220-77938 Asunto: TRATAMIENTO DE CRÉDITOS PARAFISCALES

220-77938
Asunto: TRATAMIENTO DE CRÉDITOS PARAFISCALES EN EL CONCORDATO, IGUALDAD DE LOS
ACREEDORES Y GENERALIDAD DE LA FÓRMULA CONCORDATARIA.
En atención a su escrito de fecha 28 de julio de 1999 radicado en esta entidad con el No. 378.913, en el cual
solicita concepto acerca de la posibilidad de que los acreedores concordatarios parafiscales otorguen rebajas de
tasas de interés, y si éstos pueden oponerse a autorizar daciones en pago a otros acreedores paralizando así la
consecución del acuerdo y, por otra parte, si "el 75% de la Asamblea puede obligarlos (a los acreedores
parafiscales) a aceptar la fórmula, este despacho estima conveniente hacer las siguientes consideraciones de orden
legal:
1- Principio de la par conditio omnium creditorum.
Con la expedición de la Ley 222 de 1995 ha querido el legislador recoger modernas orientaciones del derecho
concursal que se traducen en la asunción y efectiva aplicación de una serie de principios fundacionales de los
procedimientos concursales, entre ellos el llamado par conditio omnium creditorum, según el cual todos los
acreedores del deudor admitido o convocado a un trámite concursal, concurren a éste en igualdad de derechos,
oportunidades, cargas y obligaciones (sustanciales y procesales), obteniendo, de parte de la Ley y del Juez del
concurso, igual tratamiento para la satisfacción de sus intereses particulares, sin perjuicio, claro está, de que se
detente alguna de las causas legales de preferencia, conforme a lo establecido en el artículo 2493 del Código Civil.
En el cuerpo normativo referente al trámite concordatario esta máxima se materializa a partir del desarrollo de las
siguientes faces procesales y principios sustanciales:
a) Llamamiento a los acreedores: Conforme a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 98 de la Ley 222
de 1995, en la providencia que decreta la apertura del trámite se ordena la notificación a todos los acreedores
mediante emplazamiento por medio de un edicto que se fija en lugar público de la secretaría del correspondiente
despacho, así como su publicación y radiodifusión. Este llamamiento "se efectúa a todos los acreedores del deudor
sin distinguir si sus acreencias son ciertas o no; líquidas o indeterminadas; la clase de la prestación: dar, hacer o
no hacer, exigibles o no; sujetas a plazo o condición; puras o simples..."; luego basta tan solo que se tenga la
calidad de acreedor, en cualquier modalidad posible, para ser destinatario de tal llamamiento.
b) Carga procesal de hacerse parte en el trámite concursal: Como desarrollo de la máxima que nos ocupa, el
trámite concursal en sus dos modalidades se caracteriza por la universalidad, que desde el punto de vista
subjetivo, implica el deber de todos los acreedores del deudor de hacerse parte en el proceso dentro del término
fijado por la Ley para el efecto, aportando siquiera prueba sumaria de la existencia del crédito, no como una
obligación en estricto sentido, sino como una carga procesal de cuyo accionar dependerá que el crédito reclamado
sea calificado, graduado y pagado. De lo contrario, se corre con las consecuencias jurídicas de tal omisión: la
imposibilidad de exigir la satisfacción de la obligación por cualquier otra vía jurídico-procesal.
c) Fuero de atracción y preferencia concursal: La preferencia concursal dice relación a la imposibilidad de iniciar
acciones ejecutivas civiles o laborales para perseguir el cobro y pago de obligaciones concordatarias a cargo del
deudor concursado, o de restitución de inmuebles donde desarrolle su objeto social, paralela o posteriormente a la
fecha de apertura del trámite concursal y mientras éste se desarrolle y termine. A su vez, por virtud del fuero de
atracción, todas las acciones ejecutivas singulares, hipotecarias y prendarias que en forma particular y en contra
del deudor concursado se hayan iniciado con anterioridad a la apertura del trámite concursal, deben remitirse e
incorporarse a éste para que los créditos cuyo cobro allí se persigue se revelen al interior del proceso concursal.
d) Efectos sustanciales de la celebración del acuerdo concordatario: Constituye norma imperativa del trámite
concordatario, que las decisiones tomadas en audiencia con las formalidades previstas para el efecto (mayorías y
quórum), entre ellas la aprobación de la fórmula de acuerdo, obligan a ausentes y disidentes. Es decir, le es
oponible a aquellos acreedores que por cualquier causa dejaron de asistir y a los que habiendo asistido
manifestaron oposición. Igualmente, el acuerdo puede lograrse por fuera de audiencia conforme lo establece el
artículo 142 de la Ley 222 de 1995, siempre que se cumplan las formalidades allí previstas, relacionadas, por una
parte, con la mayoría requerida y, por otra, con los demás requisitos de ley. En este último caso el acuerdo
también será oponible a quienes discrepen del contenido de la formula adoptada o simplemente no participen en
su adopción.
2- Requisitos sustanciales del acuerdo, artículo 135 Ley 222 de 1995.
Para el cabal entendimiento del asunto consultado, resulta pertinente detