de quien le ha prestado el dinero? ¿Quién tiene la culpa? ¿El
chancho o quien le da de comer?
Y si entramos a analizar el tema de la Vivienda, tenemos que hay un sobreprecio en ellas. Más de 30
millones es la estafa colosal que se hizo en esta última década. ¿Quién tiene la culpa? ¿La ley o los que no la
han cumplido? ¡Y qué vamos a hablar de los encargados de vigilar el cumplimiento de la ley! Los legisladores
que debían haber controlado el Estado, los jueces que debían haber hecho cumplir la ley; en el tema del Banco
hay 3 fiscales de la Justicia que tienen las causas en sus manos durmiendo hace cuatro años sin que hayan
tomado una resolución o una medida. ¿Tiene la culpa la constitución o tienen la culpa los encargados de velar
por la Constitución?
Quiero llamar la atención porque Tucumán está en un estado terminal, si al término de esta gestión
estamos con 2.075 millones de deuda, directamente estamos en una situación de remate. Entonces, tenemos
que pensar que ha transcurrido una década donde el tema de la Vivienda, del Banco, el tema del azúcar, la
administración de los procesos económicos, realmente no se ajustó al Derecho, no se ajustó a la Constitución
ni a la Ley, en términos generales, y hubo una clase política que no sólo aprovechó esa situación, sino que en
concupiscencia con una diligencia económica y con algunos pícaros, en esta década han hecho fortuna para
ellos pero no para el pueblo.
Quiero terminar esta alocución diciendo que lamento presentar en este lugar donde deberíamos discutir
otras cosas, lo que a mi criterio ha conformado la década infame de Tucumán; pero ésta es la situación de hoy.
Podemos reformar la Constitución pero vamos a seguir pagando los 15 millones y tal vez a fin de año
estaremos en los 18 millones de pesos por mes que tengamos que seguir pagando, y alguien va a decir: usted
tiene que cumplir con el compromiso. Me hablan de autonomía municipal, y si los municipios han contratado
y han tomado préstamos, y lo digo aquí, porque el pueblo no lo sabe, han tomado préstamos de bancos que
tenían sede en los “paraísos fiscales de la Isla Caimán”, ¿ustedes no saben?, yo tengo los contratos en mi
poder, préstamos al 57 % anual. Hay municipios en el interior de la Provincia que no debían nada y hoy deben
12 a 15 millones de dólares. Entonces, de qué fracaso de la Constitución me hablan.
Franklin Delano Roosevelt, ex presidente de los Estados Unidos, decía que: “cuando el pueblo es rehén
de la clase dirigente urge terminar con esa situación, porque es cuando el poder es absoluto, ejercido por una
persona o grupo de personas; es la máxima expresión del fascismo, que hay que terminar para que realmente
el pueblo pueda cumplir con su voluntad”. Me quedo con estas palabras. Muchas gracias.
Comentario del Sr. Ariel Sosa
Tengo el orgullo de estar en esta Mesa Panel siendo estudiante de la Facultad de Derecho, y me
enorgullece mucho más el hecho de que estén mis profesores y el ex legislador Hugo Lazarte.
Voy a iniciar el tema partiendo de una realidad que es cierta. La reforma constitucional tiene sus
fundamentos hoy en el hecho de que se busca la reelección. Dos son los artículos que se refieren a esta
imposibilidad de reelección en la Constitución de la Provincia, el artículo 76 para el Gobernador y Vicegobernador,
dice lo siguiente: “El Gobernador y Vicegobernador durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones. El
Gobernador no puede ser reelecto ni elegido Vicegobernador sino con intervalo de un período”. Lo mismo en
el artículo 40 con respecto a los legisladores, dice: “los legisladores durarán cuatro años y no son reelegibles
sino con intervalo de un período”. Es decir, que el obstáculo para los que quieren modificar la Constitución y por eso la buscan a esa modificación- es este intervalo de un período.
Tengo dos ideas: En primer lugar, estoy a favor de la modificación de la Constitución Provincial; y en
segundo lugar, estoy a favor de la reelección inmediata del Gobernador y Vicegobernador, y a favor de la
reelección inmediata e indefinida de los legisladores provinciales. Yo voy a centrar mi tema específicamente
sobre la reelección de los legisladores provinciales.
En Primer lugar: ¿por qué estoy a favor de esta reelección inmediata, sin intervalo de un período, e
indefinida de los legisladores? Hay algunos que no comparten esto, digamos que están a favor de la reelección
-en lo que yo me incorporo- y los que están en contra de la reelección como establece la Constitución de 1990.
Digamos que los argumentos más fuertes para apoyar la reelección de los legisladores provinciales son:
Primero: que esto va a acentuar el régimen representativo porque le va a dar al pueblo la posibilidad de
emitir el voto castigo o el voto premio; el voto castigo en cuanto a que si se presenta para la reelección
seguramente el pueblo no lo va a votar porque considera que no cumplió con el mandato. Y el voto premio
porque si bien creo que habrá ciudadanos que no se sienten representados por los que se postulan, ellos
sienten la necesidad de darle una oportunidad más al legislador que hizo bien su trabajo.
Segundo: La misma Constitución de la Nación permite la reelección de los diputados y de los senadores,
de estos últimos en forma indefinida. Esa es la primera idea. La segunda idea es que quiero que con esta
eventual reforma constitucional se tengan en cuenta o se incorporen importantes criterios del sistema
democrático.
Creo que para la reelección de los legisladores debemos tener en cuenta tres principios fundamentales:
En primer lugar es instaurar la vigencia de la creencia práctica de que el ejercicio de la autoridad es un
servicio, es decir que los legisladores son representantes del pueblo y ellos representan la voluntad del
pueblo. Entonces acá estamos en una relación de mandato, de representación. Y lo curioso que tiene la
Constitución del ’90 es que en ningún momento -en los artículos que se refieren a los legisladores- habla de
mandato o representación, cuando creo que esta es la relación fundamental porque existe una relación de
confianza del pueblo en los legisladores.
En segundo lugar, la obligación del representante de rendir cuentas.
Otro de los pilares de lo que interpreto como la incorporación de un nuevo ideal, de un nuevo sistema
democrático, es la incorporación a nuestra Constitución de límites morales y límites jurídicos. Tenemos que
tener en cuenta que la Constitución es el marco que regula el ejercicio del poder, entonces me parece lógico
que en esta modificación de la constitución se incorporen nuevos elementos que limiten moral y jurídicamente
a los representantes del pueblo.
Ahora este segundo pilar del que estaba hablando, este sistema democrático nuevo que debería
incorporarse a la Constitución, está muy vinculado respecto a los medios y las vías por las cuales vamos a
regular el ejercicio de la autoridad. Propongo que esos medios o vías estén adecuados en orden a la eficacia,
a la eficiencia del ejercicio de la actividad legislativa. Entonces, debemos incorporar a nuestra Constitución
medios y vías que permitan a los órganos del Estado ejercer su actividad con eficiencia y eficacia. En base a
esas dos ideas, por un lado, estar de acuerdo y apoyar la reelección de los legisladores provinciales en forma
inmediata e indefinida y la idea de incorporar a la Constitución nuevas instituciones que revaloricen el
sistema democrático.
Pienso que sería provechoso, en el caso de una eventual Reforma Constitucional, la incorporación de la
reelección de los legisladores provinciales, pero con “condiciones objetivas de reelegibilidad”, que podría
darle otro nombre como “requisitos objetivos de idoneidad”. ¿Cuáles serían estos requisitos que podrían
cumplir los legisladores para poder ser reelegidos? En primer lugar, pienso que deberían tener o acreditar
haber asistido al 75 por ciento de las sesiones ordinarias durante su mandato.
En segundo lugar, haber presentado un mínimo de proyectos de ley en la Legislatura.
En tercer lugar, de los proyectos presentados haber sido aprobados una proporción adecuada de ellos, y
esto nos dará a nosotros una idea de la eficacia de los proyectos presentados por los legisladores.
En cuarto lugar, no haber sido sancionados por la Legislatura en virtud del artículo 51 de la Constitución
Provincial; el mencionado artículo dice: “La Legislatura necesita la mitad más uno de sus miembros para
sesionar, pero con un número menor podrá reunirse a los efectos de acordar las medidas que estime necesarias
para compeler a los inasistentes”. La idea es que asistan a las sesiones. Entonces, aquel legislador al que se ha
llamado la atención o sancionado, no podrá tener la posibilidad de ser reelegido.
O sea, invoco esta posibilidad de incorporar la reelección bajo las condiciones objetivas que cumplan
con esos requisitos; es lo mínimo que le podemos pedir a los legisladores: que asistan a las sesiones y que
legislen.
¿Cuáles serían los beneficios que puede tener la incorporación de una norma de estas características a
nuestra Constitución Provincial? En primer lugar, el pueblo va a tener un sistema de control respecto de la
actividad de los legisladores, de esa forma, podemos saber qué es lo que hacen, si asisten a las sesiones, si
cumplen con su trabajo. Entonces esto les va a dar mayor legitimidad a ellos mismos. Porque cuando mayor
control haya del pueblo sobre sus representantes, más legítimos van a ser éstos.
¿Cuál es el beneficio que tiene una norma de estas características? Sin duda, el beneficio es que
podremos elegir a los más capaces, será una forma de selección y aquellos que no cumplan con estos requisitos
objetivos, no serán reelegidos nuevamente. En síntesis, vamos a seleccionar los mejores y los más capaces, los
más aptos, los que hagan mérito para ser reelectos.
¿Quiénes pueden estar en contra de una norma de estas características? Lógicamente, aquellos legisladores
que no les gusta asistir a las reuniones, que únicamente van a la Legislatura a cobrar sus sueldos, que no
presentan ningún proyecto de ley, porque evidentemente no pueden satisfacer ninguna necesidad del pueblo
o no pueden observar cuáles son las necesidades del mismo. Ayer y hoy hemos hablado sobre varias necesidades
de los pueblos y, sin embargo, hasta la fecha, poco que se ha realizado.
TEMA:
“EL CONTROL EN LA ADMINISTRACION PUBLICA”
Sr. MODERADOR.- A continuación la exposición a cargo del doctor Sergio Díaz Ricci quien es profesor de
Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán; fue legislador,
Defensor del Pueblo y actualmente se desempeña como miembro del Tribunal de Cuentas. Él se va a referir al
tema “Control de la Administración Pública”.
Como panelista estará el contador Osvaldo Cirnigliaro quien es colaborador de la Universidad Nacional
de Tucumán, Máster en Economía y Doctor en Economía en la Universidad de San Pablo (Brasil); fue Ministro
de Economía del Gobierno de Fernando Riera; también fue Director General de Planeamiento de la Provincia de
Tucumán y actualmente se desempeña como Legislador Provincial.
Exposición del Dr. Sergio Díaz Ricci
El tema por el que se me convocó a participar -y quiero agradecer al Centro de Investigaciones
Constitucionales esta invitación- es el Control de la Administración Pública.
Evidentemente es un tema que debemos enmarcarlo en el contexto de la reforma constitucional y por
supuesto ustedes habrán advertido en el correr de estos días y yo lo acabo de verificar en estos últimos
minutos que estuve escuchando la excelente exposición de los panelistas anteriores, que es un tema neurálgico
y que excede el puro concepto de control de la Administración Pública. Estamos hablando del tema control, el
control a secas, que va mucho más allá del control de la Administración Pública.
Es un tema fundamental del Estado democrático y constitucional. Podríamos decir que uno de los
problemas que está afectando al Estado contemporáneo, es el defectuoso funcionamiento del control. Lo han
dicho ya los panelistas anteriores, qué pasa con el medio ambiente que no se controla y con tantas otras cosas
que se han ido mencionando. Creo que uno de los grandes problemas que enfrenta el Estado democrático y
constitucional es el defectuoso funcionamiento de los controles. O sea, el desafío es perfeccionar los mecanismos
o las instituciones de control.
En este punto podría decir que la Constitución del ’90 ha sido una Constitución que ha pecado precisamente
por haber relajado los mecanismos de control. En vez de haber avanzado, de haberlos profundizado, los ha
debilitado; ese ha sido el resultado final. Fíjense por ejemplo que la Constitución del ’90 preveía una sustitución
completa del Poder Judicial. Fíjense cómo la Legislatura se renovaba el 100 %, lo cual le hacía perder continuidad
a la capacidad de control de poder político que tiene la Legislatura; en las renovaciones periódicas, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional era también un mecanismo de debilitamiento del control jurisdiccional de
constitucionalidad.
Creo que el resultado no ha sido bueno, en cuanto al perfeccionamiento de los mecanismos de control.
Vemos cómo el tema es mucho más amplio que el puro control de la Administración Pública y tenemos
que hablar del tema del control en general, cómo se controla dentro del Estado. Esto nos remite al gran
descubrimiento de Montesquieu. Él decía -lo voy a leer-: “Es una experiencia eterna que todo hombre que
tiene poder se inclina a abusar de él”. Eso lo hemos escuchado muchas veces: Los hombres tienden a abusar
del poder. Pero él continuaba la frase y decía: “...y va hasta donde encuentra límites”, es decir abusa hasta
donde encuentra un límite. Entonces el concepto de control está intrínsecamente ligado al concepto de límite.
El control es el mecanismo para ver si ese límite no ha sido vulnerado. Y el gran descubrimiento de Montesquieu,
además de decir esto: “el poder tiende a abusar hasta que encuentra un límite”, luego continúa, y ahí está la
frase que dice: “el poder frena al poder”, textualmente decía así: “para que no se pueda abusar del poder es
preciso que, por disposición de las cosas, el poder frene al poder”. Es decir, la pluralidad del ejercicio del
poder. ¿Cuál es el descubrimiento de Montesquieu?, crear centros de poder que, entre sí, se limiten. Allí es
donde viene la conocida división o separación de poderes.
Es decir que una Constitución es eso, ¿qué hace la Constitución?, va a asignar competencia a distintos
focos o centros de poder: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial. Cada uno va a ejercitar una
porción de su competencia y en el seno de que el otro poder no avance sobre la competencia que le ha fijado
la Constitución y en el límite al otro poder. O sea, la lógica del poder va a hacer que cada uno sea muy celoso
en cuidar sus atribuciones y evitar que el otro poder avance sobre las atribuciones que se le ha fijado por la
Constitución.
Hay tres conceptos absolutamente unidos, que son: El concepto de límite dentro de un Estado
constitucional; el poder tiene que ser limitado, está limitado. El concepto de Constitución, porque es ésta la
que hace el reparto de la competencia que fija esos límites: esto puede ser el Poder Legislativo, el Poder
Ejecutivo o el Poder Judicial y la fisiología interna, que son los controles para que esos límites nos se abusen,
para que esos límites no se extralimiten.
Pero claro, aquí hay algo que ustedes lo han escuchado hace un rato, para ello es fundamental una
conciencia del cumplimiento de las normas; hablar de un Estado democrático, de un Estado constitucional
donde no haya conciencia de que las normas que fijan competencias están hechas para ser cumplidas, es
imposible edificar un Estado constitucional, un Estado democrático. Creo que es una de las grandes carencias
que se ha repetido en el panel anterior: las normas no se cumplen, las leyes están, las normas no se cumplen,
esa conciencia del cumplimiento de las normas.
En conclusión, esta temática de intentar abordar el control de la Administración Pública, debemos
enmarcarla en una suerte de Teoría General del Control, no se puede focalizar tan parcializadamente. ¿Por
qué?, porque generalmente, cuando uno estudia la Teoría del control siempre proviene del Derecho Administrativo,
y los conceptos de Derechos Administrativo no se aplican mutatis mutandis al Derecho Constitucional, tiene
una lógica y una dogmática distinta. El Derecho Administrativo es un derecho intraórgano, está dentro de la
administración; en cambio el Derecho Constitucional es interórganos, tiene una lógica distinta
En el derecho constitucional se ha empezado a analizar mucho la Teoría del Control como una manera de
abordaje de la problemática de por qué está pasando esto en un sistema constitucional, están fallando la
realidad concreta, qué está pasando. Sobre estas teorías de control recién se han empezado a escribir los
primeros libros; la Teoría de Control es una perspectiva de abordaje muy reciente.
¿De dónde viene la palabra control? Es una palabra francesa que viene de otra, de la palabra “rol”; en
realidad es un término latino fiscalista de la Edad Media que eran los contrasientos. Es decir, era un libro que
se llevaba paralelamente para controlar que los asientos de otros libros sean correctos. Luego pasó a nuestro
idioma, el español, tardíamente. Fíjense que la Real Academia recién la admite como palabra en 1970. El
concepto fiscalista es tener algo que controle un libro que se llevaba, era un “rótulus”; la palabra rol viene de
rótulo, era un libro, un cotralibro que se llevaba para verificar que los asientos de aquél libro estaban bien
hechos. De ahí viene la palabra control: controlar, comprobar, examinar, fiscalizar, esos son los términos que
nosotros interpretamos cuando hablamos de control.
¿Cuántos tipos de control podemos reconocer dentro del Estado? Hay tres tipos de control dentro del
Estado: El control social, el político y el jurídico.
Esta clasificación es muy importante porque nos va a permitir no confundir los distintos mecanismos de
control, porque cada uno va a tener un comportamiento de acuerdo al tipo de control del que hablemos.
¿Cuál es el control social? Es el que todos conocemos, es el control de la opinión pública sobre el
Estado. Es un control general, difuso, indeterminado, pero muy importante ¡Cuántas veces los funcionarios
públicos nos detenemos o lo pensamos dos veces ante el temor de que cualquier acto pueda ser repudiado por
esa opinión pública, por los medios de comunicación! Creo que es un control eficacísimo, pero general y
difuso; no es un tema para abordar hoy porque no hace a la reforma Constitucional.
El control político es el control que nosotros podemos decir es de tipo subjetivo; es el típico control que
realiza el Poder Legislativo en relación al Poder Ejecutivo. Es un control voluntario: el Poder Legislativo podrá
o no controlar al Ejecutivo, esto dependerá de las circunstancias fácticas y políticas, no está obligado a
controlar. Si en la realidad los partidos políticos dicen que hay un oficialismo mayoritario probablemente ese
control esté bastante relajado. O sea, un control subjetivo está perfectamente determinado en la voluntad de
los sujetos que lo representan, el típico control político, el control que tiene el parlamento sobre el Gobierno.
Un control político podrá determinar la dirección del Gobierno, podrá repudiar una medida política y siempre
hay una relación de superioridad entre el órgano controlador y el controlado.
Sin embargo el tema en el que me interesa poner más énfasis es el control jurídico, porque allí es donde
veo deficiencias en el diseño de la Constitución del ’90, entre tantas otras.
El control jurídico es un control objetivo. ¿Qué significa? Significa que va a buscar pautas comprobables
para ejercitar el control y por eso es jurídico. Es decir que es un control que va a utilizar la técnica jurídica
para producir un juicio de validez. La Legislatura podría dictar una resolución o hacer un juicio político a
algún funcionario -eso es un control político- y decide por mayoría que hubo mal desempeño y se procede a la
destitución del funcionario. En cambio el control jurídico busca una pauta objetiva de validez, es decir esta
división de los sistema de funciones de poderes con atribuciones limitadas por la Constitución necesariamente
nos trae el Derecho puesto que hay que ver si esa competencia que ejerce ese órgano es válida o no o si se ha
extralimitado o no; y es fundamental disponer de órganos que puedan decir a través de un juicio de validez y
diciendo que esta competencia ha sido ejercitada correctamente o no. Y con una consecuencia ulterior: el
control jurídico no puede quedarse en eso, tiene que aplicar una sanción a eso, y ahí vienen las declaraciones
de invalidez, de nulidad de esos actos.
¿Cuál es la diferencia con el control político? El control jurídico no gobierna, puede frenar, pero no
manda; dice “esto está mal”, pero no le dice cómo debe hacerlo. Le podrá decir “esta licitación no ha seguido
el procedimieto licitatorio”, pero no le va a decir: “No, en vez de licitar un camino licite un dique”; eso no le
va a decir nunca. El control jurídico controla que el ejercicio del poder se adecue a las pautas y atribuciones
de la distribución de competencias de la Constitución. El control jurídico es un control que para que realmente
valga es un control interorgánico, es decir, en un mismo órgano no pueden estar el controlado y el controlante.
Aquí aparecen las primeras falencias de nuestro sistema constitucional en relación a dos órganos que
cumplen una función principalísima: el Tribunal de Cuentas y el Defensor del Pueblo. Estos no tienen jerarquía
constitucional y en su momento estaban concebidos como órganos autárquicos de la Administración Pública,
cuando tenían que estar por fuera, no pueden controlarla si están dentro de ella, o están vinculados o
sometidos a la voluntad de la Administración Pública.
¿Cuál es el paradigma del control jurisdiccional? El Poder Judicial, ahí es fundamental la independencia,
la idoneidad técnica y la imparcialidad del órgano, si no el control jurídico no funciona, es imposible que
pueda haber un juicio objetivo de validez de acuerdo a una técnica jurídica si el órgano que lo emite no es
independiente, imparcial y con conocimientos técnicos. O sea nuestro paradigma es el Poder Judicial.
Fíjense cómo la constitución del ’90 al introducir el Tribunal Constitucional afectó eso, nada menos que
el control jurídico por excelencia, que es el control de constitucionalidad. Se le da a un órgano nombrado por
el Poder Ejecutivo sin ninguna legitimación democrática, porque surge de un mecanismo extraño, a través de
una ronda de jueces que se reúnen para elegir los miembros; o sea que el Parlamento que puede ser por
carácter reflejo brindarle legitimación democrática, no está presente en la elección del Tribunal Constitucional
y hasta puede habilitar el dictado de normas con carácter de ley, entonces, es un segundo Parlamento sin
legitimación democrática.
Fíjense cómo afecta el ordenamiento de control judicial objetivo el hecho de que haya un juicio de
validez previsible. Aquí aparecen otros dos órganos que en nuestra Constitución no existen, que en el ’90 eran
absolutamente conocidos y podrían haberlos incorporados perfectamente, pero no se los quiso incorporar, o
sea aquí estamos observando cómo había un debilitamiento de los mecanismos de control, propósito que no
existe, que es la función del Tribunal de Cuentas y la del Defensor del Pueblo.
Era inevitable hacer toda esta vuelta para poder ubicarlos en el Tribunal de Cuentas y el Defensor del
Pueblo, porque si no da la impresión que son meros órganos de control de la Administración Pública y en
realidad cumplen un rol mucho más trascendente en los mecanismos de control judicial dentro del Estado, al
lado del Poder Judicial, cada uno en su porción de competencia. El Poder Judicial va a intervenir en las causas
que se planteen por algún acto de la Administración, o alguna ley que sea inconstitucional y va a corregir esa
anomalía; pero, no puede intervenir en la gestión cotidiana de la Administración, como tampoco el Parlamento
lo puede hacer, y allí es donde el Parlamento va a controlar la Administración a través del dictado del
Presupuesto; ahí le va a fijar cuál es el rumbo de la Administración, cómo puede gastar, con qué recursos va
a contar, y luego cuando apruebe la cuenta de inversión, que va a ser la evaluación de cómo se ha usado ese
presupuesto.
Sin embargo, en el item que va desde la aprobación del Presupuesto y la de la cuenta de inversión, la
Administración puede llegar a extralimitarse. Y aquí aparecen dos instituciones que van a controlar ese tiempo
de gestión de la Administración: el Tribunal de Cuentas, que va a controlar la actividad financiera del Estado,
o sea todo lo que involucre el gasto y uso de fondos públicos; y el Defensor del Pueblo, que va a cuidar la
gestión de la Administración. Ahí se complementa con estas dos figuras, como ven, dentro de la Teoría del
Control ninguna de estas dos instituciones en Tucumán -que están creadas por ley- dispone del sustento
constitucional que requiere el ejercicio auténtico del control judicial. ¿Por qué? porque están nombrados por
ley y otra ley los puede borrar fácilmente.
¿Cómo es que insertamos entonces estas dos instituciones? El Tribunal de Cuentas, en el caso de
Tucumán, está dentro de lo que se denomina Ley de Administración Financiera, la n° 6.970. Fíjense que fue
tomada mutatis mutandi de la ley nacional n° 24.756 cuya denominación es “Ley de Administración Financiera
y Sistema de Control del Sector Público Nacional”. O sea, intenta un sistema de control de todo lo que es el
manejo de los recursos dentro del Estado.
¿En qué consiste esta Ley de Administración Financiera?. Básicamente es un sistema con sus subsistemas.
Es un sistema de información de los fondos públicos a través de 4 subsistemas integrados por la Contaduría
General de la Provincia -ustedes ven que son órganos internos de la Administración Pública-, la Dirección de
Presupuesto, la Tesorería y una suerte de Dirección de Créditos Públicos; todos se integran en un sistema.
Fíjense que esto es una ley que va a expresar la Teoría de los Sistemas, que la aplica para organizar todo el
manejo de los fondos públicos de la Administración y que pueda haber un servicio de información de los usos
de los fondos.
Esta Ley en Tucumán es reciente, es del año pasado, digamos que todo el sistema de control interno aún
no ha empezado a funcionar. Pero se crea en esta misma ley el Tribunal de Cuentas como un mecanismo de
control externo con las funciones tradicionales de un tribunal de cuentas que son: a) una función de contralor
preventivo en materia del uso legal de los fondos, b) contralor en la rendición de cuentas, c) una función
jurisdiccional -cuando hace los juicios de responsabilidad, por que no se ha rendido cuenta- y d) una función
de auditoría, que es un análisis posterior que va a colaborar en la tarea del Estado. Es decir, se trata de un
tribunal de cuentas con sus tres funciones clásicas: de contralor o fiscalización jurisdiccional -por eso se llama
Tribunal porque puede llegar a determinar la responsabilidad de algún funcionario por tratar de determinar el
monto por el que se hace responsable y ejecutar la restitución de los fondos por los que no se han rendido
cuentas-; y una función de auditoría, que es una función que va teniendo cada vez mayor demanda, que es
auditar el funcionamiento de sectores de la Administración en lo que fuese requerido o que el propio Tribunal
lo disponga.
El otro órgano, es el Defensor del Pueblo que va a cumplir las funciones de controlar no tanto la
actividad financiera del Estado -que está a cargo del Tribunal de Cuentas- sino la gestión concreta del Estado
en tanto que pueda afectar derechos de los ciudadanos, y luego va a tener también la atribución de tener
legitimación activa para representar a la colectividad en los derechos que puedan ser vulnerados.
Normalmente al Defensor del Pueblo se le reconocen 4 funciones: Fiscalización; Merituación, -es decir
que puede llegar a decirle a la Administración que ha actuado mal en algún caso, que no correspondía haber
tomado tal medida-; la función de Mediación -mediar en los conflictos- y la Defensa de los Derechos
fundamentales, donde se insertan los que más se conocen, los derechos del consumidor.
Hay una mezcla, cuando hace la defensa de los derechos del consumidor, cuando representa a la comunidad
para reclamar por la afectación del medio ambiente: no se han respetado los marcos regulatorios en algún
derecho del consumidor, en algún servicio público, hace ejercitar la representación y tiene legitimación
activa. Pero podría estar en función de fiscalización, siempre que se cumplan las normas establecidas.
Estas son las dos instituciones que vienen a efectivizar el control de la actividad del Estado por derivación
del Poder Legislativo, ustedes fíjense que la Constitución de la Nación, la Auditoria General de la República,
que es una mutación -digamos- del Tribunal de Cuentas, pero ha perdido algunas facultades y el Defensor del
Pueblo está dentro del Capítulo del Congreso. ¿Por qué?, porque de algún modo es una proyección del contralor
que tiene el Congreso, nada más que estas funciones que va a tener el Congreso, en este caso, es un contralor
de tipo jurídico de la Administración. Este es el marco deseable donde debería desarrollarse una Constitución,
es decir aportar herramientas para que sea más efectivo el control.
No sé si es el momento, pero se buscó consolidar el hegemonismo por parte del Poder Ejecutivo;
también sé que hay detalles de técnica jurídica, curioso. La reforma del ’90 eliminó las facultades implícitas
de la Legislatura. Siempre, cuando se redacta una Constitución se fijan las atribuciones del Poder Legislativo,
siempre se pone -por las dudas uno se haya olvidado de algunas- “dispondrá de todas las facultades necesarias
para poner en ejercicio lo preservado por la Constitución”, es como una cláusula de apertura; aquí la eliminaron,
como para generar la duda si tiene o no, es decir si el Poder Legislativo tiene atribuciones o facultades
implícitas. Y aquí, evidentemente, qué ha pasado: los hombres son los que hacen realidad las normas. Creo
que a nadie en Tucumán se le ocurría decir que la Legislatura no tiene atribuciones implícitas para poner en
ejercicio todas las atribuciones que le ha dado la Constitución. Pero somos los hombres que nos damos cuenta
cuál es el rol que juega la Legislatura y vamos a dar el contenido de la interpretación de las normas.
Volvemos al comienzo: sin esa conciencia de aplicación de las normas, ningún control es posible. Los
organismos podrán detectar el incumplimiento de sus atribuciones, pero si los órganos que se abusan, que se
extralimitan y tienden a expandir sus facultades, sus atribuciones, no son conscientes que deben estar sujetos
a la norma, bueno, estamos retrocediendo en años de civilización jurídica. Creo que ése es uno de los grandes
desafíos y uno de los grandes interrogantes cuando uno encara una Reforma Constitucional. ¿Vamos a hacer la
Reforma Constitucional para que las normas se cumplan o vamos a tener una Constitución nominal en la cual
tiene nombre de Constitución, tiene artículos de Constitución, pero no funciona como tal? Esto es lo que
quería comentarles. (Aplausos).
Comentario del C.P.N. Osvaldo Cirnigliaro
El doctor Díaz Ricci hizo una excelente exposición sobre los aspectos más importantes del Control desde
el punto de vista constitucional. Por lo tanto, voy a ser muy breve para aportar únicamente otros puntos de
vista
Recientemente nos visitó en nuestro país el señor Tofler, brillante pensador contemporáneo de nivel
internacional. Cuando algunos periodistas lo entrevistaban a Tofler le preguntaban sobre el desarrollo del
sector agropecuario argentino, Tofler dijo: “veo que ahora ya están en Internet”; sí, ya el sector agropecuario
comenzó a entrar en la red de redes y empezó a aprovecharse de las facilidades que proporciona la información.
Tofler se dio vuelta y les dijo: “Si ahora entraran en Internet ya sería tarde” ¿Esto qué significa?, significa que
el cambio radical que ha tenido el mundo en estos últimos tiempos -a partir de que se produce la caída de uno
de los dos sistemas imperantes, el Capitalismo y el Comunismo, en que uno era el freno del otro, el control del
otro- provoca un cambio realmente impresionante, que es el que lo estamos viviendo, y una de las cosas que
cambia, es precisamente el concepto del capital.
Antes tradicionalmente, ¿quién era el capitalista?, el dueño de la estancia, el que producía los bienes
agrícolas, era el patrón de la estancia, era el dueño, la persona con poder, y lo hemos visto en la historia de
nuestro país; tenía su característica, era el poseedor del capital y no podía el capital ser usado por otra
persona que no fuese su dueño.
Después, viene una etapa en donde el poder pasó por el dueño de las acciones, o sea, los accionistas de
la Sociedad Anónima, pero también el Capital conservó ese poder. Únicamente podía tomarse la decisión en
función del dueño de las acciones. Y hoy estamos en una tercera etapa donde el capital es el conocimiento,
pero tiene una característica que lo diferencia de las concepciones, el patrón de estancia o del accionista: el
conocimiento puede ser utilizado al mismo tiempo por dos personas. Si los dos tenemos el conocimiento y
ustedes también lo tienen, todos lo podemos usar; ese es el capital de la sociedad actual.
Y el problema grave que nosotros encontramos en nuestra dirigencia política es la falta de conocimiento,
porque cuando hablamos de control dentro del Estado, dentro de la clasificación que hizo el doctor Díaz Ricci,
nosotros necesitamos saber con qué vamos a comparar, porque para que exista control es necesario que exista
una norma. Entonces, ustedes dirán, éste habrá venido a criticar a los colegas; no, vengo a llamarles la
atención en el conocimiento, porque todo lo que se habló hoy y que tiene que ver con el tema de la reforma
de la Constitución y con el ejercicio del Poder, tiene que ver con la lucha por el control del Poder.
La lucha política, es una lucha despiadada por el manejo del Poder, eso es así; pero resulta, que luchan
y luchan, y cuando llegan y se sientan en el Poder. ¿Y cuál es el Poder que manejan?, el Poder del Estado y
resulta que no lo conocen, no saben cómo funciona el Estado. Entonces, ustedes dirán, luchan por conquistar
algo que no conocen; efectivamente, y por eso estamos como estamos. Entonces, los procesos de selección
que realiza el pueblo tienen que ver también con las virtudes que debe tener un político, virtudes personales,
de carácter moral y también con el conocimiento, porque no se puede manejar algo que no se conoce.
No voy a entrar ni en el control jurídico ni social ni administrativo o político; voy a entrar a hablar
rápidamente en la necesidad de control de la acción de gobierno. Para que haya control, debe existir una
norma para saber si se cumple o no; la norma en un gobierno es un plan de gobierno, y un plan que esté
cuantificado cuánto cuesta llevarlo a cabo, se llama -en este caso- Presupuesto General de la Provincia de
Tucumán, que es un plan anual, que lo aprueba la Legislatura y que le dice al Gobierno cómo debe gastar su
dinero.
Bueno, tengo que darles a ustedes otra mala noticia: el ex Gobernador Ortega cerró la Secretaría de
Planeamiento de la Provincia, donde yo casualmente me desempeñaba, porque he sido empleado público
durante 31 años, y durante 10 años Director General de Planeamiento de la Provincia de Tucumán. Creo que lo
hizo sin darse cuenta y sin ver el daño que le produjo al Estado. Si nosotros estamos diciendo que para que se
controle la acción del Gobierno debe que tener un plan, para que el Tribunal de Cuentas controle la ejecución
del gasto tiene que haber un presupuesto, y hubo un Gobierno que eliminó el resorte institucional por el cual
se elaboran los planes, yo le adjudico a esta acción, sin pretender acusar a nadie ni buscar responsables, esto
ha sido prácticamente haberle quitado el cerebro al Estado. Al Estado tucumano se lo descerebró el día que se
le quitó el organismo que estaba encargado de la elaboración de los planes: Si no hay plan ¿qué vamos a
controlar? Nada. Controlamos un presupuesto, porque existe, controlamos cuánto se gasta, porque existe un
presupuesto.
Entonces, tenemos que ver -y vuelvo al tema del conocimiento- la planificación más que una norma da
conocimiento sobre el problema. Y el control de esa acción también da conocimiento, permite la comparación
de la norma con la realidad cuando yo estoy ejecutando un plan, y posibilita inmediatamente tomar la medida
correctiva, la medida de control. Este es todo el proceso de control de la acción de gobierno.
Un gobernante que no tenga plan está gobernando como si fuese un ciego que dirige un auto en
Fórmula 1. El actual Gobierno no tiene plan, no he venido a criticar al Gobierno, he venido a decirles que esta
situación no puede seguir, porque si no todos los otros controles -el control administrativo, el que tiene que
ver con la eficacia del gasto público, el control social, lo que hace el Defensor del Pueblo, lo que hace el
Tribunal de Cuentas- pierden importancia si no existe un plan de gobierno; porque el plan de gobierno es lo
que precisamente le da continuidad institucional a un gobierno.
En la década del ’70 en Francia se venía trabajando del mismo modo en que Francia se reconstruyó
después de la Segunda Guerra Mundial, con planificación, al punto tal que el Organismo de Planificación
Central se llamaba “Comisariato del Plan Francés”, y tenía cinco comisarios. Eso estaba garantizado por la
Constitución francesa de que a esos cinco señores no se los podía tocar; eran los que estaban encargados de
la parte técnica, no política, en la elaboración de los planes; no se los podía tocar porque esa es la misma
limitación que se le imponía al futuro gobernante. No puede ser que un Gobierno diga “Vamos a hacer un
dique” y el otro venga y diga “No lo vamos a hacer”. Algunas cosas se pueden cambiar, otras no.
Entonces, muchos dicen: ¿por qué Brasil tiene continuidad en su política?, porque han pasado gobiernos
civiles y militares, pero siempre hay un organismo de inteligencia geopolítica que planifica la acción del
gobierno de Brasil. Chile era chiquito, dicen algunos, y ahora es grande; es porque hay una inteligencia por
detrás de los gobiernos civiles o militares, cualquiera sea su naturaleza, y está inscripto eso en la vida
institucional del país que planifica el crecimiento geo-económico de Chile. Argentina, después del plan de
Perón no tuvo otro plan, no hubo Secretaría de Planeamiento y cuando hubo, que fue en el proceso militar,
directamente no le dieron importancia; ésta es la realidad.
Ustedes dirán que esto se hace por ignorancia; además de ignorancia se hace cuando se suprimen las
funciones de planificación y de control, se hace porque el control -el doctor Díaz Ricci lo ha definido bien
etimológicamente- para los tucumanos tiene otro sentido: El control es el escombro. ¿Saben qué es el escombro?
Es aquello que donde sea que se lo ponga, molesta. Le molesta a aquel que quiere aprovecharse de la
situación. Entonces cuando yo digo que el político lucha por llegar al poder, se instala en el poder y es el auto
de Fórmula 1 que no lo conoce, la primera acelerada se despedaza, porque no se puede manejar y mucho menos
controlar lo que no se conoce.
Por eso les hago una reflexión en este punto porque en algún momento va a tener que tener jerarquía
constitucional el control de la acción de Gobierno; en algún momento el pueblo le va a decir al Gobierno
“Usted tiene que darnos escuelas, pero no sólo tiene que darnos escuelas, también nos tiene que dar educación”.
Y en un plan de gobierno se pueden definir cuáles son los indicadores para medir la calidad del servicio
educativo con que ese Gobierno tiene que cumplir y con que el pueblo lo tiene que controlar. Sin ese control
de la acción de gobierno el resto de los controles son meramente formales.
Dr. Díaz Ricci.- Yo quisiera agregar algo, un ejemplo a lo que decía el contador Cirnigliaro. Yo tengo
poco tiempo en el Tribunal de Cuentas, 6 meses, y hemos aprobado varias licitaciones de equipos informáticos
y yo me pregunté cuál es el marco para que cada Repartición compre equipos informáticos de cualquier marca,
de cualquier sistema; por qué dos Reparticiones que pueden compartir un servidor van a comprar cada una su
servidor. Evidentemente no hay un marco general, una planificación para ahorrar recursos del Estado, porque
evidentemente uno ve el proceso licitatorio y está perfecto, no hay objeciones para hacer: se adjudica al que
ha ofrecido menor precio, etc. Y yo me pregunto cómo se estructura dentro del Estado, porque si vamos a
encarar una auditoría y se ve cuánto se ha gastado en los últimos 5 ó 6 años en informática podrá verse que
no es que haya habido corrupción en la licitación -probablemente no la hubo-, pero les aseguro que el
resultado va a ser sorpresivo: Todo lo que gastó la Provincia en informática nos hubiese bastado para informatizar
todas las escuelas y tener todas las Reparticiones en red.
CPN. Cirnigliaro.- Eso evidencia un mal uso del recurso.
Dr. Díaz Ricci.- Exactamente, esto implica un desorden. No es que haya un hecho ilícito, se ha cometido
una zoncera, que también es grave. Creo que todas esas causas de escasez de fondos o recursos que tiene el
Estado para atender obligaciones esenciales se deben a no tener planes para los distintos sectores. Entonces
podría decir: “Esta licitación se adecua al plan”; ¿cuántas computadoras, por qué? porque la Repartición que
más recursos tiene va a tener un servicio informático fantástico y la que no tenga recursos directamente no va
a tener. Y eso ocurre porque no se determinan una serie de pautas que orienten el gasto público.
Eso es lo que quería agregar. Nada más y muchas gracias por su atención.
TEMA:
PODER JUDICIAL
Exposición del Dr. Luis Iriarte
Buenas tardes. En rigor de verdad el tema que hoy nos convoca tiene una denominación de mayor
jerarquía; en realidad, vamos a hablar no de administración de justicia sino vamos a hablar del Poder Judicial
tal como está diseñado en la Constitución de la Provincia de Tucumán o como pretendemos o aspiramos a que
sea previsto en una futura reforma constitucional.
Antes de entrar y comentar las inquietudes que tengo en esta materia, quiero que conozcamos algunos
aspectos institucionales vigentes en el país para que exista una mejor comprensión y valoración de esta
propuesta.
Ustedes saben que de acuerdo a nuestro sistema de gobierno federal, el estado federal para ser más
preciso, cada provincia se dicta para sí su propia Constitución de conformidad a los Principios, Declaraciones
y Garantías de la Constitución Nacional y debiendo asegurar su administración de justicia, además de su
régimen municipal, la educación primaria. Cada provincia diseña además, como facultad propia, sus códigos
de procedimientos; los Códigos de Procedimiento Civil, Comercial, Minería; Trabajo y Seguridad Social es
materia de competencia del Congreso de la Nación. Es un derecho común para todos los argentinos pero su
aplicación, su interpretación corresponde a los jueces locales, provinciales o federales según las cosas y las
personas que caigan bajo sus respectivas jurisdicciones. Lo normal, lo corriente, lo habitual es que el derecho
común -obviamente, también el derecho local- el Derecho Público sea materia de competencia específica de
los jueces provinciales.
De acuerdo a la estructura de nuestro sistema institucional federal, en principio la Nación se desobliga,
se desentiende por la forma en que cada Provincia se interpreta y se aplican estos Códigos de derecho común.
Es factible, en consecuencia -y esto debemos decirlo así, es una cosa del sistema federal- que una Provincia
determine una cláusula del Código Civil aplicada a hechos similares y que en Tucumán, por ejemplo, sean
interpretados de manera diferente. Esto es una característica de nuestro sistema federal. Con la reforma
constitucional del año ’49, expresamente se había dispuesto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación iba
a ser el Tribunal de Casación en materia de derecho común; a la casación nacional en materia de derecho
común se iba a unificar su interpretación a través de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
pero después, la posterior derogación de esta Constitución del ‘49 dejó sin efecto esta cláusula y hoy por hoy
la Corte Federal no entró a analizar, salvo casos exepcionalísimos, cómo se interpreta el derecho común en
cada una de las provincias.
Esto es muy importante que lo tengamos en cuenta para valorar lo que estamos analizando como tema
que le preocupa a todos los habitantes de esta Provincia. Lo que estoy diciendo es que, de acuerdo al sistema
vigente en el orden nacional y local, en principio y como regla general los jueces comienzan y terminan en
sede provincial, por supuesto que está la vía del recurso extraordinario federal cuando en algunas de estas
interpretaciones llevadas a cabo por los llamados superiores tribunales de provincias, puedan significar la
conculcación de alguna garantía de tipo federal contenida en la Constitución Nacional. Pero esto es
exepcionalísimo, tan es así, que en la década del ’90 -a comienzo del ’90- se sancionó una reforma al Código
Procesal, Civil y Comercial de la Nación, artículo 280, por el cual se le da una facultad muy especial a la Corte
Suprema de la Nación, consistente en rechazar según su sano criterio sin necesidad de explicitar porqué lo
hace, todo tipo de recurso extraordinario federal que a juicio de la Corte no tenga trascendencia institucional
o no tenga la suficiente entidad como para merecer el tiempo de este altísimo Tribunal de la Nación. Esto está
revelando que se confirma una orientación que se fue dando de a poco y que culminó hace pocos años: los
juicios empiezan y terminan en cada provincia.
Señores, les estoy diciendo algo importante en mérito a los recursos extraordinarios locales que cada
provincia ha articulado en su territorio, en mérito a los cuáles toda sentencia de los Tribunales inferiores
puede ser llevada a conocimiento y decisión del más alto Tribunal de la Provincia para que sea éste el que
dicte la doctrina legal de aplicación obligatoria para todo el resto de los Tribunales inferiores, uniformando la
interpretación de las normas en los casos concretos. Es el honor, nada menos que el honor, la libertad y la
propiedad. Voy a hablar acá ya en términos muy provincianos, propios de los tucumanos: el honor, la libertad
y la propiedad están en manos de los señores que integran la Corte Suprema de Justicia de la Provincia. Lo
mismo le ocurre a los santiagueños, con relación a su alto Tribunal, a los jujeños y a todas las restantes
provincias.
Esto nos está indicando qué importante que es posar la vista en la forma en que los textos constitucionales
locales han diseñado la manera de integrar estos altos Tribunales que son la cabeza del Poder Judicial. Lo dije
hace pocos minutos en una charla que tuvimos acá por la mañana, que es legítima la preocupación de
perfeccionar el texto Constitucional vigente porque es la Ley Suprema, es la que está por encima de todas las
normas, pero esa Ley Suprema, en realidad, tiene el significado y el alcance que le va a dar la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia. Lo reitero con estas palabras pronunciadas por un ex presidente de la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos: “Vivimos bajo una Constitución, por lo tanto la Constitución es lo
que los jueces de la Corte Suprema dicen que es”.
Ustedes, se están dando cuenta entonces, que siendo tribunales, una vez designados vitalicios, tienen
un poder político extraordinario, tan extraordinario que -reitero- el honor, la libertad y la propiedad de los
tucumanos están en manos de los integrantes del alto Tribunal. Entonces es bueno que nos preocupemos por
mejorar su integración a la luz de la normas constitucionales vigentes en la Provincia y en función de otras
experiencias constitucionales de provincias hermanas. Ustedes deben recordar que nuestra Constitución -la de
Tucumán- está vigente y que articula un modo de designación que era muy común en los tiempos anteriores:
A propuesta del Poder Ejecutivo, se envía esa propuesta a la Legislatura, si había Senado, al Senado y si el
Cuerpo legislativo daba su aprobación a esa propuesta, esa persona pasaba a integrar el Poder Judicial. Esto
regía para todos los cargos en la Justicia. A partir del gobierno de Ramón Ortega, como sugerencia -a mi juicio
muy positiva- de su entonces ministro de Gobierno, doctor Ricardo Falú, por decreto -no había otra forma,
constitucionalmente hablando- crea un Consejo Asesor de la Magistratura y se autolimita en su potestad
constitucional al Gobernador, diciendo: “Estructuremos un Consejo Asesor para que cuando haya una vacante y
se presenten quienes quieran cubrirla, haga un estudio de los antecedentes y determinen un orden de prioridades”.
“En definitiva, elijan una terna y esa terna me la presentan y de esos tres elijo uno y lo paso a la Legislatura para
que tenga la aprobación”. Pero esto es para los cargos que están situados por debajo de la cabeza del Poder
Judicial. Esto es para los cargos de camarista o juez o miembros del Ministerio Fiscal, pero no para la Corte
Suprema porque es otra cosa.
El decreto de Ortega, excluye la competencia del Consejo Asesor de la Magistratura para los cargos que
están integrativos de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia. Eso no admite ningún tipo de asesoramiento.
Son a propuesta del gobernador, cualquiera sea, y con la posterior aprobación de la Legislatura, sin necesidad
de una mayoría especial agravada, no hay mayorías especiales que dentro de la Constitución permitan un
mayor consenso entre los distintos partidos políticos representados en la Legislatura. Ese es el sistema.
Como ustedes podrán apreciar, es preocupante que continuemos con esta metodología en cuanto a la
integración del más alto Tribunal, porque da toda la apariencia que el partido político que esté en el gobierno,
esta conformando, cuando le toque, la cabeza de otro Poder, nada menos que del Poder que tiene que funcionar
como custodio de la Constitución y garante de nuestros derechos y de nuestras libertades.
Sr. Duguech.- Es lo mismo que pasa en la Nación.
Dr. Iriarte.- Lo que pasa es que en la Nación, en la reforma del ’94, la propuesta del presidente tiene
que ser avalada por el Senado con una mayoría agravada de los dos tercios de los miembros presentes. Al
menos, se ha puesto una cláusula que permite un mayor consenso. Pero en las provincias, se han articulado
distintas formas de integrar este alto Tribunal, que yo quería hacerles conocer como una posibilidad que
podemos adoptar en Tucumán. Eso por un lado.
Por el otro, poner el ojo en algo que es realmente curioso: fíjense ustedes: De acuerdo a la ley Orgánica
de Tribunales vigente en la Provincia de Tucumán, la Corte Suprema puede dividirse en Salas, ya sean Civil y
Comercial, Laboral, Contencioso Administrativo, Penal, etcétera. La división en Salas, significa la necesidad
de una mayor especialización por parte de quienes integran esa Sala. Cuando hay divisiones en Sala, es porque
se requiere especialización en los temas que van a ser resueltos en esas Salas. Curiosamente, no hay ninguna
norma constitucional que diga que en la integración de la Corte Suprema de Justicia deben preverse todas las
especialidades, sobre todo del Derecho común, en la medida en que ellos son los últimos en decidir cuál es la
interpretación de estas normas -en los casos concretos-, en las doctrinas legales que sientan con los recursos
de casación; no hay ninguna norma. Puede ocurrir -de hecho a mi juicio está ocurriendo- que la Corte Suprema
tenga facultad, por el recurso de casación, de revocar sentencias de los camaristas especialistas del Trabajo,
sin que exista un especialista de Derecho Laboral en la Corte. Para mí un absurdo y una grave afectación del
debido proceso justo constitucional.
Entonces, estoy alertando sobre distintas formas de integración del alto Tribunal que, repito, tiene en
sus manos nuestro honor, nuestra libertad y nuestra propiedad. Y además, la de que en su integración se
tengan en cuenta las distintas especialidades. De esa manera muy importante, acotada por el Poder Político,
que resuelva su integración, para evitar su manejo discrecional político o partidario. Por ejemplo, en la
Provincia de San Juan, el más Alto Tribunal de la Provincia, de acuerdo a su Constitución, lo elige la Cámara
de Diputados a propuesta de una terna elevada por el Consejo de la Magistratura. En el caso de Río Negro, el
mas alto Tribunal Provincial lo elige un Consejo integrado por el gobernador, por representantes de los abogados
y de los legisladores, incluyendo los legisladores de la minoría. En el Chaco, el alto Tribunal Provincial es
designado por el Poder Ejecutivo pero a propuesta del Consejo de la Magistratura. En Tierra del Fuego, ocurre
algo similar: por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo de la Magistratura. En Tucumán sería muy importante
incorporar cláusulas similares a las de las provincias que les acabo de mencionar, y que se especificara la
necesidad de la especialización en las distintas ramas del Derecho, para producir el más alto rinde en las
doctrinas legales que se sienten en recursos extraordinarios locales de casación. Ustedes saben que el Derecho
no sólo vale por su expresión normativa. Un Derecho adquirido es el lustre, es el vigor, es la eficacia, en la
medida que el operador que lo aplique tiene bagaje de experiencia o especialización. Esto es absolutamente
claro y entendible. Ustedes cuando tienen un problema pequeño en un bebé, no se van a ir a un ginecólogo,
van a un especialista en niños. Lo mismo pasa en Derecho, exactamente.
El tema es muy importante y hay que visualizarlo como una necesidad, la de alejar a este altísimo
Tribunal de la Provincia de toda posible contaminación política partidaria. Hay distintas formas o mecanismos.
Ya hemos examinado las constituciones provinciales, que proponen diferentes modos para su integración.
Pero hay otro tema que es muy preocupante: cuando la Corte Suprema fija la doctrina legal aplicable a
un caso concreto en el territorio del recurso de casación, lo que está haciendo es sentar su opinión sobre
cómo debe interpretarse una norma para un caso concreto. Entonces, los tucumanos nos tenemos que hacer la
siguiente reflexión: qué normas existen en la Constitución que nos amparen para un derecho colectivo, que
hace a la igualdad y seguridad jurídica ¿cuál es ese el derecho? El derecho es el que, para casos similares, la
interpretación de la norma que se aplica sea idéntica siempre, en todos los casos. Si hay precedentes judiciales
que han interpretado una norma de determinada manera para un caso concreto, los futuros casos similares,
cuando haya similitud en lo que se denomina técnicamente la plataforma fáctica, sería muy importante,
fundamental -y esto hace a la igualdad- que en el criterio de los jueces se reitere en el mismo sentido: Si a
“Juan” le aplicaron una doctrina legal de determinada forma, cuando se interprete una norma en un caso
concreto, a “Pedro”, en el mismo caso, y están en juego las mismas normas, la solución debe ser la misma.
En Tucumán no tenemos ninguna norma que nos asegure esa igualdad; eso hace a la igualdad ante la
ley, que no es ante la ley formal, es igualdad en la aplicación de la ley. Entonces, así como el constitucionalismo
ha surgido en la historia de la humanidad como una necesidad para limitar y racionalizar el poder político de
los legisladores, del Poder Ejecutivo especialmente, yo les digo hoy que esa proyección del constitucionalismo
debe llegar al Poder Judicial; no hay que dejar a los jueces del más alto Tribunal de la Provincia una libertad
tal que permita diseñar fallos, en esta última instancia casacional, con absoluta y entera discrecionalidad. No
hay que alentar esta discrecionalidad porque es un peligro, para la seguridad y previsibilidad jurídica, que la
Provincia de Tucumán hoy, a mi juicio no tenga, -y es una Provincia muy castigada por la desocupación, por la
falta de inversión- previsión para entender el Derecho. Entonces el concepto de Derecho como la previsión
razonable de qué conducta van a tener los jueces del más alto tribunal provincial cuando ocurran determinados
hechos alumbrados por una determinada norma, es algo esencial lograrlo; eso por un lado.
Por el otro, bien puede ocurrir que, al modificarse las circunstancias económicas y sociales de una
provincia, el alto Tribunal tiene todo el derecho de cambiar de opinión. Éste puede decir: “Yo, antes en este
tema dije esto, dije “blanco”, eso lo dije hace varios años, pero ahora se han modificado las circunstancias de
la vida real y esas circunstancias cambiantes de la vida real me llevan a modificar el criterio”. ¿Esto es
legítimo? Por supuesto que lo es, pero tiene que fundamentarlo. Esto ya fue ampliamente debatido en España
a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, todo cambio de jurisprudencia, toda variación en la
doctrina legal que haga el más alto tribunal tiene que estar justificada, por supuesto toda sentencia tiene
fundamentos pero si hay cambios de doctrina, el cambio lo tiene que especificar razonablemente el más alto
Tribunal.
Esto hace también a la necesidad de disminuir el índice de litigiosidad en la Provincia; es muy sencillo.
Si yo tuviera un catálogo de jurisprudencia del más alto Tribunal donde claramente se asociara -hoy no está
así- la plataforma fáctica a la doctrina legal que se sienta, yo le diría que la reducción de la litigiosidad sería
enorme por una razón muy sencilla: Vendrían los clientes de los estudios de los abogados, plantearían el
problema y el abogado le diría: por qué no me dan 48 horas para que estudie una jurisprudencia en la Corte y
le voy a decir si tenemos posibilidad o no de éxito en esta pretensión suya. Si tiene aval jurisprudencial de la
Corte seguimos para adelante y si no lo tiene va a ser muy difícil cambiar esta doctrina, y el abogado podrá
explicarle que la posibilidad existe pero que es difícil. Entonces, seguramente va haber menos juicios, va a
haber menos recargos de las tareas judiciales. Esto es algo elemental.
Sr. Duguech.- Va a disminuir el tiempo.
Dr. Iriarte.- Exactamente. Entonces, la reforma que pretendo es que desde la Constitución se coloquen
normas que fijen pautas a los señores legisladores, que son los que tienen que dictar las leyes para que
desarrollen estos principios constitucionales en leyes procesales que las hagan efectiva. Ustedes, podrían
decirme: doctor Iriarte, eso más bien es materia de Derecho Procesal, que los legisladores hagan un buen
recurso de casación en las distintas ramas, en sus disposiciones legislativas, ¿por qué incluir esto en la
Constitución?. Yo les digo: Dejar en manos de los legisladores el efectivo cumplimiento de la garantía
Constitucional, de la igualdad entendida como igualdad en la aplicación de la ley, es nefasto. Todavía en
Tucumán no tenemos diseñado un Código Procesal en el rubro casación que tenga los puntos esenciales que
acabo de mencionar, no los tiene; y hoy en la jurisprudencia del más alto Tribunal de Tucumán ocurren cosas
como estas. En un caso, un litigante que advierte que se le ha dictado una doctrina legal diferente a la que
estaba vigente en el mismo tema plantea el recurso extraordinario federal por arbitrariedad de esa sentencia.
El Tribunal dijo ayer blanco y hoy dice negro en el mismo tema, en la misma norma y en la misma plataforma
fáctica.
¿Cómo reacciona la Corte Suprema ante ese planteamiento? Efectivamente es así, acá hay una
contradicción en nuestra propia doctrina, voy a conceder el recurso extraordinario federal. En otra ocasión,
otro justiciable hace la misma presentación y la Corte le dice: “No le vamos a conceder, porque acá no hay
arbitrariedad y no la hay porque si bien nosotros hemos cambiado de opinión, la nueva opinión esta
perfectamente fundada”, no el cambio de opinión, la nueva postura está fundada. Entonces, señores, con esta
jurisprudencia de la Corte, con la ausencia de normas procesales, con la ausencia de normas constitucionales
que establezcan cosas también fundamentales, por ejemplo, si los litigantes conocen la doctrina legal vigente
en un determinado tema y cuándo se promueve una demanda, como abogado le contesto y digo no, quien
reclama no tiene razón porque en este tema la Corte ya ha dicho y ya ha asentado tal doctrina legal. Debería
existir una norma Constitucional que diga que todo cambio jurisprudencial de la Corte en el ámbito de recurso
de casación no puede tener efectos retroactivos. ¿Qué significa? Que si yo, al trabar la litis, he invocado en
esa oportunidad doctrina legal vigente no me la pueden cambiar, no me la deben cambiar. Esa doctrina
vigente es un derecho adquirido que forma parte de mi patrimonio y de mi seguridad jurídica. Todo esto no
existe en Tucumán.
Les digo con absoluta convicción y conocimiento -tengo los fallos acá para quién los quiera solicitar-,
como a título de ejemplo, porque no hay seguridad jurídica, no hay previsibilidad jurídica y esto es un enorme
riesgo para nuestra Provincia. No hay nada más peligroso que una duda en los alcances del derecho por una
variación jurisprudencial que no esté fundada. Esto provoca retracción en las inversiones, provoca desconfianza,
provoca inseguridad jurídica y, en definitiva, está dañando garantías constitucionales que hoy están más
vigentes que nunca en nuestro sistema de Estado Federal.
Sr. Duguech.- Es una modificación de la jurisprudencia que se puede producir en el transcurso de una
litis.
Dr. Iriarte.- Exacto. En el transcurso de una litis, la propuesta mía es: Al llegar el expediente a
conocimiento de la Corte, si ésta decide cambiar su jurisprudencia anterior y fue invocada oportunamente por
la litigante al trabarse la litis, la Corte no me podrá modificar si los litigantes la invocaron expresamente al
trabarse la litis. Son todos de derechos elementales que tenemos los justiciables y que hoy en Tucumán, no se
lleva a cabo.
Limitar y racionalizar el Poder de la Corte, es hoy en Tucumán, de una exigencia imperiosa.
Por otra lado, creo que es muy importante fortalecer la independencia de este alto Tribunal provocando
que su designación esté alejada del poder político. O sea, que no sea más el Gobernador quien proponga a los
miembros de la Corte, sino que el Consejo de la Magistratura, si es bueno para elegir a los Tribunales inferiores
a la Corte, también tiene que ser bueno para elegir a los miembros del más alto Tribunal. Ya varias provincias
argentinas lo tienen diseñado así en su texto constitucional.
Sr. Duguech.- ¿En algunas otras provincias hay mayor número de integrantes de la Corte que en Tucumán?
Dr. Iriarte.- No lo he estudiado en su composición numérica. Pero la acotación es buena, porque
siguiendo los lineamientos de mi propuesta -por supuesto que es una idea como podemos tener tantas otrassi vamos a designar especialistas en la Corte, porque los fallos que pueden revocarse son de tribunales
especializados, es obvio que el número de integrantes de la Corte, debe estar acorde con el número de
especialidades que haya en el derecho. Esto también se cae de maduro.
El tema del presupuesto del Poder Judicial, es muy preocupante. Por ejemplo, la Provincia de San Juan
en su constitución tiene articulado que, como mínimo, exista un piso -debe preverse en el presupuesto para el
Poder Judicial-, no inferior al 6%. Es un tema que podría ser analizado en Tucumán como una posibilidad
cierta de fortalecerlo al Poder Judicial, alejándolo de todo posible condicionamiento económico que pudiera
debilitar su independencia.
Hay otras propuestas también, como posibilitarle a la Corte que presente proyectos de ley referidos a la
organización del Poder Judicial y referidos al tema procesal. Es importante; la Corte es el más alto organismo
en la Provincia y debe tener incidencia en los códigos procesales, siempre y cuando desde la Constitución se
establezcan pautas como las que he precisado para limitar la discrecionalidad de los miembros del alto
Tribunal.
Las posibilidades son varias, la propuesta está, simplemente quiero advertir que si fuera ustedes, me
iría muy preocupado a mi casa, porque saber que nuestra libertad, nuestro honor, nuestra propiedad, está en
manos de personas que en su Poder, en el cargo que detentan, no tienen razonables limitaciones, con lo cual
se alienta un desempeño discrecional altamente preocupante, no puedo más que preocuparme. Limitar el
poder de los jueces de la Corte hoy, sería una señal de buena salud institucional. Nada más, muchas gracias.
Sr. Duguech.- Yo quiero agregar a lo que dijo el doctor Iriarte en cuanto al poder de la Corte, en el caso
de que no se les haya pagado los sueldos a los jueces, secretarios y funcionarios judiciales, para accionar
formalmente al Ejecutivo, con todo derecho; pero tiene más poder que cualquier otro sector de la composición
social de Tucumán. Y a veces, cuando se advierte que la Corte impone por derecho, insisto, al Poder Ejecutivo,
determinadas conductas en cuanto al manejo de los fondos para pagar los sueldos de los funcionarios o jueces,
está teniendo un privilegio que no tenemos el resto de los ciudadanos, insisto que es un derecho, pero quería
observarlo para enfatizar lo que dijo el doctor Iriarte para ejemplificar el poder que maneja la Corte.
Ayer, me voy a permitir reiterarlo, hice una propuesta y quien es mi principal crítica, mi señora, me dijo
que no fui suficientemente claro: El tema de la opción, cuando se vaya a votar, si es que se declara la
necesidad de la reforma, cuando se vaya a votar los candidatos a convencionales constituyentes, la idea es
que en el mismo voto esté previsto -y esté previsto también cuando se declare la necesidad de la reforma de
la Constitución- que el votante puede optar por sí o por no por la reelección de las actuales autoridades. Esa
es la idea, aprovechar la concurrencia de la ciudadanía, por la obligatoriedad del voto, para que emita su
opinión y aunque no sea vinculante del todo, va a ser vinculante moralmente para los constituyentes.
Y mi reflexión final es que sería una pena que la reforma constitucional que se ha venido considerando
como necesaria, fracasara en su intento, ya sea porque la comunidad toda o los representantes de la comunidad
en la Cámara consideran que esta reforma está impulsada solamente en la necesidad de los actuales funcionarios
electos para eternizarse en el poder. Sería lamentable que cayera la necesidad de la reforma por este hecho.
Por eso es bueno advertir sobre esta situación.
TEMA:
“LOS DERECHOS DE LA SOCIEDAD Y LA EMERGENCIA”
Sr. Moderador.- Les damos la bienvenida una vez más a todos ustedes a este Seminario llamado “Reforma
de la Constitución Provincial”. En esta ocasión, se tratará el tema “Los Derechos de la Sociedad y la Emergencia”.
Contamos con la presencia de la doctora Carmen Fontán como expositora: es abogada y ex docente de la
Facultad de Derecho de Buenos Aires, profesora asociada de la Cátedra B de Derecho Constitucional y Federal
de la Universidad Nacional de Tucumán y asesora de la Convención Nacional Constituyente. Como panelistas,
están presentes la doctora Nora Vázquez de Argiró: doctora en Medicina y jefa del Servicio de Neumonología
del Hospital Padilla, profesora adjunta de Neumonología de la Universidad Nacional de Tucumán y legisladora
provincial; el señor Sebastián Aguirre: estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Tucumán y colaborador
de la Cátedra B de Derecho Constitucional y Federal de la mencionada Casa de Altos Estudios.
A continuación, va a dirigirse a ustedes la doctora Fontán.
Exposición de la Dra. Carmen Fontan
Buenos días a todos. Esta reunión tiene un carácter informal, somos pocos y vamos a tratar de hacerla
lo más agradable posible.
El tema que nos convoca es muy importante para la vida institucional de la Provincia. El solo pensamiento
de reformar la norma de base provincial que regula la convivencia, ya es un tema trascendente.
Durante todo el trámite de este Seminario, hay una serie de conclusiones que uno va elaborando. La
primera surge casi de modo incuestionable: la necesidad de la reforma del texto constitucional provincial. La
segunda -que ya es opinable- es el tema de la oportunidad. Varios se han manifestado en favor y en contra de
este punto, pero lo esencial es que cuando encaremos una reforma o cuando toquemos cualquiera de los
tópicos que vamos a ver hoy, sigamos los lineamientos que han venido precediendo este Seminario, o sea
realizar un enfoque tridimensional del mundo jurídico, verificar que el mundo jurídico no se termina en las
normas, es decir en el texto de la Constitución, sino verificar también los hechos y los valores que están en
juego. Enseñaba el maestro Spota siempre, que una ley y una Constitución deben ser como una fotografía
sacada a la realidad, y decía: “un 85% de realidad y un 15% de sueños”, porque si el porcentaje de sueños es
mayor, necesariamente ese texto constitucional va a terminar frustrado porque no va a tener aplicación
práctica.
Y hoy, justamente, me toca un tema en el que la mayor desilusión de los estudiosos, e incluso del
ciudadano en general, es la no aplicación de las normas que están en el texto de la Constitución. Hoy voy a
tratar un tema que va a estar enfocado en dos aspectos: el primero está vinculado a los derechos de incidencia
colectiva; fíjense bien, ya no hablamos más de intereses difusos, hasta ahora veníamos estudiando los derechos
de tercera generación.
Si recordamos, los derechos de primera generación eran los derechos individuales que tenían como valor
fundamental la libertad. Comienza el siglo XX y aparecen los derechos de segunda generación o derechos
sociales, que están imbuidos del valor igualdad, y hace apenas unas décadas, comienzan a aparecer estos que
llamamos derechos de tercera generación, que son derechos que no están en cabeza de una persona en
particular, no es el individuo quien titulariza estos derechos, sino que es la sociedad en su conjunto. Y éstos
derechos de tercera generación, de la salud, del medio ambiente, del ecosistema, del desarrollo sostenible,
etcétera, están referidos expresamente a un valor esencial: el valor solidaridad.
Fíjense que empezamos en la libertad, seguimos en la igualdad y hoy nos encontramos unidos por el
valor solidaridad. Si ese valor, que es tan importante dentro del texto constitucional, no se ve en la realidad
práctica, no vamos a entender nada.
Por eso, hoy hemos dejado la idea de los intereses difusos y vamos a utilizar el texto que se ha usado
en la reforma del año ’94: derechos de incidencia colectiva. Ya los reconocemos como derechos y, como tales,
son operativos.
En la doctrina de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, todos los derechos que están en el
capítulo dogmático, ya sea en el viejo capítulo de declaraciones de derechos y garantías o en este nuevo
capítulo de nuevas declaraciones de derechos y garantías, que incorporó la reforma del año ’94, son operativos;
o sea que no necesitan que el legislador los ponga en movimiento: son y valen por el solo hecho de estar en
el texto de la Constitución; y si la Constitución tiene fuerza normativa, la misma surge del hecho de que la
norma tenga vigencia sociológica, es decir que los hechos deben coincidir con las normas. Esto es lo válido
para sostener que una Constitución tiene fuerza normativa. Y ahora vamos a ver qué pasa con estos derechos
de incidencia colectiva, sobre todo con un tema específico: aplicabilidad. Si ustedes leen el texto de la
Constitución de Tucumán, el artículo 36, es un artículo que tutela el medio ambiente, protege el suelo,
protege de la contaminación, el no ingreso de elementos contaminantes. Incluso, fíjense en las acciones que
habla: “El Gobierno arbitrará los medios legales”, “El Gobierno fomentará...”, “El Gobierno protegerá...”, “El
Gobierno evitará...”, un montón de acciones. Pero todos estamos caminando Tucumán, y a quién no le tiraron
una bocanada de humo desde un auto o un colectivo, quién no vive cerca de una fábrica, quién no ha ido al
Dique de Termas de Río Hondo, y vio la muerte de peces por los desechos que echan las fábricas acá en
Tucumán. Una cosa es la norma y otra cosa son los hechos. Y por dónde está pasando el elemento determinante
para la aplicabilidad de esta norma: esencialmente, de la legitimación para actuar; es decir, verificar si los
ciudadanos tienen o no aptitud para solicitar la protección de estos derechos de incidencia colectiva.
Y fíjense, en este punto aparece como un dato muy importante la referencia a la jurisdicción nacional
y provincial para verificar si realmente podemos tener legitimación y pedir la tutela de estos derechos. Y por
qué les hago esta advertencia: porque antes de la reforma del 94 no teníamos un dispositivo legal que regulara
estos derechos de incidencia colectiva. Sin embargo, la jurisprudencia de nuestra Corte Nacional admitió estos
derechos, porque surgían implícitamente del artículo 33 de la Constitución. Ahora, los tenemos expresamente,
pero antes los teníamos implícitamente. Hay Constituciones, por ejemplo la de Estados Unidos, que no tienen
ninguna cláusula de defensa de los derechos colectivos, y sin embargo en Estados Unidos tienen aplicabilidad
directa la tutela efectiva de estos tipos de derechos, que no los tienen en su Constitución. Recién aparecen en
la Constitución Italiana de 1947; y recién después de la reunión de Naciones Unidas, que tuteló el ambiente
humano, en 1972, comienzan a aparecer en todos los Plexos Constitucionales europeos. En la Argentina pasa
exactamente lo mismo. A partir de 1986, en el constitucionalismo provincial, comienzan ya a aparecer estos
derechos de incidencia colectiva. Nosotros no hemos sido ajenos, la Constitución de 1990 lo dispuso en el
artículo 36, en un artículo perfectible pero que esencialmente están estos derechos de incidencia colectiva.
Pero entonces vemos por dónde pasa la realidad.
Veamos cómo podemos defender estos derechos de incidencia colectiva, y si esa tutela puede operar
ahora, en la próxima reforma, si eventualmente los operadores políticos la llevan adelante, cómo puede
funcionar esa tutela que yo les digo. Es decir, incorporar una cláusula expresa para la defensa de estos
derechos. Por más que se trate de una cláusula de tipo procesal, es una cláusula de tipo procesal constitucional,
que es importante que esté en el texto de la Constitución. En la reforma de 1994 todos estos derechos de
incidencia colectiva se regulan en tres artículos seguidos: el 41, referido al medio ambiente; el 42, referido a
los derechos de usuarios y consumidores; y el 43, que le da la herramienta práctica; es decir, la herramienta
jurídica para hacer valer estos derechos. Y en el 43 ustedes tienen el amparo, pero el problema es quién puede
pedir ser amparado, y ahí comienzan las distintas interpretaciones del texto constitucional. Qué hacer para
que tengamos una tutela judicial efectiva como integradora de un concepto normativo de Constitución. Ese es
el tema en este momento. Y ustedes saben que el artículo 43, cuando habla de la tutela de estos derechos,
dice que quienes pueden pedir ser amparados son el afectado, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Público y
las asociaciones de usuarios y consumidores. Fíjense, yo les dije “el afectado”. Hasta ahora no había aparecido
nunca en el texto constitucional la palabra afectado como sinónimo de legitimación. Entonces, resulta oportuno
ver qué entendió la Corte por “afectado”; porque eso nos va a dar la pauta a nosotros de quién puede pedir
ser amparado.
¿Afectado es cualquier persona, cualquier individuo? ¿Estamos viendo una acción popular para poder
pedir el amparo o en realidad no hemos caminado mucho y apenas estamos reconociendo un interés legítimo?
Les hago muy brevemente una reseña de cómo evolucionó el concepto. Antes de la reforma del ’94, en
la jurisprudencia de la Corte, quienes podían pedir el amparo de sus derechos eran quienes tenían la titularidad;
es decir, el que tiene el derecho subjetivo en su propia cabeza. Es decir, el interés simple y el interés legítimo,
salvo disposición legal, no tenían tutela por esta vía del amparo.
Esto, a partir del año ’94, tenemos un primer fallo, el fallo Schoeder, que es un convencional constituyente
que estuvo en Santa Fe por el Frepaso y que después, como ciudadano, interpone una acción de amparo en
tutela del medio ambiente, planteando la nulidad de un concurso por el establecimiento de un basurero de
tipo tóxico.
La resolución de la Corte admitió que este vecino entraba en el carácter de afectado, pero porque tenía
un interés directo personal que lo agraviaba. Es decir que en esta jurisprudencia de 1994 la Corte aparece
reconociendo interés legítimo pero el interés simple todavía no ha tenido cabida.
Sigue evolucionando la jurisprudencia de la Corte y en el año 1997 tenemos un nuevo caso que es la
asociación de grandes usuarios de energía de la República Argentina contra la Provincia de Buenos Aires; y
ahí, la Corte, yendo un poco más allá dice lo siguiente. “1º, que los derechos de incidencia colectiva están
institucionalizados en nuestro derecho y han tenido cabida través del artículo 43 de la Constitución; 2º, que
las asociaciones de usuarios y de consumidores pueden pedir el amparo de estos derechos porque están para
la defensa de los usuarios con carácter universal “class action”, que son las acciones de clase. Les reconoce
legitimidad a las asociaciones de usuarios porque ellas defienden los intereses de los usuarios con carácter
universal; es decir, no con un carácter particularizado, como que la Corte nuevamente nos está diciendo “sí
hay cabida para el interés legítimo no para el interés simple.
En consecuencia, y hasta esta etapa de la evolución jurisprudencial, no tenemos, a nivel federal, la
acción popular para pedir la inconstitucionalidad. Y este artículo 43 dice pese a que la doctrina de muchos
autores quiere ver un amparo de tipo colectivo, no tenemos ese tipo de amparo. Es decir, que la reforma del ’94
con la utilización híbrida de la palabra “afectado” no ha solucionado los problemas de legitimación.
Entonces, en este punto, la propuesta primera para quienes tienen el peso de llevar adelante la reforma,
es que, dada la situación socioeconómica, el problema de desgaste ambiental que estamos teniendo en
Tucumán, los padecimientos de usuarios y consumidores, sería conveniente que el propio texto constitucional
pusiera una norma aunque tenga un contenido de procesal constitucional pero que aventara a que cualquier
ciudadano, no sólo el afectado, pudiera pedir el amparo de estos derechos.
En este momento en Tucumán ante, está vigente el código procesal constitucional, prevé los amparos
colectivos, pero a éstos no los puede solicitar cualquier particular, sino que está previsto que sea el defensor,
quien tiene la titularidad de ese derecho subjetivo, el Defensor del Pueblo o el Ministerio Público, y los
particulares sólo lo pueden hacer a través de ellos; es decir que en este momento no tenemos una acción
popular.
Sería importante, entonces, que para que estos derechos tengan concreción efectiva y para que no
tengamos que estar dependiendo de otros para iniciar las acciones, se prevea en la Constitución este tipo de
legitimación amplia. A eso tienden la mayoría de las disposiciones del mundo moderno: que sea el propio
individuo el que pueda movilizar la tutela de este tipo de derechos. Eso es como primer punto.
Y el segundo punto que quiero tocar en los derechos de incidencia colectiva, es el tema de los usuarios
y consumidores. Obviamente, la norma constitucional nacional da una tutela amplia, pero nosotros en la
Constitución de Tucumán, no tenemos nada sobre usuarios y consumidores y, sin embargo, somos sufridos
usuarios y consumidores, lo hemos vivido con el tema del agua: hemos tenido un alza de la tarifa del 104%;
sumado a esto, hemos vivido la experiencia de las privatizaciones a nivel nacional, el problema de los entes
reguladores.
Ustedes saben que antes del año ’94 no aparecían estos entes reguladores porque a los servicios
públicos en general los prestaba el Estado y nosotros creíamos que por prestarlos el Estado, no teníamos que
controlarlos; realmente no es así. Pero, sin embargo, los entes reguladores que controlan la prestación del
servicio, recién empiezan a aparecer en el año ’94 con la reforma constitucional y con este proceso de
privatización y de modernización del Estado que nos han hecho creer.
Pero, ¿cuál es el problema básico que es importante que sea atendido por los convencionales en esta
reforma? Estos entes reguladores aparecen diseminados, algunos creados por ley, otros han aparecido -como
la Comisión Nacional de Telecomunicaciones- en virtud de un decreto, con unas no muy claras atribuciones y
con un dato muy importante: estos entes no sólo hacen el seguimiento, el control del servicio, sino que
también hacen las reglamentaciones; o sea que también juzgan y aplican penas. Estos entes tienen, casi
diríamos, una suma de poder público, si estuviéramos hablando de un Estado; por eso es fundamental que
estos entes representen a los usuarios y a los consumidores.
Nos parece importante que -sin entrar en detallismos-, la norma constitucional provincial prevea que en
las privatizaciones que se hagan de servicios públicos en la Provincia, estos entes reguladores cumplan una
serie de pautas: la primera es el tema de la designación; es decir que sea una designación donde participen
dos órganos, por lo menos, del Estado, como es el Poder Ejecutivo y también la Legislatura; la segunda pauta
es la especialidad técnica, o sea que las personas que ingresen a esos entes reguladores sean idóneas; la
tercera, que fue motivo acá en Tucumán de una acción judicial, es que en esos entes reguladores estén
representados los usuarios y consumidores -no importa que no sean técnicos, pues tienen suficiente sentido
común ya que son los que están recibiendo los servicios- para que también tengan voz y voto dentro de este
organismo.
Otro tema a tener en cuenta, es la duración del mandato que van a tener estos individuos en el ente
regulador. Generalmente, lo que se busca es alejar al controlante del controlado, de manera tal que estén en
forma inamovible o con un plazo de duración de tiempo lo suficientemente prolongado como para evitar que
estén pensando: se me termina ahora el tiempo de mi mandato en este ente regulador, y voy a tener que
arreglar con el Gobierno o con la empresa que controlo. Lo ideal es en este punto que el mandato sea lo
suficientemente largo o inamovible, mientras dure el fiel desempeño de sus funciones, para procurar alejarlo
del controlado.
Otro punto a tener en cuenta en la reforma es prever las audiencias públicas. Este tema no está previsto,
salvo en algunas regulaciones particulares, como por ejemplo, en lo que ocurre con el ENRE, Ente Regulador
de Energía, que sí tiene previsto las audiencias públicas. Estas audiencias hacen al debido proceso; es decir,
que se prevea que toda la legislación que vaya a tener en cuenta las privatizaciones, tengan que prever en las
regulaciones las audiencias públicas.
Otro punto que me parece fundamental, es que no haya abocaciones, como existe en este momento, es
decir que no pueda venir el Poder Ejecutivo y decirle a este Ente: venga para acá y decirle vamos a revisar
algunas de las decisiones, cosa que ha ocurrido con la Comisión Nacional de Comunicaciones, que fue multada
por el Poder Ejecutivo, como un modo de presión.Y que las resoluciones que tomen estos entes reguladores
sean susceptibles de una amplia revisión judicial, que asegure que los particulares vamos a tener realmente
una defensa de nuestros derechos, si no estamos de acuerdo con lo que resuelvan estos entes reguladores.
Señores, la cosa no puede terminar con carácter decisivo en las resoluciones administrativas del Ente,
sino un control judicial suficiente para usuarios y consumidores. Y la otra es que debe dejarse de lado, al igual
que Estados Unidos, estos recursos de alzada contra las resoluciones del ente regulador. Se tiene que terminar
porque no se debe manejar dentro del sistema de la Administración, como ocurre dentro del sistema constitucional
europeo, sino que el control debe ser judicial.
Pienso que estas son pautas mínimas que deben informar al contribuyente, de forma tal que votemos
marcos reguladores y leyes de privatización, contratos de concesión de servicios, no le ocasionen a la Provincia
y fundamentalmente a usuarios y consumidores los graves perjuicios que nos están produciendo, como por
ejemplo el distracto por la rescisión contractual de Aguas del Aconquija.
Esto pienso que ya debe estar previsto en el texto de la Constitución. Esto en el punto de lo queme
parece como una instancia superadora en los derechos de incidencia colectiva.
Y unas breves palabras sobre el tema de las emergencias, que es un tema que nos inquieta, no solamente
a los estudiosos del Derecho Constitucional, sino a los ciudadanos, a los políticos y a la gente en general. Esto
no es una disquisición académica; cuando yo hablo de la emergencia estoy hablando de lo que puede ser el
límite entre el estado de derecho y la quiebra del sistema institucional. Desde que nacemos nos han dicho que
estamos en emergencia; el año pasado el gobernador nos asustó con el proyecto de ley de emergencia;
prácticamente quedábamos todos sometidos a una emergencia de tal magnitud que los derechos adquiridos no
eran tales y realmente la merma de las retribuciones de los empleados públicos era increíble. El sistema de
contratación del Estado realmente no lo podemos creer. El sistema de retiro voluntario era una aventura fatal,
que nos iba a costar más de lo que podía costarnos si seguían trabajando. Estábamos francamente asustados
con el tema de la emergencia. Si cuando nos dicen emergencia nos están hablando de una situación grave, de
crisis, que es súbito, colectivo, imprevisto, que requiere soluciones que no están en el ordenamiento jurídico
positivo. Porque si me sacan estas nuevas leyes de emergencia es porque las normas que existen ahora no me
alcanzan, tengo que sancionar una nueva. Y ya ocurrió una propuesta de emergencia en Tucumán, que fuera
denominada: “emergencia I, emergencia II,..” ya con número romanos aparece la emergencia y yo les dije
súbita, colectiva, imprevista y también le digo que es transitoria, porque si la emergencia no es transitoria ya
es una patología y si es una patología, no está diciendo que el cuerpo social esta enfermo, el estado provincia
está enfermo. Entonces, ¿cuál es la solución?, ¿para qué tenemos un texto constitucional si no puede curar
una patología?
Cuando me fijo en esta ley, aparece sancionada hasta el ’97; después la prorrogan 98, después de nuevo
a fines del ’98, después hasta el 99; siguen prorrogándola 3 veces en el ’99 y la última 31 de diciembre de
2003. Parece que esta emergencia no termina nunca y no era tan transitoria como nos parecía.
Si yo les digo a ustedes que la única emergencia atendible es la de la sociedad y la del Estado, no la de
los políticos o no la emergencia generada por omisión, por incumplimiento, por imprevisión, por ineficacia de
los operadores políticos, realmente ustedes me van a decir “esta o es emergencia”. Entonces me parece
fundamental que en el texto provincial se prevea una norma que establezca ciertos estándares de las situaciones
de emergencia: ¿quién es el organismo competente para declarar la emergencia, quién es el organismo que va
a ejecutar las medidas de emergencia? Y un tema fundamental: cómo se va a controlar la emergencia.
Otro punto que durante la emergencia no cede la responsabilidad de los operadores políticos. Esto es
fundamental. Si yo le pido responsabilidad a quienes ejecutan estas normas de emergencia, ustedes van a ver
cómo la enfermedad se cura, no va a haber más emergencia o se van a cuidar muy bien de que la emergencia
sea efectiva.
Hay dos sistemas en el mundo para regular la emergencia. Hay sistemas constitucionales que ponen
todos los supuestos previsibles o imprevisibles sobre emergencia; incluso con una cláusula de tipo más
general porque el legislador constituyente no puede prever todo; pero este es un modo, una intención del
constituyente de encauzar, de lograr que las situaciones de crisis estén dentro de la Constitución.
Y esto es fundamental porque la Constitución, como dice la jurisprudencia de Estados Unidos, fue
pensada no sólo para los tiempos de normalidad sino esencialmente para los tiempos de crisis. Fíjense que las
grandes constituciones han nacido después de profundas crisis. Entonces, el texto constitucional está para
eso. No podemos pensar que la emergencia es supra constitucional porque si no, admitimos todo.
Entonces este modo de buscar acotarla es el ejemplo que tiene la constitución español que regula los
distintos estados de excepción de acuerdo a su gravedad. Hay causados por causas naturales, como pueden ser
los terremotos, maremotos o cualquier causa natural que produzca una profunda crisis. Están los desórdenes
de tipo doméstico internos; por ejemplo, la crisis económica, la crisis política y por últimos las grandes crisis
que ya son las que suponen la intervención militar; es decir, cuando hay guerra.
Y para estos 3 tipos de estados de excepción también va procurando atribuir competencias distintas
más o menos intensas a determinados órganos y siempre controlado. Es decir, que yo sepa que en la emergencia
hay una mayor asunción de facultades, por ejemplo para el órgano ejecutivo, pero también mayores controles
para esa asunción de mayores competencias por parte del Ejecutivo y a su vez que no decline nunca el control
judicial. Incluso con algo que acá en la Argentina no hay control. Acá en la Argentina nunca se verifica la
declaración de la emergencia; es decir, el mérito, la oportunidad o la conveniencia en la declaración de la
emergencia, cosa que el Tribunal Constitucional español sí ha hecho. Es decir, hace también un control de la
declaración de la emergencia. Y eso es fundamental, realmente la emergencia es cierta o se debe a lo que
usted dice, un incumplimiento por parte del Gobierno. Entonces, esta norma que les estoy diciendo con
parámetros no existe a Nivel Nacional. Todo lo demás, fue creado por la jurisprudencia de nuestra Corte para
que ustedes vean lo importante, la primera creación imprudencial de la Corte avalando las emergencia, fue la
convalidó los gobiernos nefastos. Fíjense, lo grave que es la doctrina de la emergencia en el aspecto político,
fue la doctrina de la Corte la que convalidó los gobiernos de facto, y después esta doctrina de la Corte
convalidó emergencias económicas, políticas, sociales, tenemos de todos los gustos, tenemos emergencias
locativas, previsionales, no terminan nunca de enumerarse los supuestos de emergencias; por eso me parece
que es importante que el legislador constituyente de Tucumán prevea en una norma los estándares posibles de
situaciones de emergencia, que diga quién es el órgano competente para declararla con una mayoría calificada,
quién lo va a ejecutar, cómo se va a hacer el control puntualmente, y un punto para la responsabilidad que
tengan los gobernantes para declarar la emergencia.
Señores, hay mucho que caminar en este tema, es un tema riquísimo, que da para mucho más pero les
quiero decir algo: Nicolás Repeto en 1933 estaba dando un discurso en su partido donde le planteaban de que
había que cambiar las tácticas partidarias, hacerlas más drásticas. Entonces él dijo algo muy cierto, si ustedes
me dicen que cambie de tácticas me tienen que demostrar que las nuevas tácticas son claras, son inteligibles,
son eficaces porque sino yo me quedo con lo que he probado hasta ahora. Entonces, digo señores, si a
nosotros nos quieren llevar a una reforma Constitucional que nos prueben que no es para dar mayores puestos
de trabajos a los políticos sino que nos prueben que es para el beneficio de la comunidad.
Hoy estas
pautas que he dado muy brevemente sobre el tema del medio ambiente, sobre los usuarios y consumidores y
sobre el tema de la emergencia, son temas que tendrán que estar, tendrán que debatirse y nos tendrán que
demostrar a nosotros que esos temas son los que interesan en la reforma, porque sino los señores no van a
contar con nuestro consenso; y ustedes saben que una norma que no cuenta con el consenso, que es la norma
de convivencia básica, desgraciadamente va a terminar muriendo, va a ser una frustración y va a ser un sueño
irrealizable del que le estaba hablando al principio.
Así que señores, los convoco a repensar en estos temas y a meditar e iniciar un alto debate que no nos
lleve, que nosotros vayamos convencidos de que hay que reformar la Constitución pero por los temas puntuales
que hemos visto acá y no por los temas que interesan a la clase política. Muchas gracias
Comentario de la Legisladora Nora Vazquez de Argiro
Quizás, el que me anunció se le olvido la parte más importante de mi currículum para hablar de los
derechos de la mujer y es que soy esposa y madre de cuatro hijos varones, y que dos de ellos estudian derecho
y uno de ellos es presidente de la Federación Universitaria de Tucumán, quizás sea lo más duro de todo esto.
Cuatrocientos años antes de Cristo, en un país llamado Grecia, un señor llamado Aristófanes escribió
una obra de teatro que se llama “Lisístrata”. Por suerte, algún trasnochado director de teatro de Buenos Aires
hace unos años atrás decidió realizar nuevamente la obra y ahí comprendí -por los comentarios de los diariosla actualidad que tenía la misma e, interesada, me puse a leerla.
Lisístrata es una mujer que canaliza el malestar que había entre todas las mujeres griegas. La obra se
refiere, precisamente, al hecho que los hombres decidían las políticas de Grecia y muchas de las que tomaban
terminaban en una guerra; claro, lo malo de esto era que estos hombres se iban a las guerras y las mujeres
tenían que ver qué les deban de comer a sus hijos, de qué vivían, ya que estaban solas. Entonces, un buen día,
harta de este tema, Lisístrata cita a las mujeres para que vayan y tomen el tesoro de la acrópolis y deciden que
quieren participar también para ver cómo se va a gastar el dinero del tesoro. Por supuesto que, como ustedes
podrán imaginarse, inmediatamente partió una comisión de hombres a echar a las “locas” de la acrópolis -
también se llamó “locas” a algunas señoras que en Plaza de Mayo empezaron a no conformarse con el “por
algo será”-.
Un clarividente hombre que fue a echar a estas “locas” -me refiero a la obra-, propuso que para hacerlas
salir, ya que no querían, había que prender fuego en el lugar.
Y a esta idea clarividente se la llevó a cabo, siglos después, precisamente en un día con unas obreras
que también se atrincheraron en una fábrica defendiendo sus derechos, hecho que dio origen al “Día Internacional
de la Mujer”, cosa que en Tucumán ahora podemos “festejar” no concurriendo a trabajar, lo cual me parece un
horror.
Pero, volviendo a la historia de la obra, cuando fue esta delegación de señores a echar a las mujeres de
la acrópolis, Lisístrata quiere explicarles lo que sucede y para ello usa una terminología relacionada con lo que
ella conoce, vinculada al tema de los hilados y demás. Entonces, un señor le contesta: “mujer, cómo atreves a
comparar tus ocupaciones -de las lanas, del hilado y demás- con las cosas de la política y de la economía”.
Y hoy no estamos muy lejos de esto y, si no, fíjense en la composición de las Comisiones de la Legislatura,
por ejemplo, generalmente, las mujeres van a esas Comisiones de Salud, de Educación y de Ecología en el
mejor de los casos, pero no se atreven a entrar en las Comisiones de Hacienda, ni de Obras Públicas, por
ejemplo. Entonces, esta mujer termina diciéndole a estos señores que mucho tendrían que aprender los
hombres de ella cuando trabajan con estas lanas que van cargando, separando “las impurezas” -entre comillas, separando los pelotones de lana que se hacen cómo se debiera separar a los que se “apelotonan” alrededor
de los cargos y que entonces, purificando cada hebra que viene de cada sector y uniendo todos los sectores
quizás se pueda tejer un buen manto para el pueblo, eso dice Lisístrata, Aristófanes, 400 años antes de Cristo.
Pero, por supuesto, nuestra Constitución Provincial dice en el artículo 35, inciso 7º, a que todos somos
iguales, con lo cual ya nos podemos quedar muy tranquilos. ¿Nos podemos quedar tranquilos? Esta obra de
teatro que les he contado en esencia está planteando la otra mirada, la mirada que no siempre se toma en
cuenta, la mirada de la otra mitad o de la mitad más un poco porque generalmente somos mayoría y que es la
mirada conpletadora porque tenemos diferencias que nos hacen ver la realidad desde otra perspectiva.
Sin embargo, vamos a ver cómo es esta realidad; años atrás yo era estudiante de medicina, y elegíamos
por promedio la posibilidad de entrar en lo que según ustedes habrán escuchado alguna vez hablar del
practicantado en los hospitales, es decir, elegíamos por promedio, primero los que teníamos mayor promedio
y los lugares que iban quedando eran para los que tenían menores promedios. Yo estaba bastante bien
posicionada para elegir, tenía el cuarto mejor promedio, entonces elegí una guardia del hospital Padilla.
Rápidamente, se me hizo saber por parte de los que integraban esa guardia que era mejor que me fuera porque
ese era un hospital de hombres, que nunca habían tenido mujeres en la guardia y que nos les interesaba
tenerlas. Como ustedes ven soy Jefa de un servicio del Hospital Padilla, no me fui, me quedé. Pasaron muchos
años y después en un determinado momento tomé lo que para mi era un desafio: ser jefe del consultorio
externo del hospital Padilla, y entonces uno encontraba que ese Hospital pese a que era mixto, pese que el
57% de las personas que consultaban en el hospital eran mujeres, éste seguía programado como para hombres,
la sala tenía muchas camas para hombres, los servicios que atendían específicamente a la patología del sexo
masculino eran mucho más sobredimensionados, y uno se encontraba que con un 57% de mujeres que consultaban
en ese Hospital sólo había cuatro ginecólogos. A partir de ahí la lucha fue conseguir que ese servicio creciera
cosa que hice después de varios años. Hoy en día, por supuesto era imposible pensar en acciones de prevención,
en consultas preventivas, en análisis de papanicolau y demás con cuatro ginecólogos atendiendo esa cantidad
enorme de gente. Eso se ha conseguido desde un punto de vista legislativo. Hemos presentado hace poco un
proyecto que tiene que ver con la salud integral de la mujer. La primera reacción de los caballeros fue decir:
y cuándo se viene la ley de la salud integral para el hombre. Entonces, yo quiero explicar por que tiene que
haber leyes especiales que protejan esto. En primer lugar, lo que significa atender el sector materno infantil
en salud, por ejemplo, significa atender al 70% de la población. En segundo lugar, está claro, eso se ha
demostrado, que la mujer es la transmisora de la cultura, sino, lean un libro espectacular de Octavio Paz, ese
mejicano genial, que se llama: “Las Trampas de la Fe. Y, en tercer lugar, y que es mucho más importante, que
nos guste o no nos guste, las mujeres somos las depositarias de dos procesos fundamentales para la especie
humana. Y como yo les digo a mis alumnos, estudiantes de Medicina, en estos tiempos estamos muy interesados
en conservar nuestra especie. Entonces, yo creo que nos guste o no, llevamos 9 meses en nuestro vientre a los
seres que integran esta especie humana; nos guste o no, la mamá lo amamanta después, lo cuida al bebé y
necesitan muchas de ellas el proceso éste que se llama de crecimiento, desarrollo del niño. Estos dos procesos
son altamente vulnerables por los problemas socioeconómicos que tienen los pueblos. Y si lo primero que
hacemos es declarar que estamos en emergencia -como dijo la doctora, que por supuesto comparto absolutamente
y así lo he defendido con la ley del SIPROSA, en la emergencia la mayor parte de las veces es la imprevisión,
la impericia, la incapacidad de los gobernantes para planificar correctamente. Entonces, estos procesos son
altamente vulnerables por los problemas socioeconómicos.
Por estas razones, hay que hacer leyes que realmente protejan a este sector de la población en especial,
porque la crisis económica es para todos, pero un niño que no come nunca más va a tener ningún otro
derecho, porque la lesión es irreparable. Eso es todo lo que quería decirles. Muchas gracias.
Comentario del Sr. Sebastian Aguirre
En primer lugar, buenos días. Yo vengo acá como estudiante y también como un joven que se inicia en
la investigación, especialmente referido al Derecho Público, al Derecho Constitucional. He estado en todos los
paneles y me gustaría, antes de comenzar a desarrollar mi tema, que tiene que ver con los Nuevos Derechos,
dar mi visión a partir de esa visión que he tenido y que en todos los paneles se ha hecho hincapié de que
realmente Tucumán -y es una valoración personal- tiene una Constitución que, la verdad, es muy mala, a mi
criterio. Ha quedado claro con todo el tema de la división de poderes ficticia que había diseñado y que si esto
se hubiese llevado en la práctica sería perverso para la gente. Ha quedado claro que ha sido diseñada para el
Partido que ganaba. De manera que la apreciación que tengo es que esta Constitución debe cambiarse, debe
traerse un buen sistema. También percibo, no solamente por la exposición sino por mi vida acá en Tucumán,
realmente la crisis esta en todo el país, pero la crisis aquí se asentúa mucho porque se la ve en la calle, en lo
moral, no solamente lo instititucional que sería el debate acá Constitucional, sino básicamente moral, mi
apreciación es que si se habla de cambio constitucional ojalá pudiera darse en la sociedad al mismo tiempo un
cambio de actitud espiritual y moral, me parece que es fundamental.
La segunda conclusión a la que quiero y voy a llegar a partir del análisis que voy a hacer del tema éste,
de los nuevos derechos, es que en la edad actual del Derecho Constitucional de los sistemas que existen, de lo
que se puede hacer, si se hace una reforma se puede ver, se puede analizar como funcionan algunas cosas en
otros sistemas locales incluso, trayéndolos de la Nación. Hay una nueva edad del Derecho Constitucional que
se caracteriza ya no por la integración de derechos solamente. La doctora Fontán decía de la fuerza normativa
de la Constitución; es que la Constitución es directamente exigible, ya no basta declarar el derecho y que
quede ahí hasta que se lo reglamente o se vea la manera de ponerlo en funcionamiento. La mejor edad del
derecho constitucional que es a fines del siglo pasado, y este siglo XXI, que Tucumán sería bueno que lo
recepte, es la edad de la garantías y esto lo voy a recalcar al final, la doctora algo habló de las sanciones
constitucionales que están en la Constitución, pero me parece que el tema de la edad de las garantías lo
excede, me parece que hay otros mecanismos que la misma Constitución puede traer que son importantes. Esa
es la conclusión un poco a la que voy a tratar de llegar. Lo que quiero decir es que ustedes han notado que se
habla mucho de los derechos que existen y la vigencia es prácticamente nula en cuanto a los buenos deseos
que trae la Constitución; ese 15% que la doctora señalaba que quedaba después de describir el orden de decir:
estos son los ideales, esta es la posta que tomo como joven, porque me parece que hay que trasmitir eso
todavía, ideales y tranquilidad o confianza para el caso mío por ser joven, de ustedes que están acá confiando
de que el futuro en cualquier momento pueda comenzar y si en el futuro la Constitución trata de plasmar, es
decir, que todos sigamos con trabajo y un montón de cosas lindas de un futuro que nunca comienza, que
siempre está y que vamos a la calle y no existe. De manera que, la conclusión es que si se reforma vamos a
poner un nuevo derecho, vamos a ser generosos, pero el tema es que pongamos sistemas para hacerlos
efectivos en sus derechos.
He encontrado a través del estudio y la investigación, algunos bloques de derechos que aparecen en
sistemas constitucionales modernos del Siglo XXI. Esos bloques constitucionales son varios, el primero de
todos y el que aparece más visible, el que todos conocemos, -el que habló la doctora- derecho y ciencia
colectiva, ella se refería específicamente a la cuestión medio ambiental y a la cuestión de usuarios y
consumidores. Para agregar un poquito más, el tema de medio ambiente excede la primera percepción del
tema que es lo ecológico, la relación armónica del hombre con la flora y fauna, el suelo. En la cuestión medio
ambiental, mi criterio y si la Constitución de Tucumán puede ser generosa en poner pautas, está también la
cuestión paisajístico-turística que algo habló el doctor Garzón el otro día, está la cuestión arqueológica,
arquitectónica de la ciudad, me parece que a través de directivas que dé la Constitución se podrá preservar
todo el patrimonio cultural de Tucumán, que es ciudad histórica pero que está bastante desprotegido: edificios
históricos, el tema de los menhires en Tafí que ha sufrido la agresión del hombre. Me parece que el medio
ambiente abarca todo eso.
En este bloque de los llamados derechos de tercera generación está lo relativo a discriminación:
acciones que contemple la constitución, o medios o mecanismos para que no se dé discriminación.
La legisladora habló recién del tema de la mujer. Puede parecer también como muy importante que en
el tema de los partidos políticos, que es fundamental el tema de la denominada discriminación inversa:
sistema de acción positiva para que pueda una porción de los candidatos que se ofrezcan al electorado sean
mujeres. Me parece que eso es fundamental. Ese es un mecanismo que puede estar en la Constitución para
hacer efectivo eso que trataba de resaltar la legisladora que es el tema de la igualdad real de oportunidades.
También en estos derechos -al menos Morello lo dice- el tema de la lucha contra la corrupción. No he
podido encontrar la figura del amparo contra la corrupción, pero sería una vía en esta caso procesal, apta para
pedir que este tema de la corrupción tenga algún punto de partida más fuerte para que el ciudadano, la gente,
pueda protegerse.
Hay otro bloque de derechos que me parece que son una regeneración o un mejoramiento de aquellos
derechos que conocemos nosotros como de primera generación que eran los civiles y políticos, básicamente,
entre los políticos, el tema de la participación política de elegir y ser elegidos.
En la Legislación está que los sistemas constitucionales hoy contemplan un mejoramiento de esos
derechos a la participación en el proceso político o a la participación en la toma de decisiones públicas
cuando las constituciones traen el mecanismo por los cuales la gente puede estar en esa toma de cisión.
La constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires trae la audiencia pública como la forma de que
la gente, la Legislatura, pueda participación y dar su opinión respecto de temas de interés general.
También la constitución nacional trae el tema de la iniciativa legislativa que con la firma de una
porción del padrón electoral se puede poner en movimiento el proceso de generación de una ley que interese
a esa gente, siendo obligatorio para la Legislatura tratarlo. Se puede poner en la Constitución la iniciativa
legislativa con un buen formato para que no solamente se puedan iniciar las leyes que tengan tratamiento
obligatorio el tema, sino que además se pueda modificar una ley y también contemple en el mismo sistema
que se pueda derogar una ley.
Siguiendo este orden está el tema del referéndum o consulta popular vinculante obligatoria, en donde
la ley sale directamente por la opinión de la gente, por el voto de la gente.
Está también la consulta popular no vinculante que se ve cuál es la manifestación de voluntad del
electorado.
Quiero avanzar rápido para que el tiempo me alcance. El otro día vino un ciudadano común que le
gustaba mucho que en la Constitución esté, lo que también está en otro sistema, la Constitución de la Nación
no podía tener, el tema de la revocatoria popular del mandato de un funcionario público. Es una figura muy
interesante. Aquí en Tucumán, si la Constitución como se ha dicho acá, es un programa a futuro, si no está
previsto para el corto plazo, sino que es un programa hacia adelante, me parece en este siglo XXI esperemos
a mi criterio que la sociedad tucumana madure mucho más, mejore y pueda contar con muchos mecanismos
en donde la revocatoria de la gente que se ha desempeñado mal en la función pública pueda ser una realidad
y se pueda revocar ese mandato.
Me parece que en lo que hace a los nuevos derechos a la participación en los procesos políticos, sería
importante que si hay una reforma se los discuta porque les sirven a la gente.
Hay un nuevo capítulo de derechos que tienen una característica unificadora y a mí me parece que es
necesario mencionarlos. El tema de la solidaridad al que se hacía referencia cuando se hablaba de la cuestión
de la incidencia de los derechos colectivos es el general, pero aparecen situaciones en donde sectores
determinados de la población, ante necesidades especiales, precisan un reconocimiento constitucional y, en
el caso de buenos sistemas constitucionales, se fijan pautas orientadoras para políticas especiales.
Con respecto al tema de los indígenas, he tenido la oportunidad de participar en la reforma de la
Constitución Salteña en el año ’98 y hubo una gran participación popular: se presentaron muchos proyectos
para que la comisión constituyente los trate en comisión y el más destacado de todos los temas -lo menciono
en un artículo que se publicó en la revista del centro de estudiantes- fue la cuestión de los indígenas, que fue
fundamental.
Salta tiene una problemática en torno de este tema; Tucumán no es de la misma entidad pero la
comunidad indígena en nuestra Provincia entra en este problema y sería bueno que esto esté establecido en
la Constitución.
La Constitución de Tucumán que está vigente -me gustaría recalcarlo ahora que lo recuerdo porque lo
dijo el doctor Iriarte y me parece interesante- se remite a los derechos que declara la Constitución Nacional en
la parte dogmática, lo cual es bastante obvio porque los derechos de la Nación rigen en todo el país; es decir
que los sistemas locales constitucionales no podrían avanzar contra lo que diga la Constitución Nacional, pero
sirve a los sistemas locales para que las constituciones amplíen lo que la Constitución Nacional pone como
piso mínimo.
Si la Constitución de la Nación hoy reconoce el derecho al medio ambiente y a un montón de temas, lo
que pueden hacer muy bien los sistemas locales es ser más generosos; esa es la posibilidad del sistema
federal. Tucumán puede mejorar en todo lo que esté discutido, no muy claro o polémico en la Nación y me
parece que eso es fundamental. La parte de nuevos derechos de la Constitución Tucumana se puede mejorar
bastante.
En el caso de los indígenas está bastante claro porque la Nación dice que: “podrán ejercer
concurrentemente las provincias las atribuciones que la Constitución pone en la Nación”; esto es, reconocimiento
de personería, entrega de las tierras que tradicionalmente habitan y de otras, si no son suficientes las que
tienen. Aparece muy claro que la Constitución en Tucumán podría ser más generosa en este tema y en todos
los otros.
Hablando también de los nuevos derechos, pienso que el tema de internet es fundamental porque si la
Constitución va a ser para el futuro, el tema de internet tiene que estar. Yo lo vinculaba con los derechos de
segunda generación cuando se reconocían aquellos derechos económicos, sociales y culturales que aparecían
en algunos sistemas. En Tucumán se habla de política educativa, de ciencia y tecnología, y me parece que hoy
internet representa el acceso a una gran fuente de información del mundo en donde la igualdad de posibilidades
es real si todos acceden, es decir si hoy se pone en práctica una política especial en donde se permita a los
chicos prepararse en este tema, y en este caso me interesa mucho que en las escuelas públicas aparezca de
alguna forma contemplada esta situación, porque no es lo mismo un chico de un colegio privado de la Capital
que tiene la posibilidad de esa información, que chicos de escuelas del interior que, con la posibilidad de
Internet, si bien no igualamos las posibilidades de progreso y mejoras, me parece que es un buen comienzo
diseñar una política especial, que contemple la posibilidad de Internet en las escuelas públicas para que los
chicos accedan a esa fuente, como una directiva para el Poder constituido, Ejecutivo y Legislativo, tomen una
medida al respecto; me parece que es muy importante y urgente.
Otra línea que me parece fundamental en este bloque que yo les decía antes, es lo que aparece desde un
punto de vista más general en el sistema de la Nación, que ha traído la fractura del Poder en más esquemas
que los tres tradicionales. He visto: Ministerio Público, Defensor del Pueblo, Consejo de la Magistratura,
Jurado de Enjuiciamiento, pero también algo muy importante, que es el tema de las asociaciones. En la
fractura del Poder, la posibilidad de que intervengan en los procesos de tomas de decisión; la gente agrupándose
en torno a una asociación aparece como que se acerca la brecha que existe entre la gente y el Poder. Es lo que
denominamos las organizaciones no gubernamentales o asociaciones intermedias y que me parece que tendrían
que estar contempladas en la reforma.
Porque, por ejemplo, en la Constitución de la Nación aparece claro que las asociaciones son muy
importante en la tutela del medio ambiente y en todo derecho de incidencia colectiva. Le da legitimación que
ellas participen en el proceso de las tomas de decisiones.
Los mismos partidos políticos. La Constitución autónoma de la ciudad de Buenos Aires tiene una buena
cláusula sobre partidos políticos y es la manifestación del derecho de asociación para estar presente en la vida
política y social. De forma que esta cuestión del derecho de asociación, como un nuevo derecho para la gente,
que aparezca nítido, me parece fundamental.
El último bloque, la doctora Fontán hacía alusión al amparo colectivo. Yo lo ubicaba como una nueva
forma que asumen aquellos derechos que nosotros hemos conocido como de primera generación, en donde
aparece el derecho de peticionar a las autoridades.
En las Constituciones y sistemas nuevos, aparece la posibilidad de participar en los procesos judiciales
o en el sentido de ejecución del Derecho, ya no a la gente individual, ya la petición no es individual, aparece
el derecho de peticionar a las autoridades como un verdadero sistema de acciones.
El amparo individual, que es nuevo en los sistemas constitucionales, al menos en el orden del Derecho
Argentino; el amparo colectivo, el “hábeas data”, el “hábeas corpus”. Tucumán tiene también el amparo del
“hábeas corpus” nada más. Podría tener todos esos institutos y algo más si quiere ser generosa, con la
posibilidad de mejorar lo que aparece como de múltiple interpretación, como decía la doctora, que se
interpreta de distintas maneras, muchas veces en contra del afectado, que tiene derechos pero que no le
reconocen.
Tucumán podría ser más generosa. Sobre esto quería hacer referencia a dos cosas: ya mencionó la
doctora que el amparo colectivo, no obstante que la Constitución legitima al afectado a interponer el amparo
colectivo. En Tucumán el Código Procesal, a mi criterio en forma inconstitucional en este aspecto, es muy
buen Código en otros aspectos, tiene que hacer la denuncia ante el Defensor del Pueblo o funcionarios
públicos. Lo que creo es que la Constitución de Tucumán podría ser más generosa y aclarar esta legitimación,
en la misma forma que el Código Procesal Constitucional de Tucumán en cuanto al Amparo en general, no el
colectivo sino todos los amparos: el normativo, hábeas data, fiscal, etcétera, y hábeas corpus, solo que la
fórmula de legitimación que trae, dice que si cualquier persona particularmente interesada, parece un poco
claro pero cuando se trata de un simple habeas corpus a mi me parece que restringe porque el habeas corpus
cualquier persona puede interponerla, el criterio tiene que ser particular, lo que estoy tratando de decir es que
la Convención Constituyente podría tener el aporte de todo lo que se está diciendo y ser claro y evitar luego
que después vayan a discutir los argumentos de uno o de otro que no sean claros. Me parece que desde este
punto de vista se puede mejorar mucho.
Eso era en síntesis lo que quería decir, lo que quería trasmitir un poco son los ideales, me parece que es
todo bastante ideal, que es importante no perder de vista la transmisión de esto, no quedarse en lo que no se
da, en lo que no existe en la realidad, en el muro que existe entre lo que las normas consagran y la verdadera
efectividad. Creo que con lo que hemos dicho acá se habla un poco de idealismo. Esa era mi proposición. Nada
más, muchas gracias.
TEMA:
“REGIÓN Y MUNICIPIO”
Exposición del Dr. Benito Garzon
Señores asistentes: vamos a ingresar en el último tema del desarrollo de este Seminario, que va a
concluir parcialmente porque hay voluntad de seguir con el tratamiento de los muchos otros problemas que no
pudieron tocarse en estas jornadas.
Anticipo que el próximo evento lo va a hacer la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino en
colaboración con la Universidad Nacional de Tucumán. Las dos facultades de Derecho van a seguir con la
búsqueda del debate, de la discusión y, eventualmente, del consenso porque sin estos elementos básicos -lo
vuelvo a repetir, lo dijimos al comienzo de estas charlas- no podemos pretender una constitución que sea una
verdadera renovación del pacto social de los tucumanos en relación con nuevas problemáticas, alternativas y
desafíos de este nuevo milenio que comenzamos a transitar.
El tema regionalización y el tema región en la Constitución que se pretende, que se quiere que se anhela
para Tucumán, si bien es cierto que como posibilidad jurídica tiene un perfil y tiene la necesidad de incorporar
una norma a la cual nos habremos de referir más adelante, está indicada en algo que es fundamental, no desde
el punto de vista jurídico estrictamente, que eso probablemente con una norma o dos normas estaría
concluido. Lo importante del tema región es que se asuma con carácter de sentimiento colectivo de que una
sola provincia no va a resolver sus problemas por razones económicas, políticas y sobre todo por el desequilibrio
de poder que existe en el país que hoy está más centralizado que nunca. Hoy está más deformado nuestro
sistema constitucional y federal. Hoy está demostrándonos que el poder que reside en un solo centro y todo lo
demás es periferia -nosotros parte de la peor de las periferias-. Cuando los constituyente de 1994 en Santa Fe
llevaban el encargo de reformular y reforzar el federalismo y esto fue a través de la Comisión de Federalismo
a la cual asistí como asesor, se plantearon una profunda necesidad de que esto era una de las cosas más
importantes en la reforma de la Constitución Nacional, porque la Constitución de 63-60 que nos vino rigiendo
había logrado una arquitectura del federalismo: las provincias y la Nación; las provincias delegando el poder
y conservando el que no delegaban. Sin embargo, la historia nos había demostrado durante toda la vigencia de
la Constitución, que desde mediados del siglo pasado hasta fines del siglo pasado que este federalismo no
existe; en la realidad no existió. Tuvimos un proceso centralizador, un proceso unitario totalmente contrario a
la letra de la constitución; la letra por un lado y la realidad por la otra: política, económica y social.
Los constituyentes echaron a mano a dos instrumentos fundamentales, que lamentablemente hasta
ahora ha sido cumplido parcialmente y nos encontramos hoy, agosto del 2001, con una absoluta falta de
operatividad de lo que los constituyentes diseñaron para reforzar y reformular el federalismo argentino. Esas
dos normas, realmente claras, sintéticas y precisas fueron cumplidas parcialmente y vamos a decir por qué.
En primer lugar, el artículo 124 nos habla de que es posible la creación de regiones para el desarrollo
económico y social, y de instituir los órganos necesarios para el cumplimiento de sus fines. Así de simple y así
de parca, con un profundo contenido para desarrollar por los operadores políticos de la Constitución, por los
señores senadores, por el Gobernador y por todos los que tienen la responsabilidad del poder y de cumplir con
la Constitución. Pero, a su vez, esta norma está complementada por otra que singularmente sería la única
posibilidad de que se pongan en marcha las regiones y que es lo que se establece en materia de Coparticipación
Federal y de reparto tributario en el país, porque de nada valdría, de nada sería útil la legislación institucional
de la región, si no tiene los medios necesarios para poder llevar adelante su desarrollo económico y social y
poder equilibrar ese tremendo desequilibrio que existe en el país.
Fíjense lo que dice la norma, porque es muy clara. El artículo 75, inciso 2°, dice: “La Coparticipación
Federal dará prioridad a un trato equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional”. A esa masa coparticipable se la reparte dando prioridad a un trato equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
Creo que es imposible no entender que los constituyentes querían que de esa masa coparticipable se
extraigan fondos genuinos de inversión pública para que las regiones puedan instrumentar su desarrollo y,
paralelamente, coherentemente, el propio artículo 75, que habla de las atribuciones del Congreso Nacional, lo
faculta a dictar políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de regiones, de
provincias.
Hay que aceptar que hay desequilibrio, pero también tienen que haber políticas diferenciadas para
tratar de equilibrar las cargas. Este es el mandato constitucional, esto es lo que los constituyentes priorizaron
y que hasta ahora no hemos logrado sino parcialmente, porque si nos fijamos en el mapa de las regiones
actualmente, en el mapa de la Argentina, veremos que se avanzó mucho en el proceso de la regionalización.
Luego de algunos avatares, entre las regiones del NOA y NEA, nueve provincias firmaron el tratado de
integración regional; las provincias de San Luis, San Juan y Mendoza que están en el Gran Cuyo, que ya están
trabajando en forma ordenada para buscar sus metas de desarrollo; la Patagonia, que ha firmado su tratado de
integración desde La Pampa para abajo; y, finalmente, la más importante por su magnitud, la Región Centro,
cuyo tratado lo suscribieron las provincias de Córdoba, Santa fe y Entre Ríos. O sea que el mapa está casi
completo en lo que hace a la regionalización y, tal cual lo dijo el legislador constituyente, son las provincias
las que crean las regiones y no una ley del Poder Central, ni una ley del Congreso de la Nación, no una
regionalización “de arriba” o “por la fuerza”.
Las provincias, como entidades básicas e indestructibles de nuestro sistema federal, son las que crean
las regiones. Pero esto que es un proceso que avanzó en la conciencia de las dirigencias, de los operadores,
todavía no tiene correlato con el sistema de Coparticipación. Y hoy nos encontramos, lamentablemente, -y lo
tenemos que decir con todas las palabras-, ante un intento de sancionar una ley de Coparticipación Federal
que es lo contrario del mandato constitucional, porque aquí se lo estudió en la Federación Económica, lo
debatimos acá y llegamos a la absoluta comprobación de que el proyecto que presentó el senador Ortega en el
Senado de la Nación, cuya autoría intelectual es de un economista Zapata, ex funcionario de Cavallo, es más
de lo mismo, es un pacto fiscal disfrazado, no toma ningún fondo genuino de inversión pública en obras de
infraestructua, que es lo que está requiriendo las regiones, sino que simplemente extrae un fondo para hacer
lo que se llama una especie de previsión anticíclica, que haya desequilibrios en las provincias con ese fondo
se las ayuda a las provincias. Pero, por sobre todas las cosas, poner en caja la disciplina fiscal en las provincias.
Esa es la finalidad de la ley que propone Zapata y compañía. Y que este gobierno de De la Rúa lo ha
visto con enorme simpatía y ha repartido a los gobiernos una especie de clon de ese proyecto de Ortega y que
lo quiere implementar y hacer sancionar, en contrapartida con toda la directriz constitucional.
En cuanto a los otros proyectos que hay, en uno de los que he trabajado yo, con el economista Figueroa,
presentado en el Congreso, tiene estado parlamentario. En esencia, les diría que significa, de esa masa
coparticipable, extraer fondos de inversión públicos genuinos para obras de infraestructura, pero no para ser
gestionados, diligenciados y aplicados por las Provincias o por la Nación, sino por órganos regionales. Esa es
la arquitectura, las vigas maestras de una Ley de Coparticipación Federal que cumpla con el mandato
constitucional, porque las regiones por sí solas si no tienen el apoyo genuino de inversión pública para obras
de infraestructura y desarrollo social productivo, no va a poder hacer más de lo que ha hecho hasta ahora,
unirse, tratar temas pequeños, temas comunes, pero no entrar por la variante del desarrollo que exige obras de
infraestructura. Y les doy un solo ejemplo y efectivamente sería muy interesante poder haberles mostrado lo
que es esto en el mapa, pero no nos pudieron poner los equipos para pasar las transparencias.
Pero les voy a pedir un pequeño esfuerzo de imaginación para que traten de tener en la mente de qué
se trata el tema. Para el NOA es fundamental la comunicación bioceánica que pueda llevar desde los puertos
del Pacífico al Atlántico, en un corredor horizontal que ya tiene diagramación en el transporte multimodal:
Arica, Iquique, Antofagasta, Güemes, Barranqueras, hidrovía, los empalmes con las carretera brasileñas que
llevan a San Pablo, la posibilidad de incorporar en una línea vertical con Santa Cruz de la Sierra y todo el NOA
unido prácticamente por sistemas que en este momento hay un solo corredor NOA-NEA, que es la ruta 16, que
va de Lubreras a Resistencia; no hay nada más que echar mano a ese mapa mental para que ustedes para que
ustedes tengan en cuenta que sin ese corredor bioceánico no podríamos jamás entrar al MERCOSUR ni a
comercializar con Europa o el este asiático.
¿Qué pasa con la región centro? ¿Por qué la región centro se creó con tanta potencia el año pasado? Los
gobernadores se dieron cuenta de que también ellos tienen la necesidad de tener un corredor bioceánico que
no responda, por supuesto, al eje centralista de Buenos Aires. Entonces, en una línea muy horizontal, tenemos:
Porto Alegre, Entre Ríos, Santa Fe, Córdoba, San Juan, Puerto Coquimbo, Chile. Se firmo el acta de adhesión de
ese corredor horizontal Atlántico-Pacífico a través de una línea inferior a la del NOA-NEA. Entonces, estos
emprendimientos requieren forzosamente de una inversión pública que únicamente pueden salir de la ley de
Coparticipación Federal, no hay otro modo, no hay otro recurso; y el gobierno quiere aplicar esto a la disciplina
fiscal y a cumplir con los acreedores internacionales y con el sistema de seguridad social. Realmente es
absurdo creer que haya hombres del Interior, senadores, diputados que puedan sancionar una ley que nos
exceda y nos corte las posibilidades de desarrollo autonómico a través de una estrategia que esta muy clara,
de poder romper el cerco geopolítico del puerto de Buenos Aires a través de otro eje de comunicación, a través
del desarrollo de otras, para lo cual, evidentemente la infraestructura es lo esencial. Esto es el tema actual de
la regionalización.
¿Cómo podríamos incorporar nosotros en una reforma Constitucional esta temática? Me voy a referir a
esa voluntad previa, a esa conciencia regional que se manifiesta siempre como algo liminal, espiritual, en el
Preámbulo de la Constitución. El Preámbulo de la Constitución que nos habla hoy en día de que ha sido el
programa de la Constitución de 1853-1860, reflejado en el Preámbulo. Por eso nosotros en 1990, en esa
Convención que sancionó la actual Constitución, que no nos dejaron discutir, que no nos dejaron debatir y que
nos tuvimos que retirar, ya habíamos programado -y esto lo extraje de mis archivos- toda la parte dogmática,
que era el proyecto que llevábamos nosotros a esa Convención Constituyente y en ese momento decíamos en
el Preámbulo propuesto por nosotros:
“Nosotros, representantes del pueblo de Tucumán, reunidos en Convención Constituyente y en
cumplimiento fiel de su mandato:
Sostenemos: La eminencia y dignidad de la persona humana, anterior y superior al Estado, como fin
supremo de la sociedad política.
Creemos: En la igualdad de todos los hombres ante la ley, la primacía de la familia como célula fundamental,
el derecho inalienable de todos los habitantes a acceder a la Educación, la Cultura, la Salud y los bienes
creados por la sociedad.
Que el trabajo es la herramienta fundamental con que los hombres labran su porvenir, el de sus hijos y
el de la Comunidad.
Que la justicia es el valor sustantivo de toda sociedad.
Que la libertad del hombre es el bien superior que ha de garantizarse mediante la tutela efectiva de la
Constitución y de las leyes.
Que los valores de la solidaridad, cooperación, y de paz social son los que permiten a una comunidad
procurar el bien común como superior meta colectiva.
Procuramos: Que dentro del orden Constitucional; se construya una sociedad libre, justa, sin
discriminaciones, abierta y participativa para que todos sus habitantes encuentren los caminos de su realización
y con ella la de toda la Comunidad.
Un Estado organizado que sirva con eficiencia a su rol tutelar de ser vigia de la seguridad, promotor
fundamental de la enseñanza y garante de la salud de la población, verdadero gestor del bienestar general,
dejando el más amplio campo de libertad para el desarrollo de la iniciativa privada.
Reafirmamos al federalismo como el sistema de vida que asegura la democracia y el desarrollo autónomo
de los pueblos por lo cual destacamos la necesidad de reconstituir la región equilibrado y armónico y con
metas en la integración Latinoamericana, anhelo fundamental de nuestro próceres...”
Pero la parte que nos motiva estaba impresa en esa voluntad política de integrarnos en región, que por
otro lado, tiene profundos sostenes culturales, históricos que ya fueron dichos en otros trabajos, con otros
expositores sobre este tema. Eso en cuanto a la motivación, en cuanto a la voluntad política que debía
sustentar en el preámbulo de la nueva Constitución de Tucumán y que lo reafirmamos, creemos que sigue
siendo más necesario que nunca. En la parte jurídica, técnicamente, simplemente creo que debe incorporarse
a la norma Constitucional dentro de las facultades que tiene el Estado provincial la posibilidad de delegar
funciones, de delegar facultades en los órganos regionales para que puedan eventualmente tener las facultades
necesarios para cumplir su fin como dice la norma Constitucional. Desde ese punto de vista, obviamente,
requeriría esta delegación de facultades a las provincias pero para fines determinados y concretos y para que
los órganos regionales puedan ver, aparte del sostén económico y financiero, también el sostén jurídico para
poder hacer realizaciones y poder llevar adelante -y acabo- esas obras de infraestructura con algunas políticas
activas para estos fines.
Creo que seria muy atinado que también existan algunas normas sobre directivas relativas a la
coparticipación federal porque, vuelvo a decir, es la llave por la cual puede hacerse algo en el plano de la
realidad económica y social. Y obviamente está ligado también con esas responsabilidad que deben tener los
senadores y diputados que uno de los participantes de este panel, el señor Duguech, decía que deben rendir
cuentas anualmente a la Legislatura sobre su comportamiento y cumplimiento de la Constitución Provincial.
De tal manera, que este tema evidentemente da para mucho más. Yo simplemente he hecho una especie
de acercamiento al mismo; debemos tener nuevos debates y sobre todo estar muy atentos a esta ley de
coparticipación federal que quiera transformar el pacto fiscal actualmente en vigencia en lo que la Constitución
habla, prescribe manda y que se quiere desoír ese mandato constitucional.
Realmente aquí tenemos dos distinguidos panelistas que van a hablar sobre el tema municipal, que es
el otro de los grandes temas no sólo por lo que decía el doctor Antonio María Hernández de que la Constitución
del ’90 al retacear las autonomías municipales está en un estado de inconstitucionalidad sino porque el
municipio, de acuerdo a lo que es el desarrollo urbano, al desarrollo de la capacidad de absorber las grandes
masas que se concentran en las ciudades de la inmigración del campo van siendo el escenario del derecho
municipal que es el derecho del futuro.
Tucumán tiene una característica muy especial: es una provincia pequeña pero con una enorme cantidad
de población proporcionalmente hablando.
En consecuencia, esto nos debe a mover a dos razonamientos elementales. En primer lugar, que
necesitamos un nuevo ordenamiento territorial. La universidad de Tucumán, a través de su Instituto de
Planeamiento y Desarrollo Urbano, ha hecho profundos estudios, no solamente sobre el ordenamiento territorial
de Tucumán, sino sobre el NOA sobre el NEA y sobre Cuyo; trabajos muy serios con fondos de Andalucía, -no
han sido con fondos nuestros- pero están los trabajos, que están esperando que los convencionales políticos
y legisladores y miembros del Poder Ejecutivo lleven adelante un plan de ordenamiento territorial de la
provincia con nuevas visiones acerca de lo que es el desarrollo social y económico dentro de lo que le
corresponde al Municipio.
La segunda idea fuerza es lo que se llama la microregionalización que es la asociación intermunicipal.
Tucumán también ofrece características muy claras en el sector Este, su corredor, digamos que es el mayor
desarrollo concentrado en el pedemonte y la parte que también la vincula con el sector de los valles Calchaquíes.
En todas puede hacerse experiencias intermunicipales asociativas que han demostrado en algunos lugares
como Córdoba que ya están funcionando perfectamente bien, están desarrollando y están, sobre todo, haciendo
del municipio un gran servicio social sin déficit y sin los problemas que en estos momentos castigan a los
municipios. Pero por sobre todas las cosas se ha reforzado el sentido autonómico que la Constitución de la
Nación ha dado al municipio.
Los señores panelistas van a desarrollar más profundamente este tema. Muchas gracias.
Comentario de la Dra. Ana Maria de la Vega Madueño de Díaz Ricci
En primer lugar, ya el doctor ha mencionado la necesidad constitucional por el artículo 123 de la
Constitución nacional reformada como garantía de la autonomía provincial el aseguramiento de la autonomía
municipal. Es una deuda pendiente hoy en la Constitución de Tucumán y más de una vez los que tenemos que
lidiar desde hace seis años ya con la norma nacional y con la norma provincial, nos hemos preguntado si es
posible del actual esquema constitucional de la Provincia, extraer notas que permitan hablar de una autonomía
municipal.
La Constitución de la Provincia actualmente vigente, define al régimen municipal como la administración,
la autoadministración por los propios vecinos, de los intereses morales, materiales y los de carácter local.
Dentro de la configuración que la Constitución propone actualmente, habla, en primer lugar, de una característica
fundamental de todo municipio moderno que es la legitimidad democrática de sus autoridades, efectúa un
reparto competencial, establece una serie de recursos, las fuentes de recursos que forman parte del patrimonio
municipal, proclama el principio de autoadministración, la responsabilidad de los funcionarios ante el municipio
y ante los jueces y el deber de auxilio por parte del Gobierno Provincial a los municipios. Esto es, en síntesis,
el esquema municipal que propone la Constitución Provincial vigente.
Esta Constitución permite, de acuerdo a lo que vamos a ver por los dos o tres fallos de la Corte Suprema
de Justicia de la Provincia, la existencia de un sistema absolutamente incompatible con los principios de
autonomía municipal, como es la vigencia de un municipio como ente autárquico. Actualmente, rige a todos
los municipios de Tucumán la ley nº 5.529 - Orgánica de Municipalidades- que ha tenido algunas pequeñas
reformas. Esta ley, en su artículo 1º, claramente dice que los municipios son entidades autárquicas.
Cuando hablamos de autarquía, estamos hablando de términos típicos de la organización administrativa
que no se comparecen de modo completo con lo que llamamos autonomía; cuando hablamos de autonomía,
hablamos de la capacidad de autodeterminación, de la capacidad de tomar las propias decisiones, de poder
sacar sus propias normas y, por sobre todas las cosas, de poder tomar esas decisiones sin ser sometido a
controles externos que no sean los estrictamente jurisdiccionales.
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia, en el mes de junio pasado, en la causa Paz Augusto,
expresamente manifiesta que la definición institucional del municipio no figura en la Constitución Provincial.
Esta afirmación se corrobora por lo que acabo de decir, de un breve examen de los textos constitucionales, y
ha permitido la existencia de una organización estrictamente administrativa o por lo menos con perfiles
típicos administrativos que permiten, entre otras cosas, entender todas las facultades municipales como
meras delegaciones de los poderes originarios provinciales, el sometimiento de las decisiones municipales a
controles no sólo judiciales, sino también a controles políticos; es así que los municipios, por disposición
constitucional, deben comunicar sus decisiones a las legislaturas, y éstas están habilitadas para analizar si los
municipios actuaron dentro del ámbito de su competencia cuando adoptaron determinadas decisiones.
Las reformas a la ley nº 5.529, han habilitado incluso controles de tipo administrativo y a una intervención
típicamente administrativa, como es la decidida por el Poder Ejecutivo sin necesidad de intervención de la
Legislatura, que puede remover tanto al intendente como a los concejos deliberantes con la sola decisión del
Poder Ejecutivo Provincial -reitero-, sin intervención de la Legislatura.
Este vacío cómplice de la Constitución en una definición institucional del municipio, se completa con
una serie de previsiones constitucionales provinciales que atentan contra una verdadera denominación de
autonomía provincial, para poder configurar un régimen autonómico municipal.
Fundamentalmente, la remisión a la ley en la determinación de las competencias, de los recursos, del
sistema de intervención, del sistema de controles, queda remitido a que sea una ley de la Legislatura Provincial
la que determine la extensión de estas disposiciones constitucionales.
En segundo lugar, en materia de recursos, es decir de medios económicos, en igual sentido, también se
remite tanto respecto del esquema contributivo, impositivo y tributario municipal. Queda reducido a las
delegaciones que la propia Provincia le haga en materia impositiva. Los municipios pueden percibir lo que la
ley les autoriza a percibir en materia de coparticipación. Si bien está mencionada la coparticipación como un
modo de ingresos de los municipios, como una forma de obtener ingresos de los municipios, también quedó
remitido a la regulación legal que de ella haga la Legislatura provincial. La Corte Suprema de Justicia de la
Provincia, mencionábamos recién el fallo del mes de junio de este año, de aquellos que el año 1998, en el
amparo que interpuso Banda del Río Salí, cuestionando la vigencia del pacto fiscal, 3.611, tuvo oportunidad
de esbozar otros principios sobre el régimen municipal en Tucumán. Así, por ejemplo, en el caso de la 6.311,
que claramente derogaba por vía legal provincial un tributo típicamente municipal, como es la contribución
por el uso del espacio público provincial, y la deroga por una ley provincia. La Municipalidad de Banda del Río
Salí rechazó por inconstitucional esta disposición y la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, por fallo de
la mayoría, la declaró constitucional, teniendo en cuenta este vacío definitorio de la Constitución Provincial,
en primer lugar.
En segundo lugar, que conforme la Constitución Provincial, era la Legislatura la que determinaba en
definitiva las facultades tributarios de las municipalidades. Por lo tanto, si una ley reconoce un determinado
sistema de ingresos para los municipios, una ley también puede cercenárcelos y por qué no, suprimir esos
medios económicos de los municipios. Este fallo de Banda del Río Salí tuvo una disidencia en minoría y
solitaria del doctor Goane, que se pronunció por la inconstitucionalidad del pacto fiscal, 6.311, en referencia
específica al tributo de uso del espacio del dominio público municipal. Sin embargo, la Corte ha necesitado
recurrir a verdaderos laberintos jurídicos para poder mantener la vigencia de la ley 6.311 la Ley Orgánica de
Municipalidades, y en general del sistema tributario, contributivo que se ha establecido en la Provincia,
también por vía legal y que, de alguna manera, ha constreñido las facultades tributarias de los municipios, a
punto, en algunos casos, de ponerlos al borde de no poder satisfacer las competencias que les han sido
asignadas. Una clara demostración de la injerencia que sobre la figura de las municipalidades, sobre las
autoridades elegidas de los municipios, tiene la Legislatura provincial y el Poder Ejecutivo, es el tema de la
intervención, con una nota típicamente administrativa, no constitucional, el Poder Ejecutivo puede intervenir
los municipios sin necesidad de participación de la Legislatura, previstos, por supuesto, determinadas causales,
y remover todas sus autoridades. La Corte Suprema de Justicia, en este caso, optó por recurrir a la vía del
planteo extemporáneo en el planteo de inconstitucionalidad, para no pronunciarse sobre el agravio que
significaba a la autonomía municipal, una forma que prevé la Constitución Nacional, este sistema de correcciones
administrativas.
Para concluir, el vacío definitorio de la Constitución Provincial en cuanto a la autonomía municipal, en
esta propuesta que trae la Constitución provincial, resulta incompatible con el sistema autonómico municipal
en cuanto remite a una ley de la Legislatura prácticamente el diseño de recursos de los municipios. Y a estas
dificultades constitucionales se suma la falta de previsión, que algo ya ha mencionado el doctor Garzón, de
mecanismos de coparticipación y coordinación de las competencias municipales, para la conformación de lo
que normalmente se denominan áreas metropolitanas. Esto es, la asociación de municipios por vía de convenios
de cooperación, la participación de los municipios en órganos integrados por entes que tienen otros rangos
competenciales, como ser la Provincia con municipios de otras jurisdicciones, e incluso la participación de los
municipios en organismos de nivel trasnacional. Es decir, en este momento fenómenos tales como la Asociación
de Municipios de Tucumán que se maneja por el CICRAM, que es una reunión de Intendentes, se está manejando
al margen de la Constitución y hasta de la ley, pero ha permitido esta falta de regulación que la Provincia
intervenga también en estas áreas metropolitanas como un miembro más, he incluso, determina la adopción
de decisiones en esto que es teóricamente sólo una asociación de municipios, en igualdad de rangos
competenciales. Es por eso que tal vez cuando queremos diseñar un sistema constitucional autónomo municipal
para Tucumán se nos hace todo difícil y se nos hace más difícil todavía si pensamos que el concepto de
autonomía es un concepto que tiene una enorme polisignificación. La Constitución Nacional, cuando usa el
termino autonomía, lo usa prácticamente para cinco figuras que nada tienen que ver, lo usa para las provincias,
lo requiere para las universidades, para los municipios, para el Defensor del Pueblo, lo requiere también
respecto de la procuración del Tesoro.
Sin embargo, un rastreo de las constituciones provinciales y de la realidad municipal actual permite
desprender ciertas nociones o datos que puedan permitir hablar de una figura autonómica municipal, que
pueden producirse dentro de la Constitución Provincial en el siguiente sentido. Municipios no necesariamente
es equivalente de autonomía, algunos municipios pueden o no ser autónomos pero existen municipios que
requieren por su envergadura poblacional y económica un cierto grado de autonomía. Un primer acta de esa
autonomía por cierto, es la legitimidad democrática de sus autoridades, que el pueblo pueda elegir tanto al
intendente como a su Concejo Deliberante que es el órgano legislativo, que las normas que emanan ese
Concejo Deliberante tienen rango legal y en el ámbito de sus competencias no pueden ser dejadas sin efecto
por ninguna otra norma de rango superior, en la medida que por cierto están dictadas en el marco competencial.
En tercer lugar, la existencia de un poder constituyente de tercer grado la posibilidad que los municipios
a los que se le reconocen autonomía puedan dictar sus propias cartas orgánicas, puedan auto-organizarse.
En cuarto lugar: la definición de un núcleo competencial propio independiente de aquellas competencias
que los municipios puedan tener por vía de delegación provincial y sobre ese núcleo competencial propio
asegurar la toma de decisiones que sean únicamente realizables por vía jurisdiccional y no sujetas al control
de ninguna otra autoridad superior.
En quinto lugar: la supresión de los controles y un mecanismo de intervención de los municipios que
aseguren la participación, tanto del Poder Ejecutivo como del poder Legislativo en la toma de la decisión de
la intervención del municipio y con causas predeterminadas y taxativas establecidas por la Constitución.
En sexto lugar: la posibilidad de la previsión siquiera por la vía de los principios de la cooperación, de
la participación y de la colaboración como principios para regir jurídicamente lo que se denominan convenios
intermunicipales, convenios de cooperación, áreas metropolitanas, convenios de participación y cooperación
internacionales.
Por último, y tal vez porque los principios a veces es bueno enumerarlos en la Constitución la definición
de la asignación de competencia es a través de la vigencia efectiva del principio de subsidiaridad en el reparto
del poder y en los repartos competenciales. Siempre y cuando uno tiene que estudiar el tema de la autonomía
recuerda la frase Kenser respeta mucho tanto en esencia y valor de la democracia como la teoría del Estado,
que es que la lucha por la autonomía es la lucha por el derecho, la lucha por la autodeterminación, por la
gestión más próxima de los interesados que pueda gestionar política, administrativa y económicamente sus
propios intereses en la lucha por el Derecho. Nada más.
Exposición del Dr. Climaco de la Peña
Me acabo de desayunar con una serie de cuestiones que no las tenía muy claras sobre el tema de la
región, después de las muy profundas y ajustadas exposiciones que ha hecho el doctor Garzón. Y en cuanto al
tema de municipios, veo que en la Facultad de Derecho está muy bien enseñado, después de haber escuchado
a la doctora Martínez.
De lo que he estado escuchando he sacado algunas conclusiones y se las voy a exponer. El mismo
problema de la provincia-nación se reproduce entre provincia y municipio.
Yo recuerdo que alguna vez se planteó la cuestión del federalismo con términos -diría- casi hostiles
entre un grupo de ministros provinciales y el entonces Ministro de Economía de la Nación , que era el
ingeniero Alzogaray.
Tuve que participar en ese debate y que hacer como aquel individuo que no sabe nada, que contempla
la cosa y que de golpe puede tranquilamente ir describiendo lo que está viendo, es decir, la realidad. Lo que
ha dicho hace un rato el doctor Garzón, de que hay que ajustarse a la realidad, hay que obedecer a la realidad
y hay que dictar las normas conforme a esa realidad. Yo tuve la oportunidad de exponer en esa reunión y dije
que consideraba que había un gran error al hablar de federalizar cuando en realidad, en materia económica,
la Nación es unitaria. La mejor prueba es que si ustedes analizan las grandes cláusulas de la Constitución
verán que establece que pertenecen a la Nación las aduanas y se prohiben las aduanas interiores.
El disponer de las aduanas implica no sólo disponer de los derechos de importación y exportación sino
manejar esos derechos y las barreras no arancelarias con fines y motivos políticos.
Luego está la facultad que tiene la Nación de regular la producción y el comercio interjurisdiccional; es
decir, lo que fundamentalmente nosotros conocemos como el comercio y la industria.
Las provincias no tienen facultad para eso y ustedes tienen un ejemplo vivo y muy próximo con el
problema azucarero; donde la Nación es quien puede regular la industria, y la provincia no podía hacer nada
y tuvo que inventar una serie de artilugios de tipo jurídico que, como era lógico, no dieron el menor resultado
y en este momento sigue en materia azucarera la tesis de la Nación de desregulación absoluta.
Lo mismo pasa no solamente con eso; la Nación, a su vez, es la que puede disponer de la emisión de
créditos y del circulante. Es decir, todo el sistema bancario y el crédito y por el estilo otra serie de cláusulas
que son totalizadoras.
Y en lo que respecta a la cuestión impositiva, las provincias se apresuraron a delegar lo que era
indelegable: su facultad impositiva. De acuerdo a la Constitución, corresponden a la Provincia los impuestos
directos y a la Nación los demás impuestos.
Sin embargo, todos sabemos que se han venido dictando leyes nacionales por las cuales se aplica el
impuesto directo, como es, por ejemplo, el impuesto a los réditos -actualmente es impuesto a las gananciasy que como solamente podía hacerlo por tiempo determinado, entonces se dictaban leyes por tiempo determinado
para la Nación, decretando necesidades de carácter nacional ineludibles. El resultado fue que hubo que ir
prorrogando continuamente las leyes hasta que se llegó al acuerdo de lo que nosotros conocemos como
Coparticipación Federal.
La Nación es unitaria en materia económica, pero ocurre que las autoridades nacionales tienen, sin
embargo, un subconsciente federal, porque piensan que las provincias pueden arreglárselas perfectamente por
sí solas con este sistema, sin necesidad de tener que solicitar su ayuda; y las provincias tienen un subconsciente
unitario, porque piensan que todo lo va a resolver la Nación.
Esta es una relación dialéctica entre el “todo” y “las partes”: el todo es la Nación Argentina y las partes
somos los provincianos, las provincias de la Argentina y pasa que, como en toda relación entre el todo y las
partes, las partes se ordenan al todo como el medio al fin; pero también ocurre que en un todo empírico, en
un todo real, el todo es no independiente de las partes que lo componen.
De manera que un fortalecimiento de las partes, en forma armónica, puede llegar a lograr el fortalecimiento
del todo. Para eso hay que tomar conciencia no sólo de las realidades, sino de las posibilidades que se van a
adjudicar.
Esto trató de modificarse en el año ’59 con la creación del Consejo Federal de Inversiones, que obedeció
a una necesidad. Si bien es cierto que el Congreso se compone de una porción netamente federal, que es el
Senado, donde están representadas las provincias, hay otra realidad que dice que los senadores son políticos
que no tienen conocimiento suficiente de la economía, como para moverse con la oportunidad necesaria en
estos manejos.
Y esta misma situación provocó que en la época de la Presidencia de un gran estadista, Arturo Frondizi,
se creara el Consejo Federal de Inversiones con el propósito de instrumentar el desarrollo armónico en el
sentido económico y la descentralización demográfica de toda esa franja que va desde Rosario al Puerto de
Buenos Aires. Esto dio un resultado al principio, porque el Presidente de la Nación, que tenía grandes
poderes, le dio un gran impulso y se crearon una serie de consejos federales. Este Consejo estaba integrado
por el Ministro de Economía de la Provincia y por el de la Nación. De manera que se había creado un foro que
trataba de lograr el desarrollo uniforme y armónico de la Nación. Pero es muy difícil con esos dos subconscientes
que se están barajando ahora llegar a una realidad que no tenga que ser hecha de otra manera, que es la que
propone el doctor Garzón, por acuerdos bilaterales o multilaterales, donde lleguen a crearse, incluso por
delegación de facultades, autoridades que puedan dirimir las cuestiones, que es lo que está pasando en el
MERCOSUR. El MERCOSUR es un acuerdo en el cual están firmemente convencidos sus integrantes de que hay
que llevarlo adelante, pero cuando surgen disensos, éstos no se pueden arreglar porque cada uno tira para su
costado y no existe una autoridad superior que pueda arbitrar en esos conflictos que, si bien es cierto son
parciales, no desconocen el fin común.
Lo que ocurre en las provincias es lo mismo. En las provincias, donde ha habido una saludable reacción
frente a los municipios, porque en las normas constitucionales se han reconocido cosas que antes ni siquiera
podía soñarse en materia municipal, el derecho a gobernarse de los municipios, es el derecho que tiene toda
comunidad de proveer lo necesario para su gobierno, porque cada comunidad tiene no solamente características
humanas sino una identidad propia de necesidades. Es decir, esto se puede sintetizar en aquel adagio que
dice: “Más sabe el loco de su casa que el cuerdo de la ajena”. Con el sistema que nos está rigiendo,
lamentablemente, en Tucumán, y que dejó de regir en otras partes, se subsanan muy parcialmente las cosas y
lo mismo que hacen los gobernadores, que deben viajar continuamente a Buenos Aires para pedir los fondos
indispensable para el desarrollo provincial, le ocurre a los intendentes municipales de Tucumán, que ha sido
muy bien caracterizado como que Tucumán es una provincia de ciudades; es la más densamente poblada del
país después de la Capital Federal y esas ciudades, curiosamente, no tienen un gobierno autónomo. Entonces,
uno cualquier día va a la Casa de Gobierno y va a encontrar a los intendentes en los pasillos de la Secretaría
del Interior o de la Gobernación, haciendo cola para lograr los recursos que le son negados a través de esta
Constitución, que delega en la ley el régimen municipal, cuando por disposición de la Constitución Nacional,
el régimen municipal es materia de Constitución de las provincias. Pero una materia que es indelegable en una
Legislatura, porque se trata de poderes que no corresponden a las provincias sino a los propios municipios. La
cuestión, si se quiere subsanar, es trasladar el sistema de la Nación a las provincias, y en la Provincia,
trasladar el mismo sistema de gobierno a los municipios. Al igual que esas constituciones tiene su supremacía
sobre los actos de los gobiernos municipales, que siempre obedecen a mayorías que son accidentales y no
cuidan lo permanente, que está dentro del ámbito municipal. Y les pongo un ejemplo: Bariloche, en su Carta
Municipal, se autodefine como una ciudad turística. Esto significa que las autoridades municipales en ningún
caso pueden dictar medidas válidas que contradigan este propósito y finalidad que se autoadjudica Bariloche.
En Tucumán podría ocurrir lo mismo. Qué ocurre respecto a las rentas municipales. En la Constitución actual se
dice que solamente pueden percibir tasas por servicios efectivamente prestados. Es decir, una forma de
gravación impositiva para tasas que son perfectamente divisibles y que significan una ventaja para aquel que
recibe el servicio. Con eso no pueden hacer absolutamente nada los municipios y se encuentran con que sus
necesidades tienen que ser expuestas ante un gobernador o secretario del Interior, para que estos decidan
cuáles van a tener prioridades. Lo que les digo es lo que ocurre cotidianamente dentro del ámbito de los
municipios, que necesitan sus cartas municipales, necesitan su régimen electoral separado del régimen electoral
nacional y provincial, y una cláusula por la cual las elecciones municipales deben ser conjuntas con las
elecciones nacionales y las elecciones provinciales. Ustedes se imaginan, que en un cuarto oscuro, donde hay
segundos, medio minuto para emitir el voto, que alguien se va a fijar después de tener que elegir el Presidente,
el Gobernador, en quién va a ser el Intendente o quiénes van a ser concejales. Es decir, se desvirtúa el sentido
del voto y se les priva la facultad de hacer una elección local, que va a ser mucho más selectiva que esta otra
representada por el voto sabio. Podrían decirse muchas más cosas, pero por las exposiciones que estoy
escuchando que son muchas más profundas que las que estoy diciendo, creo que hay un criterio general que va
conduciendo inexorablemente a que los municipios puedan pedir incluso sus propios recursos y en ese caso les
aseguro que por esa relación dialéctica provincial de municipios, la Provincia va a salir beneficiada, porque el
Gobernador de la Provincia y la Legislatura les va a sobrar el tiempo para dedicarse a lo que le compete
realmente como Estado local.
SEGUNDA PARTE
Estudios sobre la reforma de la Constitución de Tucumán
Centro de Investigaciones en Derecho Constitucional “Benjamín Gorostiaga”
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN TUCUMANA DE 1990: El control de constitucionalidad
a la luz del principio de división de poderes
Juan Ricardo Acosta
María de Lourdes Paliza
CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES EN LA CONSTITUCION DE TUCUMAN
Analía L. Ayuso
Arturo V. Lazarte
Posibilidad de reelección inmediata del titular del Poder Ejecutivo Provincial.
Carina Paola Iradi
RELACIONES ENTRE EL DINERO PÚBLICO Y LA CONSTITUCIÓN: EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN
FINANCIERA DEL ESTADO PROVINCIAL ANTE UNA EVENTUAL REFORMA A LA CONSTITUCIÓN DE
TUCUMÁN.
Sebastian Aguirre
Ariel Sosa
LAS RELACIONES INTERNACIONALES DE LA PROVINCIA. ADAPTACION EN EL MARCO DE LA NORMATIVA DE
ARTS. 124 Y 125 DE LA C.N.
Patricia Pilco Leal
MEDIO AMBIENTE.
Leandro Saavedra
Andrea Ceballos Paz
TUCUMAN Y LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XXI
María Carolina Ballesteros.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN TUCUMANA DE 1990:
El control de constitucionalidad a la luz del principio de división de poderes
Juan Ricardo Acosta
María de Lourdes Paliza
Introducción
En el curso de la historia, las instituciones nacen en un marco de circunstancias políticas y sociales que
les sirven de explicación y fundamento. Esta afirmación ha sido, en forma indudable, de gran utilidad para el
mejor entendimiento del tema que nos tocaba tratar, por cuanto nos ha orientado hacia la crítica razonable de
los sistemas vigentes –comprendiendo que los mismos son el producto de un momento político determinado, pero reconociendo, al mismo tiempo, sus ventajas. Cuan arrogante sería irrogarse el monopolio de las
virtudes, y pretender imponer la opinión propia como la más ajustada a los hechos y al derecho, máxime si
ello implicara negar todo mérito a los ilustres pensadores tucumanos que concibieron la Constitución Provincial
de 1990. No es ese el objeto del presente trabajo. No ha sido esa la intención de sus autores, que –por el
contrario- ponen de manifiesto su admiración por aquellos que se ubicaron a la vanguardia del derecho
público patrio, incorporando a los textos provinciales instituciones novísimas, que –más allá de sus
imperfecciones-, fueron dignos precedentes de concepciones hoy en evidente expansión, como por ejemplo,
el control de constitucionalidad con efectos generales o erga omnes.
Sin embargo, cabe aclarar que el Tribunal Constitucional, en su aspecto funcional, no se reduce a la
facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma con efectos generales. Esa es sólo una de las
atribuciones que la Constitución de 1990 adjudica a dicho órgano, si bien es la más importante, lo que
quedará reflejado en el más extenso tratamiento que éste punto ha merecido, con relación a sus pares.
También debemos destacar que no ha sido objeto directo de nuestro estudio el control de
constitucionalidad en sí, sino el sistema de control que concretamente incorpora la Constitución de 1990, su
estructura, sus funciones, y con ello, su crítica y el ensayo de una solución alternativa. Y con relación a esto
último, debemos resaltar la importancia que ha revestido –como fuente de inspiración- el estudio de las
constituciones de otras provincias argentinas, como así también de algunas constituciones extranjeras; y esto
en mucha mayor medida que el estudio de la doctrina en el tema, cuya consulta ha sido –comparativamentemínima.
Convencidos de la necesidad de reformar la Constitución de Tucumán de 1990, al menos en cuanto al
tópico que nos compete, esperamos haber llegado al feliz planteamiento de una propuesta coherente, que –
partiendo del esquema vigente- se verticalice dialécticamente hacia la perfección.
1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN TUCUMANA DE 1990: ASPECTO ESTRUCTURAL.
ANÁLISIS. CRÌTICA.
El Tribunal Constitucional, como órgano autónomo encargado del control de constitucionalidad –entre
otras cosas-, es una figura extraña al derecho público patrio, y tanto más lo era en 1990, por ser algunas de
sus atribuciones enteramente novedosas y ajenas al clásico sistema de control de raigambre norteamericana.
En efecto, según resulta del Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, los constituyentes del ’90
quisieron implantar, junto al control difuso de constitucionalidad (sistema norteamericano), el sistema de
control concentrado que en sus orígenes diseñara Kelsen para la Constitución de Austria de 1920 y que
adoptaron gran parte de los Estados europeos ((España, Francia, Italia, etc.) como así también varias
constituciones latinoamericanas (Perú, Chile, Bolivia, Colombia, etc.) en la última década.
No es éste el momento de opinar acerca de la conveniencia o inconveniencia de este instituto –juicio
que reservamos para el momento oportuno-, sino de juzgar lo relativo a su estructura y composición.
Del art 133, en su primer párrafo, se desprende que el Tribunal Constitucional tucumano se compone de
5 miembros, número que, por un lado, coincide con el número de integrantes de la Corte Suprema Provincial,
pero que por otro lado, es de los más bajos que se registran en el derecho comparado. Basta con revisar las
Constituciones de Chile y Perú, que contemplan un tribunal de 7 miembros; la de España con 12 miembros; el
Consejo Constitucional de Francia, con 9 miembros más los ex presidentes, que son miembros vitalicios. En
efecto, si tenemos en cuenta la importancia de las atribuciones que la Constitución del ’90 le ha conferido a
este órgano, creemos que hubiera sido conveniente ampliar el número de sus integrantes, pues en la pluralidad de opiniones, ideas y pensamientos se sustenta la legitimidad de las decisiones de todo órgano colegiado
(y tal resultado se apoya –según creemos- en la pluralidad de su integración). Supongamos que la aun no
sancionada ley reglamentaria del Tribunal Constitucional exija –como quórum- la presencia de todos los
miembros para declarar la inconstitucionalidad de una ley, con lo cual –hipotéticamente- bastarían 3 votos
(mayoría simple) para dejar sin vigencia una norma que ha sido sancionada por un número seguramente mayor
de legisladores y que además están legitimados por el voto popular, a diferencia de los integrantes del
Tribunal. E igualmente dañosa a los principios republicanos sería la exigencia de una mayoría agravada de 4
votos o el voto unánime de los 5 miembros, ya que el problema es de fondo, y yace en el conflicto “control de
constitucionalidad” vs. “principio de división de los poderes”.
Con respecto a los requisitos para ser miembro del Tribunal Constitucional, el art 133 reza: “Para ser
magistrado del Tribunal, se requiere ciudadanía, domicilio en la Provincia, titulo universitario de abogado,
cuarenta años de edad, y veinte de ejercicio en la profesión o en la judicatura, dentro de la Provincia.” Estas
condiciones coinciden en general con las exigidas para ser miembro de la Corte, lo que nos parece razonable,
aumentando únicamente de quince a veinte la cantidad de años de ejercicio de la profesión libre o en la
judicatura. De cualquier modo, lo relativo a los requisitos no es –a nuestro juicio- merecedor de mayores
reparos ya que se ha seguido un criterio lógico y razonable. Tampoco merece mayor consideración lo relativo
a la duración de los miembros en su cargo (diez años). Es entendible que se haya querido investir a los
magistrados de cierta estabilidad y este criterio es una constante en el derecho comparado: en Chile y
Colombia los miembros del Tribunal duran ocho años en su cargo; en Bolivia duran diez años; en España y
Francia nueve años; etc.
Lo que si cabe preguntarse, es si hubiera sido conveniente investir a los miembros del Tribunal
Constitucional de una estabilidad semejante a la del resto de los magistrados según la CT, esto es, “mientras
dure su buena conducta”. Nos pronunciamos por la negativa, en virtud de la magnitud de las atribuciones que
se le reconocen al Tribunal las que, sumadas a tamaña estabilidad temporal, terminarían por romper el equilibrio
entre los poderes e inclinar definitivamente la balanza.
Es el proceso de designación de los miembros del Tribunal Constitucional lo que hace al diseño tucumano
susceptible de las primeras críticas significativas y contundentes. El art 133 tercer párrafo establece: “Para su
designación, un órgano compuesto por los jueces de la Corte Suprema, y los de 1a Cámara de Apelaciones,
seleccionará, en votación secreta. de entre la lista de profesionales en condiciones de ser magistrados del
Tribunal. un número no menor de tres ni mayor de diez, de entre los cuales el Poder Ejecutivo designará uno que
prestará juramento ante el propio Tribunal...”
En primer lugar, es a todas luces criticable que no se haya previsto la participación de la Legislatura en
el proceso de designación. Por el contrario, se ha dejado en manos del Poder Ejecutivo el nombramiento de los
integrantes, en base a ternas elevadas por esa especie de “corporación de jueces”, lo cual carece de antecedentes
en el derecho comparado. En el mejor de los casos, en España –donde el nombramiento recae en el Rey- se da
participación al llamado Consejo General del Poder Judicial, pero solamente dos miembros (sobre un total de
doce) se nombran a propuesta de éste órgano, con lo cual dicha participación es en realidad muy reducida (los
restantes diez miembros se nombran: cuatro a propuesta del Congreso por mayoría de 3/5, cuatro a propuesta
del Senado por idéntica mayoría y dos a propuesta del Gobierno). Consideramos que la participación de un
órgano legislativo, o mejor aun, la exigencia de acuerdo entre los poderes políticos tiñe de legitimidad y
transparencia a la designación, sin perjuicio de que en otro nivel (por ejemplo en la etapa de selección) se
prevea la intervención de otros órganos, como un hipotético Consejo de la Magistratura. El escollo queda
salvado con la exigencia de acuerdo por parte de la Legislatura, máxime cuando ése es el sistema que ha
adoptado la CT para la designación de los jueces en general, incluso los de la Corte Suprema (art 99). Lesiona
a la independencia del Tribunal Constitucional el hecho de que la designación de sus miembros recaiga sin más
en el Poder Ejecutivo provincial, pero se entiende este diseño (sin que por ello lo justifiquemos) si atendemos
al momento político y a las circunstancias en que se sanciona la Constitución tucumana, ya que está en el
espíritu de ésta última la concepción de un Poder Ejecutivo fuerte, liberado de las trabas que importa la
necesidad de homologación o acuerdo de la Legislatura para asuntos como el que ahora nos ocupa.
Establece el art 133 que la “corporación de jueces” elige por votación secreta a los integrantes de la
terna que elevará al Poder Ejecutivo. Nos parece criticable o al menos opinable la previsión de una votación
en secreto, cuando estamos convencidos –y esto es un criterio con aceptación general- que la publicidad de
los actos del Estado es un presupuesto fundamental de todo régimen republicano y democrático, por cuanto
coadyuva a la transparencia y a la seguridad características de un estado de derecho.
En conclusión, creemos que es lamentable la forma en que los constituyentes del ’90 previeron la
integración del Tribunal Constitucional, esto es, la designación de sus miembros, pues obviaron en la materia
algunos de los principios republicanos y democráticos que deben impregnar inexcusablemente a nuestras
instituciones... al menos en el terreno de lo teórico. Mayor importancia cobra el problema de la designación de
los miembros si tenemos en cuenta la magnitud de las atribuciones que se confieren al Tribunal: si se lo va a
facultar para dejar sin vigencia una norma emanada de alguno de los poderes políticos (art 134 inc 1 y art 22)
o sustituir a la Legislatura autorizando al Poder Ejecutivo a la promulgación directa de una norma ante la mora
de aquella en el tratamiento de la misma (art 134 inc 2), era de esperarse un poco más de cuidado y previsión
por parte de los convencionales al momento de regular tan delicada materia, como es la designación de los
miembros de éste órgano.
2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITUCIÓN DE TUCUMAN DE 1990: ASPECTO FUNCIONAL.
ANÁLISIS Y CRÌTICA DEL DISEÑO VIGENTE.
I) El inc 1 del artículo 134 (son su remisión al art 22) contempla la atribución que mejor caracteriza y
tipifica a esta institución, cual es la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma con efectos
generales o erga omnes, de manera que –en los hechos- la norma pierde vigencia.
No es el objeto de este trabajo el estudio de los sistemas de control de constitucionalidad, ya que ése
es solo uno de los aspectos implicados en el tratamiento del tema que verdaderamente nos compete. A modo
de reseña, podemos decir que el control de constitucionalidad puede ser:
a)
Político, como el confiado al Consejo Constitucional de Francia o al Tribunal Constitucional
chileno, que se caracteriza por cuanto el contralor se verifica por un órgano de naturaleza política,
autónomo o no, y –en general- como medida previa a la promulgación de una ley, de manera que la norma
no podrá entrar en vigencia ni tener aplicación cuando el Consejo o Tribunal la objete.
b)
Jurisdiccional, que es un control posterior a la entrada en vigencia de la norma cuestionada
y que se perfecciona en sede judicial. Este sistema a la vez presenta variantes: por un lado tenemos el
sistema de control difuso, de raigambre norteamericana y que tradicionalmente adoptaron nuestra
Constitución Nacional y las constituciones provinciales en general, en el que cada uno de los jueces lleva
a cabo el contralor. En segundo lugar tenemos el sistema europeo de control concentrado, en el que se
confía a un único órgano el control de constitucionalidad. Desde otro punto de vista, la declaración de
inconstitucionalidad puede tener efectos específicos o generales. En el primer caso lo que el juez sentencia
es –en definitiva- la inaplicabilidad de la norma al caso concreto que se lleva a su conocimiento, por
resultar la eventual aplicación írrita a la Constitución (tales tipos de efectos aparecen asociados en
general con los sistemas de control difuso). En el segundo caso la declaración de inconstitucionalidad
importa en la práctica la pérdida de vigencia de la norma, ya que la misma no será aplicable no sólo al
caso concreto sino a todos los casos que en el futuro se presenten. Por la gravedad de estos efectos, es
lógico que no todos los jueces tengan en estas condiciones la facultad de contralor, sino un único
órgano; en otras palabras, los efectos generales o erga omnes aparecen vinculados a los sistemas de
control concentrado de constitucionalidad.
Ahora bien, la Constitución tucumana de 1990 inaugura un sistema mixto de control de
constitucionalidad, inédito hasta entonces en el país y en el mundo, según lo resaltara el miembro informante
(Dr. López de Zavalía) en el seno de la Convención Constituyente. En efecto, el control de constitucionalidad
con alcance general que el art 134 inc 1 pone en manos del Tribunal Constitucional no obsta al control difuso
y con efectos específicos que llevan a cabo todos los jueces. Este novedoso sistema ha quedado plasmado en
al art 22 de la CT, que reza: “Los habitantes de la Provincia como habitantes de la Nación Argentina, y al amparo
de la Constitución Nacional, tienen todos los derechos que aquélla establece, sin negación ni mengua de otros
derechos no enumerados o virtualmente retenidos por el pueblo.
Toda ley, decreto u orden que so pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las libertades y
derechos reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán inconstitucionales y no podrán
ser aplicados por los jueces.
La declaración de inconstitucionalidad pronunciada por los jueces tendrá efectos especificas para la
causa en que entendieren.
Quien tenga suficiente interés jurídico podrá demandar ante el Tribunal Constitucional, la declaración de
inconstitucionalidad con efectos generales de derogación de la norma impugnada. La impugnación será hecha
pública y el trámite se entenderá dando intervención a cualquier persona que sostenga la constitucionalidad y al
Poder Ejecutivo. Las costas que sean a cargo de cada interviniente, no podrán exceder la retribución mensual de
un miembro del Tribunal. Si el Tribunal no hiciere lugar a la declaración de inconstitucionalidad. la cuestión no
podrá ser reeditada, quedando a salvo de los interesados la impugnación ante los jueces, con efectos específicos.”
A priori, cabe señalar que es criticable el empleo de la expresión “interés jurídico”, ya que dicha terminología
es extraña a la doctrina, que –por el contrario- habla de interés simple, interés legítimo o derecho subjetivo
para referirse a la medida de la legitimación. Al respecto, alegaba el miembro informante de la Convención
Constituyente que la terminología empleada obedecía a la intención de dar al juez una norma flexible y
amplia, que le permitiera moverse con mayor libertad. Sin embargo, consideramos que tan noble propósito ha
degenerado en una enorme incertidumbre (por no saberse el tipo de interés requerido para accionar por la vía
del art 22 último párrafo). Por otro lado, podría pensarse que con el empleo de esos términos ha querido
instaurarse una especie de acción popular, con lo cual se abre en el esquema tucumano un nuevo flanco de
debate. Nos remitimos al punto 4.I.d, pero anticipamos nuestra postura adversa a una legitimación tan amplia
(léase “acción popular”), máxime cuando aparece vinculada a consecuencias tan graves como la declaración
de inconstitucionalidad con efectos generales.
Sin perjuicio de la opinión que expondremos infra, 3 acerca de la existencia de un Tribunal Constitucional
como órgano autónomo, consideramos que la inclusión de un sistema de control de constitucionalidad con
efectos generales es algo positivo y conveniente, desde que favorece la actuación de un órgano jurisdiccional
como “legislador negativo”, expulsando del ordenamiento vigente los preceptos contra los cuales se articulan las
tachas1, eliminando del orden jurídico las incoherencias existentes y limando las asperezas entre la Constitución
(norma superior que ocupa la cima de la pirámide kelseniana) y las normas inferiores que le resulten repugnantes.
Claro que no somos ingenuos ante los problemas que esta facultad en cabeza de un órgano jurisdiccional
podría causar. A priori podría argüirse que resulta afectado el principio de división de poderes, pues a la luz de
este principio se torna inconcebible que un órgano jurisdiccional pueda aniquilar sin más una norma sancionada
por uno de los poderes políticos en uso de facultades propias, por ejemplo la Legislatura. Dicha aniquilación,
al tener efectos generales y abstractos, coloca al órgano jurisdiccional encargado del contralor en la posición
de legislador, de allí la lesión al principio republicano.
Sin embargo, estamos convencidos de la utilidad que representa esta herramienta como expresión
máxima del control de constitucionalidad, y de allí que breguemos por su supervivencia –con ciertas
modificaciones- en los textos constitucionales. Esto sin desconocer la importancia de las objeciones mencionadas,
las que a nuestro criterio son subsanables mediante los mecanismos que luego expondremos (infra, 4) y que
básicamente consisten –lo adelantamos- en dotar a la Legislatura de los medios necesarios para oponerse a la
tacha de inconstitucionalidad y consiguiente pérdida de vigencia. Dando a la Legislatura la última palabra
queda salvado –a nuestro juicio- el principio republicano de división de los poderes.
II) El art 134 inc 2 de la Constitución de Tucumán establece que corresponde al Tribunal Constitucional
“Entender en la acción que deduzca el Poder Ejecutivo contra el Poder Legislativo, o un Departamento Ejecutivo
contra el Concejo Deliberante, por demora en pronunciarse, sobre proyectos de leyes u ordenanzas que aquellos
hubieren presentado. El Tribunal, apreciando las circunstancias, fijará un plazo para que se expidan, vencido el
cual sin que ello se hubiera producido, podrá autorizar al accionante para la directa promulgación, total o
parcial, de la norma de que se tratare.”
En otras palabras, ésta cláusula faculta al Tribunal Constitucional a emplazar a la Legislatura o a un
Concejo Deliberante para que apruebe o rechace un proyecto de norma presentado por el Poder Ejecutivo
provincial o municipal. Si vencido el plazo el órgano legislativo no se ha pronunciado, el Tribunal puede suplir
con su propia autorización la sanción de la Legislatura o Concejo Deliberante y dar lugar a la promulgación
directa de la norma.
En los debates de la Convención Constituyente el miembro informante pone de manifiesto la importancia
de la herramienta que se pone en manos del Tribunal Constitucional, destacando los problemas que
tradicionalmente han causado en nuestra provincia la inercia y los devaneos de los legisladores. Advierte
también la mayor conveniencia del remedio adoptado, con respecto a las soluciones previstas por otras
constituciones provinciales, en las que se faculta al propio Poder Ejecutivo para intimar a la Legislatura con la
sola invocación de circunstancias apremiantes o de emergencia.
Coincidimos con el diagnóstico, pero desde ningún punto de vista aceptamos el remedio. Es cierto que
las demoras legislativas muchas veces han puesto en peligro los intereses de la provincia y de sus habitantes,
pero es manifiesta y evidentemente repugnante a los principios republicanos el hecho de que una autorización
del Tribunal pueda suplir a la sanción de la Legislatura; es tan aberrante como la conversión lisa y llana del
Tribunal Constitucional en órgano legislativo. En nuestra opinión, ante el problema de la mora legislativa
pueden y deben adoptarse soluciones alternativas; incluso podrían incorporarse al texto provincial –nótese
que acudimos a los extremos, al límite de las soluciones aceptables- los decretos de necesidad y urgencia (en
el marco de las atribuciones del Poder Ejecutivo). De este modo se proveería un remedio al problema de la
mora legislativa, pero no acudamos a construcciones ficticias que nos dejan en falta frente a los principios
fundamentales de nuestra organización... no se llame ley ni se dé fuerza de tal a aquello que no ha sido
sancionado por la Legislatura.
III) También compete a la institución que analizamos conocer, por vía de recurso, del rechazo de los
diplomas de los electos como miembros de la Legislatura y Concejos Deliberantes, y de las sanciones que estos
órganos impusieron a personas de fuera de su seno (art. 134 inc. 3). Esta atribución del Tribunal está relacionada
con el art 50 de la CT, que a semejanza de la Constitución Nacional, consagra la facultad de la Legislatura para
juzgar sobre la elección y el título de sus integrantes; y con el art 61, que contempla la posibilidad de que la
Legislatura imponga sanciones a personas de fuera de su seno.
Es evidente que ésta cláusula es susceptible de un desdoblamiento, pues dos son las cuestiones en
que se confiere competencia por vía de recurso al Tribunal Constitucional. Además, cabe tener en cuenta que
por imperio del art 141 (disposición transitoria), han recaído en la Corte las facultades de los incisos 3, 4 y 5
del art 134, hasta tanto se integre dicho órgano. Como consecuencia de ello, la Corte Suprema tucumana ha
tenido oportunidad de actuar en ejercicio de esta facultad -en virtud del régimen transicional vigente. Esto
último hace posible pensar en un esquema en el que la Corte se haga cargo de esta tarea en forma permanente.
La cláusula que estudiamos ha sido objeto de un ilustrativo análisis por parte de la Corte Suprema de
Tucumán2. En tal oportunidad, el tribunal valióse de los argumentos de G. Bidart Campos, para decir que
“dentro del régimen de la Constitución Nacional (que no establece órgano alguno con facultades de revisión de
lo decido por las Cámaras Legislativas) aun en lo que hace a la validez del título-derecho-elección de los legisladores
de cada Cámara, estimamos que en ciertas situaciones especialísimas cabría el control judicial (y ello porque
cada Cámara es juez, pero no juez exclusivo). Con cuanta mayor razón, el juicio sobre la validez del títuloderecho-elección, hecho por la Legislatura bajo la vigencia de las reformas de 1990 a la Constitución provincial
(que faculta al Tribunal Constitucional para actuar como órgano de apelación frente a las decisiones del órgano
legislativo) puede, legítimamente, ser objeto de revisión por el tribunal expresamente facultado para ello por el
texto constitucional.”
No compartimos en todo el criterio de la Corte Suprema de Tucumán, e invocando la doctrina de
nuestro Supremo Tribunal Nacional3 diremos que es aconsejable poner aquí un coto a la facultad de revisión en
sede judicial. Esto porque entendemos que la facultad conferida aquí al Tribunal Constitucional es violatoria
del principio de división de poderes –una vez mas-, toda vez que se lo habilita para interferir en un ámbito
que por su naturaleza política debiera quedar reservado a la discrecionalidad del Poder Legislativo. Sin embargo,
reconocemos que circunstancias excepcionales podrían conducir a la revisión en sede judicial del rechazo de
los diplomas de legisladores electos, por ejemplo, cuando la Legislatura violara el derecho de defensa o las
garantías del debido proceso, de que goza el legislador cuyos títulos se cuestionan.
El segundo aspecto a estudiar, es la facultad del Tribunal Constitucional –y de la Corte en forma transitoriade conocer por vía de recurso de las sanciones que imponga la Legislatura a personas de fuero de su seno, en
uso de las atribuciones que a su turno le reconoce el art 50: “La Legislatura tendrá autoridad para corregir con
arresto que no pase de un mes a toda persona de fuera de su seno, por faltas de respeto o conducta desordenada
o inconveniente en el recinto de las sesiones; a los que fuera de las sesiones ofendieron o amenazaren ofender a
algún legislador en su persona o bienes. por su proceder en la Legislatura, a los que atacaren o arrestaran a algún
testigo citado ante ella o libertaran alguna persona arrestada por su orden, y a los que de cualquier manera
impidieran el cumplimiento de las disposiciones que dictasen en su carácter jurisdiccional, pudiendo cuando a su
juicio el caso fuere grave, y lo hallasen conveniente, ordenar el enjuiciamiento del infractor por los tribunales
ordinarios. La resolución sancionatoria que dictaren será recurrible ante el Tribunal Constitucional”.
Felicitamos la existencia de una vía recursiva que habilite el control judicial, sin perjuicio de considerar
cuestión opinable la facultad que el citado artículo reconoce a la Legislatura. De cualquier modo, la apreciación
de dicha atribución es tópico ajeno al presente trabajo, y por ello bástenos con decir que, si la Legislatura
tiene la facultad de imponer sanciones a personas de fuera de su seno, entonces tal resolución debe ser
revisable en sede judicial. Pero ¿por qué la habilitación de una instancia especial? Pues porque la importancia
de la materia así lo sugiere. Piénsese lo siguiente: ¿Cuán provechosa sería la tramitación del asunto por las
vías ordinarias? ¿Cuán objetivo e independiente sería el juicio de un juez ordinario de primera instancia, en un
tema como éste?
Por fin, creemos necesario echar luz sobre una expresión susceptible de provocar confusiones. El art
134 inc 3 alude a una “vía recursiva”, expresión que puede originar disímiles interpretaciones. Por un lado,
podría pensarse que el Tribunal Constitucional es segunda instancia con respecto a un tribunal ordinario, al que
el legislador debe recurrir en primera instancia con motivo del rechazo de su título. No es ese el sentido que
juzgamos correcto. Por el contrario, debe entenderse que el Tribunal Constitucional es segunda instancia con
respecto al juicio que hacen las Cámaras del título de los legisladores electos, por lo que –en definitiva- podría
decirse que –ya en el ámbito jurisdiccional- la competencia del Tribunal Constitucional es en realidad originaria.
La afirmación de que la competencia en esta materia es originaria reviste importancia a la luz del esquema que
proponemos infra,5.
IV) En lo tocante al cuarto inciso del articulo 134 CT, establece éste que otra de las atribuciones del
Tribunal Constitucional , será la de “entender en las causas del articulo 5”. A su turno, este último nos dice que
“los funcionarios que no están sujetos a juicio político y violen las garantías de la constitución , serán enjuiciables
directamente ante el ya mencionado Tribunal , el que podrá ordenar la inhabilitación absoluta o temporaria , que
no baje de un año , a aquellos funcionarios que resulten culpables ; y en caso de reincidencia será absoluta. El
juicio no tiene mas que este alcance , aparte de las sanciones que las leyes establezcan , que se harán efectiva
ante tribunales comunes ; y cualquier habitante de la provincia podrá hacer la acusación”.
Una coherente hermenéutica nos lleva a pensar que en la categoría “funcionarios que no están sometidos
a juicio político” se encuentran todos aquellos que no quedan sujetos a tal procedimiento por no estar
enumerados en el art 110 CT –que sólo menciona al Gobernador, Vicegobernador, Ministros del Poder Ejecutivo,
miembros de la Corte Suprema y demás jueces, y a los representantes de los ministerios fiscal y pupilar-.
Además, desde luego, tampoco quedan afectados por la norma del art 5 CT los legisladores, puesto que para
ellos existe un procedimiento especial de desafuero, que habilita su posterior sujeción a la justicia ordinaria.
Pero entonces, ¿qué funcionarios pueden ser enjuiciados ante el Tribunal por la vía especial del art 5? Pues
bien, si como techo tenemos la norma del art 110 (que menciona los funcionarios sometidos a juicio político)
y como piso colocamos la noción de funcionario para el derecho público4, resultará que el art. 5 CT se refiere
a funcionarios de una franja intermedia, tales como los Secretarios de un ministerio o de un juzgado.
Así entendida la norma, consideramos que no tiene razón de ser, por cuanto nada amerita la especial
y excepcional competencia del Tribunal Constitucional en esta materia... ni la especial competencia de ningún
otro órgano. En otras palabras, lo que esta cláusula hace es traspasar a la esfera del Tribunal Constitucional
funciones que son propias de la justicia ordinaria, y de esto último no cabe duda si pensamos en el tipo de
sanciones que la norma autoriza a imponer al Tribunal, que son penas propias del derecho común
(inhabilitaciones). En conclusión nada obsta a que la facultad reconocida en el art 134 inc 4 CT permanezca
en manos de los jueces ordinarios, desde que no hay razones de peso que justifiquen el sometimiento de esta
materia a una especial esfera de competencias, ni mucho menos en forma originaria.
V) El art 134 inc 5 consagra la facultad de decidir en los conflictos de jurisdicción que se puedan
plantear entre la Legislatura y el Ejecutivo provincial , o entre uno de dichos poderes y un juez o tribunal
provincial , o entre los órganos de un municipio , entre la provincia y un municipio , o entre municipios.
Con distinta redacción, pero con la misma idea central, ésta atribución a sido conferida, por los
constituyentes de otras provincias, a los respectivos altos tribunales, por lo que se citarán algunas de las
constituciones provinciales que la establecieron. La constitución de Río Negro en su artículo 207 inc 2 b, nos
dice que el Superior Tribunal de Justicia ejerce jurisdicción originaria y exclusiva, para resolver las conflictos
de poderes de los Municipios, entre los distintos Municipios o entre éstos y autoridades de la Provincia. Tierra
del Fuego, por su parte, en el art 157 inc 2, también le da a su Superior Tribunal competencia para conocer
y resolver en las causas de conflictos jurídicos entre poderes públicos del Estado Provincial, entre alguno de
éstos y un Municipio o una Comuna , o entre dos o más de éstas. También Córdoba en su art 165 inc 1 b y c;
Catamarca en el art 204 inc 2 ; Mendoza en el art 144 inc 4; Salta en su art 153 inc 2; Ciudad Autónoma de
Buenos Aires art. 113 inc. 1, etc.
Es evidente que hay, en nuestros días, una marcada tendencia a incorporar ésta facultad al plexo de
atribuciones de los tribunales superiores, tendencia bañada en radicales motivos, que pueden ayudar a armonizar
y agilizar nuestra justicia.
También cabe destacar que, en virtud del art. 141 (cláusula transitoria), la Suprema Corte tucumana
tuvo oportunidad de pronunciarse en la materia, y así dijo que la facultad de decidir en los conflictos de
jurisdicción entre la Legislatura y el Poder Ejecutivo, o entre dichos poderes y un juez o tribunal, debe ser
considerado como un aspecto del contralor de constitucionalidad, referido a asegurar el funcionamiento adecuado
del régimen de diferenciación y equilibrio de poderes del Estado, que constituye uno de los elementos esenciales
del régimen republicano y democrático de gobierno5. También ha dicho6 que el llamado conflicto de poderes se
presenta toda vez que uno de los poderes interfiere en la esfera de competencias de otro, pretendiendo ejercer
las facultades de aquel.
Bregamos, en definitiva, por la supervivencia de esta atribución, acorde a la orientación de las
modernas tendencias, sin perjuicio de nuestra opinión acerca de la subsistencia del Tribunal Constitucional
como tal.
3. INVIABILIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ANÁLISIS POLÍTICO, JURÍDICO Y ECONÓMICO.
He aquí el momento de –por fin- dictar sentencia sobre la conveniencia o inconveniencia de tan
novedoso órgano como es el Tribunal Constitucional tucumano. Y a tales efectos, sirva de prólogo lo expuesto
hasta ahora.
Es nuestro criterio, que la estructuración de un Tribunal Constitucional como órgano autónomo es
conflictiva e irrita a principios tan nobles y fundamentales de nuestra organización como es el principio de
división de poderes. Y no se diga que elevamos este principio al nivel de dogma indiscutible obviando las
modernas concepciones del Estado como unidad del poder público, pues aun a la luz de tales ideas, resulta
repugnante – a nuestro juicio- la constitución de un órgano de poder en la forma y con las atribuciones del
Tribunal tucumano. Tampoco se diga que en defensa de dicho principio damos la espalda a ideas tan ilustres
como la de eliminar del ordenamiento jurídico las normas incongruentes con la Constitución, porque no
negamos la conveniencia de este remedio, pero a nuestro juicio la solución es otra.
Advertimos que esta figura, y su inclusión en la Constitución provincial, son frutos de un momento
político determinado. Impregna a la Constitución de 1990 en su totalidad, la idea de un Poder Ejecutivo fuerte
y hegemónico... y que mejor manera de lograr tal resultado, que estructurando un nuevo poder de magnas
atribuciones, capaz de tapar la boca a una Legislatura remisa o vacilante, y que naturalmente “responderá” a
los lineamientos fijados por el Poder Ejecutivo si por hipótesis sus miembros fueron nombrados por éste. En
otras palabras, es enteramente imaginable que, de haberse integrado el Tribunal Constitucional, el Poder
Ejecutivo -encargado de la designación de los miembros-, hubiera previsto el nombramiento de magistrados
que le sean afines ideológicamente y que se espera acompañen su política de gobierno, sin que sea óbice para
ello la participación de la “corporación de jueces”.
Más allá de la perversidad de esta observación, no podemos negar las verdades que encierra. Basta con
recordar un evento a nivel nacional, como fue la ampliación del número de miembros de la Corte Suprema
Nacional (de 5 a 9), lo que –por el ingreso de los cuatro nuevos magistrados- permitió la composición de una
nueva Corte, que “acompañaría” –y de hecho acompañó- la gestión del Presidente de turno.
Hoy la circunstancias han cambiado, pero la institución que estudiamos no resiste –en nuestra opinióntal alteración; y allí la falencia de los constituyentes del ’90, que no pudieron dejar de vincular los textos
constitucionales a la realidad política vigente, sin prever que la misma podría cambiar... y con el cambio, la
conversión de aquellos textos en letra muerta. Por el contrario, estamos convencidos de que toda Constitución
debe aspirar a trascender en el tiempo y amoldarse a las variaciones sobrevinientes, bajo pena de sucumbir,
por su rigidez, ante el quiebre del orden normativo.
Sólo así entendemos el hecho de que, a más de diez años de la sanción de la Constitución, no se haya
integrado todavía el Tribunal Constitucional ni dictado la respectiva ley reglamentaria. Simplemente porque –
sin perjuicio del momento en que nació esta institución- nunca después hubo voluntad política de integrarlo
y ponerlo en funcionamiento; porque desde sus orígenes esta institución lleva en sí el germen de su propia
muerte. La realidad nos muestra que los textos constitucionales son hoy letra muerta, y ¿qué utilidad tiene
conservar la letra muerta en la Constitución? Ninguna. La respuesta es irrefutable y peca por su obviedad.
Además, no se diga que el escollo se salvaría con arremangarse las mangas e integrar de una buena vez el
órgano en cuestión, pues tanta inercia (han pasado más de diez años desde que la cláusula constitucional
mandó a hacerlo) hace suponer que jamás existirá la voluntad política de cumplir con la manda. De esta
manera, la realidad tucumana es nuestro primordial argumento contra la existencia del Tribunal Constitucional,
ya que pone en evidencia el divorcio entre los textos y las actuales aspiraciones de la Provincia y de su pueblo.
Por otro lado, son dignos de destacar una serie de problemas prácticos que se presentarían como
consecuencia del inédito control mixto de constitucionalidad. Por ejemplo, sabemos que si el Tribunal
Constitucional no hace lugar a una acción de inconstitucionalidad, queda a salvo el derecho del interesado de
acudir a los jueces ordinarios pidiendo la declaración de inconstitucionalidad con efectos específicos, pero en
tal caso, ¿cuál es la sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario? En otras palabras, ¿en qué
momento puede el interesado acudir a la Corte Suprema Nacional: luego de haberse pronunciado el Tribunal
Constitucional o recién después de agotar las instancias ordinarias? Además, cabe tener en cuenta que la
doble vía de control de constitucionalidad contribuye a una mejor tutela de los derechos individuales y
colectivos, pero por otro lado resulta repugnante al principio de economía procesal, esto sin tener en cuenta
que la eventual contradicción entre las sentencias del Tribunal Constitucional y de la justicia ordinaria terminaría
por desprestigiar a los órganos jurisdiccionales y sería susceptible de provocar inseguridad jurídica.
Claro que gran parte de estos problemas prácticos se solucionan con una adecuada reglamentación, lo
que –por otro lado- nos permitiría rescatar el valor de algunos aspectos del sistema mixto de control de
constitucionalidad, ya que no negamos su utilidad y conveniencia como herramienta de control, según lo
expusimos supra, 2.I.
Finalmente, debemos invocar un argumento que de hecho obstaculiza la existencia del Tribunal
Constitucional en la Provincia de Tucumán y que no podemos dejar de mencionar, no obstante su superficialidad.
Nos referimos, concretamente, a las cuestiones presupuestarias. En efecto, los gastos que irrogaría a la
Provincia el Tribunal Constitucional tornan aun más inviable su constitución como órgano autónomo, máxime
en circunstancias tan apremiantes desde el punto de vista económico, como las que hoy viven el país y en
particular Tucumán. Piénsese que cada uno de los miembros del Tribunal cobraría –hipotéticamente- un sueldo
similar al de los miembros de la Corte, además habría que asignarle al órgano empleados que contribuyan al
cumplimiento de sus funciones, un establecimiento donde funcione, etc. todo lo cual hace insostenible la
viabilidad económica del instituto.
En conclusión, el diseño tucumano, en cuanto prevé un Tribunal Constitucional como órgano autónomo,
nos parece inviable desde el punto de vista político, jurídico y económico. Sin embargo, esto no es óbice para
reconocer la importancia y la utilidad de alguna de las atribuciones que la Constitución tucumana puso en
cabeza de este órgano, lo cual nos lleva a pensar en un nuevo diseño constitucional en el que aquellas
herramientas subsistan, pero ya no en manos del instituto cuya desaparición proponemos.
4. NUESTRA PROPUESTA
Hemos bregado hasta aquí por la desaparición del Tribunal Constitucional, pero al mismo tiempo hemos
sugerido la subsistencia de algunas de sus valiosas atribuciones en el marco de un esquema coherente. Y
digámoslo de una vez: creemos que dichas atribuciones deben recaer en cabeza de la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia. Ahora bien, ¿cuál de las facultades que el art 134 confiere al Tribunal Constitucional
deberían mantenerse a cargo de la Corte? No dudamos en decirlo:
a)
la facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma con efectos generales
(art 134 inc 1), pero en la forma y con las variantes que luego expondremos,
b)
la facultad de conocer, por vía de recurso, del rechazo de los diplomas de los
electos como miembros de la Legislatura y Concejos Deliberantes (también con las reservas que
oportunamente haremos), y de las sanciones que estos órganos impusieran a personas de fuera de su
seno (art 134 inc 3)
c)
la facultad de intervenir en los conflictos de jurisdicción que se plantearan entre
la Legislatura y el Ejecutivo de la Provincia, o entre uno de dichos poderes y un juez o tribunal de la
Provincia, o entre los órganos de un Municipio, o entre la Provincia y un municipio, o entre municipios
(art. 134 inc. 5).
Con respecto a la atribución reconocida en el art 134 inc 2, la magnitud de sus aspectos negativos no
hace aconsejable su permanencia en la Constitución desde ningún punto de vista. En cuanto a la facultad que
consagra el art 134 inc 4, creemos conveniente dejarla en manos de los tribunales ordinarios, ya que no vemos
la necesidad de reconocer a la Corte Suprema competencia originaria en la materia. A propósito de esto, nos
remitimos a lo expuesto supra, 2.IV.
I) Declaración de Inconstitucionalidad con efectos generales
La declaración de inconstitucionalidad con efectos generales, lo que en la práctica importa la pérdida
de vigencia de la norma impugnada, es la máxima expresión de la función de contralor. No dudamos de su
utilidad, pero tampoco obviamos sus peligros.
Anticipamos que en el esquema tucumano de 1990 aparece lesionado el principio de división de poderes, toda
vez que se faculta a un órgano jurisdiccional para aniquilar sin más las disposiciones del órgano legislativo,
pero aún así sostuvimos la conveniencia de mantener el control de constitucionalidad con efectos erga omnes.
Esto nos conduce inevitablemente al siguiente interrogante: ¿cómo incorporar dicha herramienta al plexo
constitucional sin que resulte afectado el citado principio?
Esta pregunta –que ha sido quizás el “norte” de nuestra investigación- refleja el problema que subyace por
debajo de todo el tema que nos ocupa, y que se resume en la pugna entre la noción de control de
constitucionalidad y el principio de división de poderes.
La búsqueda de una respuesta nos volcó al estudio del Derecho Público Provincial, pues si bien es cierto que
ninguna constitución provincial –fuera de la de Tucumán- prevé un Tribunal Constitucional, algunas de ellas
contienen fórmulas novedosas que atribuyen a los respectivos tribunales superiores la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de una norma con efectos generales. En este marco, tres modelos llamaron nuestra
atención: el de la ciudad autónoma de Buenos Aires, el de Tierra del Fuego y el de Río Negro.
a) La Constitución de la ciudad de Buenos Aires establece en su art 113 inc 2 que le compete al
Superior Tribunal de Justicia (similar a la Corte Suprema en Tucumán) conocer originaria y exclusivamente en
las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada
de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de
inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique
dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La
ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de
constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior.
Esta Constitución contempla un sistema mixto de control de constitucionalidad, pues prevé un control
abstracto y con efectos generales a cargo del Superior Tribunal, pero deja a salvo el control difuso y con
efectos específicos que llevan a cabo todos los jueces (art 108 CCBA). En segundo lugar, cabe tener en cuenta
que esa acción directa ante el Tribunal Superior es además una acción popular, según lo ha confirmado la
respectiva ley reglamentaria7, y como tal, está tipificada por la amplitud de la legitimación requerida para
intentarla.
El art 113 inc 2 contempla también la novedosa posibilidad de reenviar la norma impugnada a la
Legislatura (siempre que se trate de una ley) pudiendo ésta resistirse a la pérdida de vigencia de la misma con
el voto ratificatorio de los dos tercios de sus miembros presentes. Advertimos que la ratificación de la Legislatura
no obsta al posterior control difuso y con efectos específicos que lleven a cabo todos los jueces como el
propio Tribunal Superior por vía de recurso.
b) Por su parte, la Constitución de Tierra del Fuego establece en su artículo 159 que cuando el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia declare por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de
una norma jurídica materia de litigio, podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso
dictado por separado, el que será notificado en forma fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer
en el diario de publicaciones legales dentro de los cinco días de emitido.
Se trata de un sistema diferente al de Buenos Aires, pues no contempla una acción directa de inconstitucionalidad
que habilite al Superior Tribunal para declarar sin más la inconstitucionalidad de una norma, haciéndole
perder vigencia. Por el contrario, el diseño fueguino añade una novedad al clásico sistema de control difuso y
con efectos específicos: señala un momento concreto (cuando una norma haya sido declarada inconstitucional
por unanimidad y por tercera vez) en el que el Tribunal podrá echar mano de aquella facultad y suspender la
vigencia de la norma impugnada. Claro que para ello deberá observar ciertas formalidades: necesidad de un
pronunciamiento expreso y por separado, notificación a la autoridad que dictó la norma, publicación de la
sentencia, etc.
c) El esquema que nos ofrece la Constitución de Río Negro es muy similar. Su art 208 reza: “Cuando el
Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad
de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa
dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a
partir de su publicación oficial.
Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que
proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de no adoptarse
aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunal de Justicia quien
ordena la publicación del fallo.”
Como vemos, el segundo párrafo de este artículo contempla –al igual que la Constitución de Buenos
Aires- el reenvío de la norma cuestionada a la Legislatura. Sin embargo, de la letra de la cláusula pareciera
desprenderse que dicho órgano legislativo no puede insistir en la validez de la norma, pues sólo se encuentra
facultado para “eliminar su oposición” con la Constitución en el plazo de seis meses de comunicada la sentencia
del Tribunal Superior, vencido el cual se produce la derogación automática. En otras palabras, o la Legislatura
modifica la norma como lo exigen los jueces o la misma pierde vigencia.
d) Convencidos de la utilidad que representa un sistema de control de constitucionalidad con efectos
generales, como herramienta en manos de la Corte Suprema de Justicia, corresponde ahora la difícil tarea de
delinear un diseño que se adecue a las necesidades de nuestra Provincia, y aproveche las bondades de los
antecedentes citados, desechando sus imperfecciones.
En primer lugar, analicemos el esquema que nos propone la Constitución de la ciudad autónoma de
Buenos Aires. Y en este marco, lo primero a tener en cuenta es la creación de una acción directa y popular
ante la Corte Suprema de Justicia, con lo cual no estamos de acuerdo.
El sistema de control de constitucionalidad previsto en el art 113 inc 2 de la Constitución porteña tiene
por finalidad establecer una vía concreta y directa para la depuración del orden normativo, expulsando de él
aquellas normas que, examinadas por el Tribunal, se revelen como inconstitucionales8. También ha dicho el
Tribunal Superior que el control abstracto de constitucionalidad previsto en el art. 113 inc. 2º de la CCBA,
opera como una tutela preventiva de la afectación de principios y preceptos constitucionales, evita la reiteración
de violaciones concretas e individualizadas de derechos, y con ello la multiplicación de reclamos análogos
ante los tribunales9.
Sus ventajas parecen, hasta aquí, ser razón suficiente para abrazar de lleno este sistema e importarlo a
los textos provinciales, mas no creemos que el mismo tenga cabida en la realidad de nuestra provincia, y esto
en consideración de dos cuestiones concretas: la amplísima legitimación y las consecuencias de la declaración
de inconstitucionalidad lograda por la vía directa. En efecto, dijimos que la CCBA organiza una acción directa
y popular, que desde nuestro punto de vista es incoherente con los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad. En otras palabras, nos parece criticable el hecho de que cualquier persona (sin que sea
necesario un interés legítimo ni mucho menos un derecho subjetivo) pueda accionar pidiendo una declaración
de inconstitucionalidad con alcance general –y que por ende afectará a todos los ciudadanos-; máxime si
tenemos en cuenta que sus intereses personales resultan igualmente tutelados y protegidos mediante un
pronunciamiento concreto y específico que determine la inaplicabilidad de la norma impugnada a su caso10. Es
cierto que por la vía de la acción directa el Superior Tribunal puede depurar el orden normativo, pero para ello
no es necesario instrumentar una acción directa (basta con observar los casos de Río Negro y Tierra del Fuego)
y no es conveniente organizar una acción popular, porque resulta extraño –reiteramos- que una persona pueda
dejar sin efecto una norma que afecta a todos, sobre todo si tenemos en cuenta que las necesidades de esa
persona resultarían igualmente satisfechas mediante una declaración de inconstitucionalidad con efectos
específicos.
En el Derecho comparado, cada vez que se instrumenta una acción directa de inconstitucionalidad
vinculada a una declaración con efectos erga omnes, la legitimación es -en general- restringida. En Perú, se
encuentran legitimados para intentar la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional: el
Presidente, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas, cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas, el 1% de los ciudadanos si se trata de una ordenanza municipal, los
Presidentes de Regiones, los alcaldes provinciales con acuerdo de sus Concejos y los colegios profesionales;
además sólo pueden hacerlo en el plazo de seis meses desde la publicación de la norma. En Bolivia, están
legitimados para interponer la acción directa y abstracta ante el Tribunal Constitucional, el Presidente de la
República, cualquier Senador o Diputado, el Fiscal General de la República o el Defensor del Pueblo (art 120 de
la Constitución de Bolivia). En España, tienen legitimación para acudir ante el Tribunal Constitucional: el
Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos
de las comunidades autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas (art 162.1.a de la Constitución
Española), además de los jueces, por vía de la llamada cuestión de constitucionalidad.
Es verdaderamente preocupante reconocer una legitimación tan amplia para intentar un proceso de
consecuencias tan severas. Hacemos nuestros los argumentos que expusiera Sagües11 a propósito de los
efectos de la cosa juzgada en el marco de la acción de amparo, cuando quien la intenta es –por ejemplo- el
Defensor del Pueblo, invocando un derecho de incidencia colectiva. Supongamos –mutatis mutandi- que se
accionara por la vía del art 113 inc 2 CCBA pidiendo que se declare inconstitucional una norma que dispone un
recorte de $500 a cada una de las jubilaciones superiores a $5.000. La sentencia favorecería a todas las
personas en esas condiciones, aunque no hubieran accionado, pero puede ocurrir que algún jubilado esté de
acuerdo con la norma, ya por razones de solidaridad, ya porque de cualquier modo su jubilación todavía le
alcanza y sobra para mantenerse, etc. ¿Acaso su interés en la vigencia de la norma no es tan digno de tutela
como el interés de aquel que impugna la norma? Evidentemente que si.
Por otro lado, el Tribunal Superior de Buenos Aires ha establecido que la acción declarativa de
inconstitucionalidad prevista en el art. 113 inc. 2º de la CCBA no es la vía idónea para impugnar actos
concretos de aplicación de normas cuya constitucionalidad se cuestiona, pues la sentencia que pudiera dictarse
en esta instancia no comprendería el reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas12. Esto significa
que, por el carácter estrictamente abstracto de la acción de inconstitucionalidad porteña, el accionante –aun
después de haber tenido éxito por la vía del 113 inc 2 CCBA- debe de todos modos recurrir a la justicia por las
vías ordinarias si necesita un pronunciamiento específico, in concreto, sobre su derecho. Si esa es la interpretación
correcta, entonces el mecanismo pierde eficacia al posponer la efectiva tutela de los derechos.
Finalmente, la idea de una acción directa y popular se estrella contra un muro de concreto si atendemos
a la realidad de nuestros tribunales provinciales, que ya abarrotados de trabajo y en evidente insuficiencia
estructural y funcional, sólo deficientemente podrían atender la avalancha de demandas que caería en sus
manos como consecuencia de una vía directa y de tan fácil acceso (desde el punto de vista de la amplísima
legitimación). Claro que tampoco damos a este argumento mayor importancia de la que merece, pues no
olvidemos que razones tan mundanas como lo económico no pueden ser óbice para el reconocimiento de
derechos elementales... al menos en la letra de nuestras Constituciones.
Es en lo tocante a la llamada cláusula de reenvío que la Constitución porteña se hace merecedora de
nuestra mayor consideración. Consideramos, en efecto, que el constituyente porteño ha sabido dar remedio al
conflicto control de constitucionalidad – principio de división de poderes, recurriendo a ésta novedosa figura
que es el reenvío a la legislatura. Adviértase que también la Constitución rionegrina contempla la posibilidad
de reenviar la norma impugnada a la Legislatura, pero creemos que el esquema porteño provee de mejor
solución al problema, por las razones que luego expondremos.
Tócanos ahora analizar las Constituciones de Tierra del Fuego y Río Negro, que –por su similitudadmiten un estudio en conjunto.
Ambas facultan al respectivo Tribunal Superior para declarar la inconstitucionalidad erga omnes de una
norma, con el requisito primero de que dicha norma haya sido declarada inconstitucional por unanimidad y por
tercera vez, a lo que se suman ciertos requisitos formales: la declaración de inconstitucionalidad erga omnes
debe ser por resolución expresa y dictada por separado, debe ser publicada oficialmente y, claro está, debe
notificarse a la autoridad que la dictó. En otras palabras, no se habilita una acción directa ante el Tribunal,
sino que se marca un momento y una forma (dentro del mecanismo tradicional de control difuso y con efectos
específicos) en los que el Tribunal podrá hacer uso del control con efectos generales. Por ello mismo, este
sistema no merece las críticas que hiciéramos al sistema porteño, a propósito de la acción directa y popular.
Más aún, consideramos que resultaría provechosa la incorporación de un esquema como éste a la Constitución
tucumana, con las reservas que seguidamente expondremos.
Primeramente, en cuanto a la exigencia de la unanimidad, pensamos que es ajena a la esencia de los
tribunales colegiados, que no fueron concebidos para obrar de esa manera. Además la exigencia nos parece
desproporcionada, desde que el voto unánime en un tribunal de cinco miembros sería algo difícil de conseguir
y terminaría por convertir a la herramienta de control en un instrumento inútil y obsoleto. No ocurre lo mismo
con respecto al requisito de la declaración de inconstitucionalidad por tercera vez, cuya inclusión en el texto
juzgamos beneficiosa, ya que pone un límite razonable al ejercicio de la facultad por parte del Superior
Tribunal y al mismo tiempo explica y fundamenta la necesidad de que dicha facultad (la de declarar la
inconstitucionalidad con efectos generales) repose en cabeza de aquél órgano. Nos explicamos: repudiamos el
esquema tucumano vigente, en el que un órgano jurisdiccional puede aniquilar “sin más” una norma emanada
de un poder político, pero al mismo tiempo rescatamos la utilidad de una herramienta como el control de
constitucionalidad con efectos generales. ¿Cómo conjugar ambas aspiraciones? Pues bien, la exigencia de la
declaración de inconstitucionalidad por tercera vez –junto a otros elementos, como la cláusula de reenvíohace que ese aniquilamiento no sea “sin más”, sino en perfecto resguardo del principio de división de
poderes, a través del establecimiento de límites a la facultad de aniquilamiento. En segundo lugar, hemos
dicho que el requisito de que la norma ya haya sido declarada inconstitucional tres veces, sirve de fundamento
para la facultad que se pone en manos del Superior Tribunal, y ello porque la razón que explica dicha facultad
es –precisamente- la necesidad de evitar la reiteración de violaciones concretas e individualizadas de derechos,
y con ello la multiplicación de reclamos análogos ante los tribunales. Además, cabe tener en cuenta que la
existencia de tres pronunciamientos previos como antecedentes, hace mucho más fácil la declaración erga
omnes del Tribunal, que no vendría sino a confirmar un criterio ya adoptado.
Debemos señalar que el diseño rionegrino –y el fueguino en cuanto a aquél se asemeja- es mucho más
compatible (que el de Buenos Aires) con nuestro clásico sistema de contralor difuso y con efectos específicos.
Y advertimos que el proponer un mejoramiento del mecanismo de control vigente no implica renegar de
aquello que tradicionalmente ha servido tan bien al mantenimiento del orden jurídico.
Dijimos que las Constituciones de Tierra del Fuego y Río Negro imponen también requisitos formales que
deben cumplirse para que la declaración de inconstitucionalidad tenga efectos generales, todos lo cuales nos
parecen inobjetables. Es lógico que se exija una resolución expresa dictada por separado, esto es, al margen
del tercer pronunciamiento de inconstitucionalidad, el cual será –como cualquier otro- con efectos inter
partes, independientemente de que señale la oportunidad en que el Tribunal puede proceder a declarar la
inconstitucionalidad erga omnes de la norma en cuestión. Es igualmente razonable –por los efectos generales
que tendrá la resolución- que se exija la publicación oficial de la misma, y que se requiera la notificación a la
autoridad que dictó la norma, exigencia que de cualquier modo queda subsumida en la cláusula de reenvío,
cuando se trata de una norma sancionada por la Legislatura, pero que vale como aclaración para aquellos
casos en que no se trate de una ley sino de un decreto, por ejemplo.
Finalmente, la Constitución de Río Negro –no así la de Tierra del Fuego- prevé el reenvío de la ley
impugnada a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Según dijimos
supra, 4.I.c, la Legislatura rionegrina no podría –a diferencia de la Legislatura porteña- oponerse a la tacha de
inconstitucionalidad e insistir en la validez de la norma... el único camino que le deja la Constitución es
modificar la norma impugnada como lo exigen los jueces, o atenerse a que la misma pierda vigencia
automáticamente en el plazo de seis meses. Y con esto queda conculcado el principio de división de poderes,
desde que la Legislatura en realidad no tiene alternativas, sino la mera oportunidad de obtener una salida
“honrosa” del problema... pero con esto no basta.
Por el contrario, ya adelantamos nuestra opinión de que es la Constitución de Buenos Aires la que ha
provisto de mejor remedio al problema, a través de la cláusula de reenvío prevista en el art 113 inc 2 segunda
parte. En efecto, la CCBA atribuye a la Legislatura la facultad de oponerse a la tacha de inconstitucionalidad
que hiciere el Superior Tribunal. Pero para ello no basta con que ratifique la norma impugnada, sino que debe
hacerlo en el término de tres meses desde la sentencia declarativa y con el voto de los dos tercios de los
miembros presentes. Resultaría inocua la atribución del 113 inc 2 CCBA, si la Legislatura pudiera oponerse a
la tacha con una simple ratificación, sin más requisitos. Por eso es que, así como se ponen límites a la
facultad de control del Superior Tribunal, también debe limitarse esta “contrafacultad” de la Legisltatura,
pero sin cercenar la facultad misma... y esto último es lo que eficientemente ha logrado la Constitución de
Buenos Aires.
En conclusión, no estamos de acuerdo con la habilitación de una acción directa y popular ante el
Superior Tribunal –a la manera de Buenos Aires-, pero elogiamos la forma en que aquella constitución ha
previsto la cláusula de reenvío. Por el contrario, consideramos poco feliz el procedimiento de reenvío que
contempla la Constitución de Río Negro, pero rescatamos el mecanismo de control que instaura (junto a la
Constitución de Tierra del Fuego), en cuanto marca un momento –dentro del esquema de control difuso y con
efectos específicos- en el que los jueces podrán pronunciarse expresamente por la aniquilación de una norma
con efectos erga omnes.
II) Las restantes facultades
En lo tocante a la facultad de conocer, por vía de recurso, del rechazo de los diplomas de los electos
como miembros de la Legislatura y Concejos Deliberantes, y de las sanciones que estos órganos impusieran a
personas de fuera de su seno (art 134 inc 3), como así también la facultad de intervenir en los conflictos de
jurisdicción que se plantearan entre la Legislatura y el Ejecutivo de la Provincia, o entre uno de dichos poderes
y un juez o tribunal de la Provincia, o entre los órganos de un Municipio, o entre la Provincia y un municipio,
o entre municipios (art 134 inc 5), no hay en realidad mucho que decir, ya que el encuadramiento de tales
cláusulas dentro de las atribuciones de la Corte Suprema no es susceptible de reparos significativos. De hecho
este es el diseño que tienen la mayoría de las Constituciones provinciales. Nos remitimos a lo expuesto supra,
2.III y V.
Sin embargo, si merece ser objeto de una aclaración la primera de las facultades mencionadas. Esto por que
consideramos que la intervención de la Corte sin más en lo que hace al rechazo de los diplomas de los
legisladores electos es atentatorio al principio de división de los poderes, desde que supone una clara lesión
a la independencia del Poder Legislativo en un ámbito en que la Carta Fundamental les ha conferido el
carácter de “juez exclusivo”. No obstante ello, estimamos conveniente habilitar la intervención del Poder
Judicial en aquellos casos en que la legislatura afecte el derecho de defensa de los miembros cuyo diploma se
controvierte, mas reconocemos que la intervención tendría en este caso carácter excepcional.
5. CONCLUSIÒN
El estudio de los textos constitucionales del derecho público provincial y la crítica a los mecanismos que
nos tocó analizar, nos deja ahora en condiciones de formular una propuesta real, coherente con los principios
que sustentan a la Constitución de Tucumán y compatible con las instituciones que ella organiza. Hecho el
diagnóstico, es hora de sugerir el remedio...
Y lo decimos de una buena vez: creemos conveniente suprimir el Tribunal Constitucional (artículos 133
y 134, CT) y agregar al Capítulo de las Atribuciones del Poder Judicial, y específicamente de la Corte Suprema,
los siguientes textos:
1.
Cuando la Corte Suprema de Justicia declare por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto
materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede , por resolución expresa dictada
por separado, declarar la inconstitucionalidad de dicho precepto con efectos generales derogatorios de
la norma. La norma declarada inconstitucional, dejará de ser obligatoria, total o parcialmente, a partir
de la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial.
Si la norma en cuestión fuera una ley, la Legislatura podrá ratificar su validez por mayoría de los dos
tercios de sus miembros presentes, en el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia.
Vencido este plazo sin que medie ratificación, la norma pierde vigencia desde el día de la publicación de
la sentencia.
2.
En forma excepcional, corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer, por vía de recurso, del
rechazo de los diplomas de los electos como miembros de la Legislatura y Concejos Deliberantes, únicamente cuando resulten lesionados el derecho de defensa del miembro cuyo diploma se impugna y demás
garantías del debido proceso.
3.
Corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer por vía de recurso de las sanciones que la
Legislatura y Concejos Deliberantes impusieran a personas de fuera de su seno.
4.
Corresponde a la Corte Suprema de Justicia decidir, originaria y exclusivamente, los conflictos de
jurisdicción que se plantearan entre la Legislatura y el Ejecutivo de la Provincia, o entre uno de dichos
poderes y un juez o tribunal de la Provincia, o entre los órganos de un Municipio, o entre la Provincia y
un municipio, o entre municipios.
En lo que respecta al texto 1, cabe aclarar que la inclusión de semejante cláusula no obsta al sistema de
control difuso y con efectos específicos actualmente vigente. Lo único que hace –y allí la novedad- es señalar
un momento en el cual la Corte podrá aniquilar la vigencia de la norma repugnante a la Constitución. Se ha
seguido, en este primer aspecto, el modelo de las Constituciones de Río Negro y Tierra del Fuego.
Adviértase que sólo las normas provinciales o municipales pueden perder vigencia por la vía que proponemos. Desde luego que quedan excluidas todas las normas nacionales, a propósito de las cuales sólo cabe el
control tradicional difuso y sin efectos derogatorios: es obvio que la Corte Suprema de la Provincia no podría
–bajo ningún punto de vista- abrogar una norma dictada por los órganos federales de gobierno. Cabe destacar,
así mismo, que no toda la norma perderá vigencia necesariamente luego de la tacha de inconstitucionalidad,
sino sólo aquellos de sus preceptos que colisionen con la Constitución. Se entiende también que las tres
declaraciones previas de inconstitucionalidad deben versar sobre el mismo precepto de la misma norma. Sólo
así se cumplen los requisitos exigidos.
Con respecto a la necesidad de publicar la sentencia, dijimos que es enteramente razonable, dados sus
efectos generales y para el futuro, Sin embargo no obviamos la obsolescencia en que ha caído el sistema de
publicidad a través del Boletín Oficial y –como consecuencia de ello- la conveniencia de proponer otros
medios de publicidad, por ejemplo, la publicación en los diarios de mayor difusión en la provincia. Esto es
cierto, pero como la sentencia abrogatoria se asemeja –por sus efectos- a las leyes, y de hecho tiene por
objeto la derogación de leyes, nada más apropiado que someterla a los mismos mecanismos de publicidad de
las leyes, sean estos buenos o malos. Si la norma impugnada cobró vigencia a partir de su publicación en el
Boletín Oficial, pues que también pierda vigencia a partir de tal publicación.
Ninguno de los antecedentes que nos inspiraron contemplan la posibilidad de un reenvío de la norma
impugnada al Poder Ejecutivo (provincial o municipal) –cuando se trate de un decreto- o al Concejo Deliberante –cuando se trate de un ordenanza municipal-. Decidimos apegarnos a tales antecedentes, pero reconocemos que este es uno de los puntos mas opinables y susceptibles de derivar en un debate mucho más amplio,
que excedería las fronteras del presente trabajo. Entendemos que los decretos del Poder Ejecutivo no gozan de
la misma fuerza normativa que las leyes emanadas de la Legislatura. Quizás de ello se deriva que el Poder
Ejecutivo no pueda –a diferencia de la Legislatura- insistir en la validez de sus disposiciones. Otro tanto puede
decirse con respecto a los órganos municipales de gobierno, que tendrían que sacrificar sin más sus disposiciones normativas, en observancia a la norma jerárquicamente superior.
La fórmula propuesta responde simplemente a la existencia de antecedentes concretos, pero no desconocemos la relativa debilidad de los argumentos que esgrimimos. Así, podría decírsenos que el principio de
autonomía de los municipios resultaría lesionado al no reconocer a un Concejo Deliberante la facultad de
ratificar la norma impugnada por la Corte Suprema provincial; también podría argüirse que en los hechos los
decretos del Poder Ejecutivo gozan de fuerza normativa idéntica a la de las leyes... No lo negamos, pero había
que optar por una solución de entre varias, y optamos por una que –si bien no es del todo convincente- al
menos ya ha sido examinada y ponderada por los constituyentes de Río Negro y de Buenos Aires, y a eso
debemos atribuir algún mérito.
El reenvío a la Legislatura aparece aquí diseñado a semejanza del modelo porteño. Ya dijimos que sólo la
Constitución de Buenos Aires conjuga felizmente los efectos erga omnes del sistema de control de
constitucionalidad con el principio de división de poderes, y ello porque implementa eficazmente la teoría de
los pesos y contrapesos (checks and balances), tal cual la concibiera Montesquieu. Pasamos a explicarnos: es
indudable la utilidad del control de constitucionalidad con efectos generales, pero no menos cierto es que esa
facultad –en manos de la Corte- debe ser limitada, de allí que se exija tres declaraciones previas con efectos
inter partes, que se exija la publicación de la sentencia, etc. y –principalmente- que se confiera a la Legislatura la facultad de resistirse a la tacha de inconstitucionalidad; pero a la vez, la facultad que se reconoce a la
Legislatura también debe ser limitada, y de allí que no baste con una mera ratificación de la norma impugnada, sino que la misma debe tener lugar en el plazo de tres meses y además se requiere una mayoría agravada
(dos tercios de los miembros presentes).
El texto 1 in fine establece que, de no mediar ratificación de la Legislatura en el término de tres meses,
la norma perderá vigencia con efectos retroactivos desde el día de publicación de la sentencia. Esta es la
solución que adopta la ley reglamentaria del art 113 de la Constitución de Buenos Aires, que en su art 24 reza:
“La norma cuestionada pierde su vigencia con la publicación de la sentencia que declare su inconstitucionalidad
en el Boletín Oficial, siempre que no se trate de una ley.
Si se trata de una ley, el Tribunal Superior notifica la sentencia a la Legislatura a los efectos previstos por el
art. 113 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad.
Si dentro de los tres meses de notificada a la Legislatura la sentencia declarativa la ley no es ratificada por
mayoría de los dos tercios de los miembros presentes, pierde su vigencia desde el momento de la publicación en
el Boletín Oficial de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad.”
El texto 2, el texto 3 y el texto 4 responden a los incisos 3 y 5 del artículo 134 de la Constitución
vigente, por lo que no merecen más comentarios de los que oportunamente hicimos. Nos remitimos a lo allí
expuesto en cuanto a la necesidad de limitar la competencia de la Corte cuando se trata del recurso contra la
decisión de la Legislatura o un Concejo Deliberante en torno al diploma de un miembro electo. Más allá de
esto, el único cambio ha sido aquí, trasladarlos al ámbito de competencia de la Corte Suprema de Justicia, y
dentro de dicho ámbito, hemos colocado las facultades en cuestión dentro de la esfera de competencia
originaria y exclusiva de la Corte. Esto obedece a la magnitud de los problemas con que se vinculan aquéllas
facultades; piénsese, por ejemplo, en un eventual conflicto entre dos municipios. Cabe recordar, a propósito
de esto, la interpretación de la expresión “por vía de recurso” que hicimos supra, 2.IV.
FUENTES CONSULTADAS
1.Constitución de la Provincia de Tucumán de 1990.
2.Constituciones de las Provincias Argentinas.
3.Constituciones Latinoamericanas: Perú, Bolivia, Chile, Venezuela, Colombia, México.
4.Constituciones Europeas: España y Francia.
5.Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de Tucumán de 1990
6.Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán.
7.Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad autónoma de Buenos Aires.
8.Ley de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (aprobada por la Legislatura
porteña el 8 de Junio de 2000)
9.Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de Perú.
10.Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España.
11.El Amparo Constitucional, perspectivas y modalidades; Bidart Campos,Germán T; Sagües, Nestor P. y otros; Editorial
Depalma; Buenos Aires, 1999.
CIRCUNSCRIPCIONES ELECTORALES EN LA CONSTITUCION DE TUCUMAN
Analía L. Ayuso
Arturo V. Lazarte
1. INTRODUCCION
Consideramos que dentro del sistema democrático actual la cuestión que trata sobre regímenes electorales, funcionamiento y circunscripciones constituye un tema vital, no sólo porque está en juego la representación que deben tener los elegidos, sino también porque establece el nivel de participación de los electores
en cumplimiento del principal deber cívico.
Teniendo en cuenta la necesidad de reforma de la Constitución que se ha instalado en el debate político
local, encaramos este trabajo buscando una alternativa al sistema electoral vigente, con la intención de
mejorarlo.
Con éste objetivo abordaremos el análisis y crítica del sistema actual, las experiencias electorales anteriores
y el derecho constitucional provincial comparado para concluir en una posible norma que reforme el artículo
38 inciso 9º y que permita una mayor representación dentro de la provincia.
1. EL SISTEMA ACTUAL: Análisis
La Constitución de la Provincia de Tucumán, reformada en el año 1990, en su artículo 38 inciso 9º
establece:
“La Legislatura dictará una ley sobre sistema electoral, bajo las bases siguientes”:
9º .- Para la elección de Legisladores la Provincia se dividirá en tres secciones, integrada por los siguientes
departamentos: a) Sección Electoral I que comprenderá el departamento Capital; b) Sección Electoral II que
abarcará los departamentos de Trancas, Burruyacú, Cruz Alta, Leales, Simoca y Graneros; c) Sección Electoral
III con los departamentos de Tafï Viejo, Yerba Buena, Tafí del Valle, Lules, Famaillá, Monteros, Chicligasta, Río
Chico, Juan Bautista Alberdi y La Cocha.
Los límites territoriales de cada uno de los 17 Departamentos mencionados serán los correspondientes
al día 6 de Setiembre de 1987.”
El resultado de esta división por secciones es la falta de representación que tienen en la composición de
la Legislatura los departamentos con menor cantidad de habitantes. De 17 departamentos que componen la
provincia y un total de 40 legisladores hay 5 departamentos que no tienen un representante que pertenezca a
su departamento. Esto constituye un total de 110.000 habitantes.
En la última elección quedó demostrado que los candidatos durante la campaña solamente recorren las
ciudades cabeceras de cada departamento, por encontrarse allí la mayor concentración de electores, dejando
de lado las comunas y no teniendo en cuenta sus problemas e inquietudes. Lo mismo pasa cuando el candidato
es elegido, la población de las comunas sigue sin ser escuchada y sus problemas irresueltos.
Creemos que esto es la consecuencia del sistema vigente, que divide a la provincia en tres amplias
secciones, constituidas por varios departamentos, determinando que los centros urbanos y rurales de baja
concentración demográfica carezcan de representación.
Por ejemplo: en las elecciones llevadas a cabo el 6 de junio de 1999, para la formación de la actual
Legislatura un sublema de un partido que sacó 18.000 votos logró 4 legisladores en la Sección Electoral II
(este) mientras que otro con igual cantidad de votos sólo obtuvo dos en la Sección III (oeste). Por otro lado,
un candidato a legislador de la Sección III que sacó 7.000 votos no pudo acceder a la Cámara y sí lo lograron
los que obtuvieron 4.000 en la Sección Electoral II.
2. REGIMENES ELECTORALES PROVINCIALES
En la República Argentina existen maneras distintas de establecer los sistemas electorales por los que
las Provincias van a regirse. Cada provincia, de acuerdo con nuestro sistema federal, tiene libertad para
determinar cuál va a ser el régimen a seguir, siempre respetando las bases impuestas en la Constitución
Nacional (artículo 31). Es una de las facultades no delegadas por las provincias a la Nación.
Por un lado, hay Constituciones Provinciales que determinan que sus Legislaturas, mediante una ley
especial dispondrán el sistema; mientras que otras establecen las bases principales sobre las que el legislador
organizará el régimen, alternativa que ha seguido nuestra Constitución Provincial en el artículo 38.
Según nuestra opinión la segunda alternativa es la más conveniente, porque no deja librada a la
prudencia del legislador de turno la posibilidad de manejar las elecciones de acuerdo a intereses partidarios de
bloques con representación mayoritaria. Establece un marco a seguir, que no puede ser vulnerado.
Dentro de las provincias que delimitan la actividad de la Legislatura es posible encontrar constituciones
que adoptan un sistema electoral de distrito único y otras que se dividen en varios distritos, generalmente
siguiendo el criterio geográfico político de los departamentos.
En la primer categoría están comprendidas las Constituciones de Chaco, Córdoba, Misiones, Neuquén, La
Pampa, Santa Fe, entre otras. En la mayoría de éstos casos queda expresamente indicado dentro del articulado
que la minoría resultante en las elecciones tiene garantizada una proporción dentro de la Cámara de representantes.
Integran el segundo grupo las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos, San Juan, La Rioja.
Nos parece interesante destacar el sistema de ésta última, que en los artículos reservados a la forma de
elección de sus legisladores garantiza la existencia de un representante por departamento como mínimo.
También indica la cantidad de legisladores que tendrán algunos departamentos, teniendo en cuenta su importancia y su densidad demográfica. No deja sin representación a las minorías (le corresponden dos bancas),
delegando en la Legislatura la redacción de una ley que reglamente su inserción. Y por último, expresa que
habrá un diputado cada 33.000 habitantes o fracción no inferior a 16.500, siempre teniendo en cuenta datos
del censo vigente, dando el marco de representación que cada legislador tiene por cantidad de habitantes.
La mayoría de las provincias establece en el texto constitucional que los representantes que integrarán
su Legislatura (uni o bicameral) serán elegidos a través del sistema de representación proporcional o Sistema
D´Hont.
4. EL SISTEMA PROPUESTO
El sistema electoral es el mecanismo a través del cual se viabiliza la democracia representativa, traduciendo en cargas las preferencias del electorado a través del voto. Su función consiste en facilitar la coparticipación del poder electoral en el proceso de formación del poder de autoridad en el Estado, relacionando
cuantitativamente al conjunto de electores con las autoridades elegidas mediante voto popular e investir del
poder de autoridad a los elegidos.
Las circunscripciones electorales son el ámbito generalmente de carácter territorial, donde se agrupa
una parte del electorado, a efectos de que en él o a partir de él se proceda a la conversión de votos en cargos
gubernamentales. La circunscripción es un elemento de primer orden dentro del sistema electoral: pretende
ser un espacio políticamente coherente con personalidad política propia. Sus integrantes tienen las mismas
inquietudes y necesidades, lo que surge del espacio geográfico común.
Habiendo considerado las normas del actual régimen tucumano, la aplicación práctica de éste en las
últimas elecciones y cómo está reglado el tema en los distintos textos constitucionales del país, creemos que
estamos en condiciones de afirmar que necesitamos un cambio, con miras a lograr un mejor funcionamiento
del sistema electoral, la representación que deben tener los habitantes y el acceso a la Legislatura de candidatos provenientes de todos los departamentos integrantes de la provincia.
Nuestra propuesta se basa en establecer un régimen que garantice dentro de la Constitución la representación mínima de un legislador por departamento, porque es la mejor forma de llevar al Cuerpo Legislativo
las inquietudes de cada sector geográfico de la provincia.
Tomando en cuenta el Censo realizado en 1991, según los datos del INDEC y utilizando como cifra
repartidora un legislador cada 33.000 habitantes, notamos que debido a la densidad de población mayor en
algunos departamentos, éstos deberán tener una mayor cantidad de representantes y consideramos importante que ésta cantidad esté plasmada en el texto.
Considerando que la cantidad de habitantes en algunos departamentos supera la cifra repartidora, pero
no alcanza para lograr uno más, por muy poca diferencia, le asignamos éste representante.
El número de legisladores que componen el Cuerpo está establecido en el artículo 39 de nuestra Constitución Provincial (40), razón por la cual estamos obligados a determinar la cantidad de representantes de
manera expresa y no podemos dejar establecido que el número se regirá por las cifras repartidoras (en este
caso determinando también un piso de fracción no inferior a 16.500 habitantes), teniendo como parámetro
los censos nacionales o provinciales que se realicen.
No queremos dejar librado a la Legislatura aspectos esenciales como la determinación de las circunscripciones y su composición, ni la cantidad de legisladores que integrarán el Cuerpo, porque son materias que
deben quedar plasmadas en el texto, que presenta una cierta rigidez. Son éstas, cuestiones trascendentales
del desarrollo político institucional de la provincia que no pueden quedar al arbitrio de la voluntad legislativa
de turno.
5. PROYECTO DE NORMA
Artículo 38: La Legislatura dictará una ley sobre sistema electoral, bajo las bases siguientes:
1º.- El sufragio popular es un derecho inherente a la calidad del ciudadano argentino y un deber que
desempeñará de acuerdo a las prescripciones de ésta Constitución y leyes de la materia, desde los dieciocho
años de edad.
2º.- La representación política tiene por base a la población.
3º.- Para la Legislatura y Consejos Deliberantes, la elección se hará con éste sistema: el sufragante
votará solamente por una lista de candidatos oficializada, cuyo número será igual al de los cargos a cubrirse
con más de los suplentes respectivos, y para la asignación de los cargos, se dividirán los votos obtenidos por
cada lista, por uno, por dos, por tres, y así sucesivamente hasta llegar al número total de los cargos a cubrirse,
sin exceptuarse de éste cálculo lista alguna, formándose con los cocientes así obtenidos, un ordenamiento de
mayor a menor, con independencia de la lista de que provengan, y sea asignará a cada lista, tantos cargos
como veces figuren sus cocientes en dicho ordenamiento.
4º.- Todo elector tiene derecho de acusar por faltas o delitos electorales; y las diligencias y actuaciones
judiciales serán gratuitas.
5º.- Toda convocatoria a elecciones se publicará con sesenta días de anticipación, por lo menos, y en
caso de admisión, el pueblo se considerará convocado a esos fines el día que designe la Constitución o la ley.
6º.- El voto múltiple y toda violencia y fraude contra la libertad y legalidad del sufragio, como también
la venta del voto serán penados conforme a ley.
7º.- No pueden ser electores ni elegidos, los que carezcan de ciudadanía en ejercicio, los dementes
declarados, los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o uso de estupefacientes, o disminución
de facultades y todos aquellos que sufran penas hasta que ésta sea cumplida. Del requisito de la ciudadanía
exceptúanse las elecciones municipales para las que habrá padrón de extranjeros.
8º.- Para la elección de Gobernador, Vicegobernador, Intendentes Municipales, Comisionados Comunales, como así también para las alianzas y frentes electorales, la ley no podrá disponer que los votos emitidos
a favor de una lista se adjudiquen a otra. Esta prohibición no abarca los demás cargos electivos provinciales
o municipales.
9º.- Para las elecciones la Provincia se dividirá en tantos distritos electorales como Departamentos hay. Cada Departamento tendrá como mínimo un legislador; con la excepción de Departamento
Capital que tendrá catorce; Cruz Alta que tendrá cuatro; Tafí Viejo que tendrá tres y los Departamentos
Chicligasta, Leales, Monteros y Río Chico que tendrán dos cada uno.
POSIBILIDAD DE REELECCIÓN INMEDIATA DEL TITULAR DEL PODER EJECUTIVO
PROVINCIAL.
“...no es a la Constitución que debe pedirse la solución del problema – la reelección-, sino al pueblo mismo. Lo
más sabio seria entonces no cerrarle la puerta.”
(Agustín Vedia)1
Carina Paola Iradi
1) INTRODUCCIÓN:
El presente trabajo tiene por objeto desmitificar el pensamiento antaño sostenido de la distorsión del
sistema republicano de gobierno sobre la base de la reelección inmediata del titular del Poder Ejecutivo.
En aras de evitar una futura consternación para el lector, adviértase que el método de exposición se
inicia, a mas de una breve reseña histórica, con todos aquellos argumentos negativos y opuestos a lo que se
pretende demostrar. Cabe acotar, que es más que necesario referirse a ellos en primer término; una vez
expuestos los lados agudos que atacan el “principio de reeelegibilidad inmediata”, sólo resta la tarea de limar
asperezas y colocar igualdad de condiciones los argumentos que lo avalan, logrando así un sistema de pesos
y contrapesos que no hacen más que evidenciar que la balanza puede inclinarse hacia uno u otro sentido.
2) ESTADO ACTUAL DE LA CUESTION:
El artículo 76 de la Constitución de la Provincia de Tucumán reza: “ El gobernador y vicegobernador,
durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones. El gobernador no puede ser reelecto, ni elegido
vicegobernador, sino con el intervalo de un período”.13
En otras palabras, la Constitución de Tucumán prohíbe la reelección del gobernador, vicegobernador con
el intervalo de un período.
Cabe acotar, que al existir un vacío legislativo- en el sentido de que nada dice- en el texto constitucional
acerca de la posibilidad de veces que puede haber reelección mediando el intervalo de un periodo, se entiendesiguiendo en este aspecto la interpretación mayoritaria de la doctrina a nivel nacional14 – que la misma es
indefinida. Es decir, una persona podrá ser gobernador o vicegobernador tantas veces como resulte electa,
respetando el límite de la interrupción de cuatro años entre un período y otro.
3) ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES NACIONALES:
Nuestra Constitución de 1853-60 establecía que el presidente y vicepresidente duraban en sus cargos
seis años y que no podían ser reelegidos sino con un intervalo de un período. Cumpliendo fielmente a esta
cláusula constitucional fueron factibles las reelecciones de Julio A. Roca después de 12 años de haber cesado
en su mandato, y la de Hipólito Irigoyen, tras la conclusión del período presidencial de M. T. de Alvear.
Así, se entendía que el mecanismo adoptado por nuestra Constitución Nacional en su viejo artículo 77,
pretendía- con la exigencia del intervalo de un período para la reelección- evitar el vicio de la perduración en
el poder proclive a establecer el gobierno despótico.
La fuente de esta disposición fue el proyecto de la Constitución de Alberdi.15
Elegido presidente de la Nación el general Juan Perón el 24 de Febrero de 1946 y pasados casi cincuenta
años-1898-desde que la Constitución había sido reformada por ultima vez, hacía falta una actualización que la
pusiera en condiciones de afrontar los cambios institucionales acontecidos en el mundo y en nuestro país a
partir de la tercera década del siglo XX. Y es en1949 en que se reforma la Ley Fundamental... se deroga el
anterior artículo 77 que impedía la reelección inmediata del presidente y vicepresidente.
A mas de los avatares institucionales sufridos en nuestro país el principio de no reeelegibilidad inmediata
permaneció intangible con la sola excepción del Estatuto Fundamental de 1972 que acortaba el período
presidencial a 4 años y permitía la reelección por una única vez.
Con el restablecimiento de la democracia en la Argentina- 10 de Diciembre de 1983- entra a regir la
Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957. y como lógica consecuencia el
principio del artículo 77.
Pero es en 1994 cuando se plasma un sentido distinto al de antaño sostenido. El nuevo texto constitucional
admite la reelección inmediata del presidente y vicepresidente por un segundo período y acepta además que
quien haya sido vicepresidente por un período de cuatro años, pueda ser elegido presidente en el siguiente
período, sin solución de continuidad y viceversa.
4) PENSADORES CONTRAPUESTOS: JUAN BAUTISTA ALBERDI VS. ALEXANDER HAMILTON.
Nuestro antiguo artículo 77 de la Ley Fundamental estaba inspirado en el proyecto de la Constitución de
Alberdi.16
Cabe preguntarnos cuáles fueron las razones que lo motivaron en tal sentido.
Sin mayor dilación, corresponde exponerlas:
Alberdi consideraba que una reelección inmediata distorsionaba la esencia de un sistema republicano17,
porque siempre un presidente dispondrá de medios necesarios para obtener la reelección transformando un
mandato de 6 en uno de 12.
Posteriormente, Alberdi rectificó su pensamiento sosteniendo que, si tuviera que redactar nuevamente
aquella cláusula, prohibiría de manera absoluta toda reelección, incluso después de haber transcurrido el
intervalo de 6 años, porque “ toda reelección presidencial es una forma más o menos encubierta, es un
ataque contra el principio republicano, cuya esencia consiste en la amovilidad periódica y continua del
personal de gobierno”.
Agregaba que dada la experiencia hubiera sido preferible establecer que el presidente y vicepresidente
no puedan ser reelectos en ningún caso ni en ninguna forma, porque todos los trastornos de 1874, todos los
trastornos presentes y próximamente venideros se habrían evitado con solo quitar al que ha sido presidente la
esperanza y el derecho de volver a serlo, después de un intervalo de seis. Usando de su influjo por un período,
cuidará de darse un sucesor apropiado, no a la impronta del primer puesto de la Nación, si no a la mirada de
emplearle como instrumento para subir de nuevo, después de él, a la presidencia. Aplicando un enfoque
psicológico y realista, destacaba que ese gusto que deja el ejercicio del poder en los que han gozado una vez
de él por espacio de 6 años, y el deseo de continuar en su posesión, son los sentimientos más naturales de la
condición humana bajo todas las formas de gobierno. En tal sentido, consideraba que la naturaleza del hombre
no deja de ser la misma sólo porque el gobierno de un país, en vez de monárquico sea republicano. Los
sentimientos y propensiones, los instintos y aspiraciones son los mismos, en una forma que en la otra; y lo
primero que desea el que ha gozado de poder algunos años, sea como rey o como emperador, o presidente o
gobernador; es seguir siéndolo indefinidamente, o volver a serlo si la posesión ha sido interrumpida. Por ello,
sostenía que no se trataba de pedir el remedio a un cambio en la naturaleza humana; si no un cambio a la
institución que da facilidades al desarrollo de esas aspiraciones naturales al poder. Es preciso abolir del todo
el principio de la reelección: “Que el que ha sido presidente no pueda a volver a serlo en su vida”.
Por su parte, Hamilton 18 –el coautor de El Federalista-observaba refiriéndose a la Constitución
estadounidense, que la permanencia en el cargo ha sido mencionada como la segunda condición19 para una
autoridad ejecutiva enérgica. Esto se relaciona con dos objetos: con la firmeza personal del primer magistrado
en le empleo de sus atribuciones constitucionales, y con la estabilidad del sistema de administración que
puede verse adoptado bajo sus auspicios. Con respecto al primero, debe ser evidente que cuanto mayor sea la
duración en el empleo, mayor será la probabilidad de obtener tan importante ventaja. Es un principio general
de la naturaleza humana, que un hombre se interesará en lo que posee en la proporción de la estabilidad o
incertidumbre de la duración de lo que tiene; y evidentemente estará dispuesto a correr más riesgos en
defensa de una cosa que de otra. La conclusión que se debe desprender de ello es que el hombre que obre en
el carácter de primer magistrado con la certidumbre de que en un corto tiempo debe restituir su empleo,
experimentará muy poco interés por él, para arriesgar el incurrir en la censura o la duda, por el ejercicio
independiente de sus atribuciones, o por contrarrestar los arrebatos, aunque pasajeros que pudieran prevalecer,
ya en una parte considerable de la sociedad misma, ya en una facción predominante del cuerpo legislativo.
Agregaba Hamilton que el principio republicano exige que el sentir mediato de la comunidad norme la conducta
de aquellos a quienes encomienda el manejo de sus asuntos; pero no requiere una actitud incondicional de
condescendencia con cada brisa repentina de pasión, ni con cada impulso pasajero que se comunique al
pueblo por obra de las artes de quienes halagan sus prejuicios con el fin de traicionar sus intereses. Es exacta
la observación de que el pueblo ordinariamente se propone el Bien Público, y a menudo se aplica hasta a los
mismos errores que comete. Pero su buen sentido sentiría desprecio por el adulador que pretendiera que
invariablemente razona en forma correcta con respecto a los medios de alcanzar dicho bien. Por la experiencia
sabe el pueblo que no faltan casos en que se equivoca; y lo que asombra es que sus yerros tan infrecuentes,
acosados como esta por los ardiles de parásitos y sicópatas, por las trampas de los ambiciosos, los avarientos,
los energúmenos; por los artificios de hombres que usufructúan su confianza más de lo que merecen y de lo
que se esfuerzan más por usufructuarla que por merecerla.
5) REELECCIÓN: DISTINTAS ALTERNATIVAS
La reelección por uno o más períodos, sucesivos o alternativos, es una posibilidad que contempla de
modo diverso, los regímenes presidencialistas y que en todos ellos provoca arduos debates.
Se conocen cuatro variantes principales, la primera receptada por la reforma de 1949, consiste en
permitir la reelección sucesiva por cualquier numero de períodos y conlleva el peligro de derivar en un
gobierno de carácter personal y autocrático.
Otra, es la vigente en EE.UU., desde la ratificación en 1951 de la Enmienda XII, y adoptada en nuestro
país por las reformas de 1972 y 1994; habilita a ejercer el cargo por dos períodos consecutivos. Aquella
enmienda fue aprobada después que Roosevelt electo en cuatro elecciones presidenciales sucesivas, quebró la
tradición inaugurada por Washington y mantenida hasta entonces de que una misma persona no debía aspirar
a desempeñar ese cargo por más de dos períodos, de modo que la reforma reestableció y dio expresión escrita
a la antigua norma constitucional impuesta por la costumbre.
Asociada esta alternativa a la fijación del periodo presidencial en cuatro años, en su práctica se advierten
ventajas e inconvenientes, parece acertado que al cabo del primer período el electorado pueda hacer un juicio
del gobierno y resolver si debe continuar o ser reemplazado; por otro lado, se señala que el primer término
resulta poco fructuoso por el país, porque los dos primeros años se invierten en adquirir experiencia y los dos
últimos en dictar las medidas que convengan para ganar a la reelección.
La tercera variante, adoptada originariamente por nuestra Constitución en 1853, permite la reelección
(sin fijar él numero de reelecciones, límite que resulta impuesto naturalmente por la edad y el transcurso de
los años), pero con intervalo de un período. La posibilidad de un compromiso entre el presidente saliente y su
sucesor, de favorecerse recíprocamente con miras al retorno del primero, no es probable ni eficaz. La limitación
se aplicaba indistintamente para los cargos de Presidente y Vicepresidente. Se discutió si la prohibición
abarcaba sólo la reelección inmediata o debía transcurrir, todo un periodo completo de 6 años, lo que tuvo
importancia en los casos en que se acortó el término del sucesor por renuncia, muerte o destitución. Esta
situación se planteo, cuando en la elección posterior a la destitución de Irigoyen, presentó su candidatura su
antecesor, Alvear, que había abandonado el cargo en 1928. El gobierno provisional impugnó esta candidatura
lo que determinó la abstención del partido radical.
La cuarta alternativa, es la adoptada por las Constituciones de México, Colombia y Chile: prohíben toda
reelección. Sólo una vez puede accederse al cargo presidencial.
6) UN CASO PECULIAR: GUATEMALA.
En Latinoamérica, el principio de no reelección del Presidente de la Nación se erige en prácticamente el
único mecanismo efectivo, encaminado a evitar la perpetuación en el ejercicio del poder de quienes son
llamados a ejercer el Ejecutivo.
La preocupación contra el continuismo ha sido tan honda en los constituyentes de Guatemala, que
aparte de prohibir la reelección presidencial sin el intervalo de dos períodos de seis años cada uno, han
dispuesto en el texto de la Constitución que “ la reelección o cualquier otro medio que se empleare para
prolongar el término del ejercicio presidencial, son punibles de conformidad con la ley, y el mandato que
se pretenda ejercer será nulo ipso iure”20, agregándose que “ la referencia que se hiciere del articulo
anterior y de todos los de la Constitución prohíben y repudian la prolongación en el ejercicio de la
presidencia por mas de los seis años señalados”. Al tomar el cargo el presidente, debe prestar juramento de
“ hacer que se cumpla la Constitución y mantener el principio de alterabilidad en el ejercicio de la
presidencia de la Republica”21. La ley suprema determina, asimismo, que “ no podrá decretarse la reforma
de los artículos 18 inc.2, 28, 144 inc. 11,159, 162 y 163; ni de ninguno de las que se refieren al principio
de la alternabilidad en el ejercicio de la presidencia de la República, sino lo resuelve el Congreso en dos
períodos distintos y consecutivos de sesiones ordinarias; y aun así, la asamblea constituyente no podrá
reunirse para conocer de la reforma de los citados artículos; sino cuando hayan transcurrido seis años
contados desde que se decretó. Tampoco podrán suspenderse los efectos de tales artículos, ni restárseles
en forma alguna su efectividad y rigor”22.
Por otra cláusula constitucional se determina que “ son deberes de los ciudadanos: velar por el
principio de la alternabilidad en el ejercicio de la presidencia de la República, como norma invariable en
el sistema politico de la Nación”.
Además, “queda prohibido a los partidos políticos y a los ciudadanos hacer propaganda a favor de
la reelección de la persona que ejerza la presidencia de la República; de plebiscito por el mismo fin, o
cualquier otro sistema que tienda a vulnerar el principio de alternabilidad en el poder o aumentar el
termino fijado por la Constitución para el ejercicio de la presidencia de la Republica”23. Y por si no fuera
suficiente, no se omite agregar que corresponde al Congreso “desconocer al presidente de la República, que
habiendo terminado su período constitucional, continúe en el ejercicio del cargo; en tal caso las fuerzas
armadas pasaran automáticamente a depender el presidente del Congreso”.24
Llama sin embargo la atención, que el temor evidenciado por los constituyentes guatemaltecos contra
el continuismo presidencial, no se haya institucionalizado en la prohibición de la reelección.
7)LA PROHIBICIÓN DE REELECCIÓN NO VULNERA LOS PRINCIPIOS INSTITUCIONALES:
En el año 1997 y en los primeros meses de 1998, fue tomando cuerpo en personas y grupos vinculados
al Partido Justicialista la idea de postular nuevamente a Menem-presidente electo a partir del 8 de julio de
1989 por el término constitucional de 6 años y elegido nuevamente para ese cargo desde el 8 de julio de 1995,
por el lapso de 4 años-como candidato presidencial en las elecciones de 1999.
En efecto, el Sr. Ortiz Almonacid25 dedujo acción de amparo en los términos del Art. 43 de la ley
suprema, “a fin de obtener la declaración judicial correspondiente...que ponga fin al estado de incertidumbre
originado por el texto de la cláusula novena de las disposiciones transitorias agregadas a la C.N. y
relacionadas con las disposiciones establecidas por el Art. 90 de la misma, respecto de la facultad de
reelección del presidente de la Nación”.
Por su parte, la Cámara Nacional Electoral no hizo lugar a la acción...:
“La exigencia de un intervalo de un período para posibilitar la reelección del presidente de la República;
no vulnera ninguno de los principios institucionales que hacen a la estructura del sistema adoptado por la
C.N., ni los derechos políticos que se reconocen a los ciudadanos en la ley fundamental y los tratados y
convenciones sobre Derechos Humanos...pues la forma republicana de gobierno, susceptible por si de un
amplia gama de alternativas justificadas por razones sociales, culturales, institucionales, etc., no exige
necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente elegidos”.
“...las normas constitucionales que vedan o limitan la reelección no lastiman ni el derecho a ser elegidos de
quienes no pueden serlo, ni el derecho a elegir de los que desearían la reelección, ni el poder electoral del
pueblo que confiere legitimidad de origen a los gobernantes ni la igualdad constitucional prohibitiva de
discriminaciones arbitrarias, ni el derecho de los partidos a proponer candidaturas al electorado. Por medio del
ejercicio del derecho del sufragio se designa a las autoridades encargadas de desempeñar el poder político,
pero los límites de su competencia, su duración en el cargo y la forma en que habrán de ejercer su actividad
funcional están jurídicamente predeterminados a través del ordenamiento constitucional y legal. Estos
condicionamientos son expresión de otra voluntad anterior e igual de soberana que sólo puede ser sometida a
un examen de conveniencia por los mismos poderes políticos que los dispusieron. No debe confundirse en la
relación entre el derecho a elegir y derecho a ser elegido, lo que incumbe a los derechos humanos y lo que es
propio de la organización del poder.
La participación electoral, el sistema de partidos políticos, la fisonomía estructural del poder y, en
suma, el estilo de un sistema democrático, dejan suficiente espacio para que la Constitución de cada Estadosin desmedro del derecho de elegir y ser elegido-ordene la periodicidad y la alternancia de los elencos de
poder, y establezca condiciones razonables de elegibilidad y de no elegibilidad y entre estas los supuestos de
la reelección”.
8) LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES: PRINCIPIOS REGENTES.
En el derecho público provincial, y para asombro doctrinario, el principio de reeelegibilidad inmediata
es la tendencia instaurada. Tendencia que surge no sólo después de la reforma constitucional a nivel nacionalcuyo impulso fue sin dudas un objetivo político: permitir la reelección del entonces presidente de la Nación
Dr. Carlos S. Menem- sino con anterioridad.
Avalan lo antedicho los distintos textos constitucionales. A saber: los de las provincias de: San Salvador
de Jujuy, San Juan, Córdoba, La Pampa, Santiago del Estero, Buenos Aires, Tierra del Fuego- Antártica e Islas
del Atlántico Sur, Formosa, Chubut, Chaco, Neuquen, Salta, Río Negro y el de la Ciudad Autónoma de Bs. As.
En sentido, no ya diametralmente opuesto- porque ninguna Ley Fundamental Provincial prohíbe en
forma absoluta la reelección- pero sí parcialmente; se encuentran las Constituciones de las Provincias de:
Santa Fe, Corrientes, Entre Ríos y Misiones, caracterizadas por contemplar la posibilidad de reelección mediando
el intervalo de un período.
Cabe acotar, que entre estas dos posturas existe una “zona intermedia” por llamarla de alguna manera;
puesto que la redacción escueta de algunos textos constitucionales-utilizan la expresión lisa y llana de
“podrán ser reelectos”- dejan librada la cuestión a criterios de interpretación o bien a la costumbre constitucional.
En ella, se encuentran las Constituciones de: Catamarca, San Luis, La Rioja y Santa Cruz.
Conforme a lo expuesto, y sin perjuicio de parecer reiterativa la mención, sólo resta concluir diciendo
que; el basamento sobre el cual se asienta el derecho público provincial no es otro que el de aceptar el
principio de reeelegibilidad inmediata del titular del Poder Ejecutivo.
9) SISTEMA ADOPTADO POR LOS CONVENCIONALES CONSTITUYENTES TUCUMANOS DE 1990.
El análisis del Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de 1990, se presentó como el medio
más idóneo para develar cuáles fueron los motivos fundantes de la postura ideológica plasmada en la Constitución
de Tucumán en su Art. 77.
De su lectura, se desprende que han sido vientos políticos los que han determinado la cuestión.
No hubo un debate proporcionado a la importancia del tema. Es más, se peca por exceso al hablar de
“ debate”: no había nada que discutir ni decidir. La fuerza del número se imponía hacia una determinada
dirección: la no reelegibilidad inmediata del gobernador.
Entre los escuetos argumentos que avalaron tal principio cabe citarse:
o
La distracción que importa una campaña electoral a los deberes propios de un gobernador.
o
El peligro del continuismo en el poder.
o
La concepción de que no existen hombres irremplazables y una breve reseña histórica sobre el
continuismo.
Sólo en convencional constituyente Pablo Calvetti, defendió su tesis con elocuencia y erudición.
Sus fundamentos fueron variados; a saber:
o
o
o
o
o
o
o
Alusión a la historia constitucional argentina; haciendo hincapié en el rosismo propugnador
del fortalecimiento del principio de periodicidad en las funciones, como contra partida al temor evidenciado
al detentamiento del poder con carácter dinástico. Y en tal orden de ideas señaló la variación de las
circunstancias históricas y la evolución de las instituciones y de los pueblos contra los sistemas dictatoriales.
La necesidad de conciliar un sistema que procure conseguir un equilibrio entre la imprescindible
periodicidad de las funciones y la lógica dinámica de los nuevos tiempos.
El hecho de que las gestiones de gobierno implican en alguna medida la puesta en marcha de
proyectos cuya realización y ejecución demandan muchas veces un tiempo superior al determinado como
plazo constitucional de un periodo gubernamental. Situación que disminuye, en caso de prohibirse la
reelección, la capacidad de gobierno de realizar emprendimientos de fuste en el mediano plazo; lo cual
puede llevar inclusive a la frustración de sabios e importantes proyectos.
La impresión de que toda restricción constitucional al ejercicio de derechos, debe ser muy
merituada, para no correr el riesgo de cercenar derechos cuya competencia debe ser atribuida originalmente
al pueblo de la Provincia.
La referencia a distintos textos constitucionales provinciales que adoptan el principio de
reeelegibilidad inmediata.
Mención especial a la Convención Reformadora de 1949; de entre cuyos pilares destacó: que
la reeelegibilidad permite al pueblo prolongar el mandato a quienes por su talento y virtudes pueden
seguir siendo útiles a la comunidad; que la no reeelegibilidad priva al pueblo de la experiencia adquirida
por un presidente y en ciertas épocas, de los servicios de hombres de inestimable interés para la seguridad
de la Nación; y que el principio de la no reeelegibilidad ha impulsado el empleo de la deplorable
institución de la “sucesión presidencial” o a la conquista o retención del poder por la fuerza.
En el orden internacional marco la tendencia de los países occidentales que por regla general
o
permiten la reelección del Ejecutivo, citando a titulo ejemplificativo a Inglaterra, Alemania Federal,
Francia y España.
Y finalmente acotó la revalidación del carácter de gobernante por medio del voto de la población.
Sin embargo, y como anteriormente se expuso, fueron principios de conveniencia y no de razonabilidad
los que se impusieron. Sumado ello, a un determinado clima político que simplifico el tema a “ debatir” a un
“tema decidido”.
10)CRITICAS A LOS ARGUMENTOS NO REELECCIONISTAS.
En el presente trabajo se han expuesto una serie de fundamentos que se pronuncian en contra del
principio reeleccionista.
Corresponde ahora, comprobar de manera tangible el alcance de los mismos.
Sintéticamente, pueden agruparse en los siguientes lineamientos:
a)
La distorsión del sistema republicano desde un doble enfoque:
1º porque un presidente siempre dispondrá de los medios para obtener la reelección,
2º porque la esencia del sistema republicano
consiste en la movilidad periódica y continua del personal
de gobierno.
b)
Que es parte de la naturaleza humana el deseo inacabable de poder una vez que se ha gozado de él.
c)
Que no existen hombres irremplazables.
d)
Que una reelección provoca funcionarios desocupados de la cosa pública en aras de las preocupaciones
de los comicios.
e)
Que no se puede negar el temor existente contra el continuismo; el cual se evidencia en algunos textos
constitucionales que prohíben de forma absoluta la reelección o establecen sanciones para quienes la promueven.
f)
Que es conveniente dejar abiertas las filas a las renovaciones de las futuras dirigencias.
Pues bien, resta la tarea de rebatirlos:
¿Podemos hablar de distorsión del sistema republicano porque el que ha sido presidente o gobernador
tiene disponibilidad de medios para obtener la reelección?. O mejor dicho, cabe preguntarse primero ¿en qué
medida tiene tales medios?. Acaso ¿no todos los candidatos a “competir” en una elección- o por lo menos la
gran mayoría- disponen de medios adecuados para ello?.
No hay que ser hipócritas en este punto. Es una situación fáctica comprobable que quienes se lanzan
en pos del primer puesto de la Nación o de una Provincia no flotan en el aire... inclusive puede llegar a ocurrir
que quien no estaba en el poder tenga mayor disponibilidad de “ medios”-entendiéndose tal en sentido
amplio: institucional, financiero, politico, etc.-que aquel lo detentaba.
En cuanto al argumento de que la reelección ataca la periodicidad y renovación del personal características
de la forma republicana de gobierno, cabe objetar:
Si se permitiera la reelección y el que detentaba el poder vuelve a tenerlo, ¿no seria acaso en virtud de
un nuevo período que se inicia? ¿No seria este período distinto y separado al primero? ¿No tendría también die
est ad quo, die est ad quem? ¿Dónde se halla vulnerada la periodicidad?.
Se podrá decir entonces, bueno...el segundo período es un nuevo período distinto y separado del
primero, con un término de inicio y de finalización pero...¿y la renovación del personal?
¡¿Cómo?! ¿Es que acaso la forma republicana sólo se fundamenta en un cambio de rostros? . Y si en el
peor de los casos la respuesta fuera afirmativa, basta con expresar que una reelección de un candidato no es
sinónimo de su perpetuación.
Pasando ya al segundo de los fundamentos, no cabe negar la natural inclinación de la naturaleza
humana en pos del poder y la insatisfacción que experimenta el que lo ha gozado. Pero, tampoco se puede
afirmar que volver a detentarlo depende exclusivamente de la voluntad del pueblo la que mayor peso tiene y
que en definitiva es él quien se convierte en el juez que dicta la sentencia frente a la cual no existe otra
alternativa que cumplirla.
En lo que respecta al tercer argumento de que “no existen hombres irremplazables”, tiene su lado de
verdad.
Desde un punto de vista estructural podríamos decir: “ un hombre es igual a otro hombre”, pero ¿podríamos
alegar lo mismo desde un punto de vista funcional? ¿Podríamos negar el hecho de qué en determinadas
circunstancias es preferible un hombre con determinadas cualidades que lo señalan como el indicado o idóneo
para manejar una determinada situación?. No, indudablemente no.
Entonces, por qué negarle la posibilidad al pueblo de que elija a quien por su talento y virtudes pueda
seguir siéndole útil.
En cuanto a la afirmación de que el funcionario en ejercicio que pretenda la reelección, experimenta un
desinterés por la cosa publica en aras de su afán electoral. Me explico: quién pretenda ser reelecto ¿debería
realizar mayores indicios de que es conveniente que lo vuelvan a elegir? ¿No se preocuparía más por demostrar
que es útil en la función que desempeña? ¿No estaría acaso atento a la menor necesidad de su pueblo,
sabiendo que su insatisfacción podría convertirse en su mayor crítica, en su lado flaco capaz de hacer mella
por sus opositores?.
Si quisiera ser reelecto, debería pues esforzarse el doble que sus adversarios-únicamente preocupados
por la campaña electoral-pero, en definitiva, será su decisión si así lo desea.
Por otro lado se hizo referencia al “temor” evidenciado al continuismo que ha impulsado la prohibición
absoluta de reelección en algunos casos y en otros la imposición de sanciones para quienes la promuevan 22;
o lo que es peor la conjugación de ambos. 23
¿Es acaso lícito, conveniente, adecuado que se imponga determinadas posturas a las generaciones
venideras? ¿Hasta que punto es viable una orden de tal naturaleza? ¿Es que la historia no nos ha enseñado
nada?.
Cláusulas en tal sentido, no impedido que los hombres del momento realicen aquellas actos que
consideraron convenientes para los suyos. Píensese por ejemplo en la Constitución de Francia de 1848 que
prohibía la reelección, lo que no impidió el golpe de estado de Luis Bonaparte, en 1851, para perpetuarse en
el poder. O bien, en otro orden de ideas-que marca claramente el hecho de que una generación no pude señalar
indefectiblemente el camino por el que deben transitar generaciones futuras-; cítese el caso argentino cuando
en 1853 su Ley Fundamental imponía que la misma no podría ser reformada si no después del término de diez
años y que por una cuestión de necesidad y oportunidad, que no corresponde analizar ahora, se produjo su
reforma-1860-con anterioridad al período señalado.
Se afirmó también que como consecuencia de ese “temor” contra al continuismo se llegó a establecer
sanciones a quienes promovieran la reelección.
¿Es esto acaso democrático? ¿Es lícita tal imposición? ¿Hasta que punto el “temor” puede justificar tal
conducta? ¿ No es acaso la “libertad”-en sentido amplio-un justo celo de garantía republicana? En fin...
Y finalmente queda por rebatir el argumento de que la reelección atenta contra las filas de las renovaciones
de las futuras dirigencias.
Es que, por si queda alguna duda, afirmar el principio de reelegibilidad no significa negar otros. De
manera alguna puede atentarse contra los jóvenes candidatos por el solo hecho de que existe la posibilidad de
que el “viejo candidato-por llamarlo de alguna manera-pueda volver a ser electo.
Sin más, sólo queda por exhortar ala reflexión conciente, fundada y coherente que nos lleve a pronunciarnos
hacia uno u otro sentido.
11) CONCLUSIÓN
Como garantía a la República se establece la periodicidad reaccionaria contra el continuismo.
Como pilar fundamental de la República encontramos la libertad.
Afirmar el principio de reelegibilidad, no significa de modo alguno, negar otros; sino por el contrario
fortalecerlos.
Tal es la concepción plasmada en un doble orden actual: nacional y provincial.
Pues bien, ante una eventual Reforma de la Constitución de Tucumán ¿quién sino ella para garantizar
un estado federal bajo la forma de gobierno representativa, republicana y democrático-participativa?.
Permitir la reelección entraña fidelidad al régimen democrático. Donde las funciones cívicas se ejercen
con libertad y son respetadas no hay razón para que la Constitución impida al pueblo la elección de un
funcionario.
La Constitución de un pueblo debe ser como un traje a medida....Tengan pues cuidado, los futuros
convencionales constituyentes, de no cortar la tela demasiado chica....
v ANEXO I : RECOMENDACIONES PRACTICAS
El presente trabajo ha tenido por objeto ser instrumento útil a la fundamentación del principio de
reelegibilidad.
Ante una eventual reforma, si la Honorable Convención Constituyente futura se inclina por tal principio,
modestamente me permito hacer una acotación: una norma constitucional debe ser en lo posible clara y
concisa, a fin de evitar quedar librada o a criterios de interpretación o a devenir en costumbre. Es por ello, que
en el tema de que se trata, recomiendo desechar formulaciones imprecisas-al estilo de “...se permite la
reelección...” o “...podrán ser reelectos...”-y adoptar aquella que no deje duda alguna sobre la cuestión.
Piénsese por ejemplo en las fórmulas plasmadas en las Constituciones de Córdoba, de Bs.As., o de Santiago del
Estero. A saber:
“El gobernador y vicegobernador durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones, y cesarán en ellas
en el mismo día en que expire el período legal, sin que evento alguno pueda motivar su prorrogación. El
gobernador y vicegobernador pueden ser reelectos ó sucederse recíprocamente por un nuevo período. Si
han sido reelectos ó se han sucedido recíprocamente, no pueden ser reelegidos para ninguno de ambos
cargos, sino con el intervalo de un período.”
O bien en alguna otra que manifieste claramente la intencionalidad de la norma.
BIBLIOGRAFÍA
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Helio Zarini. Derecho Const. Ed. Astrea, 1999.
RELACIONES ENTRE EL DINERO PÚBLICO Y LA CONSTITUCIÓN: EL CONTROL DE LA
ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL ESTADO PROVINCIAL ANTE UNA EVENTUAL
REFORMA A LA CONSTITUCIÓN DE TUCUMÁN.
Sebastian Aguirre
Ariel Sosa
Bien decía Alberdi que “El poder de crear dinero, de manejar y de invertir el Tesoro público, es el
resumen de todos los poderes, la función más ardua de la soberanía nacional. En la formulación del
tesoro puede ser saqueado el país, desconocida la propiedad privada y hoyada la seguridad personal; en
la elección y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pública, oprimido, degradado el
país...” (1)
I- Introducción.Convocados por la inquietud de pensar acerca de una eventual reforma a la Constitución de la Provincia
de Tucumán como integrantes del Centro de Investigaciones Benjamín Gorostiaga de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales hemos elegido una serie de temas que ponemos a consideración de los actores sociales que
se interesen por esta aventura reformista.
Nos hemos planteado uno de los puntos - creemos - más importantes y de los que deben concitar la
atención de los operadores de una eventual reforma a la Constitución de la Provincia de Tucumán: el Control
Público en un aspecto difícil, el Control Financiero-Patrimonial del Estado.
La cuestión es llevar a nuestra Carta Magna un conjunto de principios volcados en normas que diseñen
un adecuado y eficiente control de los recursos públicos, esto es – para decirlo de algún modo -, el dinero que
el pueblo confía a los gobernantes para la construcción desde lo institucional de la vida en sociedad satisfaciendo
necesidades y sosteniendo la estructura del Estado.
Es cierto que en la Constitución actual encontramos disposiciones aisladas sobre la materia26, y es
precisamente por ello que consideramos que hace falta además llevar a su diseño constitucional las especiales
incumbencias de un órgano “ad hoc”, “especial”, que tenga sus atribuciones y sus responsabilidades
determinadas en este sentido, es decir en el sentido de un control efectivo.
El tema no es fácil, pues en el estado actual de la evolución de esta materia del Derecho Público, los
órganos y procedimientos se encuentran, en cierto modo, en la disyuntiva de adoptar sistemas de control
financiero en el que, o se opta por un esquema de Auditoría o bien se prefiere el sistema de Tribunal de
Cuentas.
En este estudio vamos a dar nuestra opinión acerca de cual sería a nuestro entender el mejor sistema
posible para Tucumán.
Pero antes de todo es necesario desde un punto de vista, si se quiere jurídico, discurrir brevemente
sobre algunas ideas generales y algunos conceptos de control en materia financiera a fin de ir fijando las ideas
que deben manejarse.
Este pasaje terminológico es un presupuesto metodológico y científico que no está bien soslayar. Luego
el análisis se dirigirá al Derecho Público Provincial y Nacional comparado y a nuestra realidad institucional y
sociológica.
II- El Control desde la perspectiva Contable-Financiera: conceptos de Teoría del Control en materia
Financiera.Debemos partir de una idea básica: el control en materia financiera del Estado es una etapa más del
proceso de “administración” en el mismo.
El control hace a la buena administración. Si se entiende por esto último la actividad del Estado de
planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar el conjunto de su actividad, así visto, el Control – ya con
una definición técnica -, es el examen y evaluación de los resultados obtenidos de una actividad o gestión,
determinando básicamente – y permítasenos poner énfasis en estas palabritas y el contenido conceptual que
ellas implican-, “su eficacia, eficiencia y economía”. Con esta primera aproximación avanzamos hacia las
distintas conceptualizaciones de lo que se entiende por control.
En primer lugar es conveniente considerar una primera clasificación acerca del control : este puede ser
Administrativo, Jurisdiccional, Parlamentario y Social. Se observa la diferenciación en base a los poderes del
Estado que intervienen en el control sea actuando “intra-organo” o bien actuando sobre otro órgano.
Con esta llegamos a otra distinción muy relacionada que es la de Control Interno y Externo. El control externo
por definción es el que cumple un órgano no ubicado en relación de dependencia jerárquica con los órganos
u organismos controlados ( conf. Pérez Colman Luis J. Ley de Contabilidad y el Re´gimen de contrataciones del
Estado, Bs. As. Edit. Ciencias de la Administración, 1990, pág. 227).
Por otro lado, tenemos el Control Técnico y Control Político .El control técnico podrá ser contable o
legal pero tiene sustanciales diferencias con el control sobre el contenido o la conveniencia de lo decidido con
recursos públicos. Esta distinción aparece clara cuando se ven distintos actos de control. Una cosa es un juicio
de cuentas (estrictamente contable) y otras cosa es la elevación de un dictamen con la opinión acerca de la
economía o la eficiencia de la gestión. Esta distinción guarda mucha similitud no sólo en los términos entre
control sobre actos de administración financiera y actos políticos.
Desde una perspectiva aportada por la ciencia contable podemos distinguir el control Contable Financiero
y el Control Operacional o de Gestión. El primero tiende especialmente a la heurística contable, es un proceso
informativo que busca datos o informaciones confiables sobre ciertos resultados obtenidos. El segundo , el
Control Operacional ya implica analizar las tres “E” de la gestión o actividad, y es una evaluación no solo de
la Eficacia, esto es el logro de los objetivos, sino además de la Eficiencia y la Economía.
Otra clasificación del control es la de control de opinión y control de decisión. Otro criterio similar que
se emparenta mucho con este, es el de Control de Gestión o Control de Legalidad. El primero se define por el
análisis a fondo de las tres “E” de la gestión, el segundo a una mera verificación de la legalidad de actos y
procedimientos en donde se involucre patrimonial o financieramente el Estado.
Nos parece oportuno señalar que estos conceptos de control que pueden ser válidos o no , nos sirven a
los efectos de ir señalando la conveniencia o no de adoptar en Tucumán un Sistema de Control que ante la
disyuntiva final , y teniendo especialmente en cuenta las bondades de uno u otro sistema - Tribunal o
Auditoría -, pueda equilibrar los pro y los contra de uno y otro y optar por el mejor sistema posible.
III- El Control desde una perspectiva Político- Constitucional.El presupuesto de todo esto y previo a cualquier análisis es, considerar que es constitucionalmente
válido ampliar el espectro de los órganos de control en general –no solamente en aquellos aspectos de materia
financiera y patrimonial -, por lo que consideramos que no podemos atarnos a los esquemas clásicos de tres
poderes del Estado interactuando y controlándose mutuamente, máxime hoy cuando en verdad lo que se ataca
son fenómenos de corrupción tan generalizados que obligan a ciudadanos y gobernantes de buena voluntad a
rediseñar sistemas con todo ingenio .
Hoy, el Derecho Constitucional se ha ampliado y perfeccionado en este sentido –existen constituciones
que han sumado a los tres poderes fundamentales, típicos, la presencia del Ministerio Público, de un Defensor
del Pueblo, Consejo de Magistratura, Ente Unico Regulador de Servicios Públicos, Jurado de Enjuiciamiento,
Primer Ministro, Consejo Economico-Social, y así otros órganos enmarcados en la idea de dividir y rediseñar el
poder -, y los argumentos en favor de esta tendencia, aunque tienen sus críticas respecto de lo extensas y
abiertas que resultan estas Constituciones , nos parecen suficientes para encarar el tema.
De este modo, en un contexto general, estos cambios en todas las áreas del Estado pero en especial en
la Administración Financiera y el Control Público, se inscriben en los llamados “Procesos de Reforma del
Estado” y su eficacia depende de que sean delineados y jerarquizados a partir de una mejor planificación
constitucional y apuntan, en primer lugar, a evitar lo que decía Juan Bautista Alberdi , el mal de “la dilapidación
y el saqueo “ de los dineros públicos.
Por otra parte, estos procesos de reforma tienden a obtener una mejor información del Sector Público
para el desarrollo de eficientes políticas y una mayor trasparencia en los hechos ocurridos; ambos objetivos
están destinados a satisfacer las actuales exigencias de la ciudadanía, en una mejor rendición de las cuentas
públicas, frente a fenómenos tan salientes, dolorosos y extendidos como la corrupción.
A más de esto existe una cuestión que debe quedar aclarada de antemano, que es un “prior” a considerar
y valorar; y se trata de que en sistemas constitucionales como el nuestro el legítimo y más importante control
sobre la actividad financiera del Estado la debe llevar a cabo el Poder Legislativo que es donde por excelencia
esta reunida la representación democrática de la ciudadanía. Esto tiene importancia y es definitorio del
órgano a “constitucionalizar” -al menos el que consideramos humildemente que debería llevarse a la Constitución
de Tucumán -. Es cierto que específicamente y para el derrotero de todo el ejercicio contable- económico hace
falta un órgano ad-hoc, que en Tucumán existe por vía de la Ley de Administración Financiera y que se llama
Tribunal de Cuentas, pero me parece – y con esto adelanto ya una consideración de fondo -, que no debe
apartarse del centro del debate: el control sobre las cuentas públicas debe ser realizado por el Poder Legislativo.
Esto es una primera idea, luego viene la elección sobre el órgano más adecuado y que funcione en el
contexto y en la idea de un sistema: esto es, Tribunal de Cuentas o Auditoría. (Dr. Sebastián Aguirre).Lo expresado por el co-autor sin duda tiene todos los fundamentos jurídicos que su expresión requiere.
Es función esencial del Poder Legislativo, controlar al Poder Ejecutivo, este control se ejerce por un lado,
sobre la conducta de los funcionarios (a través del Juicio Político), por otra parte, sobre la actividad financiera
del Estado (votando la ley de presupuesto y aprobando o desechando las cuentas de inversión y gastos).
Pienso que la facultad de aprobar o desechar las cuentas de inversión, informadas por el Poder Ejecutivo,
si bien es una facultad propia del Poder Legislativo, no podemos decir que sea exclusiva. Por una razón de
pragmaticidad, debemos admitir que esta atribución puede compartirla con un órgano de contralor ad hoc.
La solución deviene de admitir la teoría de que existe un solo poder, pero que el mismo se divide,
atribuyendose diversas facultades a distintos órganos, sin la necesidad de tener la falsa idea de que cada
órgano ejerce en forma exclusiva las atribuciones que les corresponden. Un ejemplo claro de lo que expreso se
encuentra en que deberíamos admitir que el Poder Legislativo es el que tiene la potestad exclusiva de dictar
normas de carácter general, sin embargo, aparece, con una facultad similar, el Poder Ejecutivo, con los archiconocidos decretos de necesidad y urgencia, que independientemente del tramite especial que les prevé la
Constitución Nacional, los mismos son normas de carácter general emanadas del Poder Ejecutivo.
Podemos deducir entonces, que actualmente no estamos en condiciones de afirmar de manera absoluta
que esta facultad sea exclusiva del Poder Legislativo, sino más bien CONCURRENTE con otros organismos de
control, en este caso, el Tribunal de Cuentas.
Un ejemplo claro de mi expresión lo demuestra la Constitución de la Provincia de Entre Ríos, que en su
art. 143 referido al Tribunal de Cuentas establece “...Sin perjuicio de la atribución conferida por el inciso 13
del art. 81 de esta Constitución, la aprobación o desaprobación de la percepción e inversión de caudales
públicos, hecha por todos los funcionarios y administradores de la Provincia y de las Municipalidades, estará
a cargo de un Tribunal de Cuentas...” a su vez, el referido art. 81 en su inc. 13 establece “...Atribuciones del
Poder Legislativo...Aprobar, observar o desechar las cuentas de inversión que le remitirá el Poder Ejecutivo...”.
De esta manera existe la posibilidad de que dentro del régimen jurídico aparezca un órgano diferente a
los clásicos previstos por las constituciones contemporáneas, con facultades de contralor propias del Poder
Legislativo, sin que por esto debamos entender necesariamente que éste último haya perdido dicha facultad,
sino que tendría el carácter de ser concurrente con la de este nuevo organismo. El mismo razonamiento
debemos aplicar respecto de las facultades jurisdiccionales que podría poseer. (por ejemplo el juicio de
responsabilidad que ejercen en la actualidad varios Tribunales de Cuentas Provinciales).
No debemos rasgarnos las vestiduras frente a la existencia de nuevos institutos jurídicos con facultades
de los diferentes órganos políticos clásicos, pero no cabe dudas de que asistimos a una etapa de reestructuración
orgánica, en donde le poder comienza a sufrir una mayor distribución a nivel horizontal.
Sin embargo, la idea de constitucionalizar un órgano de control de la gestión de la actividad financiera
del Estado, independiente del poder legislativo, no es caprichosa.
La crisis por la que atraviesa la actividad parlamentaria no es algo nuevo. Uno de los motivos es la
carencia de eficacia del mandato representativo que fue reemplazado, desde hace ya varios años, por el
mandato imperativo de los partidos políticos.
Ya lo dijo Mario Justo López “si el mismo cuerpo electoral y a través del mismo partido político elige
todos los ocupantes de los distintos órganos, la separación de poderes no pasa de ser una ficción…”
Así, cuando en el seno del Poder Legislativo (presuponiendo una mayoría oficialista), debió discutirse
respecto del control de la actividad financiera del Poder Ejecutivo de turno, aquel, en realidad pasó a convertirse
en un mero órgano ratificativo de las decisiones del gobierno, por lo que su actividad quedó exenta de todo
control.
A partir de esta idea, es que creemos en la imperiosa necesidad de otorgar raigambre constitucional a
un órgano de control independiente. Entendemos que la legislatura perdió la oportunidad histórica que tuvo
de jercer ese control, mas debemos destacar que su virtual inoperancia, radica profundamente en la
representatividad partidaria que poseen los actuales legisladores, lo que los lleva a dejar de controlar los actos
realizados por sus “compañeros” o “correligionarios” situación ésta, que no pudieron prever nuestros primeros
constituyentes, ni aún el fabuloso Barón de Montesquieu.(Dr. Ariel Sosa)
IV- Examen de los institutos a la luz del Derecho Público Argentino.a) El sistema Nacional : la Auditoría General de la Nación.La Convención Nacional Constituyente de 1994 introdujo una reforma muy importante en la materia, a
la Constitución de la Nación Argentina, - y con ello abrió una importante picada en el Derecho Público
Argentino -, incorporando un capítulo especial, el sexto, dentro de la sección correspondiente al Poder
Legislativo.
Así, el artículo 85º dispone que será una atribución propia de dicho Poder “El control externo del sector
público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos”.
En dicho artículo se establece que “El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y
situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoria General
de
la
Nación”.
Este órgano ya había sido creado por ley 24.156, es un órgano de inspección y control bajo la órbita del
Congreso por lo que no es un órgano de los llamados “Extrapoder”.Según ley 24156, está compuesto por 7 miembros, 3 nombrados por el Senado, 3 por Diputados y el
séptimo por resolución conjunta de los presidentes de ambas cámaras.
De tal manera se crea el referido organismo “...de asistencia técnica del Congreso, con autonomía
funcional27,...” pero sin poder jurisdiccional y con una relación directa del Poder Legislativo28.
El plexo normativo constitucional en la cláusula antes aludida establece que la Auditoria General de la
Nación será el Organismo Auxiliar encargado de sustentar el examen y la opinión del Poder Legislativo sobre
el desempeño y situación general de la Administración Publica. Este es un buen punto a considerar.
Ese Control Externo , atribución propia, pero alguno entendemos que no exclusiva, del Congreso, lo hará
sobre aspectos patrimoniales , económicos, financieros y operativos.
En el Articulo 118 de la Ley 24156, se establecen las funciones otorgadas a este organismo, entre ellas
– y citamos a título de ejemplo de cómo funciona el sistema de control -, las de controlar la aplicación de los
recursos provenientes de las operaciones de Crédito Publico y efectuar los exámenes especiales que sean
necesarios para formarse opinión sobre la situación de este endeudamiento.
De modo tal que el Control del endeudamiento publico deberá avanzar, por ejemplo, sobre el estudio de
los protocolos con las entidades financieras multilaterales con las cuales se contraen los empréstitos.
La Administración Central a partir de la Ley 24.156, de Administración Financiera, ha desarrollado un
nuevo sistema integrado de gestión de la Hacienda Pública orientado a la producción de resultados, con
controles, que se realizan dentro del propio ámbito de implementación, en lo financiero, presupuestario,
patrimonial, tendientes a lograr Eficiencia, Eficacia y Economía, y denominado como las tres E. De esta
manera aparecen dos organismos bien diferenciados, cuales son la SiGEN que será la encargada del control
interno y la AGN que se encargará del control externo.
La idea principal es la siguiente. Debe constitucionalizarse el control por órgano externo, actuando
tanto preventivamente como a posteriori.
El control preventivo debe limitarse a la legalidad: desde este punto de vista la institución es
indudablemente solo el Tribunal de Cuentas, ya que por definición una Auditoria actúa sobre lo ya realizado.
Plantear un control preventivo que vaya más allá de la legalidad del gasto –con más razón sólo en el marco
posible de un Tribunal, por definición con facultades “jurisdiccionales”, es meterse en cuestiones de decisión
administrativas-políticas o, mejor dicho decisiones de gobierno y cuando no dificultar o poner trabas a la
administración.
El control posterior ya abarca en el sentido más amplio al concepto de control de gestión, al decir en los
términos de una moderna ciencia del control: “auditoria operacional”.
El control definitivo no sólo lo ejerce el Poder Legislativo, sino además puede hacerlo y ello nada obsta
al Sistema Republicano que lo haga coadyuvante o complementariamente a un órgano como Un Tribunal de
Cuentas.
b) Criticas al régimen de Auditoría.
Sabido es, que la implementación de la ley sobre Administración Financiera, vigente en el ámbito
nacional, puso fin a la existencia del Tribunal de Cuentas de la Nación, marginando la posibilidad de medir las
responsabilidades de quienes manejan las cuentas públicas y una clara remisión a la justicia ordinaria para la
reparación de los posibles daños, con lo cual también se eliminaron las facultades jurisdiccionales del Tribunal
de Cuentas.
La Auditoria General de la Nación (AGN), tiene dependencia directa del Poder Legislativo y sólo posee
independencia financiera.
Además, sus informes son remitidos a la Comisión Mixta Revisora de Cuentas, compuesta por doce
legisladores, la cual no tiene facultades sancionatorias. Por otra parte, ésta, puede decidir la publicación o no
de los informes de la Auditoria.
No tiene obligatoriedad ni facultades para efectuar denuncias judiciales y puede no emitir pronunciamiento
sobre los dictámenes de la Auditoria.
Por último, en virtud del artículo 117 de la Ley 24.156, quedan exentos del control, el Presidente,
Vicepresidente, Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros y los Miembros de la Corte Suprema.
c) El derecho público provincial comparado.En los 22 sistemas provinciales de referencia tenemos distintos sistemas de control de la actividad
financiera de la administración pública. Un breve excurso por los mismos nos dan el siguiente panorama a
considerar.
Podemos advertir diversos niveles de desarrollo del instituto del Tribunal de Cuentas y de Auditoria,
esta última, a diferencia de aquel, aparece como una novedad a partir de su creación en la reforma constitucional
nacional de 1994.
Respecto del primero, tenemos, a nivel provincial, diversas formas de regulación. En primer lugar
debemos tener en claro que, en general, el Tribunal de Cuentas está regulado como un órgano de control
externo. Las constituciones y algunas leyes de administración financiera prevén un órgano de control interno
que por lo general se llama Contaduría, que actúa bajo la órbita del Poder Ejecutivo, y que tiene la característica
de actuar siempre en forma preventiva.
Este control interno se realiza a través de un Contador y un Tesorero, el cual, en la mayoría de las
provincias condiciona la realización del pago de cualquier gasto que realice la administración, al previo
examen preventivo realizado por el Contador.
Una regulación interesante podemos observar en la Constitución de Mendoza que prevé que en caso de
contravención al procedimiento establecido por la Constitución e incluso el establecido por la ley de
administración financiera (primero aprobación, luego pago sujeto a la misma), tanto el Contador como el
Tesorero responderán PERSONALMENTE por los daños que se ocasione al erario público.
A su vez, y como contrapartida a este control interno, el sistema prevé un control externo a cargo del
Tribunal de Cuentas.
Éste órgano, aprueba o desaprueba la percepción e inversión de los caudales públicos. También posee
facultades de inspección en todos los organismos administrativos, en algunos casos, dictamina sobre las
cuentas de ingresos del presupuesto general.
Por su parte, la ciudad Autónoma de Buenos Aires, adoptó un sistema análogo al previsto en la Constitución
Nacional, destinando unos artículos a la Sindicatura General, como órgano dependiente del Poder Ejecutivo y
con una actividad preventiva muy poco clara ya que como lo establece el art. 133 de la constitución aludida,
el Síndico “tiene acceso a la información relacionada con los actos sujetos a su examen, en forma previa al
dictado de los dictámenes” , pero estos últimos no ejercen ningún control preventivo en el caso de que los
gastos tengan un dictamen no favorable, como sucedería en el caso de las contadurías ut supra explicadas, en
las cuales, el tesorero no podrá ordenar el pago si hubiere un dictamen desfavorable del contador.
Asimismo, en su artículo 135 establece la creación de una Auditoría General, de características similares
a la de la Nación.
Sin duda que uno de los avances más significativos que tuvo esta constitución fue la de explicitar la
idea de un control integral, en donde se establece que el control tanto interno (Sindicatura General) y el
externo (Auditoría General) será de carácter Presupuestario, Contable, Financiero, Económico, Patrimonial y
de Gestión.
V- La cuestión en Tucumán.Sin duda que será un gran desafío para nuestra provincia, regular cuál será la institución más beneficiosa
para ejercitar el control financiero de la administración pública.
Como ya venimos advirtiendo, tendrá por una parte, la opción de continuar con un sistema de Tribunal
de Cuentas, regulado por la nueva ley provincial Nro.6981 del año 199929, o realizar una vuelta de tuerca
adoptando un sistema de Auditoría, al mejor estilo de cómo lo prevé nuestra Constitución Nacional.
Por nuestra parte –y a pesar de las diferencias de los autores manifestada por distintas preferencias-,
propiciamos una institución, que finalmente e independientemente del nombre que la misma posea, logre
absorber con el riesgo de originalidad que ello conlleva las mejores características de sus pares provinciales.
En ese sentido está destinado nuestro trabajo.
VI- Tribunales de Cuenta o Auditoría General.Previamente deben clarificarse las características y funciones de las dos formas de control externo
posible de la hacienda pública, en términos generales, sin perjuicio de que en algún caso no se den totalmente
las mismas, constituyendo excepciones que confirman la regla.
Tenemos, por un parte, que la Auditoria General posee las siguientes características:
a) Tiene dependencia directa del Poder Legislativo;
b) Tiene las funciones de asesorar, aconsejar, recomendar, hasta la función máxima de observación, no llegando
en caso alguno a tener funciones jurisdiccionales, ni a exigir imperativamente el cumplimiento de sus
observaciones;
c) Entre sus funciones se encuentra la de control de gestión, o sea la de procurar eficiencia, eficacia y
economía en el gasto;
d) Ejerce el control posterior al gasto.
e) Realiza el control de legalidad. Es decir la adecuación del gasto a las normas jurídicas.
f) La intervención necesaria en los trámites de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión
del os fondos públicos.
El Tribunal de Cuentas, por su parte, responde a los siguientes caracteres y funciones:
a) Tiene independencia de los tres poderes del Estado, siendo en la mayoría de los casos un órgano de la
Constitución;
b) Tiene facultades para sancionar y la jurisdiccional para exigir la restitución al patrimonio del Estado del
daño causado al mismo, por medio de Juicios de Cuentas y Juicios de Responsabilidad;
c) La mayoría ejerce el control en los aspectos formales, documentales, numéricos y legales, sin entrar al
control de gestión, aunque la tendencia actual es de ir incorporando dicha función;
d) Ejerce el control posterior al gasto.
De la simple lectura de las funciones, características y dependencia o no de otro Poder de las dos formas
posibles de control externo, surge la convicción que se preferirá una u otra, según el grado y firmeza e
independencia de control que quiera realizarse sobre los fondos de la hacienda pública. En otras palabras, si se
participa de la idea que el órgano de control externo sólo debe efectuar recomendaciones y como máximo
observaciones, sin que el funcionario o empleado público esté obligado a cumplirlas y en su caso a reparar el
perjuicio sufrido por la hacienda pública, se estará optando por la Auditoria General.
Por el contrario, quien sostenga que el control externo de los fondos que maneja el Estado, sea nacional,
provincial o municipal, debe efectuarse por un organismo absolutamente independiente de otro Poder y con
facultades para exigir el cumplimiento de sus conclusiones y la reparación del perjuicio sufrido por el Estado,
se inclinará por los Tribunales de Cuentas.
VII- ¿EXISTE NECESIDAD DE ADECUAR LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL A LA NACIONAL?
Surge ineludiblemente la cuestión de determinar si al reformarse la Constitución de Tucumán,
necesariamente deben adecuarse todas sus normas a la Constitución Nacional, o bien los convencionales
constituyentes tienen facultades para prescindir de lo establecido en ésta última.
Al respecto, resulta claro el artículo 5º de la Constitución Nacional, el cual sólo exige a las Provincias
que sus Constituciones respeten “el sistema representativo, republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia, su régimen
municipal y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal, garante a cada Provincia el
goce y ejercicio de sus instituciones”.
La norma transcripta no hace más que ratificar la forma de gobierno adoptada por el artículo 1º, o sea
el sistema federal.
Como el artículo 85º introducido por la Convención Nacional Constituyente de 1994, incorporando la
Auditoria General de la Nación, no se encuentra entre los principios, declaraciones y garantías establecidos en
la primera parte, sino entre las Autoridades de la Nación que conforman la segunda parte, lo cual es correcto,
resulta indiscutido que no es obligatoria la incorporación a nuestra Constitución Provincial -en el caso de
reformarse- de la instauración del control externo de los sectores públicos provincial y municipal por medio de
una Auditoria General y que puede mantenerse la forma de control externo a través de un Tribunal de Cuentas.
VIII- Criterios a tener en cuenta frente a una eventual reforma a la Constitución de Tucumán.Sentado que la adecuación de nuestra Constitución Provincial a la de la Nación, en materia de control
externo de la hacienda pública provincial y municipal, no significa un imperativo para nuestros futuros
convencionales constituyentes, quedando los mismos en absoluta libertad para elegir una u otra forma de
control externo, debemos analizar cuál de ellas resulta más eficaz y conveniente. Cualquiera fuera nuestra
elección, pensamos que deberían tenerse en cuenta los siguientes aspectos a saber:
1) Una cultura del Presupuesto:
La finalidad del control, y con mayor razón en esta área sensible de los dineros públicos debe estar
enderezada a obtener – si se nos permite el uso de la terminología técnica -, “parámetros” para medir la
razonabilidad en la aplicación de los recursos estaduales y legalidad de los mismos.
Admitida esta necesidad, los aspectos a tener en cuenta serían: el uso racional de los recursos obtenidos;
el establecimiento de compromisos cumplibles; el costo de financiamiento, que debe ser el menor posible
tanto en términos económicos como político y la transparencia que estos compromisos económicos deben
guardar como asi también, mantener los aspectos de legalidad de los contratos y documentación respaldatoria,
como así también análisis financiero y proyecciones para determinar el nivel de afectación de los recursos.
Para ello será necesario volver a la cultura del Presupuesto, como proyecto de Gobierno, con una
exteriorización del nivel de gastos, su composición, los recursos corrientes y de capital y el déficit y su
financiamiento.Deberá erradicarse la metodología de aprobar el Presupuesto en el año en curso que simplemente
avala lo gastado y asumir compromisos de pago acordes con la previsión de recursos presupuestados. En ese
contexto y en lo que podríamos llamar en el “interín del gasto”, la actuación del órgano que vamos buscando
definir y diseñar.
El control del uso del Crédito que ejerce en nuestra Provincia, el órgano de control externo, no va más
allá, que verificar los importes que figuran en los cuadros de ejecución presupuestaria y financiamiento, es
decir el flujo de los fondos ingresados y el pago de los intereses y amortización de la deuda, sin verificar todas
las facetas de la operatoria, desde el mismo nacimiento del crédito y del gasto, siguiendo por las condiciones
de otorgamiento, el cumplimiento de las obligaciones, hasta llegar a la cancelación de los compromisos.
2) Conciencia Social.Otro tema que aparece como muy importante y que constituye requisito sine qua non, es el de una
concientización en dos niveles. Una por parte de los gobiernos en general y de nuestros gobiernos provinciales
en particular acerca del valor de la transparencia en los reportes financieros. Aquí un órgano constitucional de
control con reportes e informes públicos es muy importante. Un ejemplo actual lo constituye el interés de
inversionistas externos acerca de los informes de la AGN respecto del control sobre el uso del dinero de las
operaciones de crédito entre nuestro país y el Banco Mundial. Aquí el verdadero control adquiere su dimensión
real.
Por eso debemos poner de relieve la importancia del control de la gestión de los recursos y la manera
como estos se gastan en un marco de absoluta transparencia.
La idea es simple aunque difícil su realización, lograr que la gestión pública se realice con economía,
eficiencia y efectividad.
Luego el otro nivel de concientización, el de la ciudadanía - quizás más importante que el primero -,
pues hace a la esencia del sistema democrático de gobierno. En este sentido un buen diseño del sistema de
control debe prever mecanismos de participación ciudadana en el control de la administración pública ya que
en nuestra realidad, el titular de la hacienda pública es el pueblo y es hoy por hoy, el que menos tiene
conocimiento de cómo se administra su dinero.
Debemos por lo tanto, arbitrar un sistema que cierre el circulo del control otorgándole transparencia a
las operaciones de gobierno y otorgándole una mayor participación a la ciudadanía.
3) La exigencia internacional.No debemos perder de vista que para poder demostrar un cierto grado de seriedad y confianza a los
organismos internacionales que otorgan el crédito tenemos que adoptar un sistema que nos permita avanzar
en esta dirección.
No debemos desconocer la necesidad de fijar normas de control comunes, dentro del ámbito de la
integración regional, como una forma de lograr una mayor gravitación en esta atmósfera globalizadora.
Los demandantes aquí son los organismos multilaterales de Crédito que necesitan la consolidación y el
ordenamiento de las cuentas para monitorear el devenir económico y el comportamiento fiscal de los gobiernos.
Muchas empresas multinacionales y organismos internacionales de crédito, exigen una mayor eficacia
en el gasto público y una reducción del mismo en base a criterios de eficacia y de eficiencia.
Debemos considerar la importancia para la provincia y para el país de mostrar cuentas consolidadas y
mecanismos de control acordes a los requerimientos internacionales, las que influirán directamente en las
tasas por el riesgo país.
De esta manera, podremos consolidar el crédito argentino en el mercado internacional, las diferenciales
de riesgo tenderán a caer, y por los tanto los costos se acercarán cada vez mas las tasas internacionales.
4- La Necesidad de la Existencia de un Órgano Extrapoder de Control que sea Independiente.Una de las crisis por las que atraviesa nuestro país, como lo señala Néstor Pedro Sagués, es la crisis del
control parlamentario, que fundamentalmente se encuentra dada por la fuerte dosis de liderazgo que posee el
Presidente de la Nación, el cual, normalmente posee una fuerte cuota de poder sobre el partido político que
representa, y son estos mismos partidos políticos los que a menudo son renuentes a investigar el comportamiento
de sus hombres en el desempeño de las funciones públicas. El maestro, esta vez citando a Loewenstein
destaca que muchas veces el Jefe de Estado maneja las pre-candidaturas de legisladores de su partido político
y eso provoca que ciertos congresales, para ser reelectos, prefieran no investigar demasiado a aquel.
Por el contrario, debemos realizar todos los esfuerzos necesarios y agudizar la inteligencia para instaurar
organismos de control absolutamente independientes de los tres Poderes del Estado, no politizados, con
amplias funciones, -pero sin excesos que entorpezcan la gestión de gobierno- con potestades sancionatorias
y fundamentalmente jurisdiccionales, integrado por profesionales que conformen un cuerpo técnico de primer
nivel, de colaboración con los tres Poderes mediante las informaciones que se le solicitan, con la garantía de
inamovilidad de sus miembros y garantizando el recurso último ante la justicia ordinaria por parte de quienes
resulten condenados.
Ese organismo, si bien independiente de los Poderes del Estado, no debe erigirse en otro poder sino que
-como la mayoría de los autores lo indica- debe constituir un desprendimiento de las funciones de control del
Parlamento y sus funciones son delegadas por el pueblo en la Asamblea Constituyente, cuando está incorporado
en la Carta magna, o bien en la propia Legislatura cuando su incorporación al orden jurídico vigente se realiza
a través de una Ley. El fundamento de tal delegación de funciones surge de la imposibilidad lógica de efectuar
los Parlamentos un control técnico y especializado de la ejecución del Presupuesto y del manejo de los fondos
públicos. De tal manera, el Tribunal de Cuentas debe ser un «Organo de la Constitución», incluido en un
capítulo especial de la Carta Magna junto a los otros organismos de control.
Por nuestra parte, entendemos que dos serán los puntos de inflexión que determinaran la independencia
del órgano de control. Por un parte, mantener la inamovilidad de los integrantes del instituto. Así, la Constitución
de Buenos Aires establece en su art. 159 la inamovilidad del presidente y los cuatros vocales que componen
el Tribunal. Análogamente lo hace la Provincia de Misiones (art. 132). En el mismo sentido lo hizo Chaco, pero
no refiriéndose expresamente a la inamovilidad, sino indirectamente estableciendo que los miembros del
Tribunal de Cuentas gozan de las mismas inmunidades que los miembros del Superior Tribunal de Justicia, por
lo que se entiende que aquellos, como estos, podrán ser removidos a través de un Juicio Político. Por el mismo
camino transitaron las provincias de Entre Ríos (art. 143 ) y San Juán en su art. 261.Sin duda que la inamovilidad de los miembros del órgano de control de la administración pública es la
única garantía verdadera de la independencia de los controladores en el desempeño de los cargos. Los pone a
cubierto de las coacciones extrañas, ya provengan de otros poderes, ya de las personas que, gozando de las
influencias oficiales, pretenden ejercer presión sobre sus conciencias. Y tanto más necesaria es esta inamovilidad
si han de tener la posición institucional que se les ha dado.
Como segundo punto neurálgico, que tendrá una notable trascendencia en la independencia del órgano
de control de la administración, es la de tener una cláusula constitucional que garantice un presupuesto fijo
para su funcionamiento. Es conocido que el Poder Legislativo, cuando es sometido al control –en el caso- de
un Tribunal de Cuentas, directamente aprieta a través de la asignación de un presupuesto muchas veces
escaso, por lo que la remuneración de los integrantes del órgano de control, se ve afectada directamente por
decisión del Poder Legislativo. En este sentido se dirigió la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bs.As.
cuando prevé en su art. 135 que “La ley de presupuesto debe contemplar la asignación de RECURSOS SUFICIENTES,
para el efectivo cumplimiento de sus competencias...” . debemos aclarar que la norma se refiere a la actuación
de la Auditoria General.
Si bien esta es una cláusula de garantía, queda aún por determinar, quién es el que determina la suficiencia
del presupuesto. Sabemos que es la legislatura, pero entendemos que hubiera sido más garantista si facultaba
a la Auditoria General a proyectar su propio presupuesto, por lo que entendemos que a partir de este tendríamos
un parámetro de medida, para determinar la suficiencia que establecería la legislatura.
La Constitución de Chaco establece en su art. 177 otra norma garantista que dice “...la ley orgánica (del
Tribunal de Cuentas) garantizará la independencia y autonomía funcional; la facultad de designar y remover su
personal y la de proyectar su propio presupuesto...”.Pensamos que una solución sería hacer una cláusula de carácter mixto que una las mejores ideas de uno
y otro ordenamiento descripto.
Sin embargo, la Constitución de San Juan nos brindó una idea más garantista aún. La carta magna coprovinciana establece entre las atribuciones de la Cámara de Diputados, la de aprobar, modificar o rechazar el
presupuesto general de gastos y cálculo de recursos que remita el Poder Ejecutivo. En el segundo párrafo del
inciso 4 del art. 150, la norma suprema provincial dice “...la Cámara no dará aprobación a ninguna Ley de
Presupeusto en la que no se hubiere dispuesto una distribución de gastos anuaes no inferiores al seis por
ciento para el poder judicial y uno por ciento para el poder legislativo...”.Es notable que se haya establecido un presupuesto fijo en el presupuesto general, de manera que en
casos de reducción del presupuesto general, los presupuestos de los órganos del estado disminuirán de manera
proporcional.
Pensamos que un órgano con caracteres de independencia institucional, debe poseer un porcentaje fijo
porcentual, previsto en la Constitución, similar a lo utilizado en la provincia de San Juán.
4- Composición del organismo.El órgano de control debe estar Integrado con profesionales en Ciencias Económicas y del Derecho y con
especial participación en el área de ingresos, En este sentido se dirigieron todas las provincias. Algunas como,
como por ejemplo la provincia de Rio Negro, exigen que los integrantes tengan como mínimo 10 años de
profesión en la carrera, lo que asegura un mínimum de experiencia en el área en que se perfeccionaron.
La Constitución Brasilera ( art. 73 inc. 22 ) en una norma que nos parece especial para aplicar a nuestro
sistema establece los siguientes requisitos: 1) Màs de 35 y menos de 65 años de edad; 2) Idoneidad moral y
reputación intachable; 3) Notorios conocimientos jurìdicos, contables, económicos y financieros o de
administración pública; 4) Más de 10 años en ejercicio como funcionario o de efectiva actividad profesional
que exija los conocimientos mencionados en el inciso anterior.
A su vez, deberán incorporar profesionales de la informática que den el apoyo necesario para el control
y aceptación de sistemas y/o programas desarrollados por los Organismos que actúan bajo jurisdicción de los
Tribunales de Cuentas.
5-Régimen de selección de sus miembros.La selección debe realizarse en base a un criterio absolutamente técnico, para evitar en un mayor
grado, la POLITIZACIÓN de sus miembros.
A nivel Provincial, lo normal es la designación de los miembros por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado o Legislatura (según que la Provincia tenga un sistema parlamentario Bicameral o Unicameral).
La manera inversa está prevista en la Constitución de Río Negro en la que los miembros son designados
por el Senado a propuesta del Poder Ejecutivo.
Por su parte, San Juán prevé un sistema por decirlo de alguna manera, de carácter mixto, en donde el
Presidente, el Vicepresidente y uno de los Vocales, son elegidos por la Cámara de Diputados a propuesta del
Poder Ejecutivo, y los vocales restantes, son elegidos por la Cámara de Diputados a propuesta de uno por cada
bloque de los partidos que hubieran obtenido representación en ese cuerpo en orden subsiguiente al partido
mayoritario. En el caso de resultar una sola minoría, ésta propondrá los dos vocales, lo que asegura la
participación de partidos opositores en el control de la administración oficialista.
La Constitución de Chaco establece que los integrantes del tribunal de cuentas serán designados por los
dos tercios de los miembros de la Cámara de Diputados, respetando la proporcionalidad de la representación
legislativa de los partidos políticos en la composición del tribunal y la participación de las minorías. El
Tribunal de Cuentas tiene que organizarse en dos salas que estarán integradas por los vocales que no ejerzan
la presidencia y pertenecientes a diferentes profesiones y partidos políticos.
Una alternativa diferente la propone la Provincia de Córdoba que realiza la designación de los miembros
a través del voto directo de los ciudadanos.
En otro nivel, podemos mencionar la Constitución de Colombia (art. 274 a.) quien establece que el Auditor es
elegido por el Consejo de Estado, propuesta de una terna enviada por la Corte Suprema de Justicia.6- Facultades Genéricas.Pensamos que en nuestra provincia tenemos la posibilidad de legislar un tribunal con amplias facultades
tanto de fiscalización como de investigación en cualquier dependencia centralizada o descentralizada de la
administración provincial como la municipal, y debería ser libre el acceso del organismo a la información de
los actos y procedimientos admnistrativos con la concurrente obligación de los jefes de las reparticiones de
facilitar el exámen y verificación de los libros y documentos que requieran los fiscalizadores.
Entre un conjunto de estas facultades extraídas de los diferentes ordenamientos podemos señalar:
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes
de la Provincia e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que
deberán seguirse.
2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
3. Llevar un registro de la deuda pública de la Provincia y de las entidades comunales.
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda
persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Provincia.
5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecunarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos
de la misma.
6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del
Estado.
7. Presentar a la legislatura un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente.
8. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y
funcionamiento del organismo de de control.
9. Promover meidiante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta
determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de
los funcionarios de la Contraloría.
10. Presentar informes a la legislatura y al Gobernador sobre el cumplimiento de sus funciones y
certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley.
11. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
públicas del orden provincial y municipal.
7-Facultades de Control. El Control Preventivo.En cuanto al impacto en el Control y en función de la excelencia y eficiencia, no quedan dudas que las
revisiones y controles deben pasar por anticiparse a los hechos antes que los mismos ocurran; lo que implica
una revalorización de la prevención, el sistema de control posterior ha demostrado su ineficiencia a la luz de
que el mismo se realiza con un atraso considerable (en algunos casos de dos o tres años) con la lógica
consecuencia de que la revisión efectuada se hace a destiempo, resultando intrascendentes los hechos
controlados. Más aún cuando muchas Provincias regularon en su carta magna presunciones de que se tienen
por aprobadas las rendiciones de cuentas que no tuvieron un dictamen de aprobación o desaprobación30.
Pensamos que sería correcto un plazo de prescripción de la acción contra el funcionario, que una
presunción de legalidad de la gestión por transcurso del tiempo.
La función preventiva del Control Público Externo está, como dijimos, vinculada a la facultad legal o
constitucional de prevenir las irregularidades, apuntando a que complementariamente las haciendas sean
eficientes y trasparentes.
Esta idea de prevención sólo tiene su correlativo en la existencia de un Presupuesto por programas.
En éste sentido técnicamente no se pone en dudas su utilidad en miras a posibilitar los controles de las
3E, pero no es menos cierto que ésta herramienta, sea difícil de obtener a partir de la voluntad unilateral del
Estado, por ello es que de alguna manera se ha pensado que los denominados presupuestos participativos
pueden ser la salida para el efectivo control de los fondos públicos ya que allí se cuenta con una participación
directa de los ciudadanos o vecinos de una comunidad.
Los Tribunales de Cuentas deben potenciar la función fiscalizadora. Es posible aceptar la existencia de
un Tribunal de Cuentas con control posterior, pero dicho control no debe resultar alejado de los hechos de
actualidad.
La función preventiva y de recomendaciones debe tratar de canalizarse por vía de inserciones en los
sistemas de Control Diseño de sistemas de información para bloquear la posibilidad de ocurrencia de
irregularidades.
A los fines de prevenir y corregir irregularidades, es necesario la conexión informativa entre los organismos
de Control y Organismos de Recaudación, especialmente en la cuestión de la eficiencia del ingreso público y
la detección de responsabilidades.
En referencia al Control de Gestión a practicar, es imperativo la sanción del Presupuesto por Programas.
En lo relacionado a la generación de Presupuestos, no sólo es importante la expresión por Programas del
Gasto Público sino exigir la adecuada fundamentación del Cálculo de Recursos, de tal manera que se minimicen
los riesgos de los desequilibrios financieros.
Que las expresiones de emisiones para pagar tributos, cualquiera sea su naturaleza (boletas para pago,
estados de cuentas, etc, se exterioricen con detalle los montos adeudados por los contribuyentes) y que los
mismos cierren con los montos que se incluyen como créditos en los estados patrimoniales de las Haciendas
Públicas.
Será necesario desarrollar acciones comunes de control con la Auditoria General de la Nación cuando se
trate de fondos nacionales y provenientes de la Coparticipación Federal de Impuestos.
El Órgano de Control debe efectuar un seguimiento integro de los fondos que ingresan como recursos a
los Tesoros del Estado, asegurando que sean invertidos en las obras anunciadas, que seguramente llevaran al
crecimiento y prosperidad de nuestro pueblo, asegurando su utilización de acuerdo con la planificación efectuada.
Por eso, en el presente trabajo proponemos una actuación más activa del Órgano de Control, tanto en
los procesos de emisión como en toda la “vida” posterior de los bonos (en nuestro caso BOCADE), hasta su
cancelación, para evitar situaciones como las ya conocidas de los Bonos Gemelos.
La de actuar como órgano censor de todo el proceso.
Proponemos que se fije en un apartado en el que el Tribunal de Cuentas tiene facultades de fiscalización
en la emisión de títulos públicos.
Y que su accionar, si bien no tendrá efecto suspensivo, sí actuará como elemento detector de falencias
en el trámite administrativo31.
Una vez notificado el administrador responsable, de insistir en su accionar, deberá preservar las pruebas
para cuando el órgano de control externo le adjudique una responsabilidad32.
Se aprecia que se incorpora un elemento esencial que, a la par de no dificultar la tarea de los
administradores y responsables del sistema de crédito público le adiciona un complemento de seguridad, “una
faja de garantía”, sobre todo en el momento en que se llevan a cabo las gestiones, es decir, en tiempo
oportuno, y ya no con la rendición de la cuenta, lo que puede suceder un año después de ocurrida la operatoria.
Si se considera que la falencia detectada por el Órgano de Control es suficientemente grave como para
poner en riesgo la economía provincial, esta novedad debe ser comunicada de inmediato al Gobernador de la
Provincia y a la Fiscalía de Estado quienes, por simple lógica, serán los encargados de detener y corregir el
acto fallido.
Allí radica la importancia de la temática, dado que ello torna necesaria una más activa intervención de
los órganos de control, y de los Tribunales de Cuentas que hoy en día se limitan, en general, a su habitual
control de legalidad.
Nuestros entes deben replantearse su actitud en cierta medida pasiva debiendo considerar la importancia
de su intervención en un tiempo más cercano a la “acción” y ampliando el objeto de su tarea.
En ese sentido, s que debe preverse también el control de gestión, aunque el mismo, no este previsto
dentro de las facultades legales de la mayoría de los Tribunales de Cuentas de nuestro país, pero creemos que
el no constitucionalizar esta atribución para efectuar la fiscalización que proponemos puede traer aparejado
un costo muy grande a los erarios públicos provinciales.
8-Facultades Jurisdiccionales.Se ha pretendido desconocer dicho principio liminar del control de la hacienda pública, argumentándose
que el Organismo debe controlar e investigar y aportar todas las pruebas del presunto ilícito, para que el Poder
Judicial intervenga, respetándose así la división de poderes.
Con dicho criterio deberían desaparecer todos los Tribunales Administrativos, los cuales hoy día no son
discutidos, después de haber sido debatido ampliamente el tema por la Doctrina y Jurisprudencia, siempre que
se reúnan las dos condiciones indispensables establecidas por la Corte Suprema de la Nación para su
reconocimiento.
La primera condición es que se asegure el recurso judicial contra sus resoluciones, o sea que siempre
esté dada la última palabra jurisdiccional por el Poder Judicial.
La segunda, es que no exista dependencia funcional del Tribunal Administrativo, en forma directa, del
poder
Administrador.
Por lo demás, la posibilidad de una acción resarcitoria inmediata contra funcionarios y empleados de la
Administración, no sólo lleva a desalentar conductas irregularidades sino también a ejercicios más responsables
del cargo, para evitar actitudes negligentes que pueden llevarlo a la obligación de reparar el daño causado al
erario público.
Igualmente, deberá ampliarse el recurso previsto para los fallos del Tribunal ante el Superior Tribunal de
Justicia, previendo de que sean apelables de manera que haya un control judicial suficiente al decir de la base
sentada en el leading case “Fernández Arias vs. Poggio”.Consideramos conveniente Instrumentar a través del Órgano de Control, un sistema de multas, a los
efectos de poder contar con un poder sancionatorio de aquellas violaciones a las normas legales, y que no son
causas suficientes para iniciar Juicio de Responsabilidad.
9-Publicidad de sus Actos y Control Social.Nos es necesario previamente situarnos en el contexto legal y jurídico en que se desenvuelve en la
actualidad el principio de la “publicidad de los actos de gobierno” y el “derecho a la información” en nuestra
organización institucional, ello a los efectos de poder tratar dicho tema en un contexto global y común a
todos los organismos públicos.Los Órganos de Control que incorporemos, más allá de su naturaleza jurídica no escapan a esta idea de
control - de frenos y contrapesos - que debe existir entre los todos los órganos del Estado, puesto que si bien
sus funciones son eminentemente de control, no es menos cierto que igualmente se encuentran sometidos al
mismo, desde que deben responder por su propia gestión.En esta tarea de control recíproco que se encuentran envueltos los Organos del Estado, la publicidad de
los actos de gobierno juega un rol fundamental, en tanto que permite que el mismo se lleve a cabo de una
manera más eficiente y transparte.Entre las notas típicas del sistema republicano cabe rescatar el principio de la “división de poderes” que
se ha expuesto precedentemente, y la “publicidad de los actos de gobierno”, que significa que dichos actos
deben ser comunicados a la opinión pública, lo cual tiene por objetivo que los ciudadanos tengan la posibilidad
de tomar conocimiento de su contenido, de su gestación y de su concreción, para ejercer el control del poder
que les compete.En tal sentido se ha señalado “ No se puede concebir un régimen republicano de gobierno en el cual
este principio cardinal no sea respetado inexorablemente, ya que los derechos de participación y de control
son inviables si no están acompañados de un eficaz derecho a la información” (Tratado de Derecho Constitucional
- Miguel A. Ekmekkjian Tº I, pág151).
La publicidad de los actos de gobierno - nota esencial de la República - es un requisito fundamental del
Estado de derecho que hace a la esencia del control, de allí la acertada locución tan conocida por todos y no
menos oportuna que expresa: “ la publicidad de los actos de gobierno constituye la primera y más pura forma
de control”, ya que a mayor publidad mayor posibilidad de control social.La publicidad de los actos de gobierno como principio del gobierno republicano, y el derecho a la
información se ha visto fortalecida en nuestra Carta Magna con motivo de la reforma Constitucional de 1994,
desde que no solamente se mantienen en vigor dichos postulados sino que han sido reconocidos con mayor
amplitud con motivo de la incorporación de nuevas disposiciones a las ya vigentes, especialmente con la
incorporación del Capítulo Segundo- Nuevos Derechos y Garantias33.
Asimismo, entre las nuevas legislaciones vigentes en nuestro país cabe citar a la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996) que incorpora normas expresas tendientes al fortalecimiento del
principio de publicidad34.
Esta tendencia de reafirmar con mayor énfasis y amplitud el “principio de publicidad de los actos de
gobierno” con motivo de la reformas Constitucionales ( Nacional y Provinciales); y la sanción de la Constitución
de la ciudad de Buenos Aires tiene vital trascendencia desde que el fortalecimiento de tal principio republicano
permite que el control público sea más eficiente, procurando asimismo garantizar la transparencia de la
gestión de gobierno.Somos contestes en que la responsabilidad pública es un presupuesto del sistema republicano, y que sin
control no hay responsabilidad, es decir no puede haber responsabilidad pública sin fiscalización eficaz de los
actos del Estado.Por su parte para una fiscalización eficaz de los actos de gobierno es indispensable que el principio de
publicidad de los actos de gobierno se desarrolle en su máxima plenitud, tanto respecto de los actos de la
Administración que a los órganos que les compete controlar, como asimismo del propio accionar que despliegan
los Organismos de Control Externo, puesto que su accionar debe enmarcarse en la reafirmación del postulado
de mayor publicidad y transparencia de los actos de gobierno que hemos señalado anteriormente, de manera
de facilitar y permitir el control que sobre los mismos puedan llevar a cabo los otros Organos del Estado y la
propia Comunidad.De esta manera, llegamos al nudo concreto del tema que es objeto de debate por esta comisión, cual es
adentrarnos en el análisis de los informes que los Órganos de Control Financiero deben proporcionar al Estado
y a la Comunidad, cumpliendo con los postulados enunciados precedentemente que han sido materia de
reafirmación por las nuevas reformas Constitucionales.Los informes que deben proporcionar al Estado, podemos clasificarlos en dos categorías: 1) Los que
deben emitir los Órganos de Control con motivo de su función eminentemente de contralor de la hacienda
pública, y 2) Aquellos que deben transmitir y/o difundir con la finalidad de dar a conocer su propia gestión
tanto a los Poderes del Estado como a la Comunidad.En el ejercicio de la función de control que les compete al organismo encargado del control de la
administración financiera necesariamente se encuentran sometido a una relación constante con la Legislatura
Provincial, la cual se manifiesta básicamente a través de la comunicación que se le brinda a los efectos de que
puedan comprobar si la Administración ha invertido correctamente y conforme al presupuesto los fondos
públicos recaudados, procediendo de esta manera a aprobar la “Cuenta General del Ejercicio”.El examen y la aprobación ( o el rechazo) de la cuenta de inversión” es una de las atribuciones más
importantes del Poder Legislativo que hace al control público de la hacienda estatal, que a su vez se sustenta
en nuestro sistema Republicano de Gobierno, puesto que conforme se ha expresado “....no es otra cosa que la
rendición de cuentas que deben hacer todos los organismos del Estado, de la forma y modo en que recaudaron
y en que emplearon los dineros públicos” (conf. Miguel A. Ekmekdjian - Tratado de Derecho Constitucional - Tº
I, pág. 470/471).Finalmente no podemos dejar de aludir a aquellos informes que los Órganos de Control pueden
eventualmente suministrar a los Poderes del Estado, especialmente a las Legislaturas Provinciales, referidos
a la función de control propia que por mandato legal les compete, y que si bien no se encuentran previstos
taxativamente en una norma jurídica no puede desconocerse tal facultad, puesto que dicha prerrogativa es
conteste con nuestro sistema republicano de gobierno y el principio de publicidad que debe regir todo el
accionar público.De allí que la ausencia de norma expresa y general en tal sentido no ha de desconcertarnos, ya que
dicha facultad se encuentra ínsita en nuestro sistema republicano de gobierno y es inherente al principio de
publicidad de los actos de gobierno.Se ha expresado que “El control moderno democrático se presenta básicamente como un sistema
informativo, retroalimenta a la comunidad, de ahí la acentuación del principio de publicidad” (Comentarios a
la Reforma Constitucional - Asociación Argentina de Derecho Constitucional - pág. 83).El derecho a informar y ser informado fue recogido en la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre de 1948, cuyo artículo 19 en su apartado 2º dice: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de
opinión y de expresión...”.Atendiendo a la función eminentemente de control de la administración, no puede dejarse de señalar la
virtualidad propia que cobra el “principio de publicidad de los actos de gobierno” en relación a la labor que
despliegan, ya que en tanto organismos de control, deben a su vez facilitar el control de su gestión por parte
de los demás órganos del poder y en especial por la ciudadanía, por lo que su actividad debe propender a la
participación ciudadana, es decir su actos deben ser comunicados a la opinión pública a fin que la sociedad
ejerza el control que le compete.Los ciudadanos en quienes reside en definitiva la soberanía tienen cada vez mayor participación en la
vida institucional de los Estados democráticos, tanto a título individual como colectivo, esta participación
solo es posible cuando los gobernantes asumen la responsabilidad de divulgar su accionar, evitando ese manto
generalizado de sospecha que muchas veces cubre su actuación. La manera de canalizar esta información
dependerá de la institución de la cual proviene, tratando siempre que ésta sea objetiva, sin censuras arbitrarias
y teniendo en cuenta que no todas las capas de la sociedad juegan idéntico papel.
La actividad desplegada por los Organismos de Control Externo ha quedado desde siempre relegada para
el común de los ciudadanos, quienes ante denuncias formuladas, que son titulares de los diarios, luego no son
informados sobre el resultado de las investigaciones. Este rol silencioso de los controladores hace que se
desmerezca la actividad que realizan, contribuyendo al descreimiento de los gobernantes y ponen muchas
veces en duda la transparencia y ética de su accionar.La meta es clara, la sociedad moderna exige estar informada en todos los ámbitos del quehacer del
Estado, por ello al informar a la comunidad sobre las acciones de control se estará contribuyendo a formar
ciudadanos mejores y más responsables, ya que aquellos que aunque hoy no tengan a su cargo el manejo de
la cosa pública, a través de la participación democrática pueden llegar a tenerlo, e indudablemente estarán
mejor preparados para su correcta administración.Una comunidad bien informada difícilmente aceptará una propaganda engañosa y la opinión pública
tendrá un valor significativo sobre los hechos y argumentos que se le presentan, de allí la necesidad de
avanzar hacia una mayor publicidad respecto de las actividades que los órganos de control externo llevan
adelante.Por otra parte, es digno de destacar como en los últimos años se ha intensificando el reclamo de los
ciudadanos al derecho de estar debidamente informados del acontecer público, es cada vez más imperiosa la
necesidad de saber “que se hace y se dice de la actividad estatal” por cuanto la difusión y publicidad de los
actos de gobierno tienen incidencia directa con la transparencia de la gestión y el fenómeno de la corrupción
administrativa, hechos éstos que son asimismo objeto de reclamos permanente por la sociedad.La publicidad de los actos de los Órganos de Control coadyuva a que el principio de transparencia de
gestión se lleve de una manera cierta y concreta a la práctica cotidiana, y en este sentido constituye un aporte
de vital importancia en el papel que le corresponde desempeñar frente al flagelo de la corrupción.Los órganos de control externo, deben poner en conocimiento de la sociedad y del propio Estado su
actividad de contralor por todos los medios a su alcance, ya que la difusión de su accionar contribuirá de
manera decisiva a la eficiencia de los sistemas de control y al fortalecimiento de transparencia de la gestión
pública.Lo que a su vez permitirá llevar a la práctica de manera efectiva los postulados del principio republicano
de gobierno, uno de cuyos ejes fundamentales - la publicidad de los actos de gobierno - ha sido materia de
reafirmación y sostenimiento por las recientes reformas Constitucionales, contribuyendo asimismo a hacer
más transparente la función de gobierno y la función administrativa no solamente en términos éticos (en la
lucha que día a día debe encararse contra la corrupción), sino también en términos de eficiencia (en cuanto
a un mejor funcionamiento del sistema).Tal empresa contribuirá asimismo a mejorar la alicaída imagen que en general tienen los ciudadanos
sobre la actividad de control que realizan los órganos de control externo, producto la mayoría de las veces de
la total ausencia de información que se les brinda, de allí que el suministro de información periódica y
sistematizada a la comunidad permitirá fortalecer y generalizar la conciencia acerca del rol que cumplen estos
órganos de control externo.Por otra parte puede observarse que el derecho a la información de raigambre Constitucional con el
devenir de los tiempos se ha visto fortalecido en las legislaciones de reciente data, entre los que cabe citar
las reformas de la Constitución Nacional y Constituciones Provinciales y la sanción de la Constitución de la
ciudad Autónoma de Buenos Aires, en las que puede advertirse no solamente la ratificación de tal principio
republicano sino que el mismo se ha reforzado con la implementación de nuevos articulados que le otorgan
mayor reconocimiento y jerarquización.La publicidad de los actos del Órgano de Control será un factor de legitimación en sus actividades.
Por lo que proponemos que en el caso de una eventual reforma se mantengan los siguientes criterios:
Esta trasparencia es en términos de que el ciudadano pueda interpretar esos datos. Es decir que no
deben ser lo suficientemente técnicos de manera que sólo sean entendidos por aquellos profesionales en la
materia.
Con razón se ha dicho que las reformas en la Administración Financiera para tener éxito deben estar en
línea con el denominado Control Social en el que todos los actores, gobernantes; ciudadanos, medios de
difusión; órganos de Control Externo, etc. deben ser protagonistas.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:
(1) Alberdi, Juan Bautista, “Sistema económico y rentístico de la confederación”. Editorial Escuela de Educación Económica, 1977,
pág. 260.
(2) Ponencia : INCONVENIENCIA DE ADECUAR LA CONSTITUCIÓN DE ENTRE RÍOS A LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA CONSTITUCIÓN
NACIONAL EN LO RELATIVO AL ORGANO DE CONTROL EXTERNO. Autor: Dr. Juan Antonio Llorens Colegio de Abogados - Sección Parana
Monte Caseros 625 Tel. 0343 - 4233.839 e-mail: jallorensimpsat1.com.ar
(3) Los Tribunales de Cuentas frente a las Leyes de Administración Financiera: Una expresión de la Globalización
Autor: Dr. Héctor Alfredo Cano - Fiscal del Tribunal de Cuentas de la Provincia de San Juan - Investigador del I.E.T.E.I.
(4) Titulo: Un camino sin retorno - Autor: Carlos Alberto Gambina - Tribunal de Cuentas de San Juan
(5) TEMA : GLOBALIZACION DE LA AUDITORIA , CONTABILIDAD Y DE LA FUNCIÓN DEL CONTROL
AUTOR: CDOR. :ALEJANDRO CARRASCO. - TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT
(6) Titulo: EL CREDITO PUBLICO, CONTROL DEL USO DEL CREDITO Y LA DEUDA PUBLICA. ENDEUDAMIENTO DE LA PROVINCIA DE SAN
JUAN. - Autor: C.P.N. Mario B. Montaña - Tribunal de Cuentas de la Provincia de San Juan.
(7) TITULO:ENDEUDAMIENTO PROVINCIAL MEDIANTE LA EMISION DE BONOS DE DEUDA PUBLICA. POSIBILIDAD Y NECESIDAD DE ACTUACION
DE LOS TRIBUNALES DE CUENTAS.
Autores: Dr. Marcelo H. Sago - Tribunal de Cuentas de la Provincia de Catamarca. Investigador del IETEI.
Cr. Fernando Lenardón - Tribunal de Cuentas de la Provincia de Entre Ríos. Investigador del IETEI
CALAFATE – SANTA CRUZ
(8) TITULO DEL TRABAJO:PRERROGATIVAS Y DEBERES DE LOS TRIBUNALES DE CUENTAS EN RELACION AL DERECHO A LA INFORMACIÓN.
SU CORRELATO EN UN SISTEMA REPUBLICANO DE GOBIERNO.
AUTOR: DR. CARLOS JAVIER RAMOS. - COLABORADORA: DRA. EDITH CARDOZO - TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE SANTA
CRUZ.(9) “Estudios sobre Tribunales de Cuentas y de Control Público” - Rubén C. A. Cardón - Comisión Bicameral Examinadoras de Obras de
Autores Salteños - 1ra. Edición, 1996.(10)Tratado de Derecho Constitucional - Miguel Ángel Ekmekjian - Editorial Depalma.(11) “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” - nueva edición ampliada y actualizada - Tomo I, El derecho constitucional
de la libertad - Bidart Campos.(12) “La Constitución Reformada” - comentada, interpretada y concordada - Roberto Dromi - Eduardo Menem - Ediciones Ciudad
Argentina.(13) “Democracia y República” - Rafael Bielsa - Edición póstuma - Ediciones Depalma Bs. As., 1985.(14) “ Elemento de Derecho Constitucional” - Néstor Pedro Sagües - Editorial Astrea, 1993.(15) “Manual de la Constitución Nacional” - Marta V. de Ruíz - Editorial Heliastaa, 1997 - 1ra. Edición, Bs.As.(16) “Reforma Constitucional e Instituciones Políticas” - Gregorio Badeni - Edic. Ad-Hoc, 1ra. Edición, Bs.As, 1994.(17) “Administración Pública” - Farrés Cavagnaro - Edit. Depalma, Bs.As., 1982.(18) “Nuevo Estado - Nuevo Derecho - Constitución para todos.... - Roberto Dromi - Ediciones Ciudad Argentina.(19)Enfoque sistemático de la División de Poderes después de la reforma constitucional de 1994 - por Felix R. Loñ - La Ley, 1998-B1115.(20) Revista “El Control Público” del Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas de la República Argentina - Nº 89 (SeptiembreDiciembre 1997) ; Nº 90 (Enero-Abril 1998).(21) Tratado de Derecho Administrativo, de Marienhoff, Miguel.
(22) Manual de Derecho Administrativo, de Cassagne, Juan C.
(23) Curso de derecho constitucional. Juan A. Gonzalez Calderón. Ediciones Depalma. 1979
(24) Manual de Derecho Constitucional Argentino. Germán J. Bidart Campos. Ediciones Ediar.1979
(25) Derecho Público. Direcc. Jorge Sarmiento García. Ediciones Ciudad Argentina. 1997
(26) Curso de Derecho Constitucional. Carlos María Bidegain. Editorial Abeledo Perrot. 1996
(27) Derecho Constitucional de las Nuevas Provincias. Segundo V. Linares Quintana. Ediciones Depalma. 1962
(27) La Nueva Constitución de Córdoba. Pedro Frías. Editora Córdoba. 1991
LAS RELACIONES INTERNACIONALES DE LA PROVINCIA. ADAPTACION EN EL MARCO
DE LA NORMATIVA DE ARTS. 124 Y 125 DE LA C.N.
Patricia Pilco Leal
Federalismo:
La forma federal adoptada por nuestro sistema constitucional implica una manera de distribución de
competencia entre los estados locales y el estado central.
En el esquema de la estructura administrativa es una modalidad de descentralización ideada, por un
lado a priori, como teoría deducida en forma lógica; por otro empíricamente partiendo de soluciones que
parecían dar buenos resultados. Si bien la adopción del sistema federal se hizo por razones históricas como
medio de preservar las unidades políticas anteriores a la organización, sin que el Estado central corriera el
peligro de disgregación.
En el sistema argentino la relación de coordinación determina, en virtud del artículo 121, que los
estados provinciales conservan los poderes no delegados al Estado central, delegan por ser competencia
exclusiva del Estado federal, poderes vinculados a asuntos internacionales.
Autonomía de las provincias:
En virtud del art. 5 «cada provincia tiene derecho a dictar sus propias constituciones», pese a esto la
autonomía consagrada constitucionalmente es incompleta, ya que existe una relación de subordinación jurídica. La Corte Suprema asegura la prevalencia del orden federal, sobre el derecho provincial.
Antecedentes doctrinarios:
La interrogante que se planteaba era: ¿están facultadas las provincias para celebrar convenios internacionales sea con países extranjeros u organismos internacionales?
Doctrinaria y jurisprudencialmente les estaba vedada esta facultad, en virtud de lo dispuesto por el
anterior 86 inc. 14 de la C.N.
Néstor Sagües estaba en contra de esta prerrogativa, aunque las admitía como una mutación constitucional.
Pedro Frías, al abogar por la inclusión de la regla federal con ésta facultad en las leyes supremas
provinciales escribió: “el dinamismo de la vida internacional, la interdependencia creciente y, sobretodo, la
integración fronteriza, han suscitado ya cierta participación de las provincias, dado que el sector privado y
público manifiestan una misma voluntad en concertar intereses con Estados limítrofes o en ocasión de acontecimientos internacionales: integración física, relaciones económicas, cooperación cultural, son la materia;
visitas de delegaciones más o menos oficiales, declaraciones y aún convenios son las formas que revisten. Es
previsible que ésta tendencia se fortalecerá” . Los acontecimientos lo confirmaron, suscribiendo acuerdos
internacionales las provincias ya antes de la reforma constitucional, en materia de radicación de industrias,
préstamos de organismos internacionales, entre otros y en general sobre las materias mencionadas en el art.
125. Se justificaba esta visión en el anterior 107 actual 125, teniendo en cuenta que el 126 de la C.N., sólo
excluía a las provincias de los tratados parciales de carácter político.
Antecedentes de Derecho Público Provincial
Desde 1986 se consiguió este tipo de atribuciones, mediante la autorización al gobierno de celebrar
y firmar tratados internacionales para fines de utilidad común, aprobados por la legislatura y con conocimiento del Congreso en las constituciones de:
Catamarca
Art. 110: Corresponde al Poder Legislativo
11. - Aprobar o desechar los tratados que el Poder Ejecutivo celebrase con otras provincias o entes públicos
ajenos a la Provincia, y los convenios que necesiten homologación legislativa.
y CAPITULO III - De las atribuciones del Gobernador
Art. 149. - El Gobernador es el Jefe del Estado Provincial y tiene las siguientes atribuciones y deberes:
15. - Celebra y firma tratados con la Nación, las Provincias, Municipios de otra jurisdicción, entes de derecho
público o privado, nacionales o extranjeros, y entidades internacionales para fines de utilidad común,
los que deberán contar con aprobación legislativa, y en los casos previstos en el Artículo 107° de la Constitución
Nacional, con conocimiento del Congreso Federal.
Córdoba
Cláusula Federal
Artículo 16.- Corresponde al Gobierno Provincial:
1. Ejercer los derechos y competencias no delegadas al Gobierno Federal.
2. Promover un federalismo de concertación con el Gobierno Federal y entre las Provincias, con la finalidad de
satisfacer intereses comunes y participar en organismos de consulta y decisión, así como establecer relaciones
intergubernamentales e interjurisdiccionales, mediante tratados y convenios.
3. Ejercer en los lugares transferidos por cualquier título al Gobierno Federal las potestades provinciales que
no obstaculicen el cumplimiento de los objetivos de utilidad nacional.
4. Concertar con el Gobierno Federal regímenes de coparticipación impositiva y descentralización del sistema
previsional.
5. Procurar y gestionar la desconcentración y descentralización de la Administración Federal.
6. Realizar gestiones y acuerdos en el orden internacional, para satisfacción de sus intereses, sin perjuicio
de las facultades del Gobierno Federal.
CAPITULO IV - Atribuciones
ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO
Artículo 110.- Corresponde al Poder Legislativo:
2. Aprobar o desechar los tratados o convenios a que se refiere el artículo 144, inciso 4.
CAPITULO III - Atribuciones
ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL PODER EJECUTIVO
Articulo 144.- El Gobernador tiene las siguientes atribuciones y deberes:
4. Celebra tratados y acuerdos para la gestión de intereses propios y la coordinación y unificación de
servicios similares con el Estado Federal, las demás Provincias, los Municipios y entes públicos ajenos a la
Provincia, con aprobación de la Legislatura y dando cuenta oportunamente al Congreso de la Nación, en su
caso.
Jujuy
Capítulo tercero: Facultades
Art. 123 - Atribuciones y deberes
Corresponde a la Legislatura, conforme a lo establecido en la Constitución
34.- Aprobar o desechar los tratados y convenios celebrados con la Nación, las provincias, los municipios,
los entes públicos y privados extranjeros, y los organismos internacionales;
Capítulo segundo: Facultades
Art. 137. - Atribuciones y deberes
El gobernador es el jefe de la administración provincial y tiene las siguientes atribuciones y deberes:
7.- Celebrar tratados y convenios con la Nación, las provincias, los municipios, los entes públicos y privados
extranjeros y los organismos internacionales, con aprobación de la Legislatura, dando cuenta de ello al
Congreso de la Nación según el caso;
Río Negro
CAPITULO II ATRIBUCIONES DEL GOBERNADOR
Artículo 181.- El gobernador tiene las siguientes facultades y deberes:
13. Celebra y firma tratados o convenios internacionales, con la Nación y con las demás Provincias; da
previo conocimiento sobre sus pautas y requiere su posterior ratificación de la Legislatura.
14. Celebra y firma por sí iguales tratados o convenios en asuntos de su exclusiva competencia, dando
conocimiento posterior a la Legislatura.
San Juan
CAPITULO III ATRIBUCIONES DE LA CAMARA DE DIPUTADOS
ATRIBUCIONES
Artículo 150: Son atribuciones de la Cámara de Diputados:
2) Aprobar o desechar los tratados o convenios que el Poder Ejecutivo con el Estado Nacional, otras provincias
o municipios del país, entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, estados extranjeros u organismos
internacionales.
Si el pronunciamiento no se produjese en el término de noventa días de efectuada su presentación a la
Cámara, el tratado se considerará aprobado, salvo en el supuesto de tratados o convenios con estados extranjeros,
organismos internacionales o entes extranjeros en que se considerará rechazado
ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL PODER EJECUTIVO
artículo 189: El Gobernador o quien ejerza el Poder Ejecutivo en su caso, tiene las siguientes atribuciones y
deberes :
9) Celebra y firma tratados con la Nación, las Provincias, los municipios, entes de derecho público y
privado,nacionales o extranjeros, para fines de utilidad común, especialmente en materia cultural, educacional,
económica y de administración de justicia, con la aprobación de la Cámara. Cuando se trate de convenios
celebrados con entes públicos extranjeros, se dará conocimiento previo al Congreso de la Nación ;
San Luis
ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO (artículo 144)
Artículo 144: Competencia
Corresponde a la Legislatura:
2) Aprobar o desechar los tratados que el Poder Ejecutivo acuerde con el Estado Nacional, otras provincias,
Municipios del País, Estados extranjeros u organismos internacionales, acorde a la Constitución Nacional y
disposiciones de esta Constitución.
Artículo 168: Atribuciones y deberes del Poder Ejecutivo
El gobernador es el jefe de la Administración General de la Provincia, representa a ésta, ante los
poderes nacionales y provinciales, y tiene las siguientes atribuciones y deberes:
15) Celebra y firma tratados con la Nación, las provincias, municipios, entes del derecho público y
privado, nacionales o extranjeros, para fines de utilidad común, especialmente de materia cultural,
educacional, económica, salud y administración de justicia, con aprobación legal en los casos que
corresponda. En los supuestos del Art. 107 de la Constitución Nacional se efectúa la pertinente
comunicación al Congreso Nacional.
Tierra del Fuego
Cláusula Federal
Artículo 5.- El Gobierno Provincial:
5) Realiza gestiones y celebra acuerdos en el orden internacional para satisfacer sus intereses, sin
perjuicio de las facultades del Gobierno Federal.
Artículo 1O5.- Son atribuciones de la Legislatura:
7 - Aprobar o desechar los tratados o convenios a que se refiere el Artículo 135, inciso 1).
DEL GOBERNADOR
Atribuciones y deberes
Artículo 135.- El Gobernador es el jefe de la administración del Estado Provincial y tiene las siguientes
atribuciones y deberes:
1 - Ejercer la representación legal de la Provincia en todas sus relaciones oficiales. Podrá celebrar tratados y
convenios con la Nación y con otras provincias. También podrá celebrar convenios con municipios y entes
públicos ajenos a la Provincia, nacionales o extranjeros, y con organismos internacionales, en todos los
casos con aprobación de la Legislatura y dando cuenta al Congreso de la Nación cuando así correspondiere.
En otros casos sin llegar a la realización de convenios; se posibilitó la realización de gestiones
internacionales. Tal la Constitución riojana:
ART.16º.- GESTIÓN INTERNACIONAL. La Provincia detenta la facultad de efectuar en el orden internacional
gestiones, actos o convenios que fueren necesarios para la satisfacción de sus intereses, sin perjuicio de la
política exterior delegada al Gobierno Federal.
Asimismo en el ejercicio de poder constituyente en 1957 Chaco había hecho referencia a tratados o
convenios con organismos internacionales.
EXPERIENCIA ACTUAL
La imperiosa necesidad de la integración supranacional como único camino impuesto por la
globalización, la aguda interdependencia económica mundial, originó el desarrollo de subregiones fronterizas
binacionales. El papel impulsor de las provincias para generar las regiones concertadas y ad-hoc, a los fines
del desarrollo y la integración, como una manera de dar respuesta a las crisis de las economías regionales. Se
vió consagrado en los proyectos regionales de integración Noa-Norte Grande Chileno; de infraestructura como
Ferrocarril Zapala – Lonquimay entre Neuquén y la Región Chilena, del polo petroquímico de Neuquén.
El desarrollo de estas gestiones internacionales por las provincias posible gracias a la reforma es
coincidente con doctrina y legislación extranjera. Cuando existen tratados con países limítrofes que expresamente
habilitan para firmar protocolos subregionales y también cuando existen protocolos marcos firmados entre dos
naciones limítrofes nos encontramos en condiciones de conectar regiones concertadas de los respectivos
países.
Para Bernal Meza: el papel de las regiones en la de la política exterior y la potencialidad de articulación
con regiones de países limítrofes es una realidad que la democratización y las tendencias hacia la
transnacionalización e interdependencia del sistema y la economía política mundial harán inevitables.
El constituyente pretendió dar nueva fuerza al alicaído federalismo argentino, pero esta loable intención
sólo ha quedado plasmada en la letra constitucional lo cual no se observa en la realidad del país.
L A DENOMINADA CLAUSULA FEDERAL ARTICULO 124
Esta norma contiene la idea de las gestiones y convenios internacionales. Esto se relaciona con las
facultades que no se pueden desconocer a las provincias como Estados de la Federación. ¿Cómo vamos a
impedir que las provincias puedan hacer gestiones y convenios internacionales, promover exportación y
fomentar el turismo, buscar inversiones y celebrar créditos si existe el conocimiento del Congreso Federal? Las
provincias en virtud de sus propias autonomías, en resguardo de las atribuciones delegadas al Gobierno
Nacional, sin afectar la política exterior de la Nación, podrán llevar adelante estas materias.
¿ ES LIMITADO EL ALCANCE DEL TERMINO CONVENIO?
Si bien la reforma de 1994 otorga a las provincias la facultad de celebrar convenios internacionales, el
constituyente usa este término a diferencia del existente en la Constitución Nacional que al referirse a los
Acuerdos usaba Tratados, cuando se realizaba con las potencias extranjeras u organismos internacionales por
parte del Gobierno Federal, y tratados parciales en los casos de los artículos 125, 126, cuando se trataba de
pactos interprovinciales.
Al decir de Pedro Frías el legislador constituyente adoptó este vocablo para indicar un alcance más
limitado de los acuerdos que pueden celebrar las provincias.
La reforma amplió las potestades provinciales sobre la gestión internacional, sobre la base de antecedentes y con clara conciencia del rumbo autonomista que debe reafirmarse en pos del fortalecimiento del
federalismo en un mundo globalizado y competitivo; pero siempre respetando los límites que implican el
pertenecer a una federación, en donde las facultades en política exterior corresponden al Gobierno Nacional.
Para Miguel Angel Ekmekdjian sean convenios o tratados la cuestión es puramente semántica e irrelevante al fondo de la cuestión tratada.
El artículo 126 prohibe celebrar Tratados parciales de carácter político, las provincias tampoco pueden
celebrar Convenios Internacionales de esa naturaleza ya que se vería afectado el ejercicio de la política
exterior delegada al Gobierno Nacional. En tal sentido los convenios entre provincia y sujetos de derecho
internacional no deben exceder en su contenido las competencias provinciales. Estas sólo pueden operar en
los temas propios de las provincias o en los que poseen facultades concurrentes con la Nación y además tienen
que respetar el Derecho Federal existente previo y posterior al convenio provincial – internacional.
CONDICIONES DE INCOMPATIBILIDAD IMPUESTAS POR EL 124. ANALISIS.
La norma constitucional reza ”Las provincias podrán... celebrar convenios internacionales en tanto no
sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal
o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso nacional...”
Primera condición:
A.- No sean incompatibles con la política exterior de la Nación.
Señalar el alcance de esta condición es harto complejo; la misma deriva de la característica básica del
sistema federal que encomienda a la Nación el manejo de las relaciones exteriores, en virtud de los artículos
27; 75 inc. 13. 15, 18 y 22; 99 inc. 11; 125 y 126.
Los convenios a que se refiere el 124 son los referidos a materias tales como financiamiento de obras
públicas, transferencia de tecnología de punto, para la radicación de industrias en el territorio de la provincia,
o bien tendientes a la obtención de préstamos de entidades internacionales. En definitiva convenios de orden
económico o social e indudablemente sobre materias reservadas al Gobierno provincial excluidas de la órbita
del Gobierno federal o por lo menos concurrentes con este. En este sentido se verían incluidas las materias
enumeradas en el artículo 125 para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de
utilidad común, promoción de industria, la inmigración, construcción de ferrocarriles y canales navegables,
colonización de tierras de propiedad provincial, importación de capitales extranjeros. Como así también la
promoción de intercambio cultural entre otras materias.
B.- No afecten las facultades delegadas al Gobierno federal
Como ya dijimos, en el ítem anterior, esta es una conclusión obvia derivada del sistema federal, en
cuanto los Estados federados han cedido competencias al Gobierno federal tales se encuentran en los art. 75,
99, 116 y 117.
C.- No afecten el crédito público de la Nación.
Que se entiende por afectar el crédito público? ¿Responsabilizar al Gobierno federal por las obligaciones crediticias de las provincias, o someterlas a la aprobación previa de la autoridad financiera nacional?
Conforme a la realidad que agobia al país debido a la enorme deuda externa que pesa sobre el mismo, la cual
debido a las permanentes renegociaciones crece exponencialmente; ofendiendo el sentir de la dignidad nacional, razón por la cual los convenios que realice la provincia para contraer nuevos empréstitos de organismos
financieros internacionales en principio afecta el crédito público de forma indiscutida. Tal no ha de ser la
interpretación querida por el constituyente. Esto genera especial atención.
Las provincias por si no pueden comprometer a la Nación salvo que esta se hubiese obligado como
avalista; si descartamos esta respuesta. Nos queda la otra respuesta, la constitución ha querido limitar su
capacidad de endeudamiento para evitar que las reservas del país o su crédito, puedan alterarse por los
compromisos provinciales. En este caso la autoridad monetaria nacional debería aprobar previamente cada
obligación financiera provincial.
Como dice Ekmekdjian la condición significa que dichos convenios financieros provinciales - internacionales no deben tener el aval del Estado federal.
SIGNIFICADO Y EXTENSION DEL CONOCIMIENTO DEL CONGRESO DE LA NACION
Esta frase da lugar a disimiles inteligencias, para algunos la cláusula expresa el necesario rechazo
explícito o tácita aprobación del Congreso, del tratado o convenio. Para otros, el simple conocimiento es
suficiente cuando el tratado no crea derecho con carácter obligatorio para los habitantes de la provincia, es
decir comparte facultades interjurisdiccionales.
En la hipótesis de que la obligación de la provincia consista en informar a la Nación sobre el compromiso no se puede limitar su capacidad de endeudamiento internacional imponiéndole requisito de autorización previa por el Gobierno federal, quienes les den créditos a las provincias deberán aceptar que la amortización y pago de deuda se hará con fondos exclusivamente de la provincia. En el plano interno de verse afectada
la responsabilidad del Estado Nacional las provincias responderían con los fondos que les son destinados por
la coparticipación federal.
Si nos remontamos en el tiempo vemos que el constituyente del ’53 en el anterior 107 utilizaron
“conocimiento “ en lugar de “consentimiento” como lo hacía nuestra fuente constitucional artículo I, sección
X, cláusula 2º y 3º de la Constitución de Filadelfia, así en la práctica constitucional norteamericana los
Estados miembros han recabado siempre el consentimiento del Congreso Federal para celebrar tratados
interestaduales. Ante la diferencia de términos el conocimiento del Congreso no implica que este deba expresar su aceptación, sino que la misma se presume transcurrido el año parlamentario en que fue notificado de la
celebración del convenio.
En ese plazo el Congreso podría manifestar su disconformidad únicamente en los casos en que el
convenio haya violado alguna de las condiciones limitativas del 124. Supuesto en el cual la provincia debe
denunciar el tratado, de no hacerlo así la intervención federal sería procedente atento que los principios de la
ley suprema se verían vulnerados. Vinculado con la responsabilidad del Estado Nacional frente a la comunidad
Internacional este se vería obligado conforme lo prescribe el Convención de Viena de Derecho de los Tratados
de 1969 artículos 27 y 46.
O en otra instancia al efectuar el control de constitucionalidad pertinente, el Congreso tendría atribu-
ciones suficientes como para recurrir al Poder Judicial.
En síntesis: los convenios o tratados a que se refiere el 124 deben estar sujetos a condición resolutoria
expresa, consistente en el rechazo del Congreso, el cual podría producirse únicamente dentro del año parlamentario en que es notificado. La condición resolutoria expresa obliga a la provincia a denunciar el tratado de
no hacerlo, correspondería la intervención federal. Debiendo el interventor federal denunciar el convenio.
PRAXIS CONSTITUCIONAL
La práctica ha hecho que las provincias no requieran aprobación y se limiten a remitir el convenio al
Senado para que se ordene su publicación.
El conocimiento implica la posibilidad de que este se dedique al tema y apruebe o deniegue expresamente el convenio.
Conforme el artículo 124 se fija un marco para los convenios que celebren las provincias, Al decir de
Colautti creemos que es obligación del Congreso pronunciarse acerca de si los convenios cumplen con las
condiciones establecidas en la C.N., fuera de estos casos no tienen competencias para rechazar los convenios
internacionales firmados por las provincias.
Régimen de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Previsto en el art. 14 de la ley 24.588, establece que:
“La Ciudad de Buenos Aires podrá celebrar convenios y contratar créditos internacionales con entidades públicas o privadas, siempre que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no se afecte
el Crédito público de la misma, con la intervención que corresponda a las autoridades del Gobierno de la
Nación”
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires
ARTÍCULO 104.- Atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno:
3. Concluye y firma los tratados, convenios y acuerdos internacionales e interjurisdiccionales. También puede
celebrar convenios con entes públicos nacionales, provinciales, municipales y extranjeros y con organismos
internacionales, y acuerdos para formar regiones con las Provincias y Municipios, en especial con la Provincia
de Buenos Aires y sus municipios respecto del área metropolitana, en todos los casos con aprobación de la
Legislatura. Fomenta la instalación de sedes y delegaciones de organismos del Mercosur e internacionales en
la Ciudad.
La Constitución de Salta reformada en 1998 adapta su normativa al texto reformado del 124 de la Carta
Magna
ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL PODER LEGISLATIVO
Artículo 127 : COMPETENCIAS.
Corresponde al Poder Legislativo:
Aprobar o desechar los tratados suscriptos por la Provincia con otras Provincias, la Nación, Municipios de otros
Estados, Organismos Internacionales o Estados Extranjeros, como también los que tengan por finalidad constituir
regiones sustentadas en afinidades e intereses comunes y establecer órganos para el cumplimiento de sus
fines, de conformidad con la Constitución Nacional y disposiciones de esta Constitución. Asimismo podrá
autorizar a que el Poder Ejecutivo realice aquellos convenios que no impongan obligaciones significativas a la
Provincia.
Artículo 144 :
ATRIBUCIONES Y DEBERES.
El Gobernador, o su reemplazante legal, tiene las siguientes atribuciones y deberes:
Impulsa negociaciones o entendimientos con otras naciones y organismos internacionales para la gestión de
intereses de la Provincia, sin afectar la política exterior, cuya conducción es competencia del Gobierno Federal.
CORDOBA
La constitución reformada el 14 de septiembre del 2001, preveé una Cláusula federal en su primera
parte Declaraciones, derechos, deberes y garantías título primero «Declaraciones de fe política».
Artículo 16. Corresponde al Gobierno Provincial:
6. Realizar gestiones y acuerdos en el orden internacional, para satisfacción de sus intereses, sin perjuicio de
las facultades del Gobierno Federal.
Artículo 144. El Gobernador tiene las siguientes atribuciones y deberes:
4. Celebra tratados y acuerdos para la gestión de intereses provinciales y la coordinación y unificación de
servicios similares con el Estado Federal, las demás Provincias, los Municipios y entes públicos ajenos a la
Provincia, con aprobación de la Legislatura y dando cuenta oportunamente al Congreso de la Nación, en su
caso. También celebra convenios, con idénticos requisitos, con otras naciones, entes públicos o privados
extranjeros y organizaciones internacionales, e impulsa negociaciones con ellas, sin afectar la política exterior
a cargo del Gobierno Federal.
En la casi totalidad de la normativa constitucional provincial se advierten dos etapas en cuanto a la
celebración de acuerdos, una primera que contempla dentro de las atribuciones del poder ejecutivo la facultad
de celebrar tanto tratados como convenios, o acuerdos internacionales e interjurisdiccionales.
Los sujetos contemplados en el orden intra federal:
Ø Estado nacional
Ø Otras provincias
Ø Municipios
Ø Entes públicos y privados
En el orden internacional:
Ø Entes de derecho público o privado extranjeros
Ø Organismos internacionales
Las constituciones de La Rioja, San Luis y Salta reformada ésta última en el año 1998 contemplan a los
Estados extranjeros.
En la segunda etapa el poder legislativo aprueba o desecha el tratado.
Río Negro prevee trámites diferenciados según el conocimiento sea previo al acuerdo o posterior a este
. Si es previo requiere posterior ratificación de la legislatura. En tratados de asuntos de competencia exclusiva
del gobernador el conocimiento es posterior.
Dentro de la materia que abarcan los convenios se contempla la satisfacción de intereses provinciales,
coordinación y unificación de servicios similares, cumplimentar con los fines utilidad común, cultural, educación,
economía, salud, administración de justicia y la comprendida en la fórmula del 125 de la C.N.
La generalidad de los textos provinciales exige expresamente “DAR CUENTA AL CONGRESO” .
En su parte dogmática Tierra del Fuego incluye la denominada “CLAUSULA FEDERAL”, la norma cordobesa
la inserta en la primera parte , título primero llamado “Declaraciones de fe política”.
San Juan ha delineado el procedimiento de aprobación tácita dentro de la legislatura si ésta no emite
un pronunciamiento en el plazo de 90 días de su presentación.
La constitución tucumana dispone:
Art. 63 Atribuciones del poder Legislativo
19. Aprobar o desechar los tratados que el Poder Ejecutivo celebrase con otras provincias, de acuerdo con la
atribución que la Constitución Nacional confiere a los gobiernos provinciales.
Art.87 Atribuciones del Poder Ejecutivo
14.Celebrar y firmar tratados con otras provincias para fines de administración de justicia, de intereses
económicos y trabajos de utilidad común, con aprobación de la Legislatura y del Congreso Nacional.
En base a las normas analizadas el texto propuesto para la provincia de Tucuman
Atribuciones del Poder Ejecutivo
«El gobernador celebra y firma acuerdos o convenios internacionales e interjurisdiccionales con el
gobierno federal, otras provincias, municipios del país o de otros Estados , Estados extranjeros, organismos
internacionales, entes de derecho público o privado sean nacionales o extranjeros; para la satisfacción de sus
intereses sin afectar la política exterior de la Nación, las facultades delegadas al Gobierno Federal y siempre
que no se afecte el crédito público de la Nación.»
Atribuciones del Poder Legislativo
«Corresponde a la legislatura aprobar o desechar los acuerdos interjurisdiccionales e internacionales
suscriptos por la provincia conforme a las disposiciones de esta constitución, dando conocimiento previo al
Congreso de la Nación cuando se tratare de convenios celebrados con entes públicos extranjeros.
Si el pronunciamiento no se produjese en el término de 90 días se considerará aprobado, salvo acuerdo
o convenio celebrado con estados extranjeros, organismos internacionales o entes de otros estados, caso en
que el pronunciamiento debe producirse en el término de 60 días de su celebración. Si el mismo no es emitido
se considerará rechazado»
BIBLIOGRAFIA
-COLAUTTI., “ DERECHO CONSTITUCIONAL” ED. UNIVERSIDAD 1996
-QUIROGA LAVIE. “DERECHO CONSTITUCIONAL”
-QUIROGA LAVIE “CURSO DE DERECHO CONSTITUCIONAL”ED. DEPALMA, 1985
-BIDART CAMPOS “ TRATADO ELEMENTAL”
-FRIAS “INTRODUCCION AL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL” ED. DEPALMA 1980
ALBERTO NATALE “COMENTARIOS SOBRE LA CONSTITUCION. LA REFORMA DE 1994” ED. DEPALMA
-EKMEKDJIAN MIGUEL ANGEL, “TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL” T. 6
-PONENCIA DEL III CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PUBLICO AÑO 2000 “TRATADOS INTERNACIONALES CELEBRADOS POR LAS PROVINCIAS. EXPERIENCIAS Y LIMITES” DE PABLO MACARON Y RODRIGO NOVOTNY.
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE TUCUMÁN: MEDIO AMBIENTE.
Leando Saavedra
Andrea Ceballos Paz
EL HOMBRE Y EL MEDIO AMBIENTE
Durante mucho tiempo ha sido motivo de reflexión de naturistas y ecólogos cual es el lugar que ocupa
el hombre como especie viviente y ser racional con relación a los elementos que componen la biosfera, que
está constituida por la capa de suelo, de aire y agua que rodea el globo terrestre donde reinan las condiciones
necesarias para la vida animal y vegetal.
Así, cada elemento de la biosfera tiene una función en relación a los otros, o, si se prefiere prestan a
estos otros elementos ciertos servicios (respiración, alimentación reproducción, descomposición, reciclaje,
abrigo, etc.) sin los cuales estos últimos serian incapaces de cumplir sus propias funciones.
A la pregunta que indaga cual es el lugar que ocupa el hombre y cual es su función en la naturaleza, la
primera respuesta ha sido: “El hombre como especie animal es parte de un sistema en el cual aquel se
interrelaciona con el medio ambiente que lo rodea”. Hoy, cuando la problemática ambiental ha adquirido
dimensión universal y trascendencia planetaria, se afirma que el hombre es parte de la naturaleza y debe vivir
en armonía con ella, lo cual significa que las actividades humanas deben desarrollarse de forma compatible
con el mantenimiento y el mejoramiento del entorno ecológico, respetando y contribuyendo al progreso de
los factores culturales que el mismo aporta con el protagonismo que le asigna su dignidad como el ser superior
de la especie viviente dotada de conciencia y racionalidad.
Sin embargo, el hombre desde el comienzo de su existencia ha contribuido a un progresivo deterioro y
avanzada degradación del medio ambiente, cuya consecuencia soporta hoy dramáticamente y realiza esfuerzos
para detener un proceso de destrucción colectiva que pone en juego el destino final de la humanidad. La
contaminación del medio ambiente, el agotamiento del los recursos naturales y la extinción de la diversidad
de las especies, han pasado a través de etapas que comienzan con un estado de indiferencia ante la necesidad
de sobrevivir y culmina hoy con desesperados esfuerzos a nivel mundial para prevenir el impacto ambiental
que produce el desarrollo y recomponer el daño social que es su consecuencia.
Por todas estas razones, consideramos de suma importancia realizar el estudio de la norma sobre medio
ambiente en la Constitución de 1990 de Tucumán; a la luz del articulo 41 introducido en la Constitución
Nacional en la reforma de 1994.
La Constitución de Tucumán, se refiere al medio ambiente, en la Sección I, capitulo único: declaraciones,
derechos y garantías; cuyo artículo 36 establece: “Dentro de la esfera de sus atribuciones”:
1º .- La Provincia arbitrara los medios legales para proteger la pureza del ambiente preservando los recursos
naturales, culturales y de valores estéticos que hagan a una mejor calidad de vida. Prohibirá la introducción de
materiales o substancias de la consideradas basuras ecológica, se de origen nuclear o de cualquier otro tipo.
2º.- Acordará con la Nación y las otras provincias, lo que corresponda para evitar daños ambientales en su
territorio por acciones realizadas fuera del mismo.
3º.- Deberá prevenir y controlar la contaminación y la degradación de ambiente por erosión, ordenando su
espacio territorial para conservar y acrecentar ambientes equilibrados.
4º.- Protegerá las reservas naturales declaradas como tales y creará nuevas con el objeto de que sirvan como
bancos de semilla de la flora autóctona, material genético de la fauna y lugares de estudio de las mismas,
5º.- Fomentará la forestación, especialmente con plantas autóctonas, tanto en tierras privadas como en las
del Estado.
6º.- Reglamentará la producción, formulación, comercialización y usos de productos químicos, biológicos y
alimenticios de acuerdo a los códigos de conducta internacional.
7º.- En todos los casos se procurarán soluciones prácticas, respetando las reglas sobre expropiación.
A nuestro parecer el artículo antes transcripto no ofrece mayores problemas en cuanto a las materias de
importancia en la protección del ambiente; lo que nos perece necesario es introducir algunos conceptos,
teniendo en cuenta la constitución nacional, y buscar de darle mayor funcionalidad al artículo provincial.
La Reforma del 94 y su Artículo 41
En la Convención Constituyente del 94 se presentaron 123 proyectos de señores convencionales sobre
medio ambiente. A raíz de la gran cantidad de proyectos, cuyo examen en particular hubiera dificultado el
funcionamiento de la comisión, esta acordó que cada uno de los bloques constituido en la Asamblea elaborara
un texto único. Admitidas estas pautas, la comisión tuvo a la vista seis proyectos principales: uno del Partido
Justicialista, UCR, Frente Grande, Modin, el conformado por varios partidos provinciales y el del Partido
Demócrata Progresista. De éstos se arribó a una propuesta mayoritariamente consensuada de la cual surgió el
actual artículo 41: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente
la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información
y educación ambiental.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los
radioactivos”.
Del análisis de este artículo podemos observar que surgen varios principios o nociones a tener en
cuenta en materia ambiental; ellos son:
a) La noción “antropocéntrica” del derecho ambiental, en tanto este es considerado un derecho de las
personas y no, como se ha defendido desde ciertas perspectivas éticas, como un derecho del ambiente, dentro
del cual el papel de la persona es visto como un mero componente del ecosistema. Ahora bien, la presente
afirmación no debe llevar a la creencia de que la persona, en tanto que sujeto y destinatario del ambiente
pueda comportarse frente a él con entera prescindencia de su sentido. Precisado respecto al ambiente, conviene
trazar su alcance. Este es concebido de manera sumamente abarcadora, tanto es así que el concepto de
ambiente sano incluye todos los ámbitos construidos que alojan todas las actividades del hombre. Definido el
alcance del ambiente, cabe ahora calificarlo: no se ha de proteger cualquier hábitat, sino un ambiente sano y
equilibrado, es decir, un ámbito en que la persona pueda desarrollar una calidad de vida acorde a su requerimiento.
Esta idea es recuperada por la Conferencia de Estocolmo de 1972, cuyo primer principio expresa que han de
alcanzarse “condiciones de vida satisfactoria en un medioambiente cuya calidad le permita vivir en la dignidad
y el bienestar...”. Equilibrio alude a los ambientes transformados por el hombre de modo que a las modificaciones
a que se somete ese ambiente se le deben buscar repuestas que sean equivalentes.
b) Esta noción del hombre y del ambiente conduce a concebir el derecho ambiental como un derecho de
solidaridad. Y esta consideración tiene en el texto constitucional diversas manifestaciones:
q
En primer lugar, el deber de preservarlo. Este es un tema importante por la idea incita a la noción misma
de derecho: la de que todo derecho supone, inevitablemente, el ejercicio de su correlativo deber.
q
En segundo término, el especial carácter de que se ve revestido este derecho en la medida en que toma
en consideración los derechos de las generaciones futuras, lo cual condiciona todo nuestro obrar presente,
tanto a nivel nacional como internacional. Pues bien, esta noción se incorpora al texto constitucional a través
de la referencia de que el necesario desarrollo humano exige “la utilización racional de los recursos naturales”,
conducta que la Constitución pone bajo la tutela de las autoridades, de suerte que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las generaciones futuras.
c) La idea de que el daño ambiental genera “prioritariamente” la obligación de recomponer: es acertada
la utilización de este término (prioritariamente) puesto que el de recomposición no es el único de los principios
generales relativos al daño ambiental, pues junto a este se encuentran los principios de prevención,
indemnización y cooperación.
d) La idea de una muy abarcadora definición del patrimonio natural y cultural. El primero es definido
como: el paisaje, los yacimientos fósiles, aerolitos, meteoritos y todo otro cuerpo celeste que haya ingresado
en territorio nacional. Por su parte, se considera que el patrimonio cultural incluye los aspectos urbanísticos,
arqueológicos y antropológicos.
e) El segundo párrafo pone bajo la tutela de las “autoridades” (que la hermenéutica constitucional
alude tanto al gobierno federal como a los gobiernos de provincia): la protección de la diversidad biológica y
el deber de proveer a la información y educación ambiental. Lo atinente a la educación comprende tanto la
formal (escolar) como la informal (que pueda llegar por todos los medios y a toda la población). A su vez la
información supone no solamente la accesibilidad por parte de toda la población a fin de que esta pueda
participar de modo activo en el debate sobre la presente materia sino, también, la obligación de Estado de
proveerla si esta no es de fácil dominio.
f) En cuanto a las facultades de la Nación y de las provincias de las que habla el tercer párrafo del
artículo, es claro el reconocimiento de la facultad de las provincias de “complementar” el dictado de la
legislación de base acordada al gobierno federal, de modo que resulta precisada la idea de la “concurrencia” de
facultades en la materia por parte de la Nación y de las provincias. Por ello: la legislación de protección
mínima común a todo el país habrá de ser dictada por el Congreso de la Nación, pero la aplicación y las
jurisdicciones sobre esta legislación corresponderán a las provincias, con una solución similar a la del artículo
75 inciso 11 CN, es decir que en todo lo que sea necesario para complementar, implementar o extender a partir
de esa legislación mínima nacional, las provincias conservarán sus facultades.
g) Como una cuestión que no fue contemplada en el artículo 41 se encuentra la referida a la legitimación
procesal (propuesta en los proyectos de la UCR y del Frente Grande) para defender el ambiente de los ataques,
tanto de las autoridades públicas, como de los particulares. Como se sabe, esta cuestión fue regulada en el
artículo 43 (amparo colectivo) aunque de modo más limitado que las propuestas recién aludidas: ya que sólo
la norma reconoce legitimación al afectado, al Defensor del Pueblo a ciertas asociaciones que propenden a la
protección del ambiente en los términos que determine la ley.
En síntesis, el artículo observa una redacción muy cuidada, asimismo recepta las ideas dominantes en
la presente materia en lo que se refiere a las relaciones entre el hombre y la naturaleza, de modo que si bien
esta existe para la satisfacción ed las necesidades humanas, la persona debe obrara con adecuado conocimiento
del sentido y límites internos de aquella. Por último, el artículo refleja un amplísimo consenso por parte de los
grupos intervinientes en la reforma del 94.
Prevención del daño ambiental
Cualquier proyecto o actividad económica genera cambios en los sistemas biológicos o sociales de una
región. A estos cambios se los denomina genéricamente “ impactos ambientales”, frecuentemente ellos originan
conflictos intersectoriales debido a los diferentes valores y percepciones que sobre la calidad ambiental,
tienen los distintos grupos sociales. Así las evaluaciones ambientales ,a través de los análisis interdisciplinarios
y ejercicios de gestión ambiental, sirven para tomar decisiones que prevengan, minimicen o resuelvan conflictos
ambientales que se generan ante una iniciativa de desarrollo específica. Esta decisión debe representar para
la sociedad una ganancia neta en términos de calidad ambiental.
Dado que la contaminación ambiental, tiene como principal agente la actividad industrial y el transporte
automotor que acompañan al desarrollo económico de casi todos los países del mundo, la autoridad pública en
cada uno de ellos se halla en la necesidad de intervenir en la actividad privada vinculada al desarrollo,
dictando normas básicas que la condicionen en su habilitación y control del funcionamiento con vistas a
tutelar el ambiente.
Tanto la “Auditoría del medio ambiente” como el “estudio de impacto ambiental” tienen el carácter de
una responsabilidad eventual frente al futuro y su objeto es precisamente prevenirla después de experiencias
actuales producidas para impedir el advenimiento de esos perjudiciales resultados.
El orden público ambiental debe ser tenido en cuenta en toda ocasión o decisión pública o privada que
conlleve un riesgo de impacto sobre el medio ambiente. También el “Estudio de impacto ambiental” es hoy un
requisito previo para la obtención de ciertas autorizaciones administrativas para la instalación o modificaciones
sustanciales en la empresa en orden a su funcionamiento y su incidencia en el medio ambiente.
Se denomina “Impacto Ambiental” a toda alteración o modificación del ambiente ocasionada por la
acción del hombre o de la Naturaleza, que afecta positivamente o negativamente la calidad de la vida humana
o las condiciones del desarrollo económico social en el ámbito de la actividad humana.
El “daño ambiental” es una expresión ambivalente, pues tanto sirve para enunciar la lesión al interés
común, supraindividual, difuso o de incidencia colectiva que la actividad humana o la naturaleza causa al
modificar el ambiente, así como las personas sometidas a los efectos del ambiente degradado, al afectar su
calidad de vida como derecho subjetivo de jerarquía constitucional.
Toda actividad humana individual o colectiva que altera los elementos del patrimonio ambiental causa
un “daño social” por afectar “intereses difusos” que pertenecen a la comunidad y que no tienen por finalidad
la tutela del interés de un sujeto en particular. El “daño social” así ocasionado es llamado por algunos autores
“daño ecológico”, pero en realidad es mas apropiado llamarlo “daño ambiental”, por ser más abarcativo y
comprensivo también del daño ecológico, reservando esta última expresión para el daño que ataca solamente
los elementos bióticos y abióticos de la biosfera y no los valores culturales que conforman el entorno
ambiental con el protagonismo del hombre.
Tanto la Auditoría del medio Ambiente (A.M.A), como el Estudio del Impacto Ambiental (E.I.A) son
estudios especializados que recaen sobre el daño ambiental potencial o sobre el daño ambiental consumado.
Las cuestiones que suscita la prevención de la contaminación atmosférica para evitar el daño ecológico son el
objeto principal de las auditorías y evaluaciones de impacto ambiental.
La Auditoría del Medio ambiente tiene por objeto apreciar, en un momento dado, el impacto que todo
o parte de la producción o de la existencia de una empresa es susceptible, directa o indirectamente, de
generar sobre el ambiente.
La Evaluación del Impacto Ambiental es definida por la mayoría de la doctrina como un proceso por el
cual una acción que debe ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales
significativos para el medio, se somete a una evaluación cuyos resultados deben ser tenidos en cuenta por la
autoridad competente para conceder o no su aprobación. Es un procedimiento previo para la toma de decisiones
y sirve para registrar y valorar de manera sistemática y global todos los efectos potenciales de un proyecto con
objeto de evitar desventajas para el medio ambiente. El E.I.A tiene por fin identificar las modificaciones del
ambiente que pueden resultar de toda obra o actividad, durante su construccion u operación, y detectar las
áreas de conflicto entre diferentes intereses por el uso alterno o potencial de los recursos, así como tipos o
niveles de contaminación que serían generados en cada una de las fases del proyecto y la capacidad del medio
para su amortiguamiento. Asimismo cumplen una función preventiva de riesgos potenciales de la obra o
actividad a realizar o identificar fenómenos naturales que pueden dañar o interferir con la acción planeada.
En resumen, se pude decir que la E.I.A es un procedimiento participativo para la ponderación anticipada
de las consecuencias ambientales de una prevista decisión de derecho público. Es una obligación legal y tiene
el contenido y alcance que le fija el legislador. En cambio la A.M.A. es un estudio de impacto ambiental
realizado por espontánea determinación de una empresa, no tiene relación con la autoridad pública en cuanto
al ejercicio del poder de policía, pues no tiene por objeto obtener una autorización para realizar una actividad
de incidencia colectiva.
Todo este tema relacionado a la Prevención del Daño Ambiental, y que fue desarrollado por el Dr. Jorge
Bustamante Alsina, nos parece que debe ser tenido en cuenta para una eventual reforma de la Constitución de
Tucumán.
Debemos tener en cuenta que en la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre el Medio Ambiente y
desarrollo, establece en su Principio 15 que: “Con el fin de proteger el Medio Ambiente, los Estados deberán
aplicar ampliamente el criterio de ‘precaución’ conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave
o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”
Medios Procesales para la protección del Medio Ambiente
La magnitud de afectación del medio ambiente por incidencia del hombre está alcanzando niveles tales
que la cuestión ambiental exige y requiere cada vez mayor atención y soluciones concretas y eficaces.
En ésta parte del trabajo de investigación vamos a enunciar los distintos medios para tutelar el medio
ambiente, que son considerados por la doctrina, como los más idóneos para esta finalidad.
I- El proceso como Instrumento de tutela ambiental
En la actualidad es donde se nos presenta el proceso como uno de los instrumentos con aptitud para
atender a la protección del medio ambiente y a la preservación de las condiciones naturales de vida,
especialmente cuando esa protección debe ser impulsadas por las ONGs o por simples particulares, ante la
inacción, la mora o la ineficacia de otros estamentos sociales o políticos responsables.
Posiblemente ayudada por cierta reticencia de la clase política en la asunción de los roles y la
responsabilidades en ésta cuestión, se ha ido abriendo camino en la ciencia procesalista la asimilación de
institutos ( principalmente de origen anglosajón), que extienden las posibilidades y alcances de los procesos
judiciales, hasta tornarlos aptos para encauzar pretensiones que excede el marco de la concepción clásica de
la composición de conflictos intersubjetivos (derechos subjetivos). Así, el reconocimiento de las legitimaciones
colectivas, y de la tutela de los intereses difusos y colectivos, ha obtenido aplicación en nuestro derecho.
Estos denominados (en un principio) ‘intereses difusos’, y hoy aceptados como auténticos ‘derechos’, se
caracterizan por no pertenecer a ningún individuo considerado en su individualidad, sino que corresponden o
atañen a grupos de individuos, muchas veces imprecisos y sin una necesaria vinculación jurídica entre los
mismos.
El proceso entonces, ha ensanchado sus horizontes, admitiendo que en el mismo se aglutine pretensiones
coparticipadas de modo no definido, permitiendo dar operatividad a la tutela de bienes pluriindividuales, y de
tal modo, a las nuevas cláusulas constitucionales que lo consagran.( Así, la C. Nac. Civ., Sala H, el 1/10/99 ha
dicho que la norma del art. 41 es Operativa.).
Los denominados derechos de la ‘tercera generación’, entre ellos, el de gozar de un ambiente digno y
apto para la condición humana, han encontrado en el proceso un formidable instrumento para su efectiva y
real consagración. Por estas razones, actualmente el proceso judicial es una herramienta indispensable para
proveer la tutela ambiental. Por derivación, todo un arsenal de instrumentos procesales se encuentra a disposición
de quien desee utilizarlos para lograr la obtención de esa tutela. Según la finalidad que persiguen algunos de
ellos son los siguientes.
II- Instrumentos Preventivos
La prevención resulta de capital importancia en todo lo relativo al medio ambiente y, fundamentalmente,
en lo que hace a evitar la producción del daño ambiental,en cualesquiera de sus manifestaciones. Los
‘instrumentos preventivos’ para atender a la tutela ambiental, desde el punto de vista judicial, pueden reconocer
distintos fundamentos y adquirir diversas formas.
Así nos encontramos con que, algunos de ellos, de carácter específico, tienen su origen en normas de la
legislación de fondo, en tanto que otros son de naturaleza eminentemente procedimental y aplicables a la
protección de otros bienes jurídicos diferentes. Entre los que podemos encuadrar como originados en
disposiciones de fondo, se ha encontrado en el texto del art. 2499 del Cod. Civil, que dispone que “quien tema
que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares”, el fundamento para impedir y por consecuencia ‘prevenir’, un
daño ambiental posible o probable. El objeto de lograr estas medidas cautelares es el de eliminar, disminuir o
minimizar las consecuencias disvaliosas que genera la intervención del hombre en el equilibrio de los factores
ambientales. Si bien es cierto que la disposición está consagrada para atender a la tutela de bienes particulares,
nada impide su aplicación a la protección de un bien jurídico de tanta significación como el correspondiente
a la protección del ambiente. Habrá de advertirse que si bien se trata de una solución preventiva que proviene
de una norma de fondo, en definitiva se instrumenta en un medio de carácter procesal, esto es, en una medida
cautelar.
Antes de referirnos a las medidas precautorias, debemos aclarar que estas no deben ser confundidas con
soluciones anticipadas de carácter definitivo. Es que en el derecho procesal han ido apareciendo una serie de
instrumentos cuyo fin es el de proveer a los justiciables de soluciones definitivas urgentes; podemos nombrar
a la sentencia anticipada y a las medidas autosatisfactivas. Más adelante nos referiremos a éstas últimas a la
que catalogaremos de instrumentos de carácter mixto (preventivo y reparador).
En la actualidad la tutela de urgencia o “proceso urgente” reconoce tres tipos principales se mecanismo
difernciados entre sí: las medidas cautelares, las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipatoria.
Medidas Cautelares.
Como ya lo señalamos, constituyen las medidas cautelares los medios procesales con mayor idoneidad
especifica para proveer a la tutela preventiva del ambiente. Su importancia radica en garantizar los resultados
de la sentencia definitiva, empero el factor tiempo que conlleva la sustanciación de los procesos judiciales. La
pretención cautelar, entonces, es aquella en la cual el específico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita
consiste en la declaración de verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida
precautoria que asegura el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva en el supuesto que ésta reconozca
definitivamente el derecho en cuestión.
El conjunto de las medidas precautorias a disposición de lo justiciables es sumamente amplio pero
teniendo en cuenta la especificidad del efecto de éstas, nos encontramos con que el embargo, la inhibición
general de bienes y la anotación de litis, no aparecerían como específicamente idóneas para atender a la
prevención del daño ambiental, otras, como la prohibición de innovar o la medida innovativa si cuentan con
particulares aptitudes a ese efecto.
La paralización (vía prohibición de innovar) de un emprendimiento humano de cualquier tipo, del que
se derivaran posibles daños o afectaciones al medio ambiente, o bien la orden, a través de una medida
innovativa, de sujetar la continuación o realización del mismo emprendimiento a determinados estándares o
parámetros, para obtener similares resultados, constituyen ejemplos de las potencialidades de estas cautelares
en la prevención ambiental.
Las medidas cautelares, para su despacho favorable, deberán cumplir con los recaudos legales generalmente
exigidos para su despacho: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela habrán de
ser requisitos de cumplimiento exigible como norma. No obstante ello, la particularidad de estas cuestiones,
el carácter de los bienes tutelados y la incidencia muchas veces general e indiferenciada de las afectaciones
ambientales, operaran para acotar o incluso, disculpar la exigibilidad de estos recaudos.
En este aspecto, la verosimilitud en el derecho deberá ser analizada bajo un prisma no riguroso,
debiendo admitirse el despacho de medidas precautorias en materia ambiental, aun cuando no existe una
certeza sobre los efectos perjudiciales cuya producción quiera prevenirse en esta materia ( cabe recordar, que
en materia de prevención y precaución, el principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro, expresa que la
falta de certeza científica no justificará que no se adopten medidas).
Además en cuanto al lapso de sustanciación del proceso, la tutela preventiva habrá de exigir que pueda
accederse al despacho de medidas cautelares, que impida que los derechos, intereses difusos, o intereses
colectivos afectados en materia ambiental se tornen ilusorios o resulten protegidos cuando ya es demasiado
tarde.
III- Instrumentos Conservadores y Reparadores.
La recomposición y el resarcimiento: cuando nos referimos a estos, obviamente ya la ‘etapa preventiva’
se ha visto superada y el daño ambiental se ha comenzado a producir o, directamente, ya se ha producido.
Los instrumentos procesales reparadores, a través de los cuales se pretenderá la recomposición o el
resarcimiento, habrán de depender de las circunstancias fácticas, del carácter de las afectaciones producidas
y de los medios legales predispuestos a esos fines, sean estos de carácter general o particularmente establecidos
para atender a cuestiones ambientales. Para acudir a la utilización de los mismos y distinguir cuales tienen
aptitud para las finalidades perseguidas en cada caso concreto, en primer término será menester desentrañar
si nos encontramos ante una pura afectación ambiental de carácter metaindividual (plural) o si, por el contrario,
se trata de perjuicios diferenciables y susceptibles de ser considerados como daños de carácter individual.
Algunos autores utilizan, para el daño que recae sobre el patrimonio ambiental común de la comunidad,
la calificación de ‘impacto ambiental’, reservando la denominación de ‘daño ambiental’ para aquellas afectaciones
de carácter individual, ocasionadas ‘de rebote’ a personas determinadas por incidencia del primero.
Se observará entonces la imposibilidad de ‘unificar’ los instrumentos procesales de reparación o
recomposición, atento a la apuntada ‘diversidad’ existente en las características y calidades de daños ambientales
acaecibles.
Cuando de afectaciones individuales derivadas de daños ambientales se trata (perjuicios de rebote), las
vías de reparación deberán atender a la indemnización del afectado, quien podrá intentar acciones de
responsabilidad extracontractual (con fundamento en los art. 1109 o 1113 Cod. Civil), o incluso, contractual,
si los menoscabos sufridos hubieren implicado la violación de obligaciones contractuales asumidas.
Si la afectación es metaindividual y recae en el patrimonio ambiental común, las vías procesales
utilizables de reparación y recomposición resultan de más dificultosa determinación. En esta cuestión se
plantea problemas atinentes a las legitimaciones, tanto activa como pasiva, a los efectos de las resoluciones
y sentencias judiciales y alas repercusiones e incidencia de las mismas, a los alcances del la cosa juzgada,
todos íntimamente relacionados y comunes a la temática del reconocimiento de legitimaciones colectivas.
Indemnizar sí, pero ¿a quienes, cuánto, cómo y con qué límites?. Recomponer, pero ¿a cargo de quiénes, hasta
que punto y con qué medios? .Todos éstos son interrogantes a un no definitivamente aclarados.
Deviene en éste aspecto fundamental poner de resalto el espíritu solidarista, altruista y desinteresado
que debe inspirar éstas pretensiones de recomposición o reparación ambiental, no pudiendo resultar las
mismas fuente de lucro o enriquecimiento.
También cabe apuntar la prioridad de la recomposición sobre el resarcimiento, por expresa disposición
constitucional (art. 41) .Mosset Iturraspe expresa que la condena a recompensar el ambiente es la preferida
porque vuelve las cosas al estado anterior, porque desaparece el perjuicio.
Para poder llevar a cabo la recomposición, deberá contarse con los medios suficientes. El Derecho y la
Economía interactuan de modo tal, que los remedios jurídicos dependerán para su real eficacia, de su factibilidad
económica; y para esto es necesario también la permanente investigación científica y técnica.
Finalmente en orden a la posibilidad de accionar para obtener la reparación o recomposición del daño
ambiental, se ha sostenido ‘la imprescriptibilidad’ de éstas acciones de responsabilidad extracontractual,
teniendo en cuenta la ‘perdurabilidad’ de las consecuencias de éste tipo de daños.
IV- Los Medios de carácter Mixto.
Nos toca ahora referenciar aquellos instrumentos procesales cuya finalidad puede atender a cualquiera
de los objetivos antes expuestos (prevención o reparación).
Ocurre que sus notas distintivas no pasan por su objeto último, sino por la impostergabilidad o urgencia
de las soluciones pretendidas, y por la aptitud de estas herramientas para satisfacer esas necesidades. Por esta
circunstancia resultan de indudable utilidad para atender a la tutela ambiental.
a) Amparo Ambiental
El art. 41 de la CN., al disponer que todos los habitantes tienen el derecho a un ambiente en las
condiciones que enuncia, y al expresar a la vez que dichos habitantes, además, tienen el deber de preservarlo,
a operado de modo tal, que puede válidamente interpretarse la existencia de un auténtico “ampara ambiental”,
con notas distintivas propias.
La fundamentación de estas aseveraciones estriba en la configuración de un “derecho-deber” de
preservación del medio ambiente, que por esa característica amerita favorecer su efectivización e interpretar
los recaudos de los instrumentos para su tutela con generosidad.
De la mano de estas conclusiones propugnamos para el ‘amparo ambiental’ una interpretación amplia,
sin mayores limitaciones en cuanto a los legitimados activos con posibilidad para instarlo, teniendo en cuenta
para ello además la importancia del bien jurídico que se encuentra destinado a tutelar, en cuya preservación
se encuentran comprometidos no sólo los intereses de quienes habitamos hoy este planeta, sino también, sin
duda alguna, las generaciones futuras.
Acerca de la idoneidad del amparo para proteger el ambiente, deberán darse las condiciones
constitucionalmente exigidas (en el art. 43 CN) para la utilización de esta vía expeditiva y rápida de protección:
actualidad o inminencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos, arbitrariedad o ilegalidad
manifiestas, inexistencia de otro medio judicial más idóneo, etc. En cuanto a la inexistencia de otro medio
judicial más idóneo, pensamos, la posible existencia de vías normativas específicas para la tutela del ambiente
no tendría aptitud para obstaculizar a la procedencia del amparo, si esas vías establecieran condicionamientos
para acceder a la tutela jurisdiccional urgente y rápida, no exigibles para el amparo. En tal sentido, la acción
de amparo en defensa de los derechos que protegen al medio ambiente conserva siempre su operatividad. Ello
la erige en un medio ‘no residual de protección’, ya que se puede acudir al mismo, no solo en defecto de
normativas específicas, o en supuestos no alcanzados por estas, sino también aún cuando dichas normativas
existan, y siempre y cuando se verifique la existencia de los apuntados ‘condicionamientos’ a su respecto.
Tanto entonces para la prevención, como para la reparación o recomposición ambientales, podrá acudirse
a la vía del amparo, como medio expedito y rápido de tutela.
b) Medidas ‘Autosatisfactivas’
El Derecho se va adaptando progresivamente a los vertiginosos cambios sociales, si bien a un ritmo no
siempre en sintonía con estos últimos. Lo es que la necesidad de regular y armonizar las relaciones sociales
en desarrollo, genera la exigencia de cambios y mutaciones en las instituciones jurídicas existentes, cuando
no, directamente, la instrumentación de novedosos medios para su aplicación a las nuevas realidades.
Es en este marco que se están abriendo camino en la jurisprudencia y en la doctrina las denominadas
‘medidas autosatisfactivas’, concebidas como tutelas jurisdiccionales urgentes, que encuentran su justificación
en sí mismas, y no son servidoras ni acceden a las resultan de ninguna pretensión principal.
La característica típica de las mismas, es que se agotan con su acogimiento y despacho favorable,
produciendo una satisfacción jurisdiccional inmediata, sin necesidad de promoción de acciones principales
ulteriores que eviten el decaimiento de las consecuencias que producen (esto último es lo que la distingue de
una medida cautelar).
Su despacho exige que se encuentre patentizada una ‘urgencia impostergable’, que justifique la
perentoriedad de la solución impetrada. En base a esto podemos sostener lo siguiente: * Su despacho reclama
una ‘fuerte probabilidad’ de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud del
derecho exigida respecto de las medidas cautelares; pero sin embargo no equiparable a la certeza que se
alcanza con una sentencia. Esta alta probabilidad de la existencia del derecho del peticionante debe acreditarse
para que pueda obtenerse el despacho favorable de esta medida.
q
*Su dictada acarrea una satisfacción ‘definitiva’ de los requerimientos del postulante.
q
*Lo mas importante : se genera un proceso que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni
accesorio respecto de otro, agotándose en si mismo.
En materia ambiental por lo menos en las actuales circunstancias, esa urgencia aparece casi siempre
ínsita, por la impostergabilidad de las respuestas exigidas por el deterioro cierto y progresivo de las condiciones
naturales de vida. Principalmente en la ‘prevención’ del ambiente que no admite dilaciones, pero también,
cuando la apuntada urgencia así lo justifique, en la ‘recomposición’, o incluso en la ‘reparación’, estas medidas
pueden aportar soluciones útiles. Esto es, soluciones que arriben cuando ya no es demasiado tarde, por
ejemplo imaginemos un derrame de petróleo que amenace con contaminar gravemente las playas y riveras
cercanas, y comprometer la subsistencia de los ecosistemas y de las especies vegetales y animales que habitan
en la zona. La adopción de medidas urgentes y definitivas para prevenir los daños al ambiente derivado de
ese hecho (barreras para impedir o limitar el avance del petróleo, dispersión de disolventes orgánicos, etc.),
y para recomponer lo ya ocasionados (lavado de zonas ribereñas, etc.), resultan soluciones que no admiten
dilaciones y que bien podrían llegar a ser dispuestas a través de medidas autosatifactivas ordenadas
jurisdiccionalmente, ante una eventual inacción de otros poderes públicos para atender a esta situación.
Claro está, habrá que tener presente para obtenerlas, las particulares exigencias requeridas a los efectos
del despacho de estas medidas, puestos que las mismas implican obtener una satisfacción jurisdiccional
inmediata, sin previo debate. No obstante ello, reafirmamos la necesaria ‘adaptación’ del recaudo de la ‘alta
probabilidad del derecho del peticionante’ a la materia ambiental, teniendo en cuenta el carácter de derecho
de incidencia colectiva que caracteriza al consagrado por nuestra constitución al medio ambiente, no pudiendo
constituirse la especial naturaleza del mismo, en un óbice para obtener el despacho favorable de estas
medidas.
En cuanto a la legitimación para pedirlas, estas medidas reconocen menores limitaciones en cuanto a la
legitimación requerida en la acción de amparo, ya que ni siquiera será necesario entrar en discusiones respecto
de a quien puede o debe considerarse ‘afectado’, bastando la existencia de un derecho de incidencia colectiva
afectado para que puedan despacharse estas soluciones. El constituyente argentino ha tratado de circunscribir
la legitimación activa, ya que no nos habla de ‘interesado’ sino de ‘afectado’, término este más limitado y que
prácticamente nos podría llevar, en una interpretación literal, a exigir recaudos propios de la legitimación
activa que cabe respecto de los derechos subjetivos y no de estos derechos de ‘tercera generación’. Es que los
‘derechos’ a los que nos venimos refiriendo, obviamente encarnan ‘intereses difusos’ o de incidencia colectiva,
tal como los llama la constitución en el art.43.
Somos conscientes de que la admisión de la procedencia de medidas autosatisfactivas en materia
ambiental implica abrir una vía que, utilizada sin la debida prudencia, puede llevar a los jueces a arbitrar y
disponer soluciones que pueden considerarse reservadas a la esfera de otros poderes del estado; pero es
quizás a través de estas medidas donde los jueces, puedan contribuir no sólo al mantenimiento de la justicia
y armonía de las relaciones entre los seres humanos, sino también a la misma preservación de la especie
humana.
A través de este análisis, de los medios procesales para la protección del medio ambiente, la doctrina
busca que el ordenamiento tenga en cuenta al tratar el tema de la protección del medio ambiente una Tutela
Integral y Completa de las condiciones naturales de Vida.
El Defensor del Pueblo de la Nación y la defensa del Medio Ambiente
La institución del defensor del pueblo (Ombudsman) se inicia con la experiencia sueca del siglo pasado
y el nombre asignado no era caprichoso ya que significa “Hombre que da trámite”. Su función fundamental es
investigar, detectar disfuncinalidades y ejercer lo que se ha dado en llamar una magistratura de disuasión y no
de imposición.
El trabajo del defensor del pueblo se ve cristalizado en los informes anuales que presenta ante el
Congreso anualmente. Allí se destacan las investigaciones realizadas y del estudio de las mismas se puede
trazar un balance de cuál es la situación del pís y qué es lo que más afecta a la gente.
A) Evolución de la institución del defensor del pueblo en la Argentina.
A diferencia de lo sucedido con otras instituciones, en la argentina primero surgieron defensores del
pueblo locales (provinciales y/o municipales) antes que el nacional.
Desde hace algo más de una década comenzó la incorporación de figuras similares; así, a nivel provincial
se encuentra en funcionamiento en Tucumán, Córdoba, Formosa, Río negro, San Juan, San Luis y Santa Fe;
está previsto en las Constituciones de La Rioja, Buenos Aires, Salta y en la legislación del Tierra del Fuego; a
nivel comunal, funciona en los municipios de La Banda, Santiago del Estero (Sgo del Estero); Posadas (Misiones);
Chilecito ( La Rioja); La Plata ( Prov. De Bs As), Río Cuarto (Córdoba), y se encuentra en estudio en otras
localidades.
A nivel nacional, luego de varios intentos frustrados, el Poder Legislativo Nacional sancionó el 1 de
diciembre de 1993 la Ley que reglamenta la organizacón y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo. Dicha
ley, que lleva el número 24.284 (LA 1993-C-3146) fue promulgada por el Poder Ejecutivo el día 2 de diciembre,
mediante decreto 2469/94.
La necesidad de introducir algunas modificaciones a dicho cuerpo normativo, llevaron al Congreso
Nacional a sancionar la ley 24.379 (LA 1994-C-3184), aprobada el 28 de septiembre de 1994 y promulgada
mediante decreto 1756/94.
Entre las fechas de sanción de ambas normas (diciembre de 1993 y septiembre de 1994) se produjo la
reforma de la Constitución Nacional que incorporó la Institución en su art.86.
B) Competencia y Atribuciones
El ámbito de acción del defensor del pueblo está establecido tanto en la Constitución Nacional como en
la ley especial que lo reglamenta.
*- Articulo 86 de la Constitución Nacional
El defensor es un órgano independiente instituído en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará
con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y
protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta constitución y
las Leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración, y el control del ejercicio de las funciones
administrativas públicas.
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el congreso con el voto
de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las Inmunidades y
privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una
sola vez. La organización y el funcionamiento de ésta institución serán regulados por una ley especial.
Su misión, como queda claro, es la defensa, garantías e intereses previstos en la Constitución y en las
leyes, frente a actos de administración pública y el control del ejercicio de las funciones administrativas
estatales. La norma hace una diferenciación entre lo que es la misión del defensor del pueblo en cuanto a la
defensa y a la protección de los derechos, garantías e intereses y el control del ejercicio de las funciones
administrativas estatales. Es decir que puede abordar los problemas tanto desde el punto de vista del administrado
que sufre el perjuicio, como desde el rol de contralor de los organismos.
* Ley 24.284 ( modificada por la ley 24.379)
Es la ley especial que rige el funcionamiento del defensor del pueblo y fija su ámbito de aplicación y
competencia, siendo conveniente destacar que el art.14 establece como misión del mismo efectuar:
“... cualquier investigación conducente al esclarecimientos de actos, hechos u omisiones de la
administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular,
abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones,
incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos”.
En los arts. 16 y 17 se expresa qué organismos están incluídos y cuáles expresamente excluidos de su
competencia.
“Dentro del concepto de administración pública nacional, a los efectos de laa presente ley, quedan
comprendidas la administración pública nacional, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la
administración centralizada y descentralizada; entidades autárquicas; empresas del Estado; sociedades del
Estado; sociedades de Economía mixta; sociedades con participación estatal mayoritaria; y todo otro organismo
del Estado Nacional cualquiera fiera su naturaleza jurídica, denominación, ley especial que pudiera regirlo, o
lugar del país donde preste sus servicios.
Quedan exceptuados del ámbito de competencia de la defensoría del pueblo, el Poder Judicial, el Poder
Legislativo, la Municipalidad de la ciudad de Bs As y los organismos de defensa y seguridad”.
Artículo17: “Quedan comprendidos dentro de la competencia de la defensoría del pueblo, las personas jurídicas
públicas y las privadas prestadoras de servicios públicos”.
Existe una suerte de indefinición respecto a si el defensor del pueblo de la Nación tiene o no competencia
para actuar ante disfuncionalidades de organismos provinciales, ya que la constitución nacional habla de
Administración (sin distinción entre nacional, provincial o municipalidad) mientras que la ley es clara al
limitarla a los organismos nacionales y empresas prestadoras de servicios públicos ( analógicamente se puede
interpretar que derivadas únicamente de concesiones hechas por la Nación).
Experiencia del Defensor del Pueblo en la defensa del Medio Ambiente
A) Tipología de las actuaciones
Desde el 17 de octubre de 1994, fecha en que comenzó a funcionar el defensor del pueblo, la naturaleza
de las distintas quejas o planteos efectuados tanto por ciudadanos, grupos de personas, organizaciones
intermedias, como legisladores, ha sido de lo más variada, yendo desde problemas generales a puntuales. De
las actuaciones iniciadas , más del 90% ha provenido de quejas, y el resto han sido iniciadas de oficio por el
defensor del pueblo, correspondiendo a temas de medio ambiente el 5% del total.
En cuanto al lugar de origen de las mismas, alrededor de la mitad son iniciadas por ciudadanos de la
Capital Federal y la provincia de Buenos Aires y la otra mitad son iniciadas por ciudadanos de las demás
provincias, ante disfuncionalidades o falencias emanadas tanto del sector público nacional como provincial y
local.
Las actuaciones de oficio del defensor del pueblo son iniciadas habitualmente a raíz de la información
que difunden los medios, generalmente a través de la prensa escrita, que dan cuenta de afectaciones ambientales
y demás derechos amparados por el art.41 de la Carta Magna, asumiendo la iniciativa en la presentación y
defensa de esos intereses generales.
Dentro de la Defensoría del Pueblo de la Nación, existe un área específicamente al medio ambiente, la
cual debe lidiar con una diversidad de problemas que van desde los ruidos molestos ocasionados por un vecino
de un barrio de Buenos Aires, hasta las consecuencias ambientales ocasionadas por Yacyretá, pasando por la
emanación de gases de una industria de Mendoza.
B) Procedimiento
El defensor del pueblo debe iniciar sus investigaciones a pedido del interesado o de oficio. Actúa
fundamentalmente en el ámbito administrativo aunque, como ya se dijera, tiene legitimación procesal para
actuar judicialmente cuando la situación así lo requiera.
El procedimiento normal, tanto de las quejas como de las actuaciones de oficio, es efectuar un pedido
de informes a los organismos nacionales involucrados en el problema, sea por acción o por omisión. Una vez
recibida la respuesta, coteja los datos recibidos con los denunciados, y con los que por otras fuentes investigativas
pueda conseguir y resuelve.
De considerar los informes suficientes, da por concluida la actuación; si no, debe adoptar una de las
medidas previstas. Recordar los deberes legales y funcionales, advertir acerca de las consecuencias que
ocasionaría la aplicación de una determinada norma o proponer la adopción de nuevas medidas. Para el caso
de que no obtenga una respuesta adecuada a su resolución, puede poner en conocimiento del superior jerárquico
tal circunstancia y, en su caso, efectuar un informe especial al Congreso, remitiendo los antecedentes de la
investigación.
A todas las quejas se les da algún tipo de trámite, aún cuando muchas de ellas no estén dentro de las
competencias asignadas por la ley 24284 al defensor del pueblo. Cuando la disfuncionalidad emana de un
organismo provincial o municipal ante un problema estrictamente local se deriva la queja a los respectivos
titulares de los organismos, solicitándoles información acerca de las medidas adoptadas en consecuencia. En
gran cantidad de casos, con esa simple mediación se consigue la resolución del problema, o por lo menos que
los reclamos del ciudadano sean atendidos por los organismos pertinentes. Cuando las cuestiones locales son
de una magnitud tal que trascienden su ámbito, el defensor del pueblo busca la forma de intervenir más
activamente. Así ha ocurrido, por ejemplo, ante denuncias por irregularidades en distintos establecimientos
mineros en la provincia de Bs. A., Santiago del Estero, San Juan, etc. En todos esos casos se exhortó a las
autoridades provinciales a la aplicación del título ambiental incorporado por la ley 24585 al Cod. De Minería.
1º- Problemas concurrentes que se han detectado en la gestión ambiental.
Uno de los principales déficits que parecen observarse en materia de gestión ambiental, y sobre el que
continuamente ha ce hincapié el defensor del pueblo, es la desnaturalización que sufren dos herramientas
esenciales para la protección ambiental como son los Estudios de Impacto Ambiental y las Audiencias Públicas.
Estos procedimientos administrativos se han institucionalizado en nuestro país a través de diferentes normas,
fundamentalmente en materia de servicios públicos, pero también en cuestiones ambientales. Las Audiencias
Publicas tienen por objeto permitir a la opinión pública, e incluso al defensor del pueblo, aportar sus opiniones
al organismo encargado de adoptar una decisión concreta, aportando alternativas válidas. Ello da transparencia
al proceso de adopción de decisiones.
De los casos en los que ha actuado el defensor del pueblo se puede extraer que existe una mala
utilización de estas herramientas. En muchas ocasiones, los Estudios de Impacto Ambiental son simultáneos
o posteriores al inicio mismo de las obras, desnaturalizándose completamente su función. En cuanto las
Audiencias, muchas veces no se cuenta con la información previa necesaria, mientras que en otras oportunidades,
se escuchan las objeciones pero luego se decide sin dar respuestas a las mismas.
2º- Intervención en causas judiciales
El segundo párrafo del art. 43 de la C.N. al hablar de la acción de amparo establece que “podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
Ello, sumado a la legitimación procesal expresamente reconocida en el art.86, permite al defensor del
pueblo iniciar o intervenir en acciones de amparo que tiendan a la protección del medio ambiente, sin que
quepan dudas sobre su legitimación para accionar. Si bien el defensor del pueblo tiene legitimación procesal
para iniciar acciones judiciales, no ha utilizado frecuentemente esta herramienta en los temas ambientales
(únicamente se registra la iniciación de un amparo por el paso de un buque cargado de plutonio por aguas
argentinas), aunque sí ha intervenido en numerosos procesos judiciales citado como tercero interesado, por
ejemplo, el amparo interpuesto por Greenpeace contra la aprobación de un gasoducto atravesando la zona de
yungas en la provincia de Salta.
Ha quedado claro que si bien las resoluciones del defensor del pueblo no tienen autoridad de cosa
juzgada, ni modifican resoluciones administrativas o sentencias, su accionar a través de recomendaciones,
advertencias, o recordatorios de deberes legales, así como sus peticiones en el ámbito judicial, o a través de
mediaciones entre los administrados y los administradores, es una herramienta importante y, en ocasiones,
muy efectiva para propender a que se proteja mejor el medio ambiente.
Por eso se ha dicho que el defensor del pueblo ejerce una magistratura de persuasión y que tiene
autoridad frente a actos sistemáticos y regulares de la administración pública, tratando de convencer a los
funcionarios de corregir el mal comportamiento, y si no cumplen con sus recomendaciones, informando al
Congreso Nacional. También es importante su aporte como valiosa fuente de información parlamentaria. En
base a los informes del defensor del pueblo, los legisladores pueden tener idea de cuáles son los reclamos e la
ciudadanía; qué está fallando en la administración pública; cuáles son los efectos prácticos de las normas;
cómo influyen en la vida de la gente y cuáles serían las leyes necesarias para cubrir eventuales lagunas
normativas.
La institución del defensor el pueblo de la Nación, viene demostrando en su breve tiempo de acción,
que tiene múltiples formas de actuar en defensa del medio ambiente en todo el país.
Hipótesis normativa del artículo sobre Medio Ambiente en la Constitución de la provincia de Tucumán
(artículo 36)
Luego de haber expuesto las distintas doctrinas de los autores que nos van a servir de base para
fundamentar los agregados o modificaciones que a nuestro parecer deberían incluirse en una eventual reforma
de la Constitución de la provincia de Tucumán, vamos a intentar una hipótesis sobre el artículo referido al
medio ambiente. Esta, constará de un agregado en el actual artículo 36 y la introducción a continuación de
otro artículo (36 bis) en el que buscaremos dotar de mayor operatividad los derechos referidos al medio
ambiente.
Artículo 36: 1º.- Todos lo habitantes tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado; así como el
deber de preservarlo.
2º.- La Provincia arbitrará los medios legales para proteger la pureza del ambiente preservando los
recursos naturales, culturales y de valores estéticos que hagan a la mejor calidad de vida; así como para
prevenir o recomponer el daño ambiental. Prohibirá la introducción de materiales o substancias de las consideradas
basura ecológica, sean de origen nuclear o de cualquier otro tipo.
3º.- Acordará con la Nación y las
otras provincias, lo que corresponda, para evitar daños ambientales en su territorio por acciones realizadas
fuera del mismo.
4º.- Deberá prevenir y controlar la contaminación y la degradación de ambientes por erosión, ordenando
su espacio territorial para conservar y acrecentar ambientes equilibrados.
5º.- Protegerá las reservas naturales declaradas como tales y creará nuevas con el objeto de que sirvan
como bancos de semillas de la flora autóctona, material genético de la fauna y lugares de estudio de la misma.
6º.- Fomentará la forestación, especialmente con plantas autóctonas, tanto en tierras privadas como en
las del Estado.
7º.- Reglamentará la producción, formulación, comercialización y uso de productos químicos, biológicos
y alimenticios de acuerdo a los códigos de conducta internacional.
8º.- En todos los casos se procurará soluciones prácticas, respetando las reglas sobre expropiación.
Artículo 36 bis: Toda persona tiene acción para pedir, por sí o a través del Defensor del Pueblo, que de la forma
más efectiva y rápida, en cada caso, se procure la cesación de las causas de violación o de posibles perjuicios de
los derechos del artículo anterior.
El Defensor del Pueblo tendrá la facultad de control del cumplimiento de los derechos enunciados en el artículo
anterior, así como legitimación para accionar en materia ambiental, por sí mismo o a pedido de cualquier
persona.
Agregados del Artículo 36
Refiriéndonos al inciso 1º del artículo 36, nos parece que este agregado es necesario luego de la
Reforma de la CN de 1994. Como ya dijimos, en esa reforma los convencionales se adhirieron a la noción
“antropocéntrica” del derecho ambiental, entendiendo a éste como un derecho de las personas. A esto se debe
agregar la consideración del derecho ambiental como un “derecho de solidaridad” que se manifiesta: tanto en
la preocupación de que “las actividades económicas satisfagan a la generación presente como a la futura” (lo
que se denomina ‘desarrollo sustentable’), como la idea incita en la noción de todo derecho: el ejercicio de su
correlativo “deber”.
Nos parece que este agregado condice con la responsabilidad que no sólo es Estado tiene, en la tutela
del ambiente sino la responsabilidad que todas las personas tenemos en la protección del mismo.
Acerca de este punto, la Declaración de Río de Janeiro sobre el medio ambiente y el desarrollo (de
1992) enuncia en su Principio 1: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas
con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”;
y del que el Principio 3 proclama: “El derecho al desarrollo (de los Estados) debe ejercerse de forma tal que
responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y
futuras”.
Respecto a la aclaración de que se debe prevenir o recomponer el daño ambiental: lo primero que
debemos decir es que la prevención y recomposición no agotan la forma de tutela del medio ambiente, pero
son dos de las actividades a nuestro parecer más importantes.
Pensamos que por la importancia fundamental que tiene el equilibrio ambiental, ya que sin él, ni
siquiera podríamos pensar en el ámbito del derecho (porque si no existe el medio, la vida, mucho menos podrá
existir el derecho y en especial una Constitución como conjunto de normas), por esa misma importancia se
hace necesario referirnos al daño ambiental en forma directa y genérica.
Cabe recordar el Principio 15 de la Declaración de Río que proclama que: “Con el fin de proteger al
medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades...”. Asimismo, el Principio 17 establece: “Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental,
en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de
producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una
autoridad nacional competente”.
Estos dos agregados son los que estimamos conveniente introducir en el artículo 36; dejando el resto
del artículo tal como está, pues es una norma muy amplia que abarca todas las hipótesis o gran mayoría de
protección del ambiente.
Introducción del artículo 36 bis
Esta introducción nos parece lo correcto ya que en este artículo lo que se busca es darle al anterior
mayor operatividad y funcionalidad.
Legitimación activa de las acciones: nos parece adecuado utilizar el término amplio de “toda persona”
pues, como se dijo, el medio ambiente es un tema que nos interesa a todos. Además, tratamos de que en este
párrafo del artículo quede comprendida la mayoría de los medios procesales, de que disponen las personas,
para la protección del ambiente. Cuando nos referimos a persona, queremos abarcar a las de existencia visible,
así como a las personas jurídicas o persona de existencia ideal que nos son personas jurídicas. Cabe mencionar
el Principio 10 de la Convención de las Naciones Unidas en Río de Janeiro que proclama: “El mejor modo d
tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados (...), así como la
oportunidad de participar de los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar
la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de
daños y los recursos pertinentes”.
Las personas pueden buscar por sí mismas, peticionando la tutela jurisdiccional del medio ambiente, o
a través de la denuncia realizada ante la Defensoría del Pueblo, para que ésta se encargue de llevar adelante
la denuncia. Esto nos parece lo más adecuado pues el Defensor del Pueblo es el encargado de la protección de
los derechos y garantías constitucionales, y entre ellos queda incluido el derecho del medio ambiente como un
derecho de incidencia colectiva o un interés difuso.
No debemos temer que a raíz de la amplia legitimación procesal, se pueda abarrotar a los tribunales de
demandas, muchas de ellas inescrupulosas; ya que la correcta aplicación del artículo dependerá del sano
criterio y análisis realizado por el juez o el ombudsman. Debemos pensar que cualquier acción en la que se
peticiona por la lesión de un derecho subjetivo, lleva a un análisis por parte de la Justicia; entonces, más aún,
estará presente dicho análisis cuando la acción tenga por objeto buscar la protección de un interés difuso o
un derecho de incidencia colectiva. Lo que queremos recalcar es que cualquier demanda debe ser analizada por
el juez con buen criterio, por lo que no es fundado ese temor a la acumulación de demandas.
Respecto de la idoneidad y prontitud del efecto de dichas acciones, debemos repetir que siendo el
medio ambiente un bien jurídico de fundamental valor e importancia para los hombres, lo que se busca es
abarcar gran número de remedios procesales que se encuentran al alcance de las personas. Así, dependerá de
cada caso, considerar el medio más adecuado para proteger, de la mejor forma, el medio ambiente. Podrá
plantearse un amparo, una medida precautoria, resarcitoria, etc; según la forma más conveniente y rápida de
proteger al medio ambiente.
La facultad de control del cumplimiento de los derechos enunciados en el artículo 86 de la Constitución
Nacional recae en el Defensor del Pueblo. Pensamos que éste es el más idónea para realizarlo, teniendo en
cuenta la exitosa experiencia ya citada a nivel nacional. El Defensor del Pueblo, debido a su forma de proceder
con respecto a la Ley 24.284 (modificada por la Ley 24.379) y a las atribuciones conferidas por el artículo 86
de la CN ha demostrado ser de suma importancia para la protección del medio ambiente, interviniendo en
casos particulares; experiencia que es necesario imitar anivel provincial.
La legitimación del Defensor, ya instituida en la Constitución Nacional, le confiere la facultad de
interponer acción de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente; (...) así como a los
derechos de incidencia colectiva en general...”. Pero este artículo, a nuestro parecer, no limitaría le legitimación
del Defensor respecto de otros medios de protección del medio ambiente, puesto que el artículo 86 de la al
establecer que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal lo hace sin limitación alguna. Es decir, que
el defensor podría llevar adelante, por sí mismo, toda clase de acciones procesales en la que se peticione por
la protección del ambiente, derechos de incidencia colectiva o interese difusos. Es claro, que siempre respecto
a hechos, actos u omisiones de la administración.
La protección del Medio Ambiente en el Derecho Público provincial argentino
a)- respecto de la consideración del derecho ambiental como un Derecho- Deber de todos los ciudadanos,
encontramos que la mayoría de las provincias adoptan esta noción: Const. De Jujuy en su ert. 22, Const. de
La Rioja en su art.66, Const. De Salta en su art. 30, Const. De San Juan en su art. 58, const. De San Luis en
su art.47,etc.
Por esta aceptación a nivel Nacional, nos parece adecuada la introducción en el art.36 del agregado
propuesto.
b)- En el tema de la legitimación procesal del ciudadano: las Const. De San Juan, San Luis y LA Rioja,
contemplan la acción de amparo; pero no establece otra legitimación más amplia.
c)- En ninguna de las Const. Antes señaladas, se establece un organismo de control de protección del Ambiente
ni hablan de conferirle dicha función al Defensor del pueblo. Pero creemos que esto no es obstáculo para no
tomar en cuenta dicha atención, en una reforma de la constitución de Tucumán.
Derecho Publico Internacional
a) En general es aceptada la noción de medio ambiente como un ‘derecho-deber’ en la mayoría de los países,
por ejemplo: en la Constitución de España en su art. 45, Constitución de Portugal en su art. 66, Constitución
alemana, Constitución de Bulgaria en su art.31, etc.
b) En todas estas constituciones, no se estatuye ninguna norma que otorgue la facultad de control, en el
cumplimiento de la tutela ambiental, a un Organo determinado.
c) En cuanto a las acciones conferidas a los ciudadanos para solicitar la tutela del ambiente, encontramos
que la constitución de Portugal otorga a las personas, la atribución de solicitar la protección del medio
ambiente a través de una acción que es muy similar al Amparo que nosotros conocemos. Dicha acción se
encuentra en el art. 66 inciso 3º que dice: “ Todo ciudadano perjudicado o amenazado en el derecho a que
se refiere el inc.1 (derecho al ambiente) podrá pedir, con arreglo a lo previsto en la ley, la cesación de las
causas de violación del mismo y la correspondiente indemnización.”
A modo de conclusión de este trabajo, diremos, que es necesaria la reforma del art. 36 de la Constitución
de Tucumán. En una eventual reforma consideramos de importancia que se tengan en cuenta algunos de los
puntos a los que nos hemos referido a lo largo del trabajo, puesto que están destinados a ofrecer una tutela
más completa del Medio Ambiente, que es en definitiva lo que a todos nos interesa.
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE TUCUMÁN.
María Carolina Ballesteros.
Capítulo I
Una breve reseña de la importancia de los procesos de Nuremberg:
Los procesos de Nuremberg constituyeron un hito importante para el desarrollo de la conciencia universal
que requiere el sistema de derechos humanos, preparando el arduo y sinuoso camino que deberá recorrer la
humanidad, para la promoción y protección de aquellos derechos que comprometen la naturaleza misma del
hombre.
Al pensar en Nuremberg, hay que recordar que es un tema muy delicado, debiendo tocarse con mucha
cautela, cuidando de no perder de vista el objetivismo histórico, y cualquier divergencia de opiniones. Aquí
esta en juego, no sólo la historia de una nación que demostró un espíritu beligerante desde sus orígenes, sino
la magnitud del evento histórico, la importancia y el alcance revestido por esos procesos. Sus principios
definidos reclaman valoración y aplicación, para lograr ese anhelado ideal de justicia, en lo que un jurisconsulto
belga no dudó en llamar “orden jurídico universal”.
Cabe fijar unas aclaraciones previas. La gran crisis económica mundial del año 1930 colocó a Alemania
en una época caótica, donde los enfrentamientos callejeros dejaban como remanente la muerte de un numero
significante de personas. Ello llevó al fortalecimiento de los partidos NacionalSocialista por la extrema
derecha, y Socialdemócrata por la extrema izquierda.
En 1932, el nazismo ganaba las elecciones, proponiendo a Hitler como primer ministro, quien había
sido un soldado raso. Esta situación produjo divergencias dentro del partido, cuya máxima expresión fue Von
Hindemburg, mariscal de campo, quien se oponía a muerte que un soldado raso subiera al poder. Pero la efusiva
personalidad de Hittler lo llevó al poder por la vía legítima de las votaciones. Téngase presente... por vía
legítima.
El 30 de enero de 1933, subía al poder quien no había sido el fundador del partido nazi, pero sin duda
quien lo llevaría al extremo de “generador de criminalidad”, como podrán demostrar las personalidades de
quienes integraban el sistema hittlerista. Basta con recordar a Ilse Koche. la “arpía” del campo de concentración
de Buchenwald, quien se complacía con el espectáculo de las pantallas hechas de piel humana... Debo pedir
disculpas por no tener palabras para describir ese aberrante evento...
Un dato muy importante por destacar: Hitler, nunca derogó la Constitución de Weimar. Se hizo dar por
el parlamento el Ermachtingungsgessetz (facultades extraordinarias), para prohibir cualquier ideología política
adversaria, y para absolver posteriormente a quien le otorgó tal poder (Reichtag). Tenemos como resultado:
legitimidad en la asunción al poder (por el voto popular), e ilegalidad en los actos del poder...
Los crímenes de guerra no sólo se representaron por el antisemitismo, sino también por los crueles
experimentos físicos que realizaban médicos, con personas disminuidas mentalmente, reducidas a simples
ratas de laboratorio; por las esterilizaciones de personas discapacitadas, con los objetivos del exterminio de
una raza que consideraban inferior a la alemana; y por las persecuciones a los adversarios políticos; a gitanos,
a negros y a testigos de geobá... Todos ellos fueron los huéspedes de los campos de concentración.
Nuremberg no fué el lugar de comisión de estos delitos, sino la sede donde anualmente se realizaban los
congresos de Nacionalsocialismo, lo que le dió el status de cuidad santa del hittlerismo. Hay quienes opinan
que la razón de la elección de la sede del tribunal radicaba en los deseos de que el derecho triunfara en el
mismo lugar donde por doce años reinó ese espíritu de arbitrariedad, crueldad y tiranía. Hay quienes encuentran
esa razón en la voluntad de humillar más a Alemania.
Las Naciones Unidas logró ver el comienzo de la realización del ideal por el que había luchado, aquel 8
de agosto de 1945, en el acuerdo que instituyo el Tribunal militar, destinado a condenar a los grandes criminales
de guerra, plasmándose en condenas que sólo la historia podrá declarar efectivas.
Estos procesos han sido objetos de numerosas críticas teñidas de un escepticismo, que los consideró
como un instrumento empleado por los vencedores para ejecutar a los vencidos. Argumentos de esta índole
llevan a considerar al derecho como un arma puesta al servicio del castigo de aquellos cuyo único delito fue su
derrota. No podemos dejar de advertir el peligro implícito en este tipo de opiniones que desnaturalizan el fin
mismo del derecho, considerando justicia sólo a la de los triunfadores. Las afirmaciones de Pascal llegan en
nuestro auxilio, devolviéndole aquel sentido que fue olvidado: “La justicia sin fuerza es impotente, la fuerza sin
justicia es tiránica; es preciso pues colocar la fuerza y la justicia ”. En pos de su célebre apostrofo se hace
imperiosa la nasecidad de seguir los lineamientos de los jueces de Nuremberg, que demostraron su conciencia
y sentido de equidad a lo largo de esas 400 fojas que abarcó la sentencia.
Nuremberg rompió con el sistema imperante cuya “máxima de equidad”, imponía una medida policial
como castigo, a la cual poco importaba el alcance de la responsabilidad individual. Medida desprovista de
legalidad, pero que a lo largo de la historia ganó legitimidad por los horrores de toda guerra. Si bien no
pueden olvidarse las monstruosidades de sus “injustificados actos de soberanía” y de “sus pretendidas
aspiraciones de superioridad”, tampoco pueden olvidarse principios que acuden en defensa contra una condena
arbitraria, pero de una condena que se presenta como necesariamente efectiva. Éste primer tribunal de
vencedores se negó a condenar a los vencidos sin un proceso contradictorio que estableciera el alcance de su
culpabilidad, sobre la base del análisis de pruebas documentales.
El simbolismo histórico que pretendió alcanzar Nuremberg, se manifiesta desde la elección de la sede
del tribunal, como ya tuve oportunidad de manifestar, hasta la fecha de la condena de los jefes de la Alemania
nazi: 1º de octubre de 1946, fecha que se conmemoraba el octavo aniversario de esos acuerdos de Munich que
consagraba el éxito provisional del poderío germánico.
La lentitud de los debates, no parece merecedora de criticas, porque durante sus 403 audiencias,
debieron analizarse cuidadosamente nada menos que doce años de historia oscura y más de cinco millones de
documentos ofrecidos como prueba por parte de un escrupuloso ministerio público, y de una defensa que no
perdía oportunidad para obstruir el proceso. Esta argumento, actualmente, ha perdido fundamento, sobre todo
en nuestro país donde nadie podría rajarse las vestiduras, tomando en cuenta que la realidad de nuestro país
nos muestra que un proceso contencioso tarda en resolverse no menos de cuatro años.
Arduo trabajo tuvieron los jueces de Nuremberg, no sólo por el análisis de la responsabilidad de los
jefes de la Alemania nazi y de los médicos practicantes de experimentos y esterilizaciones aberrantes, sino
tuvieron que armonizar cuidadosamente dos sistemas procesales distintos, predominando las características
de los sistemas anglosajones (Comon Law) y el sistema francés.
La preponderancia de la prueba escrita, fue su rasgo característico. Pero lejos de llegar a convertirse en un
análisis exegético de la documentación, constituyeron una instancia judicial respetuosa del derecho de
contradicción y del procedimiento probatorio.
La lucha contra la impunidad por la violación de los derecho humanos, continuó en la Alemania de la
posguerra. La “Declaración de los Derechos humanos”, en la DDR, siguió la suerte de la constitución de Weimar
en la época hittlerista. El gobierno de la DDR suscribió dicha declaración asumiendo el compromiso de
respetar aquel fruto de la lucha, pero sin embargo muchos de sus disposiciones han tropezado con el famoso
muro que partió a la Alemania en dos, separando a un pueblo que anhelaba la paz.
El estado vió a su pueblo como su propiedad y no aceptó su libertad personal. Ésta es una consecuencia
del sistema político adoptado por la DDR, en el cual sus habitantes no vieron posibilidades de progreso
personal. El “check point charly”, sistema de control de entrada y salida dentro de Berlín, fue la manifestación
más clara de las restricciones de la libertad personal.
El muro significó, además de un símbolo de secesión, el sacrificio de mas de mil víctimas, que dejaron
sus vidas en una frontera, que tal vez tornó ilusorio el avance conseguido por Nuremberg. El pueblo siguió la
lucha por la reunificación, destruyendo ese recuerdo de la época oscura del pueblo alemán, en 1989, e
iniciando procesos judiciales contra soldados que asesinaron a quienes querían refugiarse en Alemania Federal.
Un sentimiento de vacío puede invadirnos, cuando la historia intenta poner en duda la efectividad de
las condenas privativas de la libertad que no superaron los dos años, o cuando condenados a muerte o a
condena perpetua, consiguieron un perdón, que ni el remordimiento ni su vergüenza pueden llegar a justificar,
frente a la monstruosidad de sus acciones. Una condena, por mínima que sea, triunfó sobre la impunidad,
y ese es el avance, el principio de la lucha que aun continúa, la moraleja por rescatar.
La humanidad se ha visto golpeada por una interminable lista de guerras e injusticias en desmedro de
los derechos humanos. Resulta lamentable que la realidad nos muestre que los responsables de esas aberraciones,
frecuentemente logran evadir su condena, llevándose solo en su conciencia el reproche moral y social de sus
“injustificados actos de soberanía” y de sus “pretendidas aspiraciones de superioridad”.
Los principios definidos por Nuremberg entran en pugna con los principios que desde sus orígenes,
constituyeron la base del Imperialismo: el principio de la soberanía de los estados y el principio del maquiavelismo
político. Este principio va cediendo frente a la necesidad que exige una proporción entre los medios y los fines,
para alcanzar una adecuada armonía con el sistema de derechos humanos. Actualmente el principio de
soberanía no puede ser invocado por un estado para desconocer el derecho internacional, que impone
deberes y obligaciones no sólo al Estado sino directamente a las personas físicas que lo componen. El art.
27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados internacionales, es determinante en éste
sentido.
Finalmente, la caída del muro de Berlín nos muestra una vez mas que la humanidad continúa en el
camino abierto por Nuremberg, para alcanzar la completitud que requiere el sistema de derechos humanos...
Sigamos luchando por ello.
Capítulo II
La historia de la Impunidad en Latininoamérica:
América Latina siguió fielmente los lineamientos marcados por la Alemania hittlerista.
La desaparición forzada de personas, cuyos orígenes se remonta a la segunda guerra mundial, se convirtió
en un instrumento utilizado por los gobiernos para controlar política y socialmente a su pueblo. Países como
Nicaragua, Honduras, El Salvador, Brasil, Argentina, Chile, entre otros, fueron el escenario donde la arbitrariedad,
la ilegalidad y el horror, desempeñaron su papel protagónico. No tardo mucho tiempo hasta que la palabra
«Impunidad» se extendiera por todo el continente ahogando toda esperanza de unificación y progreso.
Las movilizaciones contra la corrupción, expresión de la lucha del pueblo por la democracia, comenzaron
a ser sofocadas por fuerzas paramilitares, que actuaron bajo el control y dirección de las fuerzas armadas.
Como dato constante de la política continental de dominación, dictaduras militares y gobiernos electos,
llevaron a cabo una tarea de inteligencia con la finalidad d obtener información de un enemigo (la subversión,
el comunismo internacional), que se encuentra en cualquier lado, incluso en el seno de la población. El punto
de partida fue la legalización de detenciones por sospechas, quizás no fundadas, seguidas de incomunicaciones
que paulatinamente se convirtieron en desapariciones.
Esta tarea implicaba todo un proceso cuidadosamente elaborado, con la colaboración de todo tipo de
profesionales (psicólogos, médicos, psiquiatras, etc.), dirigiendo sus esfuerzos para elegir las torturas físicas
y psíquicas más crueles, con relación al conocimiento minucioso de la personalidad de la víctima y sus
posibles reacciones en miras a la colaboración. Conocimiento que determinaría la intensidad de la tortura...
Por los testimonios de las escasas personas que lograron retornar del pasillo oscuro de la muerte,
podemos enunciar distintas etapas en este procedimiento llevado a cabo para desaparecer:
a)la captura, que se presenta como inevitable;
b)la reducción del prisionero a un estado inferior que un animal o una cosa, aniquilando su dignidad al
obligarlo a permanecer desnudo y violarlo sexualmente, mientras tiene sus ojos vendados;
c) el irrespeto a su identidad y amenaza a la integridad física de su grupo familiar, cuando no lo obligan
a presenciar mientras estos son torturados;
d) torturas físicas y psicológicas, de gran intensidad, destinadas a quebrantar su voluntad y obligarla a
cooperar;
e)la posible muerte y mutilación de su cadáver, todo ello en pleno conocimiento de la víctima que
permanece consiente.
Podremos advertir que las desapariciones y las torturas, no tenían por objeto eliminar al enemigo, sino
obtener la información que posibilite posteriores secuestros, comenzando nuevamente la misma cadena. La
muerte de la víctima se producía en condiciones deplorables, como consecuencia de los aberrantes métodos
empleados. Cadáveres irreconocibles por las mutilaciones fue el resultado. Finalmente, la clandestinidad del
método (secuestros realizados por hombres armados no identificados, automóviles sin placas, lugares de
detenciones secretos similares a los campos de concentración de Hittler), el terror infundido en el seno de la
sociedad, y las intensivas campañas de control ideológico, operaron como garantía de la impunidad que
posteriormente consagrarían las leyes de Obediencia Debida y de Punto Final.
La doctrina de la «Seguridad Nacional» se colocó por encima de los derechos individuales y de la
supremacía de la constitución misma. Incluso desplazo al principio de supremacía (ni siquiera a Hittler se le
ocurrió prescindir de él), llevando a una militarización de una América Latina que no lograba superar la crisis
de la hegemonía norteamericana; seducida... quizás, por la alternativa revolucionaria que se presentaba en
Cuba.
Las condiciones políticas internas de los estados y las condiciones de vida de los habitantes de esa
porción del tercer mundo, pugnaron con esa doctrina. Dejaron como remanente la lucha armada sin treguas ni
cuarteles, bajo la absurda creencia de haber encontrado el crimen perfecto: «No hay víctimas, por ende no hay
victimarios ni delitos». Éstos fueron los cimientos del aparato represivo que quiso lograr «consenso», a costa
de callar a los disidentes, coartando su libertad de expresión, movilización y organización.
El estado de sito eterno...
La Impunidad y la violencia que perduran hasta hoy, constituyen los grandes obstáculos para la ansiada
paz social.....
El estado (Tucumán como parte integrante), tiene el deber no sólo de luchar para que la historia no se
repita, sino el deber de investigación, que debe «... ser asumida por el estado como un deber jurídico propio y
no como una simple gestión de intereses particulares...» (CIDH: caso Velázquez Rodriguez, sentencia del 29 de
julio de 1988, serie C nº 4; CIDH: caso Godinez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, serie C nº 5.).
Teniendo en cuenta éste deber de investigación, nadie podría escapar del deber de procurar, por todos los
medios al alcance, una efectiva protección preventiva. Por ello nuestra sociedad debe alcanzar el “consenso”
necesario, no sólo para dotar de legalidad a nuestra Constitución, sino de la legitimidad propia de un Estado
de derecho.
Propiciar la unidad latinoamericana es una necesidad histórica que surge desde sus orígenes, en virtud
de un de un grupo de factores comunes a todos los pueblos: idioma, religión, educación, sentimientos
comunes, realidades políticas, económicas y sociales. Hay que lograr vencer todos los prejuicios, los intereses
particulares, para abrir paso al bienestar general, donde la protección, el respeto y la grandeza de los
derechos humanos sean la base del progreso latinoamericano.
¡Que lamentable!... No existieron fronteras para la coordinación de las fuerzas armadas de país a país
(CONDECA), pero a la hora de promover la integración nos miramos con desconfianza con nuestros hermanos
latinoamericanos.
Cada estudiante, apasionado o simple sujeto de derecho, debe, en virtud de un deber moral, dedicar su
vida a la defensa de esos derechos que nacieron con la existencia misma del hombre. «El pueblo de la nación
argentina», como rezaba el constituyente de 1853-60, quien plasmaba sus anhelos de libertad, igualdad y
justicia, tiene memoria para repudiar todo delito de Lesa Humanidad que se cometió en no solo en el periodo de
1973 a 1983, sino también los cometidos durante la Segunda Guerra Mundial contra judíos, gitanos, gentes de
color, y cualquier forma de discriminación racial que perdura hasta hoy, porque unos cuantos no aceptan la
igualdad de aquellos a quienes consideraron diferentes.
No olvidemos que somos testigos cotidianamente de una especie de ellos, al encontrar en la calle a un
niño que tuvo que renunciar a su niñez, a su inocencia, a un futuro mejor al no poder acceder al arma más
poderosa del ser humano, la educación, y muchas veces a su dignidad, para sobrevivir en una sociedad que
decidió ignorar su realidad.
Capítulo III
Derechos Humanos y necesidad de Reforma:
Abordar el tema de la Reforma de la Constitución, se torna harto difícil, teniendo en cuenta que no son
pocos los puntos que necesitan actualización.
En esta obra sola habrá de tomarse en cuenta la realidad actual de los Derechos Humanos.
A la luz de la reforma de la Constitución Nacional de 1994,se consagró un sistema de Derechos Humanos
que se ha venido gestando, como producto del progreso del Derecho Comunitario y de los procesos de integración.
Éste sistema se nutre de una doble fuente:
a)interna, encabezada por nuestra Carta Magna, y los doce tratados internacionales que gozan de
jerarquía constitucional;
b)internacional, eje sobre el que reposa el sistema de Derechos Fundamentales del Hombre, mediante
tratados internacionales firmados con las potencias extranjeras.
El derecho interno encuentra su limite de aplicación en el derecho supranacional. Argentina adhirió al
sistema supranacional de derechos humanos en desarrollo en América Latina, por la suscripción al Pacto de
San José de Costa Rica (PSJCR), cuya característica esencial es el sometimiento a la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Los constituyentes de 1994, no quisieron limitar este avance
progresivo, plasmando en la Constitución una formula de “delegación de competencia y jurisdicción a organismos
supraestatales” en su articulo 75 inc. 24, sean o no latinoamericanos. Advertimos así, que la inteligencia de
los tratados, al menos el Pacto de San José de Costa Rica por ahora, no esta destinada a morir en la intimidad del
estado, se abre la posibilidad de la discusión internacional ante dicha Corte. Admirable avance en materia de
derechos humanos.
Éste sistema de Derechos Humanos, por habilitación del art.75 inc.22 (CN), ha producido no sólo la
derogación Ipso Iure de las normas internas en contradicción, sino también repudia la ineficacia de normas que,
sin apartarse, no toman una actitud garantista de los derechos inherentes a la dignidad humana. Las constituciones
provinciales han encabezado la lista. El pueblo de la Provincia de Tucumán “, como reza el preámbulo, es
sujeto pasivo de este sistema, y se encuentra obligado en virtud de un deber moral de continuar con la labor
del constitucionalismo provincial, ya emprendida por La Rioja, Neuquén, Córdoba, La Cuidad Autónoma de
Buenos Aires, entre otras. Esta reforma debe ser la actitud positiva que debe dar respuesta definitiva al
progreso latinoamericano.
La constitución nacional no receptó ningún mandato imperativo a las provincias, pero sin embargo éste
surge no sólo de los principios fundamentales que informan el derecho supranacional, sino surge explícitamente
de la “cláusula federal” contenida en el art. 28 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos
(PSJCR). De dicha cláusula surge ese mandato imperativo para el estado federal, respecto de sus entidades
componentes, no obstante ello, la reforma de 1994 omitió este punto. No existe duda alguna, que la “cláusula
de los estados federales”, ”complementa” la primera parte de muestra constitución formal, revistiendo carácter
operativo:
“ART.28: [cláusula federal]-2.Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponde
a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato
las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades componentes de
dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.”
En virtud de la Convención Interamericana, Argentina asumió la “Obligación”, comprometiendo su
responsabilidad internacional, de adoptar todas las mediadas necesarias para la efectividad de los derechos y
libertades allí reconocidos(art.2). Ésto debe ser interpretado en concordancia con la “cláusula federal” del
art.28, resultando las provincias obligadas a adoptarse a esa realidad. No podemos dejar de citar el art. 27 de
la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados internacionales, siendo determinante en el sentido
que ningún Estado puede invocar disposiciones de su derecho interno para dejar de cumplir alguna disposición
del tratado.
¿Qué medida más solemne que el producto de un poder constituyente puede adoptarse?.
El art. 5 de la constitución nacional, asegura a las provincias el dictado y goce de su constitución “de
acuerdo a los principios, declaraciones, y garantías de la Constitución Nacional”. El aspecto más conflictivo del
art.75 inc.22 (“... no derogan articulo alguna de la primera parte, y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos... ”), aporta su complemento a la garantía federal. Una constitución
que este de acuerdo a los principios, declaraciones y garantías de la constitución nacional, abrirá sus puertas al
desarrollo universal de los derechos humanos, “reafirmando la fe en la dignidad y en los derechos fundamentales
del hombre”.
La completitud que requiere el sistema de derechos, no sólo necesita la nutrición del derecho internacional,
también la exige del derecho interno, donde el Derecho Publico Provincial juega un papel importante, en virtud
de un federalismo que ansia alcanzar su máximo punto de desarrollo. El derecho internacional es el punto de
partida, para alcanzar la amplitud que debe proporcionarle el derecho interno. Son las provincias las invitadas
a fortalecer asila democracia y a contribuir con los procesos de integración.
Debemos abandonar de una vez y para siempre, la pasividad de considerar que el sistema de derechos
humanos, continua en una etapa de preparación y transición, tarea sólo encargada al gobierno nacional, como
un capitulo mas de las relaciones exteriores.
Existe una realidad que no podemos ignorar, se encuentran en pleno desarrollo, requieren completitud,
una actividad positiva que sin dudas ni temores proclame su existencia, su necesidad, y garantice su pleno
goce en la sociedad.
Capítulo IV
Convivencia entre derechos humanos y una realidad critica:
El sistema de derechos humanos se encuentra en una incesante búsqueda su vigencia sociológica. Pero
la realidad critica por la que atraviesa y continua atravesando no solo nuestro país, sino toda Latinoamérica
nos lleva a analizar el funcionamiento real y la eficacia del sistema.
Por muchos años la arbitrariedad y el terror arrasaron con mecanismos democráticos y desconoció los
principios naturales y las libertades fundamentales del hombre. Lo que afortunadamente creemos haber dejado
en el pasado, dejó como remanente democracias basadas en el reconocimiento de las libertades individuales
y publicas, a las cuales frecuentemente no les garantizó su efectividad.
No obstante, tener vigencia los tratados internacionales suscriptos por nuestro país, a menudo los
derechos individuales no son protegidos eficazmente por la justicia. La normatividad debe conducir e iluminar
a la judicatura en su tarea interpretativa, evitando que caiga en la tentación de hacer de sus sentencias,
majestuosas obras doctrinarias, enriquecedoras del pensamiento jurídico-político, pero ineficaces para solucionar
los problemas que cotidianamente le surgen al justiciable. Debe encontrarse una solución al peligro que asecha
al poder judicial, especialmente a la Corte Suprema, de convertir sus sentencias en instrumentos para convalidar
los actos del poder político, en desmedro de los derechos humanos, ante situaciones que pretenden calificarse de
“emergencia”. Generalmente, no son analizadas las consecuencias que van a producir estos “leading-cases” en
la dinámica del proceso, influyendo directamente en la efectividad del sistema, y en la credibilidad del
poder judicial como su guardián.
No es extraño el contexto donde se presentan situaciones conflictivas, donde las distintas ramas del
derecho (penal, civil, constitucional, administrativo, etc.) son llamadas a proporcionar una solución. Es un
capítulo mas de la vida cotidiana, donde es el simple sujeto de derecho, el destinatario de los actos de los
detentadores del poder, el que sale todos los días de su casa a trabajar, quien convive a diario con las
violaciones manifiestas al sistema.
Difícil resulta hablar de credibilidad de los derechos humanos frente a un país que no logra salir de la
crisis, y frente al desempleo, la violencia, la escasa posibilidad de pago de la deuda externa, las desigualdades
económicas y sociales, y la muerte que se puede alcanzar en manos de criminales, que ya no se conforman con
robarles, quizás no mas de cinco pesos, y que ya perdieron todo respeto por la vida humana. Este es el menú
que esta a la orden del día “¿Dónde esta la justicia de los derechos humanos para estas personas?”,
justificadamente sabremos preguntarnos...
Preservar la legalidad en una sociedad democrática, requiere de procedimientos que, como el Amparo y
el Habeas Corpus, operen como garantías judiciales efectivas insuceptibles de ser desplazadas por situaciones
de emergencia.
La historia político-social de América Latina, camino junto a violaciones manifiestas, arbitrarias y
aberrantes, colocando a los derechos humanos en una realidad critica, donde las situaciones de emergencia
fueron el fundamento y la garantía de la impunidad y del olvido. Cada pueblo debe aprender de los errores
cometidos en el pasado, piedra de toque del progreso. Precisamente para eso no hay que olvidar... Fue la
suspensión de estas garantías, con sus fundamentos filosóficos, el camino que llevo a la crisis que, aun hoy,
sufren los derechos humanos.
Nuestra constitución necesita la incorporación de esta acción expedita y rápida, que haga efectiva esa
protección, evitando que llegue a convertirse en una “simple Declaración de Derechos”, cuya fuerza normativa
sea sólo la moral.
No obstante, constar de un Código Procesal Constitucional, donde el desarrollo del Habeas Corpus y del
Amparo es extenso, la rigidez de nuestra constitución provincial vendría a proporcionar una garantía en
defensa contra pasiones políticas destinadas a morir en la sala de sesiones de un parlamento, que pretenda
aniquilarlas, o desnaturalizarlas de manera tal que el propio titular no pueda ejercerlas en forma efectiva. Ésta
es nuestra propuesta, a la que provisoriamente llamaremos art. 35 bis.
“Art.35 bis: El respeto de los Derechos Humanos y la garantía de su libre y pleno goce, es obligación
indelegable de la provincia.
Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de Amparo, contra actos u omisiones de
autoridades publicas o de particulares que lesione, restrinja, altere o amenace sus derechos fundamentales
reconocidos, en forma expresa o implícita por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes
de la nación y de la provincia, y la presente constitución.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado, o amenazado sea la libertad física, o en el caso de
agravamiento de las condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de
Habeas Corpus puede ser ejercida por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez debe resolver dentro de
las veinticuatro horas. Esta acción puede ser ejercida en cualquier situación, incluso durante la vigencia del
estado de sitio.
Estas garantías no podrán ser restringidas ni suspendidas por ninguna situación de emergencia. Podrá
declararse la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. “
Es cierto, la mayor protección que se pueda otorgar a estos derechos a través de la reforma constitucional,
no es la solución mágica que elimine de la realidad política, todos los problemas económicos y sociales. La
tarea debe complementarse por los operadores de la constitución (miembros de los tres poderes, especialmente el
judicial), que de buena fe deben hacer efectivas estas garantías.
La reforma significaría un avance en el proceso, continuar con el desarrollo, que debe completarse con
la propuesta de soluciones basadas en la critica objetiva de la realidad y de la eficacia de los mecanismos de
protección que se otorguen al justiciable. La reforma significa comenzar a hacerse cargo de los problemas
sociales, aunque se tenga que seguir luchando por no tener la solución al alcance de la mano...
La reforma es el producto de una filosofía garantista...
Capítulo V
La importancia del preámbulo:
Actualmente nadie se atrevería a negar la importancia practica e ideológica, que en materia de
interpretación, reviste el preámbulo, por lo que no podemos dejar de marcar la conveniencia y necesidad de su
reforma.
“Como doctrina, el preámbulo es un corolario; como precepto, afirma las partes dispositivas; como
comentario, ilustra los casos dudosos; como declaración de principios, da contenido filosófico a la constitución”.
Palabras célebres de Mitre, vertidas en ocasión de discutirse la constitución de Buenos Aires de 1854, acuden
a reafirmar nuestro anhelo de informar la constitución con principios fundamentales, desde su preámbulo
hasta su articulado.
Debemos iluminar los preceptos constitucionales, para poder alcanzar plenamente el fin primordial de
nuestras instituciones jurídicas y políticas, creando así un ambiente propicio para el progreso y el fortalecimiento
de la democracia.
Un análisis profundo del derecho internacional de los tratados, nos muestra preámbulos extensos y
plasmados de principios superiores que son inderogables. Su fundamento primero coloca a la dignidad humana
y la observancia y defensa de los derechos humanos, como “Obligación Moral” de cada elemento integrante
del estado. El art. 31 de La Convención de Viena de 1969, impone el deber de buena fe en la interpretación,
colocando a su preámbulo dentro del contexto donde debe interpretarse. En este análisis podemos advertir la
importancia que le otorga el derecho publico internacional, siguiendo como lineamiento, el principio que “la
libertad, la justicia y la paz en el mundo, tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Conforme: “Declaración Universal
de Derechos Humanos”(As. Gral. De las Naciones Unidas, 1948) ; “Pacto internacional de derechos Económicos,
Sociales y Culturales”(As. Gral. De las Naciones Unidas, 1966); “Pacto internacional de derechos Civiles y
Políticos”(As. Gral. De las Naciones Unidas,1966); “Convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial”(1967); “Convención Americana de Derechos Humanos”(Pacto de San José de
Costa Rica, 1969); “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”(As.
Gral. De las Naciones Unidas, 1979); “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes”(As. Gral. de las Naciones Unidas, 1984); “Convención sobre los derechos del niño”(As. Gral. de
las Naciones Unidas, 1989); Documentos que gozan de jerarquía constitucional(art. 75 inc.22, CN).
El constitucionalismo provincial, comenzó a demostrar su preocupación por el tema:
El preámbulo de la constitución de la provincia de Córdoba, reza: “Nos, los representantes del pueblo de
la provincia de Córdoba, reunidos en Convención Constituyente, con la finalidad de exaltar la dignidad humana
y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos...”
La constitución de la provincia de Neuquen adopta la “Declaración Universal de los derechos Humanos”
(As. Gral. de las Naciones Unidas, 1948), como apéndice constitucional.
La muestra más loable, inspirada en los principios fundamentales de los derechos del hombre, digna de
imitación, es la constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Nos, los representantes del pueblo de
la Ciudad de Buenos Aires, reunidos en Convención Constituyente, integrando la nación en fraterna unión con
las provincias, con el objeto de afirmar su autonomía, organizar sus instituciones y promover el desarrollo
humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos
humanos...”.
Ahora debemos abordar la tarea de acompañar nuestra propuesta, modelo que pretende sintetizar de la
mejor manera posible, todos los principios expuestos anteriormente:
“Nos, los representantes del pueblo de la provincia de Tucumán, reunidos en Convención Constituyente,
con la finalidad de afianzar la justicia, consolidar la paz interior, asegurar la autonomía municipal, promover
el bienestar general en una democracia fundada en la libertad, la justicia, la paz en el mundo, el reconocimiento
de la dignidad de la persona, y garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos, a todos los
habitantes de su territorio, invocando a Dios, sancionamos y promulgamos la presente constitución”.
Lejos de llegar a convertirse en un vano resumen de las disposiciones y de los objetivos que se propone
asegurar, como lo pretendía Sarmiento; o de limitarse a una frívola formula utilizada por el constituyente
para su sanción, cuyos objetivos enunciados se reducen a “promover el bienestar general y garantizar el libre
ejercicio de los derechos” a sus habitantes, debemos encontrar en el preámbulo, un instrumento para la
lucha por la democracia y la protección de los derechos humanos...
Bibliografía:
-Ayala Lasso, José: “La Justicia es un derecho humano”; Centro de documentación e información sobre derechos humanos en América
Latina.
-Bidart Campos, Germán: “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, EDIAR, 1972.
-Bidart Campos, Germán: “Tratado de Derecho Constitucional”, tomo VI.
-Gonzalez Cuevas, Eduardo: “¿Impunidad o justicia?. América Latina frente al reto de la Corte Penal Internacional”; informe de
Derechos Human Rights.
-Gordillo, Agustín: “Derechos Humanos”; fundación de derecho administrativo, 4º ed., Buenos Aires, 1999.
-Herbst, Stefan: “Lucha contra la impunidad en Alemania. Un nuevo juicio de la Corte Constitucional de Alemania. Una contribucion
importante en la lucha contra la impunidad en todo el mundo y especialmente en América Latina”; centro de documentación e
información sobre derechos humanos en América Latina.
-Herzog, Jaques Bernard: “Recuerdos de los procesos de Nurembreg”, conferencia dada el 3 de Mayo de 1949 en la Universidad de
Chile.
-Opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
a)Garantías judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva
OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Corte I.D.H. (ser. A) No. 9 (1987).
b)Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de las leyes violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana
Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, C.I.D.(Ser. A) No. 14 (1994).
c)Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Arts. 46.1, 46.2ª y 46.2b Convención Americana Sobre Derechos Humanos),
Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, C.I.D.H.(Ser. A) No. 11 (1990).
-Sagués, Nestor P.: “Elementos de derecho Constitucional”.
-Suplemento de derecho constitucional, Bs. As., 27 de diciembre de 1999.
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-Theissen, Ana Lucia: “La desaparición forzada de personas en América Latina”; Derechos Human Rights en América Latina.
-Wofhart Saul: “El tribunal penal internacional desde el punto de vista de la política y de las fuerzas armadas”.
TERCERA PARTE
REFORMA DE LA CONSTITUCION
DE LA PROVINCIA DE CORDOBA
2001
“GARCÍA, EDUARDO DANIEL JOSÉ Y OTRA – ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba
17 de agosto de 2001
“SESMA, LAURA J. Y OTRO s/ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba
17 de septiembre de 2001
REFLEXIONES SOBRE EL UNICAMERALISMO EN CÓRDOBA.
Dres. Andrés Rossetti y Horacio Javier Etchichury
EL PROCESO DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE CÓRDOBA.
Dra. Laura Julieta Casas
SENTENCIA NÚMERO: OCHO
En la ciudad de Córdoba, a diecisiete días del mes de agosto del año dos mil uno, siendo las doce y
treinta horas se reúnen en Acuerdo Público los Señores Vocales integrantes del Tribunal Superior de Justicia,
Doctores Berta Kaller Orchansky, Adán Luis Ferrer, Domingo Juan Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti, María Esther
Cafure de Battistelli, Luis Enrique Rubio y Ángel Antonio Gutiez, bajo la presidencia de la primera, a fin de
dictar sentencia en estos autos caratulados: “GARCÍA, EDUARDO DANIEL JOSÉ Y OTRA – ACCIÓN DECLARATIVA
DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte. Letra “G”, Nº 01, iniciado el treinta y uno de julio del año dos mil
uno) con motivo de la acción declarativa de inconstitucionalidad del artículo 165 inciso 1º, apartado a) de la
Constitución Provincial deducida por los Señores Eduardo Daniel José GARCÍA y Laura Judith SESMA, en su
calidad de Diputado Provincial y Secretario General del Partido Socialista Popular, el primero, y apoderada de
la misma agrupación política, la segunda, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley
8947 -declarativa de la necesidad de la reforma constitucional- en particular en su artículo 2 incisos I y IV, y
del Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Número 1700 -convocatoria a elección de legisladores provincialesSeguidamente se procede a fijar las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿RESULTAN SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL LOS ACTOS PRECONSTITUYENTES
IMPUGNADOS?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿RESULTAN AJUSTADAS AL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL LAS PREVISIONES CONTENIDAS EN LA LEY 8947?
TERCERA CUESTIÓN: ¿RESULTAN AJUSTADAS AL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL LAS PREVISIONES
CONTENIDAS EN EL DECRETO 1700/01?
CUARTA CUESTIÓN: ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
RELATO DE LA CAUSA:
1.a.- A fs. 46/49vta. la parte actora deduce acción declarativa de inconstitucionalidad con el objeto
de que se declare la inconstitucionalidad de Ley 8947 -declarativa de la necesidad de la reforma constitucionalen particular en su artículo 2 incisos I y IV y a fs. 66 la amplía con respecto al Decreto del Poder Ejecutivo
Provincial Número 1700 -convocatoria a elección de legisladores provinciales-.
Argumentan que la Ley 8947 es violatoria de los artículos 1, 14 y 17 de la Constitución Provincial,
expresando que “...los funcionarios públicos deben prestar juramento de cumplir esta Constitución y
son solidariamente responsables con el Estado Provincial, por los daños que resulten del mal desempeño
de sus funciones y responden por todos actos que impliquen la violación de los derechos que se enuncian
en la Constitución Nacional y en la presente...”
Señalan que no se respeta el procedimiento establecido para la formación y sanción de las leyes
previsto en el artículo 113 de la Constitución Provincial ya que “...la ley 8947...fue sancionada con fecha 27
de julio de 2001 en virtud de un proyecto presentado y aprobado en primer término por la Cámara de Senadores
y posteriormente por la Cámara de Diputados, que declara la necesidad de la reforma parcial de la Constitución
de la Provincia de Córdoba... siendo que otro proyecto (expediente 14557-S/01) que también declaraba la
necesidad parcial de la reforma fue presentado en la Cámara de Senadores y rechazado en su totalidad por
dicha Cámara con fecha 05 de Julio de 2001...”. Seguidamente aclaran que “... El hecho de que la ley atacada
de inconstitucionalidad sólo declare la necesidad de la reforma de los artículos 77 al 123 de la Constitución
Provincial y el proyecto rechazado en su totalidad en primer término por la Cámara de Senadores incluía
además otros artículos como puntos a reformar, no implica que no estemos frente al mismo proyecto de ley, ya
que los dos tenían por objetivo declarar la necesidad de la reforma parcial de la Constitución de la Provincia
de Córdoba...” (cfr. fs. 46vta.).
Sostienen que, además, la resolución atacada es contraria a los artículos 195 y 196 de la Constitución
Provincial debido a que “...no solo define los puntos a reformar sino que avanza definiendo como se deben
reformar los mismos...”, concluyendo en que “...los legisladores se han arrogado, violando el precepto
constitucional, facultades propias del Poder Constituyente...” (cfr. fs. 46vta./47). Citan a continuación doctrina
en apoyo a este punto. Acusan que “... La ley 8947 viola el principio de división, asume atribuciones que no
le son propias y usurpa facultades de la Convención ...” y que “... La usurpación de facultades de la Convención
que realiza la Ley 8947, significa el desconocimiento de la Constitución, el desconocimiento del estado de
derecho, que es el atentado institucional más grande, y si no se refuta en todos sus detalles sentará un
antecedente profundamente negativo en nuestra Provincia...”. Finalmente especifican dicha violación al concluir
que se ha avanzado en la predeterminación de la Reforma en su artículo 2 inciso I) al establecer que “...para
que en base a un sistema electoral mixto que asegura el representación de los distintos departamentos,
reemplace al actual Poder Legislativo por una sola Cámara de 70 miembros” y en el inciso IV) del mismo
artículo cuando dispone ”...la caducidad de los mandatos de los legisladores en ejercicio al 10 de diciembre de
2001...” considerando que también se viola expresamente el artículo 81 de la Constitución Provincial.
Hacen reserva de la cuestión federal (arts. 14, 15 y concordantes de la Ley 48).
Solicitan como medida urgente la suspensión de todo evento del proceso y de los plazos electorales en
marcha.
1.b.- A fs. 57 y vta., amplían la acción deducida en contra Decreto del Poder Ejecutivo Provincial
Número 1700 del veintisiete de julio de dos mil uno aduciendo que el mismo viola los artículos 1, 14, 17, 81,
106, 113, 195 y 196 de la Constitución Provincial, al arrogarse facultades para reformar “per se” la Ley
Fundamental Provincial, determinando a través de dicho decreto la forma en que se constituirá el Poder
Legislativo, al convocar al pueblo de la Provincia de Córdoba a elegir setenta legisladores provinciales y sus
respectivos suplentes, cuando ni siquiera aún han sido elegidos los convencionales que tendrían la misión de
reformar la Constitución Provincial.
1.c.- A fs. 157 requieren la ampliación de la medida urgente, solicitando la suspensión del cronograma
electoral fijado por Resolución Número Noventa y uno del tres de agosto del corriente año para la presentación
de listas de legisladores de acuerdo a la nueva Constitución Provincial, en razón de que los plazos establecidos
por la misma son contrarios al artículo 11 de la Ley 6875 y a los artículos 36, 41, 42, 43 y concordantes de la
Ley 8767.
2.- A fs. 165/171 el señor Fiscal General de la Provincia evacua la vista que le fuera corrida en el
proveído de fecha dos de agosto de dos mil uno (fs. 149/149vta.) pronunciándose por la inadmisibilidad de la
acción motivo de la presente resolución, formulando además reserva del caso federal (Dictamen E-647, de
fecha ocho de agosto del corriente año).
3.- Por Auto Interlocutorio Número Treinta y tres de fecha ocho de agosto del corriente año (fs. 173/
176) el Tribunal resuelve: “Declarar formalmente inadmisible la acción declarativa de inconstitucionalidad
incoada por los Señores Eduardo Daniel José García y Laura Judith Sesma, en su calidad de Diputado Provincial
y Secretario General del Partido Popular, el primero, y apoderada del Partido Socialista Popular la segunda; en
el punto analizado en el apartado IV de los Considerandos precedentes. II. - Admitir formalmente la acción
declarativa de inconstitucionalidad incoada por los nombrados respecto de los puntos indicados en el apartado
V de los Considerandos que anteceden; III.- Dar trámite a la presente acción respecto de los puntos admitidos,
en los términos del artículo 507 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia
de Córdoba. En su mérito, cítese y emplácese a la Provincia de Córdoba, para que en el término de tres días
comparezca a estar a derecho, conteste la demanda, ofrezca la prueba de que haya de valerse y, en su caso,
oponga excepciones o deduzca reconvención, bajo apercibimiento. Simultáneamente, córrase traslado por tres
días al Señor Fiscal General de la Provincia. IV.- No hacer lugar a la solicitud de suspensión formulada, de
conformidad a los argumentos expuestos en el punto VI de los Considerandos aludidos. V.- Tener presente la
reserva del Recurso Extraordinario Federal previsto en el artículo 14 de la Ley 48.
4.- A fs. 202/215 el Señor Fiscal General de la Provincia evacua la vista corrida respecto del fondo de
la acción de inconstitucionalidad incoada en autos.
Luego de reiterar los conceptos sostenidos en el Dictamen E-647, de fecha ocho de agosto del corriente
año, sostiene que la cuestión planteada es una cuestión política no judiciable, considerando que el análisis
que implica determinar si la Legislatura se ha excedido o no es un espacio reservado de la Convención
Constituyente y que si la Convención decide no reformar los puntos propuestos los accionantes quedarían sin
legitimación y se abría tramitado un proceso sin objeto actual. Agrega que hay que tener presente que el fin
y las consecuencias del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa,
requieren que este requisito de la existencia de un “caso” o “controversia judicial” sea observado rigurosamente
para la preservación del principio de la división de los poderes.
Plantea la ausencia de los requisitos exigidos para la demanda.
Esgrime la inexistencia de un caso concreto porque los agravios planteados son sólo eventuales debido
a que los accionantes no especifican contra quien dirigen la acción y no hay agravio actual que pueda
sustentar la admisión de la acción. Reitera en este tema la hipótesis de que la Convención decida no reformar
los puntos propuestos por el Poder Legislativo.
Alega que en la especie no se configura el requisito de parte interesada, en tanto no median actos
que eventualmente o en lo inmediato puedan constituir una lesión a los derechos de los demandantes; al no
existir agravio actual de los derechos invocados, sino simplemente conjeturales, que sólo podrán surgir,
eventualmente, con posterioridad a la efectiva reforma constitucional, no se configura el requisito expuesto.
Refiere la inexistencia de caso judicial por carecer de objeto, sosteniendo que la declaración de la
necesidad de la reforma no constituye una norma general impersonal y abstracta y que consecuentemente,
esta no habilita la competencia originaria del Tribunal Superior de Justicia.
Concluye que en su opinión el artículo 2 inciso I) de la ley cuestionada no importa exorbitar el
ejercicio del Poder Preconstituyente que a la Legislatura Provincial le compete, sino que el legislador no ha
hecho sino plasmar, en la declaración de necesidad de reforma, el objetivo que inspiró la misma. Que el
proyecto aprobado por las Cámaras de Senadores y Diputados representa el acatamiento liso y llano de la
voluntad del pueblo, titular de la soberanía, que fuera expresada, rotundamente, pocos días antes de su
tratamiento (en la consulta popular formulada el 22 de julio del corriente año).
Añade, finalmente, que de no consagrarse la limitación aludida se estaría proporcionando a la
Convención Constituyente una llave que le permitiría frustrar o tornar ilusoria la finalidad que impulsó su
convocatoria debido a que los convencionales podrían consagrar un número de legisladores igual o superior a
los que actualmente existen (133), burlando –en su opinión- el objetivo que llevó a habilitar el funcionamiento
de la Convención que han de integrar.
Hace reserva del caso federal.
5 - A fs. 194/215 el Señor Procurador del Tesoro en representación de la Provincia de Córdoba,
contesta el traslado que le fuera corrido, solicitando el rechazo de la acción de inconstitucionalidad interpuesta,
con costas.
Expresa en lo que resulta de interés para la presente resolución, que en autos no concurren los requisitos
de admisibilidad de la acción de inconstitucionalidad, referidos a “parte interesada” y “caso concreto”.
Argumenta que para concretar la reforma de la Constitución se requiere, de acuerdo a los artículos 195
y 196 de la Constitución Provincial el cumplimiento de dos etapas: la primera, de “iniciativa”, la cual consiste
en la declaración de la necesidad de la reforma por parte del Poder Legislativo de la Provincia, y la segunda,
la reforma propiamente dicha, denominada de “revisión” y es la que realiza una Convención Constituyente
convocada al efecto. La ley declarativa fija la competencia temporal y material de la Convención, es decir
puntualiza los contenidos o artículos que considera necesitados de revisión y la Constituyente el contenido de
la reforma.
Remarca que los cuestionamientos que los actores manifiestan en contra de la Ley Nº 8947 al fijar la
competencia material de la Convención Reformadora no pueden ser atendidos por tratarse de una causa
política no justiciable, y además, por la inexistencia de caso concreto, desde el momento que se trata solamente
de una habilitación para que otro Poder, el Poder Constituyente Derivado determine si procederá o no a
modificar el tema habilitado por la Legislatura Provincial. Se trata, dice, de una eventualidad, de una mera
posibilidad, que podrá ocurrir o no, y que implica, como tal, la inexistencia de un caso concreto.
Pone de resalto que si bien no cabe confundir la facultad de todos los poderes de ejercer el control de
constitucionalidad de las normas y la prerrogativa otorgada en exclusividad al Poder Judicial de declarar la
inconstitucionalidad de una norma jurídica, la Convención Constituyente tiene competencia y potestad suficiente
para analizar la constitucionalidad de la Ley 8947 que declara la necesidad de la reforma. Prosigue refiriendo
que aún los que opinan procedente la justiciabilidad, el Poder Judicial sólo puede intervenir y ejercer el
control de constitucionalidad con posterioridad y en el caso concreto sobre la norma jurídica que resulte al
finalizar el proceso de reforma constitucional.
Con cita de los casos “Polino” y “Fayt” resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esgrime
que el Poder Judicial no puede obligar al Poder Legislativo que declare necesaria la reforma de determinada
cuestión o no, y menos aún, que fije la competencia material de la Convención Constituyente, pues si así lo
hiciera, ello constituiría una intromisión indebida en la forma del ejercicio de facultades privativas y excluyente
de otros poderes.
Puntualiza que la simple lectura de la presentación demuestra la inexistencia de un caso concreto por
parte interesada, por cuanto la posible modificación de la representación de los partidos políticos en la
Legislatura, al cambiar el sistema electoral de sus miembros y determinar el cese de los mandatos de los
actuales legisladores, no constituye una probable lesión a los actores.
Asimismo, postula que los actores tampoco pueden ser considerados “parte interesada”, ya que nadie
tiene derechos irrevocablemente adquiridos frente a una norma de orden público, principio que ha sido
incorporado al derecho argentino por el artículo 21 del Código Civil. En este sentido, las normas constitucionales
revisten carácter de normas de orden público, por lo que su cambio o reforma no puede dar lugar al nacimiento
de responsabilidades especiales.
Con relación a la inadmisibilidad sustancial del planteo formulado, esgrime el representante de la
Provincia de Córdoba, que la facultad de fijar la competencia material de la Convención, no impide ni obstaculiza
las facultades de la Convención Constituyente, la cual tiene la competencia suficiente para admitir o rechazar
la necesidad de la reforma, y en su caso, concretar la reforma constitucional sobre el tema habilitado de la
manera que considere más conveniente, pues se trata de una cuestión privativa de la Convención, quien será
en definitiva, la encargada de interpretar los alcances de la competencia material otorgada por la Legislatura
provincial.
Luego de analizar lo acontecido con motivo de la reforma de la Constitución Nacional en mil novecientos
noventa y cuatro, concluye diciendo que no constituye mengua alguna de la competencia material de la
Convención, la circunstancia que la Ley 8947 haya indicado o señalado el contenido del acuerdo político
logrado para habilitar la reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba. Además de ello, ha existido
dice, un fuerte respaldo popular sobre la necesidad de la reforma y nada impide que ello sea reconocido por la
Legislatura Provincial y lo exprese al momento de declarar la necesidad de la reforma constitucional, lo cual de
ningún modo significa un atropello o violación de las facultades del Poder Constituyente, que es soberano
para decidir la manera en que ejercerá su competencia material.
Argumentan que el artículo 1 de la ley en cuestión, no indica que los artículos deban ser modificados en
un determinado sentido o en otro, sino que está señalando los alcances del consenso sobre el contenido
específico de lo que se habilita para la eventual reforma y ello será materia de resolución soberana de la
Convención, por resultar así no solo de la tradición constitucional, sino porque la propia Ley 8947 así lo
establece.
Respecto a la impugnación que plantean los actores en contra del Decreto Nº 1700, esgrime que
coincide con el dictamen del Señor Fiscal General de la Provincia, en cuanto los presentantes carecen de
agravio actual que pueda justificar la declaración de inconstitucionalidad, ya que tal decreto sólo podrá
efectivizarse en el caso de la existencia de la reforma constitucional. En efecto, en el supuesto de no concretarse
la reforma de la manera como ha sido planteada por el órgano preconstituyente, el decreto cuestionado no
cobrará vigencia, quedando subsistente el anterior llamado a elecciones de Senadores Provinciales.
Finalizan señalando que tanto la Ley Nº 8947 cuanto el Decreto Nº 1700/01 no han vulnerado ni el
procedimiento de reforma constitucional, como tampoco ningún artículo de la Constitución de la Provincia.
Agregan asimismo, que el Partido Socialista Popular ha sido notificado de todos los actos preelectorales
establecidos en el cronograma fijado para la convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes y
paralelamente ha ido consintiendo todas sus etapas, por lo que les aplicable la doctrina de los actos propios.
Hace reserva del caso federal.
6. - Por Autos Interlocutorios Números Treinta y cinco y Treinta y seis de fecha quince de agosto de
dos mil uno se resolvió: “NO HACER LUGAR al recurso de reposición deducido por Eduardo Daniel José GARCÍA
y Laura Judith SESMA en contra del Auto Número Treinta y Tres dictado por este Tribunal con fecha ocho de
agosto de dos mil uno, el primero (fs. 218 y vta.); y “I.- NO HACER LUGAR al recurso de reposición deducido
por el Señor Procurador del Tesoro en contra del Auto Interlocutorio Número Treinta y tres de fecha ocho de
agosto de dos mil uno, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos en el punto 1 de los
Considerandos precedentes. y 2.- NO HACER LUGAR al ofrecimiento de prueba formulado por dicho representante
legal, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos en el punto 2 de los Considerandos precedentes”,
el segundo (fs. 219 y vta.).
7.- En estas condiciones queda la causa en estado de ser resuelta.
PRIMERA CUESTIÓN: ¿RESULTAN SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICAL LOS ACTOS PRECONSTITUYENTES
IMPUGNADOS?
LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES BERTA KALLER ORCHANSKY, MARÍA ESTHER CAFURE DE BATTISTELLI,
AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI , ADÁN LUIS FERRER Y ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ, DIJERON:
Conforme al auto que admitió parcialmente y “prima facie” la demanda promovida por el Partido Socialista Popular y el Diputado Eduardo Daniel José García, obrante a fs. 173/176, este Tribunal debe juzgar el
cuestionamiento que los actores formulan en orden a la validez constitucional de la Ley 8947, en cuanto su
articulado no sólo declara la necesidad de reformar la Constitución Provincial, fija los puntos a reformar y
convoca a elecciones para elegir la Convención Constituyente (Art. 196 de la Constitución Provincial) sino que
además, define parcialmente el contenido de los cambios a producir, con lo cual -se afirma- “los legisladores
se han arrogado, violando el precepto constitucional, facultades propias del poder constituyente” (fs. 47).
Atento los cuestionamientos que formulan el Señor Procurador del Tesoro y la Fiscalía General de la
Provincia, respecto de la legitimidad de los accionantes para encaminar el control judicial requerido resulta
oportuno remitirse al Auto Número Treinta y tres de fecha ocho de agosto de dos mil uno (fs. 173/176) en el
cual se sostuvo “En orden al requisito “parte interesada” cabe señalar que Laura Judith Sesma goza de
capacidad procesal para interponer la presente, en su calidad de representante legal del Partido Socialista
Popular, quien posee un interés directo respecto a la reforma de la Constitución Provincial (Arts. 30 y 33 de las
Constituciones Nacional y Provincial). Ello puesto que la ley cuestionada puede llegar a alterar el sistema de
representación popular la cual se canaliza a través de los partidos políticos. En efecto, la lesión de los
derechos constitucionales invocados mediante las normas cuestionadas no sólo podría afectar a la institución
en sí misma como órgano de participación política sino que podría afectar los intereses de los legisladores
miembros de dicho partido. Cabe, en igual sentido, admitir la legitimación procesal del Sr. Eduardo Daniel José
García, en su condición actual de diputado provincial, quien podría ver lesionada o afectada su continuidad
legislativa si mediare la caducidad de su mandato.”
Es evidente que no es aplicable al caso la doctrina de los actos propios a la pretensión de la actora
respecto del cronograma electoral para la convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes, como
sostiene el Señor Procurador del Tesoro de la Provincia de Córdoba, ya que no podemos hablar de consentimiento
del mismo por parte de los demandantes toda vez que este ha sido confeccionado con posterioridad a la
promoción de la presente acción y constituye una consecuencia de la ley atacada de inconstitucionalidad por
los actores.
La pretensión así articulada impone, luego de la consideración anterior, evaluar la judiciabilidad de
una materia que tanto el Gobierno Provincial, cuanto el Ministerio Público Fiscal, han calificado como no
justiciable.
EL CONTROL JUDICIAL.
Las atribuciones de control que se le asignan al Poder Judicial, le otorgan un verdadero poder de veto
sobre actos de los otros poderes lo que robustece la famosa doctrina de los “cheks and balances”. Esta doctrina
de los controles interorgánicos diseñada por Montesquieu en su famosa obra “El Espíritu de las Leyes” es la
que postula el mecanismo más eficaz para el control del poder (Miguel Ángel Ekmekdjian, “Tratado de Derecho
Constitucional”, Tomo V, Depalma, pág. 201 y ss., “Reflexiones sobre el control del poder político”, Revista El
Derecho, Buenos Aires, 127-783).
El constitucionalismo democrático exige el resguardo de la voluntad popular constituyente, de los
derechos reconocidos y las garantías consagradas. Por ello proclama expresamente que “la Constitución es ley
suprema” y confía al Poder Judicial la salvaguarda de tal supremacía. El juez es el guardián jurisdiccional de
la integridad constitucional.
Así, los tribunales tienen y asumen el ejercicio de poder político en los sistemas de control jurisdiccional
de la constitucionalidad de las leyes y demás actos estatales (sistema americano o judicial) en la medida en
que ejercen la potestad de evitar la aplicación de normas mediante la declaración de inconstitucionalidad. Es
un poder o facultad d’empecher, o sea, de contener a los otros poderes, que se traduce en la no aplicación al
caso de la norma estimada violatoria por la Constitución Nacional (Jorge Reinaldo A. Vanossi, “Teoría
Constitucional II, Supremacía y Control de Constitucionalidad”, 2da. Edición, 2000, Depalma, pág. 185).
Los jueces deben ser “de la República”. Su misión no se limita a un simple discernir justicia según
fórmulas procesales preestablecidas. De ellos depende la vigencia de todo el sistema institucional. Los jueces
son jueces de la “cosa pública”, de todas sus instituciones y no sólo de la legalidad formal.
Es prioritario evitar la distorsión del sistema, que llevaría a que los jueces estuvieran incapacitados
para cumplir un papel institucional de verdadero poder moderador del Estado para limitarse a una simple
“administración de justicia” en conflictos particulares, mediante una concepción y un ejercicio activo de la
función judicial, único control capaz de desempeñar con eficiencia la guarda del equilibrio de los tres poderes
en beneficio de los derechos individuales.
EL CONTROL JUDICIAL EN LA JURISPRUDENCIA NORTEAMERICANA.
La Corte Suprema de Justicia norteamericana plasma este principio en su famoso caso “Marbury vs.
Madison” en el cual nació y se afianzó el control jurisdiccional. El celebre fallo imprimió un sello definitivo en
la jurisprudencia del más alto tribunal estadounidense. Esta consolidación ulterior del rol de la Corte Suprema
de Justicia norteamericana, que la convierte en guardián de la supralegalidad constitucionalidad mediante el
ejercicio intenso del control de constitucionalidad de las leyes, motiva la opinión de Lambert cuando expresa
que “la mayor parte de las medidas legislativas que el Congreso de los Estados Unidos dicta no tiene valor
definitivo hasta que la Corte Suprema de Justicia se expida sobre su validez constitucional” (Miguel Ángel
Ekmekdjian, “Tratado de Derecho Constitucional” Depalma, Tomo V Pág. 201 y ss.).
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
En igual sentido nuestros constituyentes sentaron las bases de un Poder Judicial que tuviera en sus
manos el control de la supremacía constitucional y de la correspondencia de las leyes y demás actos al
ordenamiento establecido. A tal fin, basta con recordar el mandato categórico contenido en los artículos 31,
116, 117 y afines de nuestra Constitución Nacional y artículos 165, 195 y siguientes y concordantes de nuestra
Constitución Provincial para tener una visión exacta de lo que se ha querido (Jorge Reinaldo A. Vanossi,
“Teoría Constitucional II, Supremacía y Control de Constitucionalidad”, Segunda Edición, 2000, Depalma, pág.
175).
En la misma línea, Ekmekdjian enfatiza que la misión fundamental que corresponde al Poder Judicial
es la de ser el severo guardián de los actos de los poderes públicos, evitando que un ejercicio abusivo del
poder provoque una invasión del espacio reservado a la libertad.
Agrega que el Poder Judicial no debiera resignar tal función con pretextos formales, ya que ella le ha
sido encomendada por la propia Constitución Nacional. Llegando a afirmar que, cuando el Poder Judicial se
abstiene de juzgar la legitimidad de un caso, so pretexto de no invadir zonas reservadas a los otros poderes,
en realidad está tomando partido a favor de la legitimidad de tal acto (Miguel Ángel Ekmekdjian, “Tratado de
Derecho Constitucional”, Tomo V, Depalma, pág. 201 y ss.).
EL CONTROL JUDICIAL EN MATERIA DE REFORMA CONSTITUCIONAL.
Cabe apuntar que este Tribunal, en numerosos precedentes y en este juicio al pronunciarse sobre la
admisibilidad formal de la demanda, ha hecho suya la jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema, conforme a la cual lo atinente al procedimiento de formación y sanción de las leyes es, en principio, una cuestión
política no justiciable (Fallos 189-156; 210-855; 268-352) criterio aplicable al trámite seguido por la Convención Constituyente (Fallos 256-556). Por aplicación de esa doctrina, ha sido desestimado in limine el planteo
de inconstitucionalidad de la Ley 8947, formulado por los accionantes invocando la supuesta violación de lo
dispuesto en el artículo 113 de la Constitución Provincial (fs. 174vta./175vta.).
La reforma constitucional es un proceso que se integra con la actuación sucesiva del Poder Legislativo,
que declara la necesidad de la reforma y determina los puntos a reformar y del Poder Constituyente, ejercido
por la Convención convocada al efecto, que decide la reforma, en relación a los puntos para los que ha sido
convocada. El primero de esos actos (declaración de necesidad de la reforma y convocatoria a la convención)
tiene la forma de una ley y reúne las condiciones que habilitan la competencia del Tribunal Superior de
Justicia para juzgar su constitucionalidad (art. 165 inc.1-a de la Constitución Provincial). Ello así porque al
excitar el ejercicio por el pueblo de la Provincia del Poder Constituyente (art. 195 Const. Pcial.) y fijar reglas
a la Convención que ha de representarlo, asume el carácter de norma abstracta y general, susceptible de la
acción que nos ocupa.
Calificada jurisprudencia enseña que “si como consecuencia de la actividad de la propia Convención
Constituyente se provoca alguna cuestión jurídica vinculada con la Constitución actualmente vigente, con las
leyes preconstituyentes o con la legislación general, no caben dudas que es el poder judicial el encargado de
dirimir la cuestión y decidir en definitiva” (Trib. Sup. Río Negro 30/12/87; J.A. 1989-I, pág. 728). Si esto es
así respecto de la convención en funcionamiento, con más razón debe serlo en relación a la interpretación de
las normas que regulan los poderes de la convención aún no reunida. Máxime atendiendo al objeto y naturaleza
preventiva de la acción de inconstitucionalidad, mediante la cual se procura disipar las dudas que afectan la
validez constitucional de una norma, cuya aplicación aún no se ha consumado (conf. T.S.J. Cba. Autos “Manavella,
Oscar Juan c/ Provincia de Córdoba y otra. Acción de Inconstitucionalidad”, A.I.Nº 5 del 12 de Diciembre de
1996).
Cabe apuntar, por último, que si es el Tribunal Superior de Justicia el órgano habilitado para dirimir
los conflictos que puedan plantearse entre la Legislatura y la Convención Constituyente (Art. 165 inc. 1-b
Const. Pcial.) y para juzgar luego de sancionada, la validez constitucional de la reforma (Art. 165 incs. 1 a y
2, ib.) no sería coherente negarle competencia para juzgar la validez de las normas mediante las cuales la
Legislatura fija la competencia de la Convención, toda vez que tal requerimiento es formulado por parte
interesada. Tal conclusión colocaría innecesariamente a los convencionales en la incertidumbre sobre los
límites de su potestad reformadora y arriesga el dictado de una reforma que merezca luego la tacha de
inconstitucional.
Ejercer el Poder Judicial toda su competencia –señala Pontes de Miranda- no quiere decir dejar, por
timidez o escrúpulos, por temor a la opinión pública del momento, de apreciar y juzgar donde los principios de
la estructura le permiten que aprecie y juzgue, y no ejercer la función de juzgar donde no exista la extensión
de su competencia.
La misma circunspección que le aconseja detenerse donde se usurparía la función de otro poder o
se censuraría lo que depende otro poder, se convertiría en dañosa cuando induce a la abstinencia, a la
renuncia, a la cómoda inercia y a la pusilanimidad, que es delito.” (Linares Quintana, S. V., Tratado de la
Ciencia del Derecho Constitucional, T. III, pág. 509, en donde se cita la opinión del jurista brasileño, énfasis
agregado).
Consecuentemente, votamos en forma afirmativa la primera cuestión.
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:
Sobre la cuestión planteada adhiero al sentido y a los fundamentos expuestos por los Señores Vocales
preopinantes, complementando mi opinión con los siguientes argumentos:
1. - La Constitución es quien establece y delimita la organización administrativa del Estado, los
derechos y deberes fundamentales, como los objetivos que se imponen para satisfacer los intereses de la
comunidad.
De allí devienen las reglas supremas que la organización debe respetar, como la unidad del ordenamiento,
caracterizado, por su relación internormativa jerárquica.
Esta preeminencia constitucional es formal y también sustantiva, por cuanto las normas que en su
consecuencia se dicten, no sólo deben respetar el procedimiento de emisión formal preceptuado por ella, sino
también los principios, contenidos, objetivos y limitaciones de su texto.
2.- La Constitución Argentina, en sus artículos 1, 28 y 31, consagra su jerarquía superior siguiendo el
modelo americano. Téngase presente que la Constitución norteamericana de 1787 establece la supremacía en
el artículo 4 sección 2, confiando a la Justicia el cometido de resguardar su validez superior con relación a las
leyes que de ella derivan.
Son entonces los Jueces quienes deben aplicar primero la Constitución por sobre las normativas
consecuentes, que podrán declararse inconstitucionales o inaplicables si contradicen la norma fundamental
(art. 75 inc. 22, C.N.).
3.- A partir de la ley Fundamental de Bonn (art. 20, párr. 3°) la actividad del Estado deja de sujetarse
a un criterio legalista estricto para subordinarse a la ”Ley” y al “Derecho”. Su efecto práctico es que la
aplicación de cada norma y su aplicación consecuente, operan teniendo en cuenta el ordenamiento entero en
el cual se insertan y adquieren el verdadero sentido. Esta tendencia es seguida por las modernas Constituciones
que como la Española prescribe que “tanto los administrados como los poderes públicos están sujetos a la
Constitución y al ordenamiento jurídico” (arts. 9.2. y 103.1). La misma orientación sigue el ciclo de reformas
constitucionales de nuestro país en los últimos tiempos (art. 174 y concordantes de la Constitución de
Córdoba).
4.- Esta vinculación de los poderes públicos al derecho, juntamente con la garantía de la tutela
judicial efectiva, no comportan meros conceptos retóricos o simples verdades declamadas. Por el contrario,
están impregnadas de efectos jurídicos concretos. Uno de ellos es la morigeración de la consabida inmunidad
de las “cuestiones políticas no judiciables”, también llamados “actos institucionales” o “actos políticos de
gobierno”, como lo denomina la doctrina Europea. En efecto, en el actual Estado de Derecho, esta tipología de
actos no se desarrolla fuera del derecho, sino que proviene del propio orden jurídico, que expresa o implícitamente
autoriza esta modalidad de ejercicio del poder.
Si la unidad del ordenamiento jurídico presupone que la totalidad de él regula la actividad del Estado,
es lógico suponer que el “acto institucional” o “político de gobierno”, queda atrapado implícita o explícitamente
en este sistema.
La “apreciación subjetiva” que incumbe al órgano político competente realizar ponderando el interés
público, la “libertad de elección” entre varias opciones igualmente validas para el derecho y la “sujeción al
orden jurídico” constituyen los presupuestos esenciales que inexorablemente debe tener toda actividad política
discrecional.
5.- Ahora bien, la sujeción plena a la ley y al derecho por parte de los poderes públicos quedaría
desvirtuada si los jueces no ejercen el control que inexorablemente les pertenece como guardianes de los
preceptos constitucionales y sus principios axiológicos inmanentes.
No hay derecho sin juez. Ello comporta una conquista del Estado de Derecho que demandó siglos de
complejas dificultades, por lo que ha menester resguardar y fortalecer para salvaguardar la esencia de la
división de poderes y del mismo sistema democrático.
6.- Consecuentemente, si la actividad política se enmarca en la juridicidad, de allí deviene la potestad
de los jueces para controlar si el ejercicio de la función pública condice con el orden jurídico vigente.
Precisamente, una de las problemáticas más complejas del derecho público contemporáneo es indagar
la verdadera intensidad del control. No es mi intención reproducir las diversas posturas doctrinarias y
jurisprudenciales que tanto en nuestro país como en el extranjero se pronuncian propiciando “la exclusión del
control” o a la inversa, justificando el “control total”. Lo cierto es que la evolución de los tiempos autoriza un
mayor control.
En posturas aavanzadas, la legislación española propicia un control pleno en la moderna Ley 29/1998,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En su exposición de motivos dice que “..la ley no
recoge ya, entre otras exclusiones, la relativa a los llamados actos políticos..” “...Sobre este último aspecto
conviene hacer alguna precisión. La ley parte del sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento
jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el
reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad –llámense actos políticos, de gobierno,
o de dirección política- excluida “per se” del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que
una ley que pretende adecuar el régimen legal de la jurisdicción contencioso administrativa a la letra y al
espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental
inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de “acto político” se halla hoy en franca retirada en el
Derecho Público Europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un
ámbito en la actuación del poder regido sólo por el derecho constitucional, y exento del control, “...resulta
inadmisible en un Estado de Derecho. Por el contrario, y por si alguna duda pudiera caber al respecto, la ley
señala -en términos positivos- una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre será posible el control
judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la acción gubernamental: los derechos fundamentales, los
elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones procedentes”.
Son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo Español aún antes de la citada reforma a la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el sentido que “... tras aprobarse la Constitución y en
especial teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 9.1 y 24, no puede admitirse en nuestro derecho que
existan actos de los poderes públicos no sometidos al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, exentos del
control jurisdiccional. Desde luego ello no excluye que existan actos de los máximos órganos constitucionales
que tengan asimismo un máximo contenido político, los cuales no son controlables respecto del fondo de la
decisión en sede jurisdiccional, sino ante la instancia política correspondiente. Pero en cuanto dichos actos
contengan elementos reglados establecidos por el ordenamiento jurídico, estos elementos sí son susceptibles
de control jurisdiccional (S.T.S. de 22 de enero 1993, Aranzadi A 57, Ponente: Baena del Alcazar).
Para el Tribunal Supremo “ello implica que la doctrina del acto político no pueda ser invocada como
fundamento de inadmisibilidad, ya que es obligado para el juzgador comprobar si existen en el acto elementos
reglados y comprobar también si en cuanto al fondo se da ese contenido político no controlable” (R.A.D.A. Nº
9 Julio Set. 1997 Pág. 437).
7.- Estoy en desacuerdo con quienes propugnan un control total, sustituyendo la discrecionalidad
política por la judicial, porque sus principios postulan, en esencia la politización de la justicia en lugar de la
juridicidad de la política. El exceso de control es susceptible de paralizar la actividad estatal y sustituir las
decisiones del gobierno democráticamente elegido por la voluntad de los jueces. Empero también estoy en
desacuerdo con quienes propugnan un control escaso, pues ello es pernicioso para el Estado de Derecho y las
garantías de los ciudadanos.
Se debe buscar el equilibrio aristotélico entre lo que puede y no puede controlar el juez, enmarcados en
nuestra realidad constitucional y sin caer en la utópica concepción de hacer justiciable la totalidad de la
actividad estatal.
8.- Concretamente, si el acto institucional o político forma parte del orden jurídico, el control judicial
debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercido dentro de ese universo de derecho, cuando es
susceptible de agraviar situaciones jurídicas subjetivas (derechos adquiridos, intereses legítimos y difusos),
de fuente directamente constitucional. Ello no implica revisar su esencia o núcleo interno, sino sólo su
contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. Consecuentemente, el control se extiende sobre los
aspectos reglados, legal o constitucionalmente, la competencia, el procedimiento, la forma, entre otros aspectos.
Lo que no puede revisar ni sustituir el juez, el contenido intrínseco, la libertad de apreciación de la
oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la
juridicidad, porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva. De allí que,
conceptualmente, estimo más adecuado hablar de control del procedimiento de conformación del acto político
dentro de la “juridicidad constitucional.”
9.- Puede ser discutible y opinable el control judicial cuando el acto institucional o político no se
vincula inmediata o directamente con los particulares, pero es indiscutible que por más acto político o
institucional que sea, cuando el mismo es susceptible de agraviar una situación jurídico-subjetiva tutelada
por el ordenamiento constitucional en forma personal y directa, el control judicial es insoslayable. Debe ser
ejercido y no pueden existir retaceos en honor a la majestad de la justicia y el derecho a la tutela judicial
efectiva.
Debe quedar claro entonces, que las otroras doctrinas que justificaban la exclusión del control judicial
de las cuestiones políticas como una manifestación de las inmunidades del poder, hoy han quedado en desuso
frente a los enfáticos preceptos constitucionales en este nuevo ciclo de reformas de las Leyes Supremas de
nuestro país siguiendo los modelos europeos descriptos. En efecto, se ha reforzado y ampliado el derecho de
defensa en el marco de la “tutela judicial efectiva” con una mayor accesibilidad incluso respecto de la
legitimación para ser parte en una causa judicial (derechos subjetivos, intereses legítimos y difusos), como
asimismo el principio de juridicidad que exige el pleno sometimiento de los poderes del Estado a la ley y al
derecho (artículos 18, 43, 116, 31, 75 inc. 22 y concordantes Constitución Nacional, artículos 18, 19 inc. 9,
20, 48, 161, 165 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Córdoba, artículo 8.1 del Pacto de San
José de Costa Rica y 8, 9 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos).
10.- El procedimiento de reforma de la Constitución no escapa a esta orientación conceptual. Como es
sabido, el poder constituyente “derivado” está sujeto: a las reglas que establece la vigente Constitución para
la reforma, a los preceptos y principios de la Constitución Nacional, cuando se trata de una revisión provincial,
a lo dispuesto por los tratados internacionales a los que la Nación se ha adherido, y a los derechos fundamentales
del hombre, entre otros aspectos. Especial cuidado deben revestir los derechos adquiridos bajo la vigencia del
anterior régimen constitucional. El derecho extranjero más encumbrado aconseja regular para el futuro respetando
los derechos adquiridos preexistentes, y excepcionalmente, en caso contrario se analiza su eventual reparabilidad.
Dice al respecto RUBIO LLORENTE (Francisco, La Forma del Poder, Estudios sobre la Constitución.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Pág. 47) “El cambio constitucional no es una solución de continuidad
en la vida del Estado, sino sólo un avatar. Al establecer una nueva disciplina para los modos de producción del
derecho, la Constitución opera sólo “ex nunc” y no deroga en absoluto las normas producidas válidamente
según el modo de producción anterior. Una vez promulgada la Constitución no hay más normas legítimas que
las que nacen por las vías constitucionales previstas, pero siguen siendo formalmente válidas todas la que
fueran conforme al sistema anterior”.
No obstante también existen otras posturas que no comparten lo expresado supra, razón por la cual
corresponde al juez analizar en cada caso concreto la conclusión aplicable.
11.- Reducir el mandato de los legisladores, mas allá de la decisión final que se adopte, conforme a la
postura que en su caso se recepte en función de las características y vicisitudes que predeterminan un
momento histórico dado, es susceptible de agraviar un interés personal y directo, diferenciado del resto de la
sociedad, por lo que ha menester la admisibilidad de la revisión judicial.
Los agravios que sufran quienes efectivamente vean acortados sus mandatos en base a las nuevas
disposiciones constitucionales, no se encontrarían en el carácter de meros ciudadanos a quienes el orden
jurídico no les otorga legitimación alguna.
Como dice magistralmente MARIENHOFF (La acción popular, La Ley, t. 1993, D, pág. 683 y ss.), la
exclusión de la acción popular del orden jurídico argentino surge del artículo 22 de la Constitución Nacional,
en virtud del cual el pueblo sólo delibera y gobierna por medio de sus representantes, como también de lo
dispuesto por el artículo 1 ib., en cuanto dispone que el gobierno de nuestro país es “representativo”. En este
sentido, afirma: “No existiendo ni pudiendo existir válidamente en nuestro País la acción popular, porque lo
prohibe la Constitución, ninguna persona del pueblo puede objetar o impugnar judicialmente actos
administrativos si éstos no afectan un derecho subjetivo o un interés legítimo, personal y directo, del
accionante...”.
12.- En el caso de autos al no haberse concretado la reforma constitucional reduciendo en forma real
y efectiva el mandato de los legisladores, sería prematuro juzgar en esta etapa del procedimiento preconstituyente
la constitucionalidad o no de la limitación temporal de los mismos. Pero nada empece la plenitud del control
judicial respecto de la declaración de la necesidad de la reforma por cuanto, aún cuando de por sí no sea
susceptible de agraviar un derecho subjetivo concreto, sí tiene la virtualidad jurídica para interferir en la
esfera de quienes invisten un “interés legítimo”en la regularidad constitucional del proceso de reforma.
Como bien han expresado los Señores Vocales que me preceden, cabe, “..admitir la legitimidad de los
accionantes para encaminar el control judicial requerido ante este Cuerpo y por la vía procesal escogida. Tal
como se señalara en el Auto Número Treinta y tres de fecha ocho de agosto de dos mil uno “En orden al
requisito “parte interesada” cabe señalar que Laura Judith Sesma goza de capacidad procesal para interponer
la presente, en su calidad de representante legal del Partido Socialista Popular, quien posee un interés directo
respecto a la reforma de la Constitución Provincial (Arts. 30 y 33 de las Constituciones Nacional y Provincial).
Ello puesto que la ley cuestionada puede llegar a alterar el sistema de representación popular la cual se
canaliza a través de los partidos políticos. En efecto, la lesión de los derechos constitucionales invocados
mediante las normas cuestionadas no sólo podría afectar a la institución en sí misma como órgano de
participación política sino que podría afectar los intereses de los legisladores miembros de dicho partido.
Cabe, en igual sentido, admitir la legitimación procesal del Sr. Eduardo Daniel José García, en su condición
actual de diputado provincial, quien podría ver lesionada o afectada su continuidad legislativa si mediare la
caducidad de su mandato.”
Es indudable que la situación jurídica subjetiva invocada por los nombrados es la de un “interés
legítimo”, de carácter personal y directo que obviamente difiere de la situación de “mero interés” o “interés
simple” que podría tener cualquier miembro de la comunidad. Sólo en este último aspecto no cabe la legitimación
para accionar.
Quien es titular de un interés legítimo solo puede cuestionar la legalidad jurídica objetiva de la
actividad que lo agravia, pues todavía carece de un derecho subjetivo de carácter personal, directo y exclusivo.
El interés legítimo puede ser definido como aquél interés personal y directo estrechamente conectado
con el interés público y amparado por el ordenamiento legal mediante la protección jurídica de este último
(CAMMEO, Corso di Diritto Amnistrativo, Padua 1960, pág. 301).
La diferencia que distingue al “derecho subjetivo” del “interés legítimo” se advierte con toda claridad
a partir de la tesis desarrollada por GIUCCIARDI entre normas de relación y normas de acción”. En tanto las
primeras “...han sido dictadas para garantizar y tutelar directamente determinadas situaciones individuales
que, de esta forma, alcanzan la categoría de derechos subjetivos...”. Las normas de acción son las que regulan
la organización y el procedimiento “...y han sido dictadas para tutela del interés público...” (vid GIUCCIARDI,
La Giustizia Derecho Administrativo, Volumen III, La Justicia Administrativa. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid 1963, pág. 29 nota 5).
El Tribunal Supremo Español, en reiteradas oportunidades (entre otras Auto del 18 de enero de 1993
-dictado por la Sala 3º en Pleno- ponente: Ramón Trillo Torres, R.A.D.A. 79 Julio-Set. 1993) ha sostenido la
viabilidad del control judicial efectivo siempre que se pueda invocar un derecho o interés legítimo.
De allí que en el caso traído a decisión, los accionantes exhiben una situación de “interés egítimo”
para postular una pretensión que pone en acto el control judicial de constitucionalidad en instancia originaria,
para procurar un juicio sobre la validez constitucional de los actos dictados en el curso de un proceso de
reforma constitucional, que deben encuadrar dentro del marco normativo objetivo que la propia Constitución
provincial confiere a los poderes constituidos.
Las circunstancias de autos resultan distintas a las que emergen de los casos “Polino “ y “Dormí” (La
Ley 1990- E- 97M; C.S.J.N. 6-9-90) donde el Máximo Tribunal de la Nación se expidió sobre el amparo interpuesto
por el diputado nacional “por sí y en el carácter de representante del pueblo” con motivo de la privatización
de Aerolíneas Argentinas. En esa oportunidad la Corte señaló “que la condición de ciudadano sustentada por
el actor no es apta para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción. Ello, por cuanto
dicho carácter, es de una generalidad tal que no permite en el caso, tener por configurada el interés concreto,
inmediato y sustancial que lleve a considerar a la presente como una causa, caso o controversia, único
supuesto en que la mentada función puede ser ejercida”.
Consecuentemente, es dable admitir el “interés legítimo” de los accionantes, sólo para cuestionar la
regularidad constitucional de los actos dictados en el curso del proceso de reforma, en los límites de la
admisibilidad efectuada y al que resulta de este pronunciamiento.
Así me expido.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR LUIS ENRIQUE RUBIO, DIJO:
1.- La admisión formal y “prima facie“ formulada por el suscripto, en parecer unánime de este Cuerpo
y que consta en el Auto Interlocutorio Número Treinta y tres de fecha ocho de agosto de dos mil uno,
constituye una habilitación dispensada en un contexto de premura y perentoriedad, en razón de los hechos
que motivaron la presentación judicial y al sólo efecto de permitir el análisis reflexivo y adecuado respecto de
la viabilidad sustancial del control de constitucional solicitado por los accionantes respecto de los puntos de
la Ley 8947.
Con dicha prevención expondré a continuación los fundamentos y la conclusión que sobre los distintos
reproches encaminados por los Sres. García y Sesma.
2.- NATURALEZA DE LAS CUESTIONES DEBATIDAS EN LOS PRESENTES OBRADOS.
Soy del firme criterio que la ley que declara la necesidad de la reforma constitucional comporta en su
esencia y naturaleza, la categoría jurídica de un “acto institucional” descripta y pergeñada en su conformación
por Miguel S. MARIENNHOFF.
El distinguido autor afirmó que: “La ética jurídica reclama una distinción entre el acto llamado político
o de gobierno y el acto institucional.
Si bien hasta el presente, ambos tipos de actos estuvieron confundidos en una misma y única categoría,
la de los actos “políticos o de gobierno”, lo cierto es que se trata de dos categorías distintas. Equipararlas
implica un error, del cual derivaron equivocadas consecuencias. Los tratadistas, clásicos y actuales, al referirse
a los actos políticos o de gobierno, incluyen entre éstos a muchos actos que evidentemente no corresponde a
ese tipo, sino al de acto institucional.
La diferencia entre el acto de gobierno o político y el acto “institucional” es substancial o de fondo. El
hecho de que el acto de gobierno o político sea o pueda ser susceptible de impugnación ante la autoridad
jurisdiccional judicial, y que el acto “institucional” no sea susceptible de esto, es sólo una “consecuencia” de
esa diferencia.
¿En qué consiste la diferencia entre el acto político o de gobierno y el acto institucional?
Todo acto del Poder Ejecutivo, atinente a la marcha o funcionamiento común u ordinario de la
Administración Pública, por principio será un acto administrativo o un acto de administración, según los
casos. Los actos que no reúnan o no respondan a dichas características, sino que tengan por objeto finalidades
superiores o trascendentes para el “funcionamiento” del Estado, en principio deben conceptuarse, actos de
gobierno o políticos. El acto de gobierno o político trasunta una “directiva” de carácter superior, pero siempre
dentro del funcionamiento normal del Estado. El régimen jurídico de esas categorías de actos, en lo fundamental,
obedece a principios similares. Se trata de una diferencia de “hecho”, de “grado”, meramente conceptual, no
de una diferencia de derecho.
En cambio, el acto “institucional” ya no sólo se refiere al “funcionamiento” normal del Estado,
como ocurre con el acto político o de gobierno. El acto institucional tiene aún mayor trascendencia:
vincúlase a la propia “organización” y “subsistencia” del Estado. Así, entre otros, son actos institucionales:
la declaración de guerra; la intervención federal a una provincia (Constitución Nacional, artículo 6),
que, en casos urgentes y graves, puede ser dispuesta por el Poder Ejecutivo durante el receso del
Parlamento; la declaración del estado de sitio (artículo 86, inc. 19); el nombramiento de magistrados de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Constitución Nacional, artículo 86, inciso 5), etc.. Todos
estos actos refiérense a la “organización” misma de la Nación (nombramiento de magistrados de la
Corte Suprema, que representa a uno de los Poderes y órganos esenciales del gobierno; intervención
federal a las provincias, que permite mantener la organización político-jurídica de la República), o a la
“subsistencia” de la Nación (declaración de guerra; declaración del estado de sitio; celebración de
tratados de paz; de alianza y de neutralidad, etc.).
De esa básica diferencia conceptual entre ambas categorías de actos, surge una “consecuencia” también
fundamental: el acto de gobierno o político –del que precedentemente he dado diversos ejemplos puede
incidir, directa e inmediatamente, en la esfera jurídica del particular o administrado, vulnerando incluso un
derecho o una garantía individual establecidos en su favor en la Constitución; ello autorizaría la impugnación
del acto ante la autoridad jurisdiccional judicial. El acto institucional, en cambio, no puede dar lugar a la
expresada impugnación de inconstitucionalidad, pues, por su índole no afecta derechos subjetivos de los
administrados. Estos últimos derechos recién podrían verse afectados, directa e inmediatamente, a raíz de
actos emitidos como consecuencia de los mencionados actos “institucionales”. El acto institucional no se
vincula o relaciona inmediata o directamente con los administrados o particulares; se vincula o relaciona con
los propios órganos o poderes estatales, contemplando principalmente relaciones entre poderes públicos, siendo
por ello que los administrados no pueden impugnar el acto institucional: no son “parte” en el mismo, careciendo
entonces de “acción” para impugnarlo.
El hecho de que el acto “institucional” no esté sujeto al control jurisdiccional de los jueces, se debe a
que tal categoría de actos trasunta esencialmente relaciones entre los Poderes del Estado, o sea del Ejecutivo
con alguno de los otros dos órganos integrantes del gobierno, es decir el Legislativo y el Judicial: relaciones
entre órganos estatales en suma. De ahí que los administrados, por no ser “partes” en esas relaciones, no
puedan enjuiciar jurisdiccionalmente el respectivo acto. Es un efecto lógico de la teoría de las acciones: el
ejercicio de éstas le compete al titular del derecho pertinente, quien carezca de derecho que tutelar, carece de
acción. El acto “institucional”, pues, contrariamente a lo que ocurre, o puede ocurrir, con el acto político o de
gobierno, no incide –directa e inmediatamente- en la esfera jurídica del administrado: los efectos directos e
inmediatos del acto “institucional” limítanse a los ”poderes” u “órganos” esenciales del Estado. (autor cit.,
Tratado de Derecho Administrativo, T. II, pág. 755 y ss., 3ra. Edición, Abeledo-Perrot).
Es decir, que en principio, los actos institucionales no resultan susceptibles de control judicial, salvo
que los mismos afecten derechos o intereses legítimos de los ciudadanos.
En el caso de autos se impugna la ley que declara la necesidad de reforma constitucional y las medidas
dictadas a tales efectos, actos jurídicos que pone en marcha un proceso de la envergadura jurídico, político e
institucional como es la modificación de uno de los Poderes Constituidos del Estado Provincial, queda
comprendida, sin lugar a dudas, dentro de la categoría jurídica descripta por el eminente jurista argentino y
por tanto exento al control judicial en orden a su legalidad o regularidad.
La posición asumida por el suscripto en orden a la calificación jurídica de los actos impugnados se
afirma, además en la circunstancia de que hasta el momento no media una afectación real, efectiva y concreta
de derechos subjetivos o intereses legítimos de los accionantes.
Así me expido.
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿RESULTAN AJUSTADAS AL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL LAS PREVISIONES
CONTENIDAS EN LA LEY 8947?
LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES BERTA KALLER ORCHANSKY, MARÍA ESTHER CAFURE DE BATTISTELLI,
AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, ADÁN LUIS FERRER , DOMINGO JUAN SESIN y ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ,
DIJERON:
I.- Asumida la judiciabilidad de la cuestión planteada, resolverla requiere, ante todo, puntualizar que
la Convención Constituyente no es absolutamente soberana, sino que debe limitar su función reformadora a
los puntos para los cuales fue convocada. Esa es la doctrina mayoritaria en relación al artículo 30 de la
Constitución Nacional (conf. Adolfo Gabino Ziulu, “Derecho Constitucional”, Ediciones Depalma 1996, T. 1,
pág. 75) que en nuestra Provincia tiene respaldo expreso en el artículo 196 de la Constitución local.
Desde que la potestad reformadora no es de la Legislatura, sino de la Convención, resulta claro que es
ésta la que está habilitada para reformar o no la Constitución y, en su caso, para fijar el contenido de la
reforma, sin desbordar los puntos para cuyo tratamiento ha sido convocada. Ello así porque -se dijo desde
antaño- “los cuerpos legislativos organizados con un propósito de legislación general, no llevan el pensamiento
concreto del pueblo, sobre las reformas que pudieran aquellos efectuar; y tratándose precisamente del acto
más ligado a su soberanía, y que más fundamentalmente les afecta en su desarrollo, esa voluntad debe
aparecer, manifestada de inmediato, por la designación de delegados especiales, en el momento en que las
reformas se proyecten” (Arturo M. Bas, “Derecho Público Provincial - Conferencias”, Córdoba 1909, Pág. 146).
Esa conclusión ha sido indiscutida en la doctrina nacional (los actores han abundado en citas en su
demanda) hasta que en 1994 la Ley 24309 inició el proceso que culminaría en la reforma de la Constitución
Nacional de ese año, oportunidad en la que el Poder Legislativo no sólo declaró la necesidad de la reforma y
fijó los puntos a reformar sino que, además, en el llamado “núcleo de coincidencias básicas” fijó con precisión
el contenido textual de parte de la reforma, habilitando a la Convención tan sólo a aceptar o rechazar ese
articulado, sin posibilidad de modificarlo o alterarlo.
II.- La convocatoria así concebida gestó una disputa doctrinaria cargada de condicionamientos y pasiones
circunstanciales, ensombreciendo una materia que hasta entonces se había presentado diáfana. Nunca antes
de esa época se había llegado a afirmar con tanto énfasis que “la declaración de necesidad de la reforma debe
contener no solamente la mención de las disposiciones cuya enmienda o reemplazo se propone, sino también
el nuevo texto sugerido, o al menos, indicaciones inequívocas en cuanto a su sentido u orientación” (Miguel
M. Padilla, “Las competencias de la Convención Reformadora” Diario La Ley del 02-02-94) sin perjuicio de que
la más calificada doctrina siguiera sosteniendo que la Convención “puede no suprimir las normas que el
Congreso enumera para suprimir. Puede no ocuparse de los temas que el Congreso “habilita para agregar”.
Puede no “modificar” los artículos mencionados por el Congreso. Además, si lo hace, no está condicionada por
las intenciones prevalecientes en el debate” (Pedro J. Frías, “La Constituyente no es soberana” La Ley del 2202-94).
La cuestión devino abstracta en razón de que la Convención Constituyente incorporó a su reglamento
interno los condicionamientos a que la sometía la ley de convocatoria, por lo que la Corte Suprema desechó la
consideración del tema en la causa “Romero Feris, José A. c/ Estado Nacional s/ Amparo” (L.L. 1994-E-14).
III.- A pocos años de aquella reforma, el debate reaparece en nuestra Provincia con motivo de una ley
que declara la necesidad de la reforma y, aún cuando no contiene un “núcleo de coincidencias básicas”, sin
embargo fija ciertos contenidos de la nueva constitución de los cuales la Convención no podría apartarse, que
los actores tildan de inconstitucionales (art. 2 inc. I y IV).Afortunadamente, el articulado de la Constitución local sobre la materia no padece, como la Nacional,
de lo que ha sido calificado como excesiva “parquedad” que “no facilita la labor del investigador” (Padilla,
obra citada). En efecto: la Constitución Nacional lacónicamente dispone que “la necesidad de la reforma debe
ser declarada por el Congreso” (art. 30) donde nuestra Constitución Provincial aclara que “debe designarse con
precisión el punto o puntos que han de ser materia de aquella” (art. 196).
Fijar el “punto” a reformar, obviamente no incluye la expresión de cual es el contenido de la reforma,
sino tan sólo delimitar la materia sobre la cual la Convención está habilitada a pronunciarse. El texto
constitucional no admite otra interpretación, ni literal ni sistemática.
La armonización de ese texto con la economía del sistema que instaura la Constitución en relación a su
reforma, conduce al mismo resultado. Suponer que la Legislatura pueda imponer reformas a la Convención,
importaría conferirle a aquélla (Legislatura) el poder constituyente que claramente le corresponde a ésta
(Convención). La Convención es un órgano deliberativo que, en cuanto tal, no tiene funciones limitadas a
aceptar o negar un proyecto que le es sometido. Le corresponde elaborar la reforma y, para ello, debate, vota
y resuelve. Ese es el sistema legal.
IV.- Sin embargo, y tal vez porque la disputa de mil novecientos noventa y cuatro no pasó en vano por
foros, tribunales y academias, calificada doctrina ha atemperado las consecuencias de esa “libertad absoluta”
de la Convención, sosteniendo que “el Congreso tiene competencia para añadir al temario la finalidad o el
objetivo a cuyo efecto declara necesaria la reforma en cada uno de los puntos que incluye en el mismo
temario, y ese señalamiento es vinculante para la convención. Esto quiere decir que ella puede reformar o no
reformar, pero si reforma debe reformar “para el fin” con que ha sido habilitada por el Congreso” (Bidart
Campos, “La Ley 24309 y la fijación del temario de la reforma de la Constitución”, en E.D. 156-916).
Tal doctrina se ajusta a la economía del sistema. Si se ha conferido a la Legislatura la potestad
“preconstituyente” de declarar la necesidad de la reforma, sería contradictorio que el proceso desembocase en
una reforma opuesta a los fines que la legislatura quiso atender.
Porque -resulta obvio destacarlo- los legisladores declaran la necesidad de la reforma en función de
fines o necesidades de la comunidad. Surge del texto de la ley y de los antecedentes que promovieron su
sanción (Consulta Popular convocada por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial Nº 814 y su modificatorio) los
fines que la impulsaron, esto es, la reducción del número de legisladores y un poder legislativo de funcionamiento
más ágil y económico.
La Convención es el ámbito para canalizar esa demanda, que puede ser o no atendida y que puede
serlo de un modo u otro, pero no debe conducir a un desenlace ostensiblemente opuesto a los fines que
motivaron la convocatoria. Así lo impone el necesario respeto a aquella potestad “preconstituyente” que se
confiere al Poder Legislativo.
V.- Sobre la base de lo hasta aquí dicho, resulta claro que la Ley 8947 desborda las facultades que son
propias de la Legislatura Provincial, en cuanto ordena a la Convención que “en base a un sistema electoral
mixto que asegure la representación de los distintos Departamentos, reemplace el actual Poder Legislativo por
una sola Cámara de setenta miembros” (art. 2 inc. I). El sistema electoral, el número de legisladores y la
existencia de una o dos cámaras, son cuestiones para cuya resolución es competente la Convención Constituyente
y la Legislatura no puede acotarle esa potestad.
La Convención podrá instaurar un sistema bicameral o unicameral, de setenta u ochenta miembros.
Podrá también no producir reforma alguna. Pero lo que no podrá, porque se lo impide la ley que la convoca, es
producir una reforma que aumente el número de legisladores, la complejidad del procedimiento de sanción de
las leyes y el costo de la actividad legisferante. Tal conclusión es, en definitiva, la que propugna el Señor
Procurador del Tesoro cuando en su contestación de demanda afirma que la Convención Constituyente “tiene
las competencias suficientes para admitir o rechazar la necesidad de la reforma y, en su caso, concretar la
reforma constitucional sobre el tema habilitado de la manera que considere más conveniente (fs. 198) posición
que en líneas generales es compartida por el Sr. Fiscal General de la Provincia.
Lamentablemente el texto de la Ley 8947 no es así de claro y por el contrario, expresa un acto
imperativo con alcances que, literalmente interpretados, se muestran como condicionantes de las facultades
de la Convención Constituyente. Ello justifica un pronunciamiento jurisdiccional que clarifique la cuestión, lo
que se hace en términos que, en este aspecto, se ajustan tanto a la pretensión de los accionantes, cuanto a
la defensa de los accionados.
VI.- Cabe formular una aclaración respecto de los artículos de la Constitución que el artículo 2 inciso
I de la ley declara sujetos a reforma.
Esa mención no habilita a producir en esos artículos cualquier reforma, sino sólo aquellas que hagan a
la organización y funcionamiento del Poder Legislativo (ese es el “punto” fijado en la declaración de necesidad
de la reforma, art. 196 C.P.). En principio no resulta reformable, por ejemplo, el artículo 110 de la Constitución,
que define las facultades del Poder Legislativo, salvo para sumarle a una legislatura unicameral las funciones
que hoy son propias de cada Cámara.
Recíprocamente, nada impide la necesaria reforma de artículos no incluidos en el artículo 1 inciso I de
la ley, cuando tal reforma sea consecuencia necesaria de la que se produzca en el Poder Legislativo. Si en
definitiva desapareciese el sistema bicameral, por ejemplo, perdería sentido la alusión al Senado contenida en
el artículo 169, por lo que podría ser reformado para reemplazar esa denominación por la que corresponda al
nuevo órgano legislativo.
VII.- Los accionantes han cuestionado con particular énfasis el artículo 2 inciso IV de la Ley 8947, que
reclama a la convención “establecer una cláusula transitoria que disponga la caducidad de los mandatos de los
legisladores en ejercicio el día 10 de diciembre de 2001”.
Tal norma excede claramente las facultades preconstitucionales que corresponden a la Legislatura. Es de
competencia de la Convención Constituyente dictar las normas transitorias que sean menester para adecuar el
funcionamiento de las instituciones a la constitución reformada.
Vale agregar que el mandato de senadores y diputados tiene la duración que les asignan los artículos 81
y 86 de la Constitución Provincial y no puede ser reducido por la Legislatura, ni “per se” ni a través de una
norma imperativa que obligue a la Convención Constituyente.
En cuanto a la posibilidad de que esa caducidad anticipada de los mandatos sea dispuesta por la
Convención Reformadora y las consecuencias de su eventual lesión a derechos de los actuales legisladores
(cuestión sugerida en la demanda) es materia ajena a este pronunciamiento, cuyo alcance, congruente con la
acción deducida, se limita a juzgar la validez y eficacia de la Ley 8947.
VIII.- La invalidez del artículo 2 inciso IV de la Ley 8947 conlleva la del artículo 8º, desde que mal
puede anticiparse la elección de nuevos legisladores, sin previa caducidad de los que hoy ejercen como tales.
Este artículo merece, además, otras reflexiones, que se confunden con las que se formularán en relación
al Decreto Nº 1700/01, que trataremos más adelante.
IX.- Ahora bien, así precisadas las facultades y competencia de la Convención Constituyente convocada
mediante Ley 8947 y, consecuentemente, la invalidez de las disposiciones que las acotan ilegítimamente,
¿resulta adecuada la formal declaración de su inconstitucionalidad?.
Creemos que no, por su falta de eficacia conforme lo relacionado y la tradicional doctrina de la Corte,
con arreglo a la cual la procedencia de una acción de inconstitucionalidad está supeditada a que se encuentre
cuestionado en los actos el reconocimiento de algún derecho concreto a cuya efectividad se opongan las
normas cuya validez se cuestiona (Fallos 256:386; 264:206; 270:79; y 311:1176). No obstante ello y la
posición sustentada por la Fiscalía General y el representante de la Provincia, se hace necesario un
pronunciamiento expreso sobre el alcance de tales normas, aunque no sea necesario declarar su
inconstitucionalidad.
Por otra parte, siendo la declaración de inconstitucionalidad una decisión de extrema gravedad, no
corresponde formularla cuando una adecuada interpretación de la norma, en función de los principios
constitucionales comprometidos, permiten evitarla (Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Cocía,
Jorge D. C/ Estado Nacional y otro decisión del 02-12-93 y CAMTRAL S.A. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos
S.A. del 17-11-92 y Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, Sala Civil “Municipalidad de Río Colorado s/
Acción de Inconstitucionalidad Ley 2475).
Así nos expedimos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR LUIS ENRIQUE RUBIO, DIJO:
Los recurrentes sostienen que la resolución atacada es contraria a los artículos 195 y 196 de la
Constitución Provincial debido a que “...no solo define los puntos a reformar sino que avanza definiendo como
se deben reformar los mismos...”, concluyendo que “...los legisladores se han arrogado, violando el precepto
constitucional, facultades propias del Poder Constituyente...”. Citan a continuación doctrina en apoyo a este
punto. Acusan que “...La ley 8947 viola el principio de división, asume atribuciones que no le son propias y
usurpa facultades de la Convención...” y que “...La usurpación de facultades de la Convención que realiza la
Ley 8947, significa el desconocimiento de la Constitución, el desconocimiento del estado de derecho, que es
el atentado institucional más grande, y si no se refuta en todos sus detalles sentará un antecedente
profundamente negativo en nuestra Provincia...”. Finalmente, especifican dicha violación al concluir que se ha
avanzado en la predeterminación de la Reforma en su artículo 2 inciso I) al establecer que “...para que en base
a un sistema electoral mixto que asegura el representación de los distintos departamentos, reemplace al
actual Poder Legislativo por una sola Cámara de 70 miembros” y en el inciso IV) del mismo artículo cuando
dispone ”...la caducidad de los mandatos de los legisladores en ejercicio al 10 de diciembre de 2001...”,
considerando que también se viola expresamente el artículo 81 de la Constitución Provincial.Adelanto mi posición negativa a la cuestión planteada. Esbozo a tales efectos los siguientes fundamentos:
A) INEXISTENCIA DE CUESTIÓN JUDICIAL ”MADURA”, CASO, CONTROVERSIA O CAUSA SUSCEPTIBLE
DE CONTROL JUDICIAL.
Aún cuando se admitiera la alternativa de la revisión judicial por parte de este Tribunal y ejercicio de
la vía escogida, cabe señalar que el agravio, afectación o lesión que se dicen padecer, vinculados al recorte de
los mandatos de los legisladores actuales y a la restricción de poderes de la Convención Constituyente al
fijarse no sólo los puntos a reformar sino además definirse la forma en que deberá encaminarse, dichos
cuestionamientos no resultan susceptibles de configurar “caso o controversia” por resultar PREMATUROS.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, a partir del “leading case” de ”Abbott
Laboratories, Inc. v Garden (3287 U.S. 136 - 1967)” desarrolló el concepto de la cuestión o controversia
madura (ripe). Dicha doctrina, fundamentada en criterios “pragmáticos” y de “sentido común”, puede
concretarse y explicarse, en el contexto de la cuestión analizada de la siguiente manera: “La intervención del
órgano judicial debe ser admitida solamente cuando la cuestión que se encamina como generadora del
agravio, lesión o afectación que se dice padecer no pueda ser corregida, modificada o desalentada por
otro órgano ajeno al Poder Judicial”.
Sentada esta premisa, la Corte fijó las pautas para determinar cuándo una controversia debe considerarse
“madura”: cabe atender, dijo, a la aptitud de las cuestiones para ser judicialmente decididas y al perjuicio que
ocasionaría a las partes postergar la intervención del tribunal.
Asimismo, dicho Tribunal entendió que una cuestión es “apta” para ser decidida judicialmente cuando
por una parte, la decisión existe y es firme, por oposición a preliminar, provisorio o tentativa (Héctor A.
MAIRAL “Control Judicial de la Administración Pública” , Ediciones Depalma, Bs. As 1984, Tomo I, pág. 240 y
sgtes.).
La exigencia de que la decisión sujeta a revisión se encuentre madura para ella implica, pues, que
aquella sea concreta, inminente y produzca efecto adverso, toda vez que el propósito de esta exigencia es
utilizar a la maquinaria judicial para problemas reales, actuales o inminentes, y no para cuestiones abstractas
o hipotéticas.
El elemento esencial para considerar “maduro” es la afectación en forma definitiva intereses específicos
de quien busca el auxilio de la justicia (Guido Santiago TAWIL, “Administración y Justicia”, Depalma, Bs. As.
1993 Tomo II, pág. 122 y sgtes.)
En el caso que nos ocupa, la Legislatura provincial, ha propuesto a la Honorable Convención que
convoca, la reforma de los artículos 77 a 123 de la Constitución Provincial, precisando, en observancia a la
opinión vertida por el pueblo de la Provincia de Córdoba las características de la nueva legislatura provincial,
la unificación de mandatos, caducidad de los mismos, etc..
La propuesta PODRÁ O NO SER COMPARTIDA por la Convención electa por el Pueblo de la Provincia
y será ÉSTA Y SÓLO ÉSTA quien determinará las características de la estructura de poder que se diseñe.
ES ÉSTA Y SÓLO ÉSTA QUIEN PRODUCE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. ES ÉSTA Y SÓLO ÉSTA QUIEN
PUEDE INVOCAR AGRAVIO RESPECTO DEL ACOTAMIENTO O RESTRICCIÓN DE SUS ATRIBUCIONES Y
POTESTADADES AUTÓNOMAS, AUNQUE NO SOBERANA.
Resulta de plena pertinencia para la situación analizada, la referencia que trae Héctor Masnatta al
prologar la obra de Humberto Quiroga Lavié “El poder constituyente en acción”, Editorial Ábaco de Roque
Depalma, Bs. As. 1996 , pág. 8, cuando relata que “Días antes de la apertura de la Convención Reformadora
tuvo lugar en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas una mesa redonda con la participación de Germán
Bidart Campos, Pedro José Frías, Rosendo Fraga y el suscripto. Al tratarse el tema del célebre “paquete”, el
profesor de Córdoba opinó que el Congreso carecía de facultades para establecer el sistema de votación
contenido en el Art. 5 de la Ley 24.309, a lo que asintió Bidart Campos . En el curso del debate que cerró
el encuentro pregunté que pasaría si la convención, al dictar su reglamento hacía propio tal sistema; todos
convinimos que, entonces, el problema desaparecería” (destacado intencional).
Es decir que, sólo la Convención Constituyente frente a una pretendida invasión de sus atribuciones
reformadoras podrá cuestionar la restricción operada, ya consintiéndolas o, rechazándolas.
La Convención Constituyente Reformadora ejerce poder constituyente derivado por delegación del
pueblo, depositario originario de tal potestad y lo ejerce dentro de los limites de su mandato. De tal manera
que cuando el pueblo de la Nación vota para la constitución de la Convención lo hace teniendo en cuenta el
pensamiento y la posición política de los distintos partidos respecto, a las normas que se pretenden reformar,
de tal modo que quien esté de acuerdo con la reforma propuesta votará por aquella agrupación política que así
lo sostenga, y a la inversa (Eduardo Fernando Luna en ”Derecho Constitucional de la Reforma de 1994” de
autores varios, Ediciones Depalma Tomo I, Mendoza 1995, pág. 109).
B) EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO, DE REFORMA O REVISIÓN.
Se afirma, con rigor de verdad universal, que el poder constituyente reside en el pueblo (Emmanuel
Sieyes y Carre de Malberg). El poder constituyente reside esencialmente en el pueblo, en la totalidad y en cada
uno de sus miembros. La titularidad asignada ha sido reconocida en la normal local al establecer que “El Poder
Constituyente para reformar en todo o en parte la presente Constitución es ejercido por el pueblo de la
Provincia en la forma que esta Constitución establece (art. 195 C.P.).
La titularidad a cargo del pueblo de la Provincia se distingue de quienes son los “operadores” de
dicho poder.
La mecánica para operar la revisión o reforma de la Constitución local es un acto jurídico–político
complejo. La Carta provincial, dando continuidad a la tradición del derecho público nacional, establece que la
misma sólo puede materializarse a través de un proceso dinámico, en la que conceptualmente es dable
distinguir las siguientes etapas o momentos, a saber:
a) Etapa de apertura o impulso de los mecanismos de reforma. Se trata de una función promotora o
desencadenante, a cargo de ambas Cámaras Legislativas (art. 196);
b) Etapa de la participación del cuerpo electoral en la elección de Convencionales Constituyentes
(art. 198);
c) Etapa de decisión por parte de la Convención Constituyente (art. 196);
d) Etapa de publicación y puesta en vigor (art. 200).
Respecto de la primera de las etapas o momentos enunciados, la Constitución Provincial sancionada
en el año 1987 estableció, en los aspectos de estricta vinculación a la cuestión debatida, que la declaración
deberá designar con precisión el punto o puntos que han de ser materia de reforma (art. 196).
ANALISIS JURÍDICO:
El alcance de la fórmula legal en orden al sentido y alcance de la expresión “punto o puntos” fue
materia de precisión en los debates de dicha Convención reformadora. Se habló en esa ocasión del ejercicio de
una “facultad que es una atribución de naturaleza preconstituyente” y se sostuvo que “...En un estado de
derecho, cuando se dice que es necesaria la reforma, hay que fundamentar por qué es necesaria y en qué
consiste determinar la necesidad de la misma. ¿Cuál es la función específica de la Legislatura provincial? La
función específica de esta institución es determinar las falencias de la Constitución...”. ”Acá hace falta que se
diga cuales son los fundamentos, las argumentaciones, las instituciones provinciales que no funcionan.
Hay que establecer cuales son las distorsiones del sistema”... “porque sino se corre el riesgo de inventar
una Constitución...” (opinión del entonces Convencional Provincial Juan Carlos Maqueda, Diario de Sesiones
de la Honorable Convención Constituyente, pág. 1174, énfasis agregado).
La doctrina nacional admite que la norma de convocatoria, en ejercicio de atribuciones preconstituyentes,
pueda disponer o indicar las características que definan y orienten sobre el particular.
Así, Germán José Bidart Campos ha sostenido (L.L. 150-916) que el “..congreso tiene competencia
para añadir al temario la finalidad o el objetivo cuyo efecto declara necesaria la reforma en cada uno de los
puntos que incluye en el mismo temario, y ese señalamiento es vinculante para la convención. Esto quiere
decir, que ella puede reformar o no reformar, pero si reforma debe reformar “para el fin”con que ha sido
habilitada por el congreso”.Miguel Padilla, por su parte (L.L. del 02-02-94) afirma que “la declaración de necesidad de la reforma
debe contener no solamente la mención de las disposiciones cuya enmienda o reemplazo se propone, sino
también el nuevo texto sugerido, o al menos indicaciones inequívocas en cuanto a su sentido y orientación...”.
La Ley 24309 que declaró la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional y que concluyera con
el dictado de la reforma producida en la ciudad de Santa Fe en el año 1994, no fue cuestionada por el
contenido u orientación emergente del “Núcleo de Coincidencias Básicas” sino por la “cláusula cerrojo”
impuesta para su concreción (art. 5 ib.).
“Cuando más lacónica sea la ley de convocatoria, más se ensanchan las facultades y el poder de
la Convención” (Joaquín V. González).
ENFOQUE SOCIOLÓGICO – POLÍTICO.
Cuando una comunidad se organiza institucionalmente dictándose una constitución o reformando la
que se halla en vigencia, adopta una decisión política fundamental. La trascendencia del acto deriva no
solamente de que se trata de la Ley Suprema -circunstancia por la cual todas las demás normas jurídicas que
se dicten en su consecuencia tendrán que ajustarse a sus enunciados- sino también debido a que en ella se
plasman los principios y valores cuya realización aspira la comunidad y se establecen las reglas de juego
sobre las que asentarán esa convivencia, la forma de acceso al poder y del ejercicio de la autoridad. Por
lo manifestado, es que una constitución no puede convivir como producto de la imposición de un sector sobre
los demás, sino que debe ser lo resultante del acuerdo entre todas las fuerzas actuantes en la sociedad.
Será indispensable el cumplimiento de este requisito para que la Ley Fundamental sea la expresión del
modo de ser real de un pueblo (Félix Roberto LOÑ “Estudios sobre la reforma de la Constitución Nacional “
de autores varios. Bs. As. 1992, pág. 43, el agregado es mío).
Si una Nación -decía Ortega y Gasset- es un proyecto sugestivo de vida en común, la Constitución es
su expresión institucionalizada porque en ella se inscriben los fines que se desean alcanzar y los valores que
cultiva una comunidad.
a) La Ley 8947 fue precedida por una Consulta Popular en la que se requirió del Pueblo de la
Provincia, en el marco del llamado formulado por el Poder Ejecutivo Provincial -Decreto Nº 814 de fecha 0805-2001, modificado por Decreto Nº 1203 del 14-06-2001- “...su opinión respecto de la propuesta de
reformar la Constitución provincial y cambiar el actual sistema bicameral, compuesto por una Cámara de
Diputados integrado por un total de ciento treinta y tres (133) legisladores, por un sistema de una sola
Cámara Legislativa con un máximo de setenta (70) miembros.”
Los resultados de dicha consulta arrojaron la opinión favorable de más de la mitad de los votos válidos
escrutados.
b) La Ley 8947 fue el resultado de la opinión coincidente de la mayoría absoluta de los distintos
sectores políticos que integran ambos cuerpos colegiados y quienes ejercen la representación del Pueblo de
la Provincia.
Es decir que la norma contó con el respaldo y la legitimación de los cuerpos legislativos, aprobado por
unanimidad en el Senado y tuvo dos votos en contra en Diputados.
Adviértase que la ley que impulsa la reforma tuvo como cardinal o norte, el achicamiento o
disminución de los gastos de la política, ha sido dicha expresión el resultado de un juicio de valor, de
conveniencia, oportunidad y mérito de quienes en un Estado Social de Derecho, en el camino de una
democracia incipiente, son quienes ostentan la representación del pueblo de la Provincia y la mía
propia.La exhumación del pasado histórico demuestra que en la tradición reformista argentina, el consenso
de las fuerzas políticas legitimaron los procesos modificatorios.
Las reformas constitucionales no solo tienen límites o condicionantes jurídicos respecto de normas
de imperativo acatamiento por su ubicación en la grada jerárquica (art. 31 C.N.) sino también de aquellos que
Jorge R. Vanossi denomina “estructurales” y que conforman el ámbito social subyacente que condicionan y
orientan su decisión.
Una reforma ha de ser emprendida cuando existe la necesidad político- institucional de concretarla,
ajena por tanto a impulsos dogmáticos o de laboratorio. pues las reformas se materializan cuando los hechos
las impulsan con la fuerza insuperable de la realidad.
El poder constituyente sea originario o reformador supone una fuerte vinculación entre el mundo del
derecho y el mundo de la política.
El acuerdo político se presenta como una característica que se encuentra en la esencia del poder
constituyente.
Las mayorías que se exigen para provocar la reforma alertan sobre la necesidad de “consenso”
“negociación” “acuerdo” para poder alcanzar el “quórum” agravado exigido por el Constituyente. La mayoría
exigida impone casi inexorablemente, el acuerdo político, a veces turbio, enmarañado, desaguisado, egoísta,
especulativo, pero, acuerdo al fin.
El “acuerdo” está en la génesis de la organización nacional y en los momentos más relevantes de
la vida institucional de la República.
Por ello, estimo que la indicación u orientación dispensada por la ley que declara la necesidad de
la reforma resulta jurídicamente ajustada al orden legal y guarda entera razonabilidad con el contexto
político y sociológico que precedió a su sanción.
Así me expido.
TERCERA CUESIÓN: ¿RESULTAN AJUSTADAS AL ORDEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL LAS PREVISIONES
CONTENDIAS EN EL DECRETO 1700/01?
LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES BERTA KALLER ORCHANSKY, MARÍA ESTHER CAFURE DE BATTISTELLI,
AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, ADÁN LUIS FERRER, DOMINGO JUAN SESIN Y ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ,
DIJERON:
I.- Vigente el Decreto 1542/01, que convocó a elecciones de senadores provinciales para el catorce de
octubre de dos mil uno, el Poder Ejecutivo dicta el Decreto 1700/01, mediante el cual se convoca al electorado
provincial a elegir, ese mismo día, “setenta (70) legisladores provinciales y sus correspondientes suplentes”
(art. 2), disponiendo que “el Juzgado Electoral Provincial deberá adecuar los plazos de la presente convocatoria
y compatibilizarlos con el cronograma actualmente en curso con motivo de la convocatoria efectuada por el
decreto nº 1542/01” (art. 4).
Tal parece que la intención es mantener en curso dos convocatorias distintas y simultáneas, una conforme
a la constitución vigente, otra adecuada a la reforma que se desea, una de las cuales quedaría sin efecto poco
antes del comicio, según la constitución sea o no reformada.
La norma es notoriamente inconstitucional, desde que el Poder Ejecutivo sólo está habilitado para
convocar a elecciones para la designación de las autoridades que la Constitución establece (art. 30 C.P. y 35
Ley 8767) y hasta hoy la Constitución de la Provincia no prevé la existencia de otros legisladores que los
diputados y senadores provinciales (art. 77 C.P.).
A su vez la facultad de dictar decretos (art. 144 inc. 2º C.P ) para la “ejecución” de las leyes, implica
como condición de validez la existencia y vigencia de aquellas. Mal podría entonces principiar la ejecución de
una ley (en este caso la máxima de ellas) cuando todavía no ha nacido.
Pero aún si supusiésemos admisible esta singular convocatoria “ad eventum”, la determinación de la
calidad y cantidad de legisladores a elegir en función de la Ley 8947 carece de sustento desde que, según
hemos visto, la Convención Constituyente puede apartarse de la propuesta contenida en la ley que declaró la
necesidad de la reforma.
Huelga destacar que el artículo 8 de la Ley 8947 no legitima este particular llamado. No solo por su falta
de eficacia vinculante, según ha sido dicho al tratar la segunda cuestión, sino además porque dicho artículo
tan sólo habilita al Juzgado Electoral a una adecuación de plazos.
La convocatoria para la elección de miembros de la nueva legislatura no puede ser válidamente dispuesta
sino sobre la base de la Constitución ya reformada. El texto del artículo 8 de la Ley 8947 no habilita una
convocatoria anticipada.
II.- Lo dicho es suficiente para declarar la inconstitucionalidad del Decreto 1700/01. Pero resulta
oportuno puntualizar otro de los vicios que lo aquejan: su falta de razonabilidad, vicio que comparte con el
artículo 8 de la Ley 8947 y causa inconstitucionalidad (BIDART CAMPOS, Germán José “Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino”, EDIAR, Bs. As. 1986, Tº I, pág. 99) y en el presente caso conduce a
quebrantar principios inherentes al sistema republicano de gobierno. Ello toda vez que los plazos que fija no
resultan derivación razonada del orden jurídico vigente.
“El voto universal, secreto y obligatorio para la elección de autoridades es la base de la democracia”
(art. 30 C.P.) ya que “el pueblo es la fuente originaria de la soberanía, y el modo de ponerla en ejercicio es el
voto de los ciudadanos” (C.S.J.N., Fallos 168:130; 310:819). Siendo así, la Constitución se esmera en garantizar
“la libertad plena del elector el día del comicio” (art. 30 C.P.) e institucionaliza los partidos como vía reconocida
de expresión de la voluntad política de la ciudadanía (art. 33 C.P.).
En coincidencia con esas premisas, la Ley Electoral (Nº 8767) ha regulado el modo de llevar adelante las
elecciones, bajo el control de la justicia electoral (Ley 8643) en condiciones que permiten a los partidos
políticos el cumplimiento eficaz de su cometido y a los ciudadanos la posibilidad de emitir su voto con aquella
“libertad plena” que les asegura el artículo 30 de la Constitución Provincial, que no se agota en la sola
ausencia de presiones físicas o morales, sino que implica además la posibilidad de decidir su voto entre
alternativas claras y conocidas, sin condicionamientos que estimulen el error o las confusiones. De allí la
imposición de una adecuada anticipación de la convocatoria (art. 36 Ley 8767), la fijación de plazos para la
constitución de alianzas electorales (art. 11 Ley 6875), la oficialización de listas (art. 41 ley 8767) y boletas
(art. 43 ib.), todo ello sujeto a control judicial, con resguardo del derecho de defensa (arts. 42 y 44 ib.).
Una ley (no un decreto) puede modificar los plazos o procedimientos aludidos o autorizar al Juez
electoral a hacerlo. Así lo ha hecho el artículo 7 de la Ley 8947 en relación a la elección de convencionales
constituyentes del dos de septiembre próximo. Pero lo que no puede una ley (mucho menos un decreto) es
disponer para una misma fecha elecciones alternativas (Decretos 1542/01 y 1700/01) con la consecuente
confusión en el ciudadano y desconcierto de los partidos, imposibilitados de definir su estrategia para una
elección cuyo objeto no se define con la necesaria anticipación. Mucho menos puede imponer una abreviación
de plazos tal que torne de hecho imposible la formulación de alianzas y la designación de candidatos con
ajuste a las cartas orgánicas de los partidos políticos e imposibilite el control judicial del proceso electoral,
con respeto de las instancias de alegación y prueba mínimas que impone la garantía de defensa.
El comicio es la expresión más genuina de la democracia. Debe estar rodeado de todas las garantías e
investido de la máxima seriedad que su importancia requiere y en donde los plazos han sido establecidos para
hacer efectivas esas garantías.
La Convención Constituyente será la encargada de fijar las fechas a partir de las cuales deberán entrar
en vigencia las normas sancionadas y tras ello deberá convocarse a elecciones y ordenarse un razonable
cronograma electoral.
Controlar es vigilar, es fiscalizar, es comprobar qué se hace, cómo se va a hacer, cómo se ha
hecho. La finalidad del control es en algún sentido informativa: hacer público todo eso; ponerlo en
conocimiento del público, de la sociedad; difundirlo. Pero su finalidad central se dirige a algo más
importante, más vital, limitar y contener el poder; hacer jugar su responsabilidad; enmendar -si está a
tiempo- lo mal hecho, prevenir o impedir que se haga mal: y cuando ni la prevención resulta posible ni
el entuerto subsanable, el control tiende a que se repare el efecto nocivo de lo que se ha hecho mal
(Germán J. BIDART CAMPOS, “El Poder”, Ediar, 1985, pág. 356).
No resulta constitucionalmente válido transformar las elecciones en una precipitada carrera contra
reloj, sin tiempo para que el ciudadano se informe y medite su decisión; sin oportunidad para que los partidos
gesten regular y legítimamente una estrategia electoral y sin posibilidades de que el control judicial del
proceso asegure su transparencia y seriedad. Porque -resulta obvio destacarlo- en la urgencia de la abreviación
de plazos se sacrifican los tiempos de alegación, impugnación y resolución, que son de por sí escasos en el
proceso electoral y por esta vía pueden caer en un inasible torrente de hechos consumados y, con ello, de
eventuales injusticias irreparables.
El control judicial de las elecciones, las alternativas de alegación e impugnación acordadas a los partidos
políticos y la doble instancia para resolver cuestiones trascendentes, han sido ideados hace décadas para
superar tiempos de fraude y de sospechas. En nuestro sistema institucional, esas reglas hacen al mantenimiento
de una democracia confiable, más que los muchos o pocos legisladores que integren el poder legislativo.
La Resolución Número Noventa y uno de la Señora Juez Electoral de la Provincia, dictada el tres de
agosto de dos mil uno, en función del Decreto 1700/01 y el artículo 8 de la Ley 8947, es la acabada expresión
de esa ilegítima urgencia. Basta advertir que el plazo para conformar alianzas, sumatoria de votos y designar
candidatos, se agota a las trece horas (13hs.) del día posterior a la publicación de la reforma constitucional.
Obviamente hasta que la reforma sea aprobada, lo que puede ocurrir el día anterior a su publicación, se ignora
cuantos van a ser los legisladores a elegir y cual el sistema electoral, por lo que mal pueden los partidos
anticiparse a cumplir esos cometidos. En definitiva, todo debe ser hecho en uno o dos días, para lo cual la
Resolución Nº 91/2001 autoriza expresamente el incumplimiento de las normas estatutarias de cada partido,
lo que implica violar las reglas inherentes a la democracia interna de los partidos, que son condición de su
existencia según el artículo 4 inciso c de la Ley 6875.
Todo esto, además, debe ser hecho en un momento impredecible (porque ignoramos cuando estará
aprobada la reforma, si la hay) pero que sin dudas será tan próximo al catorce de octubre, que resultará
imposible compatibilizar otros actos de la elección provincial, con un proceso electoral que ya está en curso
para la designación de senadores y diputados nacionales, al cual la elección provincial debe adecuarse (art. 53
de la Ley 19.945 - Código Electoral Nacional). Piénsese tan sólo que el cronograma publicado por el Juzgado
Federal con competencia electoral ha fijado el día catorce de septiembre de dos mil uno como último plazo
para presentar las boletas a los fines de su oficialización.
Reducir el número de legisladores es un deseo de la ciudadanía expresado formalmente el veintidós de
julio pasado. Es legítimo satisfacerlo, pero no al precio de degradar la más genuina expresión de la democracia:
la elección de sus autoridades por el pueblo de la Provincia.
Votamos afirmativamente a la cuestión.
A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR LUIS ENRIQUE RUBIO, DIJO:
El reproche hacia este acto jurídico tampoco puede ser admitido.
Se podrá afirmar que el Decreto Número 1700/01 resulta improlijo, inusual o exorbitante a las
características normales de un acto de convocatoria. Se podrá predicar de él que se encuentra “condicionado
a las resultas de una reforma en ciernes” o cuestionado con las más variadas apreciaciones que lo
descalifiquen en su faceta técnica, compartidas por el suscrito con mayor o menor intensidad. Pero ello
no significa que el mismo resulte en pugna con materia regida por esta Constitución o que infrinja normas de
dicho rango jerárquico.
Si el Decreto 1700/01 resulta contrario a derecho, lo es siempre en relación a normas de grada inferior
a la Constitución. Y más aún, si lo fuera en relación con normas constitucionales, el orden jurídico procesal ha
establecido que dichas observaciones, reproches o tachas a elecciones locales deben ser canalizadas,
previamente, ante la autoridad de aplicación en la materia, esta es, el Juzgado Electoral, en los términos
de las previsiones de la Ley 8646 (de creación y funcionamiento del Juzgado Electoral de la Provincia).
El Decreto cuestionado de ninguna manera afecta garantías constitucionales, ni a nivel individual, ni
tampoco el funcionamiento adecuado de los partidos políticos. Los plazos se están cumpliendo y todos los
partidos los han respetado, y la simultaneidad del proceso eleccionario es adecuada a las costumbres y
tradiciones de los partidos políticos que participan.
La declaración de inconstitucionalidad del Decreto puede producir perjuicios institucionales y políticos
frente al vencimiento de los mandatos de los senadores provinciales. De ocurrir ello, estaríamos en presencia
de una alteración de la propia constitución local, ya que la Provincia no estaría en condiciones de mantener
el sistema representativo.
La función del Poder Judicial es garantizar la plena vigencia de las instituciones y el control de
constitucionalidad, pero no puede convertirse en un “gobierno de los jueces”, ni alzar sus decisiones hacia
zonas de reserva de los Poderes Ejecutivo y Legislativo local.
Así me expido.
CUARTA CUESTIÓN: ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE?
LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES BERTA KALLER ORCHANSKY, MARÍA ESTHER CAFURE DE BATTISTELLI,
AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI, ADÁN LUIS FERRER, DOMINGO JUAN SESIN Y ÁNGEL ANTONIO GUTIEZ,
DIJERON:
En función de las respuestas dadas a las cuestiones propuestas corresponde:
I) DECLARAR la competencia de este Tribunal Superior de Justicia para conocer y resolver los planteos
de inconstitucionalidad propuestos, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos al tratar la
primera cuestión.
II) RECHAZAR la acción de inconstitucionalidad deducida en contra de las previsiones contenidas en
la Ley 8947 y DECLARAR que los artículos 2 incisos I y IV y 8 del citado cuerpo normativo no obligan
jurídicamente a la Convención Constituyente convocada, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos
al tratar la segunda cuestión.
III) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la acción deducida, y en consecuencia DECLARAR la
inconstitucionalidad del Decreto Número 1700 de fecha veintisiete de Julio de dos mil uno dictado por el
Poder Ejecutivo de la Provincia, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos al tratar la tercera
cuestión.
IV) LA resolución deberá ser remitida en copia a la Señora Juez Electoral, a los efectos de que ajuste a
este pronunciamiento su cometido, omitiendo la aplicación del Decreto 1700/01.
V) ATENTO al contenido de la presente resolución y la naturaleza de la cuestión debatida, las costas
deben ser impuestas en el orden causado (art. 130 del C.P.C. y C.).
Así votamos.
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR LUIS ENRIQUE RUBIO, DIJO:
En función de las respuestas dadas a las cuestiones propuestas corresponde:
I) DECLARAR la incompetencia de este Tribunal Superior de Justicia para conocer y resolver los
planteos de inconstitucionalidad propuestos, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos al
tratar la primera cuestión.
II) RECHAZAR la acción de inconstitucionalidad deducida en contra de los artículos 2 incisos I y IV y
8 de la Ley 8947, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos al tratar la segunda cuestión.
III) RECHAZAR la acción de inconstitucionalidad deducida en contra del Decreto Número 1700 de
fecha veintisiete de julio de dos mil uno dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia, en un todo de
conformidad a los fundamentos expuestos al tratar la tercera cuestión.
IV) ATENTO al contenido de la resolución y la naturaleza de la cuestión debatida, las costas deben ser
impuestas en el orden causado (art. 130 C.P.C. y C.).
Así voto.
Por el resultado de los votos emitidos, previo acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría,
RESUELVE:
I) DECLARAR la competencia de este Tribunal Superior de Justicia para conocer y resolver los planteos
de inconstitucionalidad propuestos, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos al tratar la
primera cuestión.
II) RECHAZAR la acción de inconstitucionalidad deducida en contra de las previsiones contenidas en
la Ley 8947 y DECLARAR que los artículos 2 incisos I y IV y 8 del citado cuerpo normativo no obligan
jurídicamente a la Convención Constituyente convocada, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos
al tratar la segunda cuestión.
III) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la acción deducida, y en consecuencia DECLARAR la
inconstitucionalidad del Decreto Número 1700 de fecha veintisiete de Julio de dos mil uno dictado por el
Poder Ejecutivo de la Provincia, en un todo de conformidad a los fundamentos expuestos al tratar la tercera
cuestión
IV) LA resolución deberá ser remitida en copia a la Señora Juez Electoral, a los efectos de que ajuste a
este pronunciamiento su cometido, omitiendo la aplicación del Decreto 1700/01.
V) ATENTO al contenido de la presente resolución y la naturaleza de la cuestión debatida, las costas
deben ser impuestas en el orden causado (art. 130 del C.P.C. y C.).
Protocolícese y dese copia.“SESMA, LAURA J. Y OTRO – ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SU ACUMULADO”
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba
17 de septiembre de 2001
AUTO NÚMERO: CINCUENTA Y CUATRO
Córdoba, DIECISIETE de septiembre del año dos mil uno.
VISTOS:
Estos autos caratulados: “SESMA, LAURA J. Y OTRO – ACCION DECLARATIVA DE
INCONSTITUCIONALIDAD Y SU ACUMULADO” (Expte. Letra “S”, Nº 08, iniciado el quince de septiembre del
año dos mil uno), en los que:
1.- A fs. 41/52 los Señores Laura Judith Sesma, en su doble carácter de Convencional Constituyente
y apoderada del Partido Socialista Popular y Eduardo Daniel José García, en su calidad de Diputado Provincial
y Secretario General del Partido Socialista Popular, interponen acción declarativa de inconstitucionalidad, en
los términos del artículo 165, inciso 1º, apartado a) de la Constitución de la Provincia y artículo 11, inciso 11
de la Ley Orgánica el Poder Judicial, en contra de las Cláusulas Transitorias Números Uno, Dos Tres, Cuatro,
Cinco, Siete, Ocho, Nueve, Once, Dieciocho y Diecinueve de la Reforma de la Constitución de la Provincia de
Córdoba, sancionada por la Honorable Convención Constituyente el catorce de septiembre de dos mil uno y
promulgada por Decreto Número Mil novecientos ochenta del Poder Ejecutivo Provincial, en razón de que las
mismas transgreden los artículos 2, 30, 33, 81 y 96 de la Carta Magna Provincial, los artículos 1, 5, 37 y 38 de
la Constitución Nacional y el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, solicitando a este Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia declare la inconstitucionalidad de las disposiciones referidas, en el marco
del respeto a la Constitución Nacional para que no se produzcan efectos retroactivos que lesionen derechos
adquiridos en virtud de la Constitución vigente y de las leyes preconstituyentes.
2.- A los fines de justificar la legitimidad de los accionantes para requerir el control judicial mediante
el ejercicio de la presente acción, afirman que Laura Judith Sesma, como apoderada del Partido Socialista
Popular representa a dicha agrupación política la cual se encuentra agraviada por la Reforma cuestionada en
virtud de que se alteraría su representación actual en la Cámara de Diputados, como así también en cuanto a
que dicha Reforma obliga a las autoridades del referido Partido a actuar en contra de su propiaarta Orgánica.
En el mismo carácter de apoderada representa también a todos los afiliados de esa fuerza política, quienes se
ven imposibilitados de ejercer derechos propios a esa calidad, particularmente en lo que hace al derecho a
participar en la designación de los candidatos. Como Convencional la Doctora Sesma se agravia al no poder
jurar la Constitución reformada en virtud de que la misma violenta las normas constitucionales citadas,
habiendo hecho constar en el Diario de Sesiones de la Convención su rechazo de las cláusulas transitorias por
ilegales.
El coaccionante, Señor Eduardo D.J. García, por su parte, manifiesta que se agravia en su carácter de
Secretario General por las mismas razones esgrimidas por la Doctora Sesma, añadiendo que, en su calidad de
Diputado Provincial, la Reforma le causa agravio en cuanto dispone la caducidad de su mandato popular, el
que, según la Constitución vigente al tiempo de su elección en el cargo, debería finalizar el diez de diciembre
del año dos mil tres.
3.- Fundamentos de hecho y de derecho:
a) Caducidad de los mandatos: expresan que las disposiciones transitorias mencionadas,
interrelacionadas entre sí y que se derivan de la disposición transitoria primera, transgreden los artículos 2 y
81 de la Constitución Provincial y 1 y 5 de la Constitución Nacional y agravian los derechos subjetivos de los
accionantes como representantes del Partido Socialista Popular y como Diputado Provincial.
Añaden que la inclusión de la disposición transitoria primera en cuanto prevé una reparación pecuniaria a quien se sintiera afectado significa implícitamente el reconocimiento que la Reforma no puede afectar
retroactivamente derechos adquiridos, negando la posibilidad de una reparación monetaria por parte del
Estado en tanto no se trata de un contrato laboral, sino del ejercicio de un mandato popular que no puede ser
afectado sin violentar la voluntad popular expresada en las urnas y el sistema representativo y republicano de
gobierno.
b) Otros derechos adquiridos vulnerados: esgrimen que las disposiciones transitorias Tercera, Cuarta, Séptima, Octava y correlativas violentan los artículos 33 y 96 de la Constitución Provincial vigente, y 38 de
la Constitución Nacional y agravian el derecho subjetivo del Partido Socialista Popular al anular las resoluciones judiciales por las cuales se había oficializado su lista de Senadores Provinciales, como culminación de
etapas electorales precluidas.
c) Cronograma electoral: subsidiariamente y para el supuesto que no se declare la caducidad de los
mandatos acusan que la Disposición Transitoria Octava, violenta los artículos 30 y 33 de la Constitución
Provincial, 37 y 38 de la Constitución Nacional y 23 del Pacto de San José de Costa Rica. Manifiestan que el
cronograma electoral sancionado por la Reforma es de cumplimiento material imposible para el Partido que
representan e impide la designación democrática de los candidatos partidarios, colocando a sus autoridades
en la grave situación de definir una lista al margen de la participación de los afiliados, con lo cual, dicen, se
vulnera la organización democrática de los partidos políticos y se transgreden sus Cartas partidarias.
d) Ratificación del Decreto 1700/01: denuncian que la ratificación del Decreto Número Mil setecientos por parte de la Convención en el apartado quinto de la Cláusula Octava constituye una cuestión de
gravedad institucional al violentar el régimen republicano de gobierno.
e) Límites constitucionales: manifiestan que el párrafo inserto a modo de introducción de las disposiciones transitorias, como justificativo de la autonomía de la Convención Reformadora, se erige en un agravio
constitucional manifiesto, toda vez que la Convención sólo ejerce autónomamente su mandato de reforma
pero no asume soberanamente la inclusión de materias cuyas posibles modificaciones no le han sido acordadas, en cuanto existen reglas preestablecidas a las que debe atenerse cualquier proyecto de reforma constitucional.
4.- Medida Cautelar: Solicitan como medida urgente la prohibición de no innovar respecto del avanzado proceso electoral dispuesto por el Decreto Número 1542/01 y la suspensión de la aplicación de la
Disposición Transitoria Octava, en virtud de la cual los partidos políticos deben presentar el diecisiete de
septiembre hasta las trece horas las listas de candidatos para la elección de legisladores conforme a las
disposiciones de la nueva Constitución.
Hacen reserva del caso federal.
Y CONSIDERANDO:
LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES BERTA KALLER ORCHANSKY Y DOMINGO JUAN SESÍN, DIJERON:
I.- Habida cuenta de la excepcionalidad de la competencia originaria acordada al Tribunal Superior por
el artículo 165 inciso 1 apartado a) de la Constitución Provincial, el trámite habitual a que se someten las
acciones de inconstitucionalidad requiere un pronunciamiento fundado sobre admisibilidad de la demanda,
previo dictamen del Señor Fiscal General de la Provincia.
En el presente caso los actores requieren, como medida urgente, la prohibición de innovar respecto del
proceso electoral iniciado para la elección de Senadores Provinciales, por el Decreto Número 1542/01 y la
inmediata suspensión del proceso electoral puesto en marcha por las normas transitorias de la Reforma
Constitucional sancionada el catorce de septiembre de dos mil uno, petición ésta que debe ser resuelta en
forma perentoria, desde que hoy, diecisiete de septiembre, a las trece horas, comienzan a vencer plazos y a
producirse actuaciones propias de ese llamado a elecciones (cláusula transitoria octava) tal que toda dilación
transformaría en abstracta la pretensión cautelar planteada.
El juzgamiento de tal cuestión requiere evaluar la verosimilitud del derecho invocado (art. 483 inc. 1
C.P.C. y C.) lo que importa emitir juicio sobre la admisibilidad formal de la demanda. Por eso, y porque la orden
de no innovar es medida cautelar que no puede adoptarse sino frente a una acción principal en curso (art. 456
C.P.C. y C.) resulta obligado pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción sin previo dictamen fiscal. Tal la
solución ya adoptada por este Tribunal, frente a situación análoga, en la causa «Barrutia Fernando Santiago y
Otros c/ Pcia de Córdoba» (Auto Nº 2, del 12 de febrero de 2001).
II.- A los fines de resolver sobre la admisibilidad formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad
incoada en autos, es menester analizar si en la especie concurren los presupuestos necesarios para ello,
establecidos en el artículo 165 inciso 1º, apartado a) de la Constitución Provincial y en el artículo 11, inciso
1º, apartado a) y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8435.
Como ha sostenido reiteradamente este Alto Cuerpo, dicho examen, por mandato constitucional,
corresponde efectuarlo con un criterio restrictivo, impuesto por el carácter excepcional de la intervención
originaria y exclusiva de este Tribunal Superior de Justicia en pleno, lo que determina la inadmisibilidad de
la acción toda vez que la naturaleza y objeto de la pretensión ejercida no se ajuste a la normativa antes
citada, o cuando existan otras vías procesales para alcanzar la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos y
garantías constitucionales en juego.
La acción directa de inconstitucionalidad provincial es una acción sustancial mediante la cual se viabiliza
el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria atribuida taxativamente al Tribunal Superior
de Justicia a través del artículo 165, inciso 1, apartado a) de la Constitución Provincial, que habilita el control
directo de constitucionalidad “...de las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y
ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por
parte interesada...” (cfr. doct. T.S.J. en pleno, Sala Contencioso-administrativa, A.I. Nro. 533/96 “Tassile,
Carlos Alberto y otros...”, el destacado nos pertenece).
III.- En orden a los actos de autoridad que pueden ser objeto de la acción de inconstitucionalidad
(“leyes, decretos, reglamentos...”) es conocida y reiterada la doctrina según la cual pueden serlo aquellos
ordenamientos que tienen en común constituir mandatos generales, abstractos e impersonales.
La jurisprudencia emergente de autonomías provinciales que han desarrollado en sus constituciones la
acción autónoma o directa, ha fijado de manera clara y contundente su posición sobre el particular. Tal el caso
de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, cuando al analizar el requisito en cuestión afirmó que
“...La acción de inconstitucionalidad está institucionalizada teniendo en consideración a ordenamientos jurídicos
designados como “ley”, tanto en el sentido formal cuanto en el sentido material, lo que necesariamente implica
que el objeto exclusivo de esta acción son aquellos ordenamientos que tienen en común el constituir mandatos
generales, abstractos e impersonales. Cuando tal mandato entra en colisión con las normas constitucionales
cobra vida la acción de inconstitucionalidad (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
“Boese, Irene s/inconstitucionalidad”, “Acuerdos y Sentencias”, t. 1995-II, pág. 277; reiterando doctrina
sentada en “Malacari, Raymundo c. Poder Ejecutivo y Municipalidad de Florencio Varela. Demanda de
Inconstitucionalidad”, “Acuerdos y Sentencias”, T. 1977-III, pág. 251).
La doctrina judicial que emana del decisorio bonaerense resulta de plena aplicación al supuesto local,
toda vez que su formulación, en el aspecto singular analizado, resulta compatible con la norma local. El art.
161 inc. 1º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, al establecer las atribuciones de la Suprema
Corte de Justicia dispone que “Ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver acerca
de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan
sobre materia regida por esta constitución y se controvierta por parte interesada” (cfr. en idéntico sentido,
Auto Nº 2 del 12/02/2001 in re “Barrutia...”).
En el presente caso se cuestionan disposiciones adoptadas por una Convención Constituyente cuya
regular convocatoria y elección ha sido ya resuelta por este Tribunal y que tienen obviamente jerarquía
constitucional (vid Auto Nº 50 in re “Córdoba - Convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes
para el día 02-9-01 (Expte. “C”, Nº 16/01)” -Expte. Letra “C”, Nº 11, inic. el 31-08-01-).
Se trata, entonces, de normas de carácter general, abstractas e impersonales y, por tanto, se ajustan a
lo que, conforme al artículo 165, inciso 1º, apartado a) de la Constitución Provincial, puede ser objeto de la
acción de inconstitucionalidad.
La jerarquía constitucional de las normas objetadas no obsta a esa- conclusión, desde que toda reforma
de la Ley Fundamental de la Provincia puede ser declarada inconstitucional, si contraviene normas de superior
jerarquía (Constitución Nacional o Leyes Nacionales, art. 31 Const. Nacional), si desborda el objeto de la
reforma, según la convocatoria dispuesta por la Legislatura Provincial. (art. 196 Const. Pcial.), o si los textos
reformados entran en pugna con disposiciones de la propia Constitución de la Provincia, de aplicación prevalente.
De lo expuesto se concluye que la Constitución de la Provincia está, como todo el ordenamiento legal,
sujeta al control de constitucionalidad del Poder Judicial.
IV. En orden al requisito “parte interesada” cabe señalar que Laura Judith Sesma goza de capacidad
procesal para interponer la presente, en su calidad de representante legal del Partido Socialista Popular, quien
posee un interés directo respecto a la reforma de la Constitución Provincial (arts. 30 y 33 de las Constituciones
Nacional y Provincial). Ello, puesto que la ley cuestionada no sólo puede llegar a alterar el sistema de
representación popular, canalizada a través de los partidos políticos sino también afectar la estricta observancia
de las Cartas Orgánicas partidarias en cuanto la designación obligada de candidatos en un plazo exiguo priva
de participación a los afiliados en este proceso electoral. En definitiva, la lesión de los derechos constitucionales
invocados mediante las normas cuestionadas no sólo podría afectar a la institución en sí misma como órgano
de participación política sino que podría afectar los intereses de los legisladores miembros de dicho partido.
Cabe, en igual sentido, admitir la legitimación procesal del Sr. Eduardo Daniel José García, en su
condición actual de Diputado Provincial, quien podría ver lesionada o afectada su continuidad legislativa en
razón de la caducidad de su mandato.
V.- En orden al requisito “caso concreto”, se configura por cuanto media un interés suficiente para
proponer la pretensión declarativa, mediante la cual los accionantes procuran superar la situación de falta de
certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en ejecución la normativa
cuestionada en su regularidad constitucional (conf. Doctrina Sent. Nº. 50 del 05/08/83, Banco Social de
Córdoba c/ Municipalidad de San Francisco-Inconstitucionalidad”, Rev. LL Córdoba, 1984, pág. 239 y ss.).
Dicha lesión se concretaría al determinar el cese de los mandatos de los actuales legisladores, por un lado, y
al establecer un cronograma electoral que ha sido tildado de inconstitucional, por el otro.
VI.- Así, pues, pueden considerarse reunidas las condiciones habilitantes de la competencia originaria
del Tribunal Superior para entender en el caso. Sin embargo, ello no es siempre suficiente para que la demanda
de inconstitucionalidad sea admitida.
La naturaleza excepcional de esta acción autoriza al Tribunal a disponer su rechazo in limine cuando su
improcedencia aparece en forma manifiesta y ostensible.
Este aspecto se relaciona con la posibilidad que el juez examine la proponibilidad jurídica de la cosa
demandada para, en función de ella, dar o no curso a la demanda. El tema es discutido y desde una óptica
privatista del proceso, se ha sostenido que el juez no puede pronunciarse sobre la procedencia sustancial de
la demanda sino en la sentencia, previa sustanciación del juicio. Tan sólo podrá rechazarla “in limine” por
vicios que hagan a su admisibilidad formal.
Sin embargo, esta tesis restrictiva no es la que ha prevalecido en el seno del Tribunal Superior de
Justicia (conf. T.S.J., Sala Civil, A.I. Nro. 829/1996 “Barrera, Carlos V. y Otro c/ Julio Nemeth y Otro Escrituración - Recurso de Revisión”), donde, por el contrario, se comparten las tesis doctrinarias de quienes
postulan que “...es inadmisible que dentro del orden de un Estado de Derecho, un órgano del estado permita por
su pasividad que se propongan, sustancien o reclamen derechos sobre situaciones jurídicas que la ley
categóricamente prohibe. Demandas de tal naturaleza son inicialmente infundadas, y el deber del juez es repelerlas
de oficio...” (Carli, Carlo, “La demanda civil”, Edit. Lex, 2da. Edic., Buenos Aires 1977, pág. 119).
El punto adquiere un matiz diferencial cuando, como acontece en la especie, se trata del ejercicio de
una acción directa de inconstitucionalidad provincial, de indiscutido carácter iuspublicista, enmarcada dentro
de la doctrina judicial según la cual la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal
constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, sólo
practicable como razón ineludible del pronunciamiento a dictarse (C.S.J.N. Fallos 251:455; 252:328). Es un
acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado como la “última ratio” del orden jurídico (C.S.J.N.
Fallos 249:51). De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera
(C.S.J.N. doct. de Fallos 248:398; Corwin, “The Constitution of the United States of América”, pág. 562,
Washington, 1953, reiterada en Fallos 260:83 “Haydeé María del Carmen Alberti” del 30-11-1964; 264:364,
entre muchos).
Por consiguiente, cuando “ab initio” se tiene la certeza que ni la causa, ni el objeto de la pretensión
revisten idoneidad para lograr los efectos jurídicos perseguidos, se justifica el rechazo de oficio de la demanda,
a fin de impedir la sustanciación de un proceso a todas luces innecesario (conf. C.S.J. Pcia. Bs. As., “Cáceres,
Florentina Elva...”, 11-05-1995). Es que carece de utilidad jurídica y práctica sustanciar un proceso que desde
su postulación inicial resulta inidóneo para alcanzar una decisión de mérito favorable.
Como lo destaca Colombo con cita de jurisprudencia nacional “...no es tolerable que el aparato de la
Justicia del Estado deba aplicarse, luego de largo trámite en el que está implicado el despliegue de una actividad
judicial que debió restarse a otras causas, a la consideración de pretensiones inconducentes y vanas desde un
punto de vista jurídico...” (Colombo, Carlos J. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. III, Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1969, pág. 173 y ss.).
Sin embargo, esta facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercerse con suma prudencia,
contrayéndola a los casos en los que la inidoneidad de la pretensión se patentice en forma ostensible (Conf.,
Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal civil”, T. IV “Teoría general de los actos procesales”, Edit. Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1972, pág. 299).
La acción directa de inconstitucionalidad que resulta manifiestamente improcedente en función de los
hechos y el derecho que en élla se invocan, es objetivamente improponible, desde que atenta contra la
seguridad jurídica y el principio de la confianza legítima de los ciudadanos en la observancia y el respeto de
las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes, al mantenerse innecesariamente en
duda la regularidad constitucional de las normas cuestionadas mientras se sustancia la causa (Conf. T.S.J., en
pleno, “Asociación Vecinal “Leandro N. Alem” y Otros c/ Municipalidad de Río Cuarto - Acción Declarativa de
Inconstitucionalidad”, A.I. Nro. 18 del 15-03-1999).
En el presente caso, el significado político de la cuestión en debate; la entidad de las normas cuestionadas y la inmediatez de su aplicación, con consecuencias institucionales de obvia trascendencia, potencian
esas razones y justifican un análisis particularmente riguroso de las condiciones de admisibilidad de la demanda, tal como lo ha hecho este Tribunal en otros casos y por razones análogas (vid Auto Nº 31/2000 en
“Sindicato de Luz y Fuerza...”).
Para ello, resulta adecuado desdoblar el análisis de la pretensión actora en dos materias claramente
diferenciadas: La caducidad de los mandatos de los actuales legisladores, por un lado, y la convocatoria a
elecciones y cronograma electoral para el catorce de octubre de dos mil uno, por el otro.
VII.- Como hemos sostenido en oportunidad de emitir pronunciamiento en la causa «García...» (Sentencia Nº 8, del 17/08/01) «...la sujeción plena a la ley y al derecho por parte de los poderes públicos quedaría
desvirtuada si los jueces no ejercen el control que inexorablemente les pertenece como guardianes de los
preceptos constitucionales y sus principios axiológicos inmanentes. No hay derecho sin juez. Ello comporta
una conquista del Estado de Derecho que demandó siglos de complejas dificultades, por lo que ha menester
resguardar y fortalecer para salvaguardar la esencia de la división de poderes y del mismo sistema democrático...».
Las doctrinas que justificaban la exclusión del control judicial de las cuestiones políticas como una
manifestación de las inmunidades del poder, hoy han quedado en desuso frente a los enfáticos preceptos
constitucionales en este nuevo ciclo de reformas de las Leyes Supremas que también en nuestro país se ha
seguido, inspirado en los modelos europeos descriptos. En efecto, se ha reforzado y ampliado el derecho de
defensa en el marco de la “tutela judicial efectiva” con una mayor accesibilidad incluso respecto de la
legitimación para ser parte en una causa judicial (derechos subjetivos, intereses legítimos y difusos), como
asimismo el principio de juridicidad que exige el pleno sometimiento de los poderes del Estado a la ley y al
derecho (artículos 18, 43, 116, 31, 75 inc. 22 y concordantes Constitución Nacional, artículos 18, 19 inc. 9,
20, 48, 161, 165 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Córdoba, artículo 8.1 del Pacto de San
José de Costa Rica y 8, 9 y concordantes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 8 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos)...».
Una reforma constitucional conforme a la citada orientación conceptual también debe enmarcarse en la
juridicidad, debiendo señalarse que aún cuando el control judicial es posible y necesario para salvaguardar los
derechos fundamentales y la esencia del sistema democrático, sin embargo, tal control debe ejercerse con la
prudencia necesaria.
VIII.- CADUCIDAD DE LOS MANDATOS:
1.- Reviste importancia recordar lo dicho en el fallo antes citado, en el sentido de que: “Especial
cuidado deben revestir los derechos adquiridos bajo la vigencia del anterior régimen constitucional. El derecho
extranjero más encumbrado aconseja regular para el futuro respetando los derechos adquiridos preexistentes,
y excepcionalmente, en caso contrario se analiza su eventual reparabilidad...”.
En el subexamine, el constituyente dispuso la caducidad de los mandatos de los actuales legisladores
(Claúsula Transitoria Primera) y admitió una eventual reparación, si así correspondiere.
2.- Al hilo de los principios y frente a esta cuestión, se ofrecen dos posibilidades: la primera conduce a
reglar para el futuro con el consiguiente respeto a los actuales mandatos. Una vez finalizados los mismos,
recién entraría en vigencia el nuevo orden normativo. La segunda, de carácter excepcional, emerge cuando por
razones de interés general, oportunidad, mérito o conveniencia debidamente justificados, se modifica el
derecho objetivo con el trazo del nuevo diseño organizacional que se ha resuelto y que debe entrar en
vigencia en forma inmediata. En este último supuesto resultan de aplicación los principios relacionados con la
revocación de los actos estatales por razones de mérito y aún la responsabilidad del Estado por actos lícitos.
3.- Su fundamento es el principio general con base en la igualdad de las cargas públicas dispuesto por
el artículo 16 de la Constitución Nacional, que lo ha reconocido como un trascendente principio de derecho
natural. La responsabilidad del Estado es objetiva, pues deriva de un acto legítimo del mismo. Cabe resaltar
también que el fundamento de la reducción de los mandatos presenta analogía con la expropiación, donde el
interés público prevalece respecto del privado por razones de interés público, dando origen a la obligación de
indemnizar el menoscabo patrimonial pertinente.
4.- Este es el camino elegido por el constituyente de la reciente Reforma en el marco de la Claúsula
Transitoria Primera, que brinda la alternativa de una eventual reparación pecuniaria, si correspondiere. Pertenecen
a la zona de reserva político-discrecional, que sólo compete al Constituyente, las razones de oportunidad y
conveniencia que fundamentan el inmediato acortamiento de los mandatos, por lo tanto el ejercicio de tales
potestades queda excluido del control de los jueces quienes no pueden revisar ni sustituir dicha cuestión, más
aún, reiteramos, cuando en el mismo texto normativo está prevista su eventual reparabilidad.
5.- La debida justificación de estas razones que atañen a la Sociedad y son de interés público y su
racionalidad, se encuentra sólidamente acreditada por cuanto la caducidad de los mandatos no responde a un
propósito o finalidad arbitrarios de remover a quienes ejercen el cargo en la actualidad, sino que obedece a
una reestructuración organizacional que consiste, en esencia, en una disminución del número de integrantes
del Poder Legislativo, basada en criterios de austeridad y economía en el gasto público y en procura de una
mayor eficiencia funcional.
En consecuencia, frente a este nuevo orden normativo, sólo queda en el terreno de lo opinable la
eventual reparación reclamada ante quien corresponda. De allí que el planteo por esta cuestión deviene
sustancialmente inadmisible.
IX.- CRONOGRAMA ELECTORAL.
1.- El fallo ya aludido (“García...”) expresó: “...lo que no puede una ley (mucho menos un decreto) es
disponer para una misma fecha elecciones alternativas (Decretos 1542/01 y 1700/01) con la consecuente
confusión en el ciudadano y desconcierto de los partidos, imposibilitados de definir su estrategia para una
elección cuyo objeto no se define con la necesaria anticipación. Mucho menos puede imponer una abreviación
de plazos tal que torne de hecho imposible la formulación de alianzas y la designación de candidatos con
ajuste a las cartas orgánicas de los partidos políticos e imposibilite el control judicial del proceso electoral,
con respeto de las instancias de alegación y prueba mínimas que impone la garantía de defensa.”.
Tenemos muy presente el párrafo transcripto; sin embargo, el rigor de los razonamientos y el alcance del
control judicial son diferentes cuando es precisamente la propia Convención Reformadora la que establece un
nuevo cronograma electoral, de carácter excepcional, emitido como consecuencia directa de la caducidad de
los mandatos y la necesidad de que a partir del diez de diciembre próximo, opere la reducción organizacional
dispuesta.
2.- El voto mayoritario referido, al tratar la tercera cuestión, declaró la inconstitucionalidad del Decreto
1700/01. La reducción de los plazos para conformar alianzas, sumatorias de votos, designación de candidatos
y oficialización de boletas, fue objeto de especial tratamiento y uno de los fundamentos decisivos de la
resolución aludida. No obstante, es dable advertir que tales circunstancias se mantienen, ya que el cronograma
establecido en la Claúsula Octava de las Disposiciones Transitorias reproduce el Decreto 1700/01, que por
demás es ratificado en el punto Quinto.
El cronograma aprobado por la Convención Reformadora ha adquirido, en consecuencia, rango
constitucional. Por ello, el ejercicio del control jurisdiccional es acotado. Debe limitarse a lo que comporta
una grave desnaturalización de derechos resguardados por la Constitución Nacional y los tratados pertinentes,
los principios supraconstitucionales, el procedimiento y la competencia para tratar sólo los puntos sometidos
a su resolución. Quedan, entonces, al margen del control las menores limitaciones o restricciones que no
alteran su esencia.
3.- En el subexamen, el nuevo cronograma dispuesto por una norma transitoria de la Reforma
Constitucional es de carácter excepcional, fundado en justificadas razones de interés público como consecuencia
ineludible de la caducidad de los mandatos de los actuales legisladores y de la necesidad de que el nuevo
diseño reducido comience a efectivizarse a partir del diez de diciembre próximo, aprovechando la elección
convocada en el orden nacional. Ello no implica una grave desvirtuación de los derechos o intereses legítimos
de los partidos políticos, sino de meras restricciones o limitaciones temporales insertas en el nuevo orden
constitucional y en un ámbito excepcional, cuya motivación no es otra que la disminución del gasto político
a la mayor brevedad.
4.- Hay datos de la realidad que no pueden ignorarse. Los partidos políticos ya vienen elaborando sus
listas de candidatos, pues a partir del resultado de la Consulta Popular, se hizo previsible la viabilidad de la
Reforma, razón por la cual el plazo fijado por la claúsula transitoria sólo fija un límite formal, ya que en la
realidad los plazos han sido mucho más largos que los prescriptos en las Disposiciones Transitorias de la
reciente Constitución.
X.- Una última reflexión: el mundo jurídico es tridimensional, está integrado por principios-valores, por
normas-derecho objetivo y por la realidad social. En este pronunciamiento hemos transitado por las dos
primeras dimensiones; debemos abordar también la que pertenece a la realidad social.
El Electorado cordobés concurrirá a las urnas por tercera vez. Siente y con razón, que el costo finalmente
recae sobre toda la Sociedad y sobre cada ciudadano.
Este es un dato, no menor, que debe contemplarse al momento del análisis de la cuestión planteada por
los accionantes, ya que de accederse a lo solicitado conduciría a una cuarta convocatoria.
XI.- Como consecuencia, nos pronunciamos por la inadmisibilidad sustancial de la acción declarativa
incoada en autos.
LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES ADÁN LUIS FERRER, AÍDA LUCÍA TERESA TARDITTI Y MARÍA ESTHER
CAFURE DE BATTISTELLI, DIJERON:
I.- El voto de los Dres. Berta Kaller Orchansky y Domingo Juan Sesin ha dado adecuado tratamiento y
justo desenlace al problema que plantea la necesidad de un inmediato pronunciamiento sobre la admisibilidad
de la demanda (puntos I a VII).
II.- Caducidad de los mandatos: En nuestro anterior pronunciamiento, con motivo de las objeciones
constitucionales que se articularon respecto de la Ley 8947, que declaró la necesidad de la reforma (Sentencia
Nº 8 del 17/08/01) entre las cuales se encontraba la disposición que establecía la caducidad de los mandatos
de los actuales Diputados y Senadores, dijimos que tal decisión formaba parte de las atribuciones de la
Convención Constituyente y no de la legislatura.
Señalamos entonces que las consecuencias de la eventual lesión a derechos de los actuales legisladores
era materia ajena a ese pronunciamiento.
Consagrada, ahora sí, en disposición por el órgano competente, esto es la Convención Constituyente,
no vemos que la caducidad de los mandatos de los actuales legisladores, como consecuencia directa de
haberse sustituido, en el texto reformado, la composición bicameral del Poder Legislativo, por una organización unicameral, resulte inconstitucional.
El cese anticipado obedece a una razón de interés público general, como lo es la sustitución de una
organización legislativa más compleja y costosa por otra más ágil y austera. Lo contrario implicaría retardar la
vigencia de la constitución reformada en virtud de dicho interés prevalente, hasta que fenecieran los actuales
mandatos, en el solo interés particular de los legisladores.
III.- Cronograma electoral: Disentimos, en cambio, con la conclusión de los Doctores Sesin y Kaller
Orchansky en relación a la convocatoria a elecciones para el catorce de octubre próximo y el cronograma
electoral establecido al efecto (Cláusulas Transitorias Segunda a Octava de la reforma constitucional).
Por Sentencia Número Ocho, de fecha diecisiete de agosto de dos mil uno, este Tribunal evaluó un
idéntico cronograma electoral, establecido en Decreto 1700/01, impugnando su falta de razonabilidad, vicio
que -dijimos entonces- «causa inconstitucionalidad (BIDART CAMPOS, Germán José “Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino”, EDIAR, Bs. As. 1986, Tº I, pág. 99) y en el presente caso conduce a quebrantar
principios inherentes al sistema republicano de gobierno. Ello toda vez que los plazos que fija no resultan
derivación razonada del orden jurídico vigente».
La obvia significación del proceso electoral en orden a la vigencia del estado de derecho democrático,
ha sido enfáticamente acentuada por la reforma constitucional de mil novecientos noventa y cuatro, mediante
la inclusión de los artículos. 37 y 38, y su observancia está imperativamente impuesta a las provincias por el
artículo 5 de la Constitución Nacional.
La Constitución de la Provincia ratifica y amplía ese concepto, en normas que la Convención reformadora
no estaba habilitada a reformar. Así lo hace cuando, en particular referencia al sistema electoral, dispone que
“el voto universal, secreto y obligatorio para la elección de autoridades es la base de la democracia” (art. 30)
ya que “el pueblo es la fuente originaria de la soberanía, y el modo de ponerla en ejercicio es el voto de los
ciudadanos” (C.S.J.N., Fallos 168:130; 310:819). Siendo así, la Constitución se esmera en garantizar “la
libertad plena del elector el día del comicio” (art. 30 C.P.) e institucionaliza los partidos como vía reconocida
de expresión de la voluntad política de la ciudadanía (art. 33 C.P.).
Dichas normas constitucionales provinciales, en consonancia con las ya citadas de las Constitución
Nacional, aseguran no sólo el derecho de los afiliados de un partido político a participar de algún modo en la
elección de sus representantes, sino que la ciudadanía toda, desde que no pueden presentarse candidatos por
fuera de los partidos, tiene por lo menos salvaguardado su derecho a que las listas sean conformadas con
arreglo a un juego democrático.
En coincidencia con esas premisas, la Ley Electoral (Nº 8767) ha regulado el modo de llevar adelante las
elecciones, bajo el control de la Justicia Electoral (Ley 8643) en condiciones que permiten a los partidos
políticos el cumplimiento eficaz de su cometido y a los ciudadanos la posibilidad de emitir su voto con aquella
“libertad plena” que les asegura el artículo 30 de la Constitución Provincial, que no se agota en la sola
ausencia de presiones físicas o morales, sino que implica además la posibilidad de decidir su voto entre
alternativas claras y conocidas, sin condicionamientos que estimulen el error o las confusiones. De allí la
imposición de una adecuada anticipación de la convocatoria (art. 36 Ley 8767), la fijación de plazos para la
constitución de alianzas electorales (art. 11 Ley 6875), la oficialización de listas (art. 41 Ley 8767) y boletas
(art. 43 ib.), todo ello sujeto a control judicial, con resguardo del derecho de defensa (arts. 42 y 44 ib.).
Una ley (con mayor razón una reforma constitucional) puede modificar los plazos o procedimientos
aludidos o autorizar al Juez electoral a hacerlo. Así lo ha hecho el artículo 7 de la Ley 8947 en relación a la
elección de Convencionales Constituyentes del dos de septiembre pasado. Pero lo que no puede una ley
(tampoco una reforma constitucional) es imponer una abreviación de plazos tal que torne de hecho imposible
la formulación de alianzas y la designación de candidatos con alguna posibilidad de deliberación interna en
los partidos e imposibilite el control judicial del proceso electoral, con respeto de las instancias de alegación
y prueba mínimas que impone la garantía de defensa.
El comicio es la expresión más genuina de la democracia. Debe estar rodeado de todas las garantías e
investido de la máxima seriedad que su importancia requiere y en donde los plazos han sido establecidos para
hacer efectivas esas garantías.
Controlar es vigilar, es fiscalizar, es comprobar qué se hace, cómo se va a hacer, cómo se ha hecho.
La finalidad del control es en algún sentido informativa: hacer público todo eso; ponerlo en conocimiento
del público, de la sociedad; difundirlo. Pero su finalidad central se dirige a algo más importante, más
vital, limitar y contener el poder; hacer jugar su responsabilidad; enmendar -si está a tiempo- lo mal
hecho, prevenir o impedir que se haga mal: y cuando ni la prevención resulta posible ni el entuerto
subsanable, el control tiende a que se repare el efecto nocivo de lo que se ha hecho mal (Germán J.
BIDART CAMPOS, “El Poder”, Ediar, 1985, pág. 356).
Todas estas razones reproducen las que justificaron la ya aludida Sentencia Número Ocho, en la cual
agregamos: “no resulta constitucionalmente válido transformar las elecciones en una precipitada carrera contra
reloj, sin tiempo para que el ciudadano se informe y medite su decisión; sin oportunidad para que los partidos
gesten regular y legítimamente una estrategia electoral y sin posibilidades de que el control judicial del proceso
asegure su transparencia y seriedad. Porque -resulta obvio destacarlo- en la urgencia de la abreviación de plazos
se sacrifican los tiempos de alegación, impugnación y resolución, que son de por sí escasos en el proceso electoral
y por esta vía pueden caer en un inasible torrente de hechos consumados y, con ello, de eventuales injusticias
irreparables”.
El control judicial de las elecciones, las alternativas de alegación e impugnación acordadas a los partidos
políticos y la doble instancia para resolver cuestiones trascendentes, han sido ideados hace décadas para superar
tiempos de fraude y de sospechas. En nuestro sistema institucional, esas reglas hacen al mantenimiento de una
democracia confiable, más que los muchos o pocos legisladores que integren el poder legislativo”.
El cronograma electoral previsto en la Cláusula Transitoria Octava de la reforma que se cuestiona, es
expresión acabada de lo que en aquél fallo declaramos inconstitucional. Basta advertir que el plazo para
conformar alianzas, sumatoria de votos y designar candidatos, se agota a las trece horas (13:00hs.) del primer
día hábil posterior a la publicación de la reforma constitucional, mientras hasta pocos días antes se debatía
en el seno de la convención si cada departamento con más de cien mil habitantes elegiría uno o dos Senadores,
además de la insistencia de la minoría en rechazar la caducidad de los mandatos y la abreviación de los plazos
electorales. En definitiva, todo debe ser hecho en horas, para lo cual resulta obligado ignorar la pauta de
democracia interna que es condición de las existencia de los partidos políticos, no sólo porque así lo dispone
el artículo 4 inciso c de la Ley 6875, sino porque así lo quiere el artículo 38 de la Constitución Nacional.
Todo esto debe ser hecho, además, como obligado trámite previo a la presentación de boletas a la Junta
Electoral Nacional, lo que la Cláusula Transitoria Octava inciso 6 de la Reforma manda hacer “en los términos
del art. 62 del Código Electoral Nacional”... Pero ocurre que ese artículo 62 dispone que la presentación de
boletas debe efectuarse “por lo menos treinta días antes de la elección”, esto es el catorce de septiembre,
cuando la Convención reformadora aún no había concluido su tarea. Se trata -vale aclararlo- de una ley
nacional, que la Convención Constituyente provincial no puede derogar. Tan sólo resta confiar en que la
generosidad de la Junta Nacional admita la violación del plazo, en función de la Reforma sancionada.
Reducir el número de legisladores es un deseo de la ciudadanía expresado formalmente el veintidós de
julio pasado. Es legítimo satisfacerlo, pero no al precio de degradar la más genuina expresión de la democracia:
la elección de sus autoridades por el pueblo de la Provincia.
Para lograr que la nueva legislatura asuma el diez de diciembre próximo el único camino no era este
cronograma electoral decididamente ilegítimo. Para ello puede convocarse a elecciones en una fecha posterior,
afrontando un costo y una molestia no tan graves como la de restarle democracia al acto eleccionario, a través
de plazos irracionales para la selección de los candidatos. Resultaría forzoso, sí, acortar los plazos legales y
tolerar el incumplimiento de las normas internas de algunos partidos para la designación de candidatos, pero
acordando al menos una posibilidad de deliberación para ello. En cuanto a los ciudadanos, en el alud de
elecciones sucesivas, donde su objeto y motivos varía luego de convocadas, un lapso mayor, durante el cual
cada partido geste su estrategia y su propaganda al margen de las elecciones nacionales y de las frustradas
elecciones de Senadores provinciales, hubiese posibilitado que la “libertad” que la Constitución les garantiza
en la emisión del voto (art. 30 Const. Pcial.) sea algo más que la obligada concurrencia a decidir lo que se
ignora.
Una mención especial, merece esa suerte de preámbulo que encabeza las normas transitorias de la
reforma constitucional, en el cual se destaca la supremacía del poder constituyente y de la voluntad popular.
Tal supremacía no puede ser discutida, pero tampoco debe postularse como superior a la Constitución, ni
suponerla frustrante del control judicial de los actos de gobierno, aún de los provenientes de una convención
constituyente. El régimen republicano, que el artículo 5 de la Constitución Nacional impone como condición
de las autonomías provinciales, importa el respeto de la voluntad popular, en el marco de la Constitución y las
leyes.
Votamos, en definitiva, por la admisibilidad y acogimiento de la acción entablada, en cuanto se refiere
al cronograma electoral que se cuestiona.
LOS SEÑORES VOCALES DOCTORES HUGO ALFREDO LAFRANCONI Y LUIS ENRIQUE RUBIO, DIJERON:
1) LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD.
A los fines de resolver sobre la admisibilidad formal de la acción declarativa de inconstitucionalidad
incoada en autos, es menester analizar si en la especie concurren los presupuestos necesarios para ello,
establecidos en el artículo. 165 inciso 1º, apartado a) de la Constitución Provincial y en el artículo 11, inciso
1º, apartado a) y cc. de la Ley Orgánica del Poder Judicial Nº 8435.
a) Como ha sostenido reiteradamente este Alto Cuerpo, dicho examen, por mandato constitucional,
corresponde efectuarlo con un criterio restrictivo, impuesto por el carácter excepcional de la intervención
originaria y exclusiva de este Tribunal Superior de Justicia en pleno, lo que determina la inadmisibilidad de
la acción toda vez que la naturaleza y objeto de la pretensión ejercida no se ajuste a la normativa antes
citada, o cuando existan otras vías procesales para alcanzar la efectiva tutela jurisdiccional de los derechos y
garantías constitucionales en juego.
Cabe señalar al respecto, que la acción directa de inconstitucionalidad provincial es una acción
sustancial mediante la cual se viabiliza el ejercicio de la jurisdicción constitucional en instancia originaria
atribuida taxativamente al Tribunal Superior de Justicia a través del artículo 165, inciso 1, apartado a) de la
Constitución Provincial, que habilita el control directo de constitucionalidad “...de las leyes, decretos,
reglamentos, resoluciones, cartas orgánicas y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta
Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada...” (cfr. doct. T.S.J. en pleno, Sala
Contencioso-administrativa, A.I. Nro. 533/96 “Tassile, Carlos Alberto y otros...”.
b) En orden al requisito “parte interesada” cabe señalar que Laura Judith Sesma goza de capacidad
procesal para interponer la presente, en su calidad de representante legal del Partido Socialista Popular, quien
posee un interés directo respecto a la reforma de la Constitución Provincial (arts. 30 y 33 de las Constituciones
Nacional y Provincial).
Cabe, en igual sentido, admitir la legitimación procesal del Sr. Eduardo Daniel José García, en su
condición de Secretario General del Partido Socialista Popular.
c) En orden al requisito “caso concreto” el mismo se configura en autos por cuanto media un interés
suficiente para proponer la pretensión declarativa, mediante la cual los accionantes procuran superar la
situación de falta de certeza en cuanto a una probable lesión futura que se materializaría de ponerse en
ejecución la normativa cuestionada en su regularidad constitucional (conf. Doctrina Sent. Nª. 50 del 05/08/
83, Banco Social de Córdoba c/ Municipalidad de San Francisco-Inconstitucionalidad”, Rev. LL Córdoba, 1984,
Pág. 239 y ss.).
d) Las características del cronograma electoral establecido en la Disposición Transitoria Número Ocho
(que principia el día 17-09-2001) y la fecha de interposición de la demanda (15-09-2001) imponen el tratamiento
de la pretensión alzada por los accionantes de manera urgente y sin posibilidad de requerir la opinión del
Fiscal General de la Provincia; sin perjuicio de la comunicaciones de rigor al titular del Ministerio Público
Fiscal.
2) INADMISIBILIDAD FORMAL DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDA.
La acción promovida no observa las exigencias mínimas en orden a su fundamentación autónoma y
autosuficiente.
Ello, puesto que los Señores Laura Judith Sesma y Eduardo Daniel José García, en el carácter ya
referenciado, interponen acción declarativa de inconstitucionalidad, en los términos del artículo 165, inciso
1º, apartado a) de la Constitución de la Provincia y artículo 11, inciso 11 de la Ley Orgánica el Poder Judicial,
en contra de las Cláusulas Transitorias Números Uno, Dos Tres, Cuatro, Cinco, Siete, Ocho, Nueve, Once,
Dieciocho y Diecinueve de la Reforma de la Constitución de la Provincia de Córdoba, sancionada por la
Honorable Convención Constituyente el catorce de septiembre de dos mil uno y promulgada por Decreto
Número Mil novecientos ochenta del Poder Ejecutivo Provincial, en razón de que transgreden los artículos 2,
30, 33, 81 y 96 de la Carta Magna Provincial, los artículos 1, 5, 37 y 38 de la Constitución Nacional y el
artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica.
La reseña textual formulada evidencia, a más de la carencia de fundamentación, la omisión de invocar
y explicar la entidad y lo ostensible del agravio que se dice padecer; exigencia que debe ser imperativamente
cumplida en un proceso como el encaminado, en donde se procura del órgano judicial la declaración extrema
de inconstitucionalidad de la Ley Fundamental de la Provincia.
La gravedad institucional del pedido y razones de seguridad jurídica, imponen que se explicite
de manera adecuada y satisfactoria el reproche jurídico.
Por otra parte, no resulta cierta o por lo menos no probada adecuadamente, la supuesta violación en la
que se incurriría por no poder convocar a las autoridades partidarias que nominen los candidatos a los cargos
legislativos, toda vez que la Carta Orgánica partidaria no fija limites temporales que en los hechos impidan su
concreción frente a las urgencias de la hora.
Por lo demás, los quejosos no han acreditado que, para la nominación a los cargos de Senadores, listas
debidamente oficializadas por la Justicia Electoral de la Provincia, hubieran convocado a la autoridad partidaria,
al no haber acercado copia de las actas que deben labrarse en tal sentido. Por otra parte, tampoco acompañan
documentación alguna que demuestre que los candidatos que mencionan, correspondientes al Partido Socialista
Democrático, concurran con la agrupación que representan los actores en alianza o sumatoria de votos.
3) EL CONTROL DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL LOCAL.
Propiciamos la competencia de los órganos del Poder Judicial y de este Tribunal Superior de Justicia,
en el marco de las acciones y procedimientos establecidos y frente a la existencia de una “causa judicial”
promovida por “parte interesada”, su aptitud jurídico procesal para controlar la constitucionalidad de una
reforma constitucional local, de conformidad con la doctrina sentada por el Máximo Tribunal de la Nación in
re “FAYT, Carlos Santiago c/ Estado Nacional S/ Proceso de conocimiento” (resolución del 19-06-99) cuando
sostuvo que “el mandato de la Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo
acto que se oponga a aquélla (Fallos 32:120); planteada una causa, no hay otro poder por encima de
esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones constitucionales
otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí. No admite excepciones,
en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido por este tribunal, desde 1864, en cuanto a que
es el “intérprete final de la Constitución” (Fallos 1:340).
Si la esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitación de los poderes de los
distintos órganos y en la supremacía de la Constitución, ningún departamento puede ejercer lícitamente
otras facultades que las que le han sido acordadas (Fallos 137:47) y es del resorte de esta Corte juzgar
“la existencia y límites de las facultades privativas de los otros poderes” (Fallos 210:1095) y la
“excedencia de las atribuciones” en las que éstos puedan incurrir (Fallos 254:43).
En suma, incluso en los casos en que la interpretación constitucional lleve a encontrar que determinadas
decisiones han sido atribuidas con carácter final a otras ramas de gobierno, el tribunal siempre estará
habilitado para determinar si el ejercicio de una potestad de dicha naturaleza ha sido llevado a cabo,
dentro de los límites de ésta y de acuerdo con los recaudos que le son anejos. El quebrantamiento de
alguno de los mentados requisitos haría que la potestad ejercida no fuese, entonces, la de la Constitución
y allí es donde la cuestión deja de ser inmune a la revisión judicial por parte del tribunal encargado -por
mandato de aquélla- de preservar la supremacía de la Ley Fundamental”.
Las posibilidades de dicho control, por la trascendencia institucional del acto, deben proveerse en el
contexto fáctico y jurídico que evidencie la concurrencia de los requisitos que justifiquen su actuación,
exigencias que no se dan en el subexamine.
La improcedencia propuesta, no nos inhibe de posicionar que la prevención contenida en la
Disposición Transitoria Número Uno resulta inadecuada e impertinente.
4) LÍMITES EN EL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE PROVINCIAL.
La adopción de la forma federal de Estado (art. 1 de la C.N.) determina el reconocimiento de las
autonomías provinciales. Uno de los rasgos primarios que caracteriza la autonomía de las Provincias, es la
atribución que éstas tienen de dictar sus propias normas locales. Entre dichas prerrogativas figura la de darse
su propia Constitución local. Trátase de la existencia de cierto poder de autodeterminación constitucional de
las unidades políticas que componen el todo, es decir, el reconocimiento de la capacidad institucional de la
Provincias.
El Poder Constituyente que las Provincias ejercen es siempre de segundo grado o secundario, porque
en virtud de la relación de subordinación típica de todo Estado Federal, está sujeto a las restricciones que el
constituyente federal primario o de primer grado ha establecido.
En nuestro caso, el artículo 5 de la Constitución Federal prevé cinco limitaciones del poder constituyente
local. Por tanto, la constitución que dicte en el seno de las autonomías locales deberá dar adecuado
respeto y observancia a: a) instaurar el sistema republicano y representativo de gobierno; b) garantizar
el respeto a los principios, declaraciones y garantías de la Constitucional Nacional; c) asegurar la
administración de justicia, d) establecer el régimen municipal, y e) garantizar la educación primaria.
Es decir, que las Provincias son preexistentes y en virtud de pactos entre ellas son tales y reconocidas
por la Constitución Nacional, de modo que la existencia de un poder constituyente local o provincial nace y se
dimensiona en las previsiones y regulaciones de la Constitución general que además, le fija los límites que se
estiman adecuados a la coexistencia de las partes y del todo, subordinando aquéllas a éste (VANOSSI, Jorge
Reinaldo A. “Teoría Constitucional”, Depalma, 2000, segunda edición, Tº I, pág. 452 y sgtes.).
5) CADUCIDAD DE MANDATOS. DISPOSICIÓN TRANSITORIA NÚMERO DOS. IMPROCEDENCIA SUSTANCIAL
DEL PLANTEO.
En cuanto al fondo del asunto, se reiteran las consideraciones oportunamente vertidas por el Señor
Vocal Doctor Rubio en la Sentencia Número Ocho de fecha diecisiete de agosto de dos mil uno, en los autos:
“GARCÍA, EDUARDO DANIEL JOSÉ Y OTRA – ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD” (Expte.
Letra “G”, Nº 01, iniciado el 31-07-2001) en cuanto se sostuvo que: ”Se afirma, con rigor de verdad
universal, que el poder constituyente reside en el pueblo (Emmanuel Sieyes y Carre de Malberg). El
poder constituyente reside esencialmente en el pueblo, en la totalidad y en cada uno de sus miembros.
La titularidad asignada ha sido reconocida en la normal local al establecer que “El Poder Constituyente
para reformar en todo o en parte la presente Constitución es ejercido por el pueblo de la Provincia en la
forma que esta Constitución establece (art. 195 C.P.)”.
A la fecha, la Honorable Convención Constituyente sancionó el día catorce de septiembre de dos mil
uno la reforma de la Constitución Provincial en la parte referente al Poder Legislativo local.
Dicha mutación constitucional reconoció los siguientes antecedentes:
a) La Consulta Popular realizada el día veintidós de julio de dos mil uno en la que se requirió del
Pueblo de la Provincia, en el marco del llamado formulado por el Poder Ejecutivo Provincial -Decreto N° 814
de fecha 08-05-2001, modificado por Decreto Nº 1203 del 14-06-2001- “...su opinión respecto de la propuesta
de reformar la Constitución provincial y cambiar el actual sistema bicameral, compuesto por una Cámara
de Diputados integrado por un total de ciento treinta y tres (133) legisladores, por un sistema de una
sola Cámara Legislativa con un máximo de setenta (70) miembros.”
Los resultados de dicha consulta arrojaron la opinión favorable de más de la mitad de los votos válidos
escrutados.
b) La Ley 8947 (que declara la necesidad de la reforma) resultado de la opinión coincidente de la
mayoría absoluta de los distintos sectores políticos que integran ambos cuerpos colegiados y quienes ejercen
la representación del Pueblo de la Provincia.
Es decir que la norma contó con el respaldo y la legitimación de los cuerpos legislativos, aprobado por
unanimidad en el Senado y tuvo dos votos en contra en Diputados.
La ley que impulsó la reforma tuvo como cardinal o norte, el achicamiento o disminución de los
gastos de la política, ha sido dicha expresión el resultado de un juicio de valor, de conveniencia,
oportunidad y mérito de quienes -en un Estado Social de Derecho, en el camino de una democracia
incipiente- ostentan la representación del pueblo de la Provincia.
Se sostuvo en aquella oportunidad que “Las reformas constitucionales no solo tienen límites o
condicionantes jurídicos respecto de normas de imperativo acatamiento por su ubicación en la grada
jerárquica (art. 31 C.N.) sino también de aquellos que Jorge R. Vanossi denomina “estructurales” y que
conforman el ámbito social subyacente que condicionan y orientan su decisión.
Una reforma ha de ser emprendida cuando existe la necesidad político-institucional de concretarla,
ajena por tanto a impulsos dogmáticos o de laboratorio. pues las reformas se materializan cuando los
hechos las impulsan con la fuerza insuperable de la realidad.”.
c) La Ley 8947 igualmente decidió que la Convención Constituyente debía disponer la caducidad de
los mandatos de los Diputados y Senadores en ejercicio al diez de Diciembre de dos mil uno, disposición que
este Cuerpo, por mayoría de sus integrantes declaró que no la obligaba jurídicamente.
Sobre dicho aspecto, estimamos que:
A) La Convención Constituyente reformadora ha actuado dentro de los limites temáticos y temporales
impuestos por la ley que habilitó su aptitud revisionista (Ley 8947, inciso IV).
B) El Constituyente local, dentro de los límites establecidos por los artículos 5 y 31 de la Constitución
Nacional, es el artífice y definidor de la estructura departamental que como poderes u órganos extrapoderes
establezca para la organización política de la Provincia.
Al mismo, corresponde la determinación del momento de su entrada en vigencia, conforme a concienzudas
reflexiones de conveniencia, oportunidad y mérito.
C) Es de un orden normal de las cosas, que operada la desaparición del órgano-institución
(Diputados y Senadores) el órgano- individuo siga igual suerte.
D) Nadie tiene derechos irrevocablemente adquiridos frente a una norma legal de orden público
(art. 21 del Código Civil).
Las normas constitucionales revisten el carácter de normas de orden público, por lo que su cambio o
reforma no pueden dar lugar al nacimiento de responsabilidades especiales respecto a particulares, salvo que
así lo disponga expresamente la propia norma constitucional (VANOSSI, Jorge Reinaldo A. “Teoría Constitucional”,
Depalma, 2000, segunda edición, Tº I, Pág. 250 y sgtes.).
E) La propia Constitución ha fijado una cláusula de reparación indemnizatoria, si correspondiere.
F) El recorte dispuesto se presenta como la consecuencia lógica, como el desenlace predecible del modo
perentorio y fatal en que se proyectó y encaminó la reforma constitucional a partir del dictado de la Ley 8947.
G) No se advierten en el contexto de su sanción, razones o situaciones que impongan “hostilidad”
hacia sectores políticos-partidarios, o alerten sobre fines espurios, irrazonables o discriminatorios.
H) La caducidad de mandatos ha sido dispuesta por el Pueblo de la Provincia representado en una
Convención Constituyente.
6) CRONOGRAMA ELECTORAL. DISPOSICIÓN TRANSITORIA NÚMERO OCHO. IMPROCEDENCIA
SUSTANCIAL DEL PLANTEO.
Sobre dicho aspecto, estimamos de plena pertinencia al cronograma electoral fijado por la Disposición
Transitoria Número Ocho, lo expresado en Sentencia Número 8/2001 cuando al resolver la tercera cuestión se
señaló que “Se podrá afirmar que el Decreto Número 1700/01 resulta improlijo, inusual o exorbitante a las
características normales de un acto de convocatoria. Se podrá predicar de él que se encuentra “condicionado
a las resultas de una reforma en ciernes” o cuestionado con las más variadas apreciaciones que lo
descalifiquen en su faceta técnica, compartidas por el suscrito con mayor o menor intensidad. Pero ello
no significa que el mismo resulte en pugna con materia regida por esta Constitución o que infrinja normas de
dicho rango jerárquico.
Si el Decreto 1700/01 resulta contrario a derecho, lo es siempre con relación a normas de grada
inferior a la Constitución.
La disposición cuestionada de ninguna manera afecta garantías constitucionales, ni a nivel individual,
ni tampoco el funcionamiento adecuado de los partidos políticos. Los plazos se están cumpliendo y todos los
partidos los han respetado.”
Reiteramos en esta ocasión: “La declaración de inconstitucionalidad puede producir perjuicios
institucionales y políticos frente al vencimiento de los mandatos de los senadores provinciales. De ocurrir ello,
estaríamos en presencia de una alteración de la propia constitución local, ya que la Provincia no estaría en
condiciones de mantener el sistema representativo.
7) MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA.
Atento el sentido del voto emitido, corresponde su rechazo.
8) A MANERA DE COLOFÓN.
El proceso reformista local ha mostrado las debilidades y egoísmos del cuerpo político cordobés. TAL
VEZ SU PRODUCTO FINAL NO FUE LO DESEABLE. TAL VEZ, TAN SÓLO, LO POSIBLE.
Pero ello no implica, en modo alguno, que las normas sancionadas por la Convención Constituyente, hoy
nueva Constitución, se encuentren en pugna con la Constitución Nacional.
La nueva Constitución es la expresión de la voluntad popular y sus intérpretes deben obrar con
sabiduría, honestidad personal y política, versación jurídica, ajenos a las pasiones sectoriales, buscando la
plena vigencia de la democracia como sistema de gobierno y forma de vida, afirmando la libertad, la pluralidad,
el respeto por las minorías y la vigencia de la justicia para todos. Ojalá que ello sirva como instrumento del
progreso social, teniendo presente que las formas institucionales de los poderes del Estado, si son buenas
mejor, pero será la actividad de los hombres que lo ejerzan lo que determine su eficiencia. Es de desear que los
legisladores electos sean sabios, probos y eficaces.
Así votamos.
Por el resultado de los votos emitidos, el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría,
RESUELVE:
Declarar improcedente la acción de inconstitucionalidad incoada y la medida de no innovar solicitada.
Protocolícese, hágase saber y dese copia.Fdo.: Dres. Berta Kaller Orchansky -Presidente-, Hugo Alfredo Lafranconi, Adán Luis Ferrer, Domingo Juan
Sesin, Aída Lucía Teresa Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, y Luis Enrique Rubio – Vocales.
REFLEXIONES SOBRE EL UNICAMERALISMO EN CÓRDOBA.
Andrés Rossetti y Horacio Javier Etchichury (*)
Hoy parece que casi nadie discute –ni los políticos, los juristas o los comunicadores sociales- sobre las
bondades y la necesidad de implementar un sistema unicameral para el Poder Legislativo Provincial. Esta
homogeneidad se debe, en parte, a que el pueblo cordobés se pronunció en la consulta popular del 22 de julio
pasado en este sentido. ¿Fue realmente así?. La cobertura periodística y los hechos políticos posteriores
parecen no dejar dudas al respecto, pero sin embargo el análisis podría haber sido muy diferente. En efecto,
la ciudadanía fue compulsiva y arbitrariamente obligada a votar y poco menos del 70 % de los votantes –que
no llegaron a ser el 50 % del total del padrón electoral- se pronunciaron por el sí. Los votos favorables,
entonces, quedaron muy lejos del equivalente exigido por la Constitución como consenso mayoritario para que
sus representes puedan modificarla (2/3 de votos del total de miembros en cada cámara, art. 196 Const.
Prov.). De todos modos, luego de la consulta y gracias a un rápido e “insólito” acuerdo político –en el que se
demostró la habilidad del Gobernador y la “inoperancia” del principal partido de oposición- la ley declarativa
de necesidad de la reforma para implantar el unicameralismo fue sancionada acorde con las mayorías necesarias
(con cuestionamientos formales de menor importancia).
En este contexto es importante reflexionar sobre el unicameralismo. ¿Es indispensable para reducir el
“costo de la política”? La respuesta es, contundentemente, no. Los mecanismos principales para lograr este
“discutible” objetivo pasan por otras soluciones (racionalizar el gasto y los sueldos, combatir el clientelismo
y la corrupción) que no involucran exclusivamente al Legislativo, pero que nuestra clase gobernante –en sus
tres poderes- no parece dispuesta a usar. Solamente se aprovecha la mala imagen del poder legislativo y de la
clase política, para reducir un órgano que debiera –aunque no lo hace por expresa decisión política- cumplir
un rol preeminente en el sistema institucional cordobés. Entonces, en vez de reforzarlo, se lo reduce porque
parece que eso indican las encuestas. Quizás, entonces, podrían tomarse los porcentajes que cada partido
obtiene en las elecciones legislativas y establecer un parlamento compuesto, únicamente, por un representante
de cada partido con un voto equivalente a tal porcentaje: con ello nos ahorraríamos una gran cantidad de
sueldos legislativos más..... Quizás quienes quieren ahorrar en el gasto político no les disguste esta idea. De
ahí a la clausura del Legislativo estamos a un paso, y de ahí a la dictadura también. En fin, si la principal
fundamentación para adoptar el unicameralismo es reducir los sueldos de unos 70 legisladores ella es muy
mala pues bastaba, simplemente, bajar a la mitad los exagerados estipendios que hoy reciben nuestros
representantes y no hacer tanto barullo. Quizás, las intenciones y los objetivos son, entonces, otros.
Con el unicameralismo que se pretende instalar en Córdoba se puede debilitar aún mas la débil
representación de los sectores mas despoblados de la Provincia. Ello depende de qué sistema electoral se
adopte. Es claro, en cambio, que la producción legislativa tiende a “uniformarse” porque el debate y la
deliberación disminuyen: no es lo mismo un sistema en el que un proyecto de ley debe ser consensuado por
dos cámaras (incluso con conformaciones similares) a que ese proyecto sea tratado por un único cuerpo
colegiado. Este menor control para la sanción de las leyes se supera, se dice, con el mecanismo de doble
lectura que, en la práctica, termina siendo un simple trámite que prorroga por unos días la decisión ya
tomada.
Otro aspecto que se agrega al anterior es la inevitable reducción de la ya poca deliberación que hoy
existe en Córdoba, acorralando cada vez más a las minorías para que no puedan “obstruir” la acción de
gobierno. A su vez, la menor cantidad de representantes quita los matices, la variedad y la diversidad de
opiniones y posturas que se supone personas diferentes deben sostener en el debate para decidir cuestiones
de interés público. Este modelo se contradice con el de los países desarrollados donde la deliberación y, sobre
todo, el control, son elementos esenciales de toda democracia.
Por ello, aun cuando se imponga el sistema unicameral porque la “corriente” así lo indica y algunos
“constitucionalistas” lo fundamenten en meros números y comparaciones seleccionados sin criterio, parece
importante advertir que es fundamental, para fortalecer la democracia, acrecentar los mecanismos de control
tanto “interno” como “externo” del Legislativo ya que estos temas se encuentran, en nuestra opinión, habilitados
por la ley declarativa de reforma.
El control “interno” puede reforzarse incluyendo, por ejemplo, mayorías calificadas (2/3 o ¾) que
exigen un amplio consenso para temas trascendentes (esto relacionado con el sistema electoral elegido que
debe garantizar que, en circunstancias electorales normales, un solo partido no pueda llegar sólo a estas
decisiones). También debe incluirse un sistema sensato de doble lectura para evitar una legislación improvisada,
posibilitando entre las dos “lecturas” una información pública fácil y directa a la población (p. ej. en Internet)
y la eventual celebración de audiencias públicas convocadas por las minorías para dar a conocer los proyectos
controvertidos y facilitar el aporte de ciudadanos y entidades frente a la aprobación sin debate o con discusiones
superficiales o coartadas desde la mayoría. Las opciones a incorporar son muy variadas y pueden también
combinarse entre sí.
El control “externo” debe reforzarse, dando mayor valor, por ejemplo, a los pedidos de informes; facilitando
las interpelaciones a los ministros y reflexionando sobre la posibilidad de censurar o destituir al Ejecutivo por
causales políticas con mayorías menos calificadas (y quizás con censura constructiva como en Alemania).
Además, deben confiarse a la oposición la mayor cantidad posible de los órganos de control existentes o
futuros.
Con medidas serias esta reforma constitucional “a las apuradas” y esta “onda” fuerte y homogénea
contra el control de los actos de gobierno y de la deliberación como elemento central de toda democracia,
puede ser atenuada. En efecto, parece fundamental frenar, en parte, este riesgo de acercamiento mayor del
sistema político cordobés a aquella descripción rousseauniana referida al pueblo inglés que dice que somos
libres el día que votamos pero luego, el día siguiente, somos más esclavos que antes.
(*) Abogados. Docentes de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la U.N.C.
1
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, causas SAO 32/99, 33/99 y 34/99, “Ortíz Basualdo, Susana
Mercedes y otra c/ Gob. Ciudad de Bs As s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, “Murphy, Diana María c/ Gob. de la Ciudad de
Bs. As. s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” y “López Alconada, José M. (h.) c/ Gob. de la Ciudad de Bs. As. s/ Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad”; 4-6-99; del voto del Dr. Casás; en interpretación de el art 113 in 2 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
2
CSJT, Sentencia 320 del 20/06/95; Romero, Enrique s/ Acción de Inconstitucionalidad. Sintéticamente, podemos decir que
el Sr. Romero solicitó la intervención de la Corte en uso de las facultades que transitoriamente le reconoce el art 141, debido a que la
Legislatura había rechazado su diploma. En efecto, ante la renuncia del legislador Vitar a la banca provincial, la Legislatura consideró
que no correspondía la incorporación de quien seguía en la lista como suplente de Vitar (Romero) sino que correspondía llenar la
vacante –conforme a la ley de lemas- con quien seguía a Vitar en cantidad de votos obtenidos en le respectiva elección (Manuel
Miranda), aunque perteneciera a otro partido. En la causa también se ventiló lo relativo a la naturaleza del título o diploma a que alude
la Constitución.
3
CSJN, Graffigna c/ Latino (Fallos 308:961)
4
El derecho público, y el derecho administrativo en particular, distingue al funcionario del mero empleado público.
Sintéticamente, podemos decir que dicha distinción reside en el hecho de que el llamado funcionario goza de una esfera de decisión
propia, que es de su exclusiva competencia, independientemente de que se halle –a su turno- sometido a un funcionario de mayor
jerarquía. Por el contrario, el empleado público carece de tales atributos.
5
CSJT, Sentencia 320 del 20/06/95; Romero, Enrique s/ Acción de Inconstitucionalidad.
6
CSJT, Sentencia 229 del 14/04/98; Bussi, Antonio D. s/ solicita actuación como Tribunal Constitucional por Conflicto de
Jurisdicción.
7
La Ley Reglamentaria ha confirmado el carácter popular de la acción declarativa de inconstitucionalidad del art 113 inc 2
de la Constitución de la ciudad de Bs. As, al establecer en su art 18 que se encuentran legitimados para interponer dicha acción: a) las
personas físicas, b) las personas jurídicas, c) la Defensoría del Pueblo de la ciudad autónoma de Bs. As., d) los titulares de cada uno
de los tres organismos que componen el Ministerio Público de la ciudad.
8
TSJBA, causas SAO 32/99, 33/99 y 34/99, “Ortíz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ Gob. Ciudad de Bs As s/ Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad”, “Murphy, Diana María c/ Gob. de la Ciudad de Bs s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”
y “López Alconada, José M. (h.) c/ Gob. de la Ciudad de Bs. As. S/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad” ; 4-6-99; del voto de la
Dra. Conde.
9
TSJBA, causas SAO 32/99, 33/99 y 34/99, “Ortíz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/ Gob. Ciudad de Bs As s/ Acción
Declarativa de Inconstitucionalidad”, “Murphy, Diana María c/ Gob. de la Ciudad de Bs. As. s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”
y “López Alconada, José M. (h.) c/ Gob. de la Ciudad de Bs. As. s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”; 4-6-99; del voto en
disidencia de la Dra. Ruíz.
10
Consideramos que la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales es en realidad una herramienta creada en
interés del Estado -en cuanto administrador de justicia-, ya que tiende a evitar la acumulación de reclamos análogos ante los
tribunales como consecuencia de violaciones reiteradas a los derechos. Es cierto que quien acciona por la vía del 113 inc 2 CCBA
también obtiene un beneficio, desde que puede aniquilar la norma que lesiona sus derechos, pero a igual resultado llegaría por las vías
ordinarias de control.
11
El Amparo Constitucional, perspectivas y modalidades; Bidart Campos,Germán T; Sagües, Nestor P. y otros; Editorial Depalma;
Buenos Aires, 1999.
12
TSJBA, causa SAO 31/99, “Massalin Particulares S.A. c/ Gob. Ciudad de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de
inconstitucionalidad”; 5-5-99
13
Texto Sancionado por la Convención Constituyente, el 17 de Marzo de 1990. el resultado de la votación fue el siguiente: 33
votos por el despacho de la mayoría y 1 voto- el convencional Calvetti Pablo- por el despacho de la minoría.
14
Cítese solo a titulo ejemplificativo a: Miguel A. Ehmekdjian, Tratado de Derecho Constitucional; Roberto Dormí y Eduardo
Menem, La Constitución reformada; Daniel A. Sabsay, La Constitución de los argentinos y Néstor Pedro Sagués, Tratado elemental de
Derecho Constitucional, entre otros.
15
Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización política de la Republica Argentina, Ed. Castelvi S.A.,
1957.
16
Idem nota anterior.
17
Alberdi consideraba que la forma republicana de gobierno consistía esencialmente en la renovación periódica, frecuente,
radical y sincera del personal del gobierno supremo del país. Citado por S.V. Linares Quintana. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional. Ed. Alfa, 1963.
18
Alexander Hamilton coautor-junto a James Madison y John Jay- de “El Federalista”; obra política y estratégica que en
esencia consiste en el comentario exhaustivo de la Const. De Filadelfia destinada a obtener la ratificación de los Estados a la ley
Fundamental.
19
Hamilton considera como primera condición de un ejecutivo vigoroso que la magistratura esté encomendada a un solo
magistrado. Así mismo, sostiene que el tercer elemento de que depende el vigor de la autoridad ejecutiva, estriba en proveer en forma
adecuada a su sostenimiento.
20
Articulo 162 de la Constitución de Guatemala, citado por S.V. Linares Quintana. Tratado de la Cincia del Derecho Const. Parte
Especial Tomo IX. Ed. Alfa, 1963.
21
Articulo 163 de la Constitución de Guatemala. Idem nota anterior.
22
Articulo 240 de la Constitución de Guatemala. Idem nota numero 7.
23
Articulo 28 de la Const. De Guatemala. Idem nota anterior.
24
Articulo 144 inc. 11de la Constitución de Guatemala. Idem nota anterior.
25
Caso citado por Helio Juan Zarini. Derecho Constitucional. Ed. Astrea, 1999.
22
Ver item. Nº6
23
Tal es el caso plasmado en la Constitución de Honduras que establece la prohibición absoluta de reelección del Presidente y
agrega “quien quebrante esta disposición o proponga su reforma, así como aquellos que lo apoyen directa o indirectamente, cesarán
de inmediato en el desempeño de sus respectivos cargos y quedan inhabilitados por diez años para el ejercicio de la función pública.
26
Estas normas están referidas tanto l manejo de fondos y bienes públicos , como a disposiciones sobre tributos y también
derechos de los ciudadanos. Arts. 10,12,15,16, 9, 17, 21, 63 inc. 1, 87 inc 13, 123 inc. 3, 14, 18, 19, 22, 34 y 35.
27
Destacmos el concepto de autonomía funcional para su consideración en el tema de órgano de control externo, específicamente
si se plantea una Auditoría para Tucumán: esta autonomía debe interpretarse como que “ se adscribe al ejercicio de la función que le
incumbe y por eso la norma dice “autonomía funcional” como para prohibir toda interferencia –así sea la del Congreso al cual aquel
organismo asiste técnicamente-...” Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T VI, Ediar, 1995
pág. 478, Bs. As.
28
El artículo de la Constitución establece lo siguiente: ART. 85 – El control externo del sector Público Nacional en sus aspectos
patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder ¨Legislativo.
El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la Administración Pública estarán
sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.
Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que
reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada cámara. El presidente
del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.
Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y
descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue. Intervendrá en el trámite
de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos.
29
Que al margen, bueno es decirlo toma el molde y la estructura de la ley nacional, con sus principios pero continúa con el
sistema frances de tener un Tribunal de cuentas.
30
La Constitución de Chaco, en su art. 179 dice: “...el tribunal de cuentas deberá pronunciarse dentro del término de ciento
ochenta días corridos de su recepción, y si no lo hiciere quedarán automáticamente aprobadas, sin perjuicio de la responsabilidad que
incumbe a sus miembros...”.
La Provincia de Mendoza legisló de la siguiente manera: “...Todos los poderes públicos...estarán obligados a remitir anualmente
las cuentas documentadas...para su aprobación o desaprobación, debiendo el tribunal pronunciarse sobre ellas en el término de un año
desde su presentación, so pena de quedar de hecho aprobadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquél...”.31
La Constituciòn de Uruguay establece la facultad del Tribunal de Cuentas, de “...intervenir preventivamente en los gastos y
los pagos, conforme a las normas reguladoras que establecerá la ley y al solo efecto de certificar su legalidad, haciendo en su caso, las
obdservaciones correspondientes. Si el ordenador respectivo insistiera, lo comunicarà al Tribunal sin perjuicio de dar cumplimiento a
lo dispuesto...”
32
En la Provincia de Córdoba el control de gastos es preventivo:
Artículo 127.- Son atribuciones del Tribunal de Cuentas:
1. Aprobar o desaprobar en forma originaria la inversión de los caudales públicos efectuada por los funcionarios y administradores de
la Provincia, y cuando así se establezca, su recaudación, en particular con respecto a la ley de presupuesto y en general acorde lo
determine la ley.
2. Intervenir preventivamente en todos los actos administrativos que dispongan gastos en la forma y alcances que establezca
la ley.
En caso de observación, dichos actos sólo pueden cumplirse, cuando haya insistencia del Poder Ejecutivo en Acuerdo de
Ministros. De mantener la observación, el Tribunal pone a disposición de la Legislatura, en el término de quince días, los
antecedentes del caso.
33
En este sentido, podemos analizar los siguientes artículos:
- Art. 32: en cuanto se expresa que el “Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta.....”.- Art. 38: que garantiza a los partidos políticos “....el acceso a la información pública....”, es decir se garantiza a los partidos el libre
acceso a toda información proveniente de órganos públicos, estando éstos obligados a darla ( ref. 1994)- Art. 42: que prevé en relación a los usuarios y consumidores de bienes y servicios el derecho....a una información adecuada y
veraz....” (Ref. 1994).- Art. 43 3ter. párrafo: que expresa: “ Toda persona podrá interponer acción de hábeas data “para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos...” ( Ref. 1994).- Art. 70: que prevé en juicio público el desafuero de los legisladores.- Art. 99 inc. 4 : que incorpora las sesiones públicas para el acuerdo de los magistrados de la Corte Suprema y demás jueces de los
tribunales federales inferiores ( Ref. 1994).34
El Art. 1º que expresa “...todos los actos de gobierno son públicos....”; art. 46º en cuanto la Ciudad garantiza a los consumidores y
usuarios el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna...”; art. 54º que prescribe que “...la información financiera
del gobierno es integral, única generada en tiempo oportuno y se publica en los plazos que la ley determina”; Art. 61º que garantiza
a los Partidos Políticos el acceso a la información; Art. 135º in fine en cuanto prescribe que los dictámenes de la Auditoria General de
la Ciudad son públicos y garantiza el acceso irrestricto de cualquier ciudadano a los mismos”.-
EL PROCESO DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE CÓRDOBA. 1
Dra. Laura Julieta Casas
INTRODUCCION.
La Constitución de la provincia de Córdoba sancionada por la Convención Constituyente el 14
de septiembre de 2001 y promulgada por decreto 1980/01 del Poder Ejecutivo Provincial, estuvo
precedida por un vertiginoso proceso de reforma. La modificación de la constitución local tuvo como
motor la transformación de la legislatura. Adelantándose a las intenciones de reducir el gasto político
manifestadas más tarde por el gobierno nacional, en la apertura de sesiones de la legislatura a
principios de mayo de 2001, el gobernador José Manuel De La Sota puso énfasis en la necesidad de
modificar la estructura del poder legislativo local. Se empezaba a hablar de una reforma constitucional
que tuviera este objetivo. Cabe mencionar que ya en 1997 el gobernador Ramón Mestre había propuesto
una reforma a la Constitución que preveía como uno de los ejes la reducción del número de legisladores.
Esta iniciativa fracasó en el Senado al votar en contra el justicialismo y los senadores angelocistas.
El 8 de mayo de 2001 De La Sota firmó el decreto 814 por el cual se convocaba a los cordobeses
a una consulta popular para que decidieran si se debía reformar la constitución y adoptar el sistema
unicameral. Esta consulta popular debía llevarse a cabo el día 22 de Julio, y los cordobeses concurrirían
a las urnas para responder por sí o por no a la siguiente pregunta: “¿Está de acuerdo con reformar la
Constitución de la Provincia para reemplazar el actual Poder Legislativo compuesto de dos cámaras
con 133 miembros, por una sola Cámara con un máximo de 70 legisladores?”. El 21 de mayo el bloque
de senadores de la oficialista Unión por Córdoba presentó en la legislatura un proyecto que declaraba
la necesidad de la reforma constitucional. El principal punto de reforma era el achicamiento de la
legislatura. Los otros temas a reformar que preveía la ley eran: regionalización de la provincia;
Consejo de la Magistratura con rango constitucional; reducción de los costos de la estructura funcional
de todos los niveles del estado provincial, reduciendo los gastos de quienes integran la estructura
política del estado por elección o designación; garantizar la transparencia en el financiamiento de los
partidos políticos posibilitando el control de la sociedad civil sobre el origen y destino de los fondos.
El proyecto de ley preveía además otros puntos que podrían discutirse en la Convención Constituyente,
como por ejemplo la posibilidad que cualquier ciudadano se postule a candidaturas electivas sin el
respaldo directo de un partido político, e incluir la figura de la enmienda para reformar algún punto
de la Constitución sin necesidad de convocar a una Convención Constituyente. Se preveía que los
convencionales serían elegidos en las elecciones legislativas fijadas para el 14 de octubre. La convención
debería constituirse dentro de los 30 días de proclamados los constituyentes y tendría que reformar
la constitución en un plazo de 60 días.
La ley que declaraba la necesidad de la reforma debía ser sancionada con los 2/3 del total de
miembros de cada cámara. En un principio, el radicalismo manifestó que apoyaría la reforma si se
establecía un núcleo de coincidencias básicas sobre los puntos principales a reformar. El 23 de mayo
ingresó en la legislatura otro proyecto para reformar la constitución presentado por el senador del
bloque peronista Fragueiro, alejado de Unión por Córdoba. No obstante encontrarse estos proyectos
de reforma para su tratamiento por la legislatura, la convocatoria para la consulta popular del 22 de
julio seguía en pie.
LOS PRIMEROS PLANTEOS JUDICIALES.
El Frente Grande y el Partido Socialista Popular (PSP) impugnaron ante la justicia electoral de
Córdoba la convocatoria a consulta popular. Los accionantes entendían que el proceso de reforma se
iniciaba con la consulta popular por lo que la convocatoria transgredía disposiciones de la Constitución
que atribuía exclusivamente esta facultad al Senado. El 22 de Junio la jueza electoral rechazó el
pedido de impugnación de la convocatoria a consulta popular para reformar la constitución presentado
por el Frente Grande y el PSP. Para fundamentar el rechazo, la jueza separó la convocatoria a consulta
popular del proceso de reforma constitucional atendiendo al carácter no vinculante de aquél instituto
de democracia semidirecta. El 22 de junio el PSP efectuó un nuevo planteo ante la justicia electoral.
La concejal de la ciudad de Córdoba, Laura Sesma y el diputado provincial Eduardo García solicitaron
a la jueza electoral que se expidiera acerca del carácter obligatorio o no del voto en la consulta
popular. El fundamento de los accionantes era que la ley que reglamenta los institutos de democracia
semidirecta consagrados en la constitución provincial (iniciativa popular, referéndum y consulta
popular) no define el sufragio como obligatorio para el caso de una consulta popular. Pero sí establece
con claridad el carácter no vinculante de su resultado, por lo que debe entenderse que el voto es
optativo. Para fortalecer sus argumentos, Sesma y García advirtieron que el texto del decreto de
convocatoria decía: “podrán sufragar todos los ciudadanos”. Los accionantes interpretaron que si el
sufragio era obligatorio el decreto debería haber contenido la expresión “deberán sufragar”. El 25 de
junio el gobernador De la Sota zanjó toda discusión respecto a la obligatoriedad del voto al sustituir
el artículo 4º del decreto 814 de convocatoria a consulta popular, que quedó redactado de la siguiente
manera: “Deberán sufragar todos los ciudadanos”. El texto modificatorio destacaba además que “Si el
decreto de convocatoria asignó especial y fundamental importancia a la voluntad de todos los cordobeses
en el diseño del estado que queremos, para que todos seamos artífices de nuestro propio destino,
resulta claro que –a pesar de no tener efectos vinculantes– la participación deviene obligatoria”.
Ante esta modificación, el 26 de junio Sesma y García plantearon ante la jueza electoral la
nulidad de la modificación del decreto de convocatoria dispuesta por el Gobernador que otorgaba
carácter obligatorio al sufragio del 22 de Julio. Argumentaban que la modificación vulneraba la ley
que reglamenta los institutos de democracia semidirecta, porque la misma exige que el decreto que
fija la realización de la consulta sea puesto en conocimiento de la población por lo menos con 60
días de antelación a la fecha de realización de la consulta, y la modificación se había realizado a
menos de un mes de la convocatoria a la consulta. El oficialismo, por su parte, argumentaba que la
ley electoral de la Provincia de Córdoba nº 8747 establecía que todo elector tiene el deber de votar
en toda elección provincial, municipal o comunal que se realice en su circuito. La jueza electoral
decidió que el sufragio era obligatorio. Para llegar a este resultado, sostuvo que la ley que reglamenta
la consulta popular en la provincia de Córdoba no hace expresa mención del carácter del sufragio, y
ante ese vacío normativo se hacía necesario un análisis sistemático y global de todas las disposiciones
sobre la materia. Señaló la magistrada que el art. 30 de la Constitución cordobesa entonces vigente
establecía: “Todos los ciudadanos tienen el derecho y el deber de participar en la vida política. El
voto universal, secreto y obligatorio para la elección de las autoridades es la base de la democracia
y el único modo de expresión de la voluntad política del pueblo de la provincia”. Interpretó que el
contenido de esta norma también comprende los procesos de participación de las formas semidirectas
de democracia.
Mientras tanto, el proyecto de reforma presentado por Unión por Córdoba seguía en tratamiento
en la legislatura. El 5 de Julio de 2001 el Senado rechazó la iniciativa. El 22 de julio se llevó a cabo
la consulta popular para que los cordobeses decidieran si querían reducir su legislatura de 133 a 70
miembros. La respuesta positiva logró casi el 70% de los votos con una participación ciudadana de
67,74 %, según datos de la Junta Electoral.NUEVO PROYECTO.
El 23 de julio de 2001, antes de que pasaran veinticuatro horas de conocerse el resultado de la
consulta, ingresó en el Senado provincial un nuevo proyecto de Unión por Córdoba para reformar la
constitución. El proyecto preveía como única modificación reformar el sistema bicameral de 133
miembros, estableciendo una sola cámara de no más de 70 legisladores. La iniciativa preveía también
la elección de constituyentes para el 14 de octubre de 2001, junto con los comicios legislativos y la
sanción de la modificación de la constitución en un plazo de 30 días a partir de que se reuniera la
convención. El 27 de julio la Cámara de diputados de la Provincia sancionó la ley 8947 que declaraba
la necesidad de la reforma de la Constitución para achicar la legislatura y convertirla en un cuerpo
unicameral de 70 miembros. La ley establecía también la caducidad de los mandatos de todos los
senadores y diputados provinciales el 10 de diciembre de 2001 para que a partir de esa fecha funcionara
la nueva legislatura. También preveía que el 2 de septiembre de 2001 se realizara la elección de los
convencionales que modificarían la Carta Magna. El 31 de julio de 2001 Eduardo Daniel José García y
Laura Judith Sesma, en su calidad de Diputado Provincial y Secretario General del Partido Socialista
Popular, el primero, y apoderada de la misma agrupación política, la segunda, interpusieron una
acción declarativa de inconstitucionalidad con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de la
ley 8947, en particular de su artículo 2 incisos I y IV, y del decreto del Poder Ejecutivo 1700/01 de
convocatoria a elección de legisladores provinciales. Argumentaron que no se había respetado el
procedimiento establecido para la formación y sanción de las leyes previsto en el artículo 113 de la
Constitución Provincial puesto que la ley 8947 fue sancionada con fecha 27 de Julio y otro proyecto
que también declaraba la necesidad parcial de la reforma fue presentado en la Cámara de Senadores
y rechazado en su totalidad por dicha Cámara el 05 de Julio de 2001. Sostuvieron que el hecho de que
la ley atacada de inconstitucionalidad sólo declarase la necesidad de la reforma de los artículos 77 al
123 de la Constitución Provincial y que el proyecto rechazado en su totalidad en primer término por
la Cámara de Senadores hubiera incluido además otros artículos como puntos a reformar, no implicaba
que no se estuviera frente al mismo proyecto de ley, ya que los dos tenían por objetivo declarar la
necesidad de la reforma parcial de la constitución de la Provincia de Córdoba. Impugnaron el decreto
1700/01 por considerar que violaba la Constitución al arrogarse facultades para reformar per se la
constitución, al convocar al pueblo a elegir setenta legisladores provinciales y sus respectivos suplentes,
cuando ni siquiera habían sido elegidos los convencionales que tendrían a su cargo la misión de
reformar la Constitución Provincial. Con un pronunciamiento de seis votos coincidentes y una disidencia
(Dr. Rubio), el Máximo Tribunal local rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la ley 8947 el día
17 de Agosto de 2001, pero declaró que los artículos 2 inc.I y IV y 8 de la ley que declara la necesidad
de la reforma no obligaban jurídicamente a la convención constituyente convocada, y declaró la
inconstitucionalidad del decreto 1700/01. Las normas cuya falta de obligatoriedad declaró el Tribunal
eran las que disponían que la reforma constitucional debería, sobre base de un sistema electoral
mixto que asegure la representación de los distintos departamentos, reemplazar el poder legislativo
existente por una sola cámara de setenta miembros (art. 2 inc.I y IV) y la que ordenaba la caducidad
de los mandatos de los legisladores en funciones el 10 de diciembre de 2001 (art. 2 inc. IV).
Antes de la elección del 2 de septiembre de 2001 para elegir 133 convencionales constituyentes,
el Partido Socialista Popular efectuó un planteo de nulidad con el objeto de suspender la votación
porque no existía un decreto de convocatoria por parte del gobierno. La jueza electoral Marta Vidal
entendió que la ley que declaraba la necesidad de la reforma de la Constitución era autosuficiente
porque contenía todos los elementos que se requerían para la votación y para el funcionamiento de
la convención. Asimismo puntualizó que la ley electoral otorgaba al ejecutivo local la facultad de
convocar a comicios para los cargos electivos provinciales, pero nada decía acerca de los constituyentes,
por lo que reafirmó que el llamado a través de la ley de necesidad de la reforma es válido.
LA NUEVA CONSTITUCIÓN.
Sorteados los planteos judiciales, se eligieron los convencionales que debían reformar en siete
días la Carta Magna Cordobesa. El 14 de setiembre de 2001, con la ausencia de la oposición, la nueva
Constitución cordobesa fue jurada por Unión por Córdoba y el Movimiento de Unidad Vecinal. Entre las
reformas introducidas se encuentran la modificación de la legislatura, que a partir del 10 de diciembre
de 2001 estaría compuesta por 70 legisladores en lugar de 133, la extensión del período ordinario de
sesiones a once meses (anteriormente era desde el 1° de marzo al 30 de noviembre). Entre las
innovaciones de la nueva constitución se encuentra la posibilidad de ser legislador a los 18 años. El
aspecto más discutido por la oposición fue el referido a las cláusulas transitorias que preveían la
caducidad de los mandatos de los legisladores en funciones el día 10 de diciembre de 2001, fecha en
que asumiría la nueva legislatura unicameral. Según el cronograma electoral establecido, los partidos
debían presentar el 17 de septiembre las listas de candidatos ante el juzgado electoral provincial. El
15 de setiembre de 2001, Laura Judith Sesma, en su doble carácter de Convencional Constituyente y
apoderada del Partido Socialista Popular y Eduardo Daniel José García, en su calidad de Diputado
Provincial y Secretario General del Partido Socialista Popular, interpusieron acción declarativa de
inconstitucionalidad, en contra de las Cláusulas Transitorias Números Uno, Dos, Tres, Cuatro, Cinco,
Siete, Ocho, Nueve, Once, Dieciocho y Diecinueve de la Reforma de la Constitución de la Provincia de
Córdoba. Los accionantes atacaban las disposiciones referidas al acortamiento de los mandatos de los
legisladores en funciones en ese momento y el apretado cronograma electoral para los comicios de
octubre. Solicitaban como medida urgente la prohibición de no innovar respecto del avanzado proceso
electoral dispuesto por el Decreto 1542/01 y la suspensión de la aplicación de la Disposición Transitoria
Octava, en virtud de la cual los partidos políticos debían presentar el 17 de septiembre de 2001 hasta
las trece horas las listas de candidatos para la elección de legisladores conforme a las disposiciones
de la nueva Constitución. El Superior Tribunal por mayoría de votos declaró improcedente la acción de
inconstitucionalidad incoada y la medida de no innovar. Tras el fracaso de este nuevo planteo
judicial, el 10 de diciembre de 2001 asumieron en la provincia de Córdoba los 70 legisladores que
conformarían la nueva legislatura unicameral consagrada por la reforma constitucional.
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Los datos fueron recabados del diario La Voz del Interior on line: <http://www.intervoz.com.ar> de fechas: 9/5/01, 10/5/01, 13/05/
01,22/5/01,23/5/01, 24/5/01,31/5/01, 3/6/01, 6/6/01, 9/6/01, 10/6/01, 21/06/01, 22/6/01, 23/6/01, 24/6/01, 26/6/01, 27/6/
01, 29/6/01, 30/6/01, 6/7/01, 15/7/01, 21/7/01, 22/7/01, 23/7/01, 24/7/01, 26/7/01, 12/9/01, 13/9/01, 14/9/01, 15/9/01,
16/9/01, 17/9/01, 18/9/01, y del diario La Nación Line: <http://www.lanacion.com.ar> de fechas: 2/9/01, 12/9/01 y 16/9/01.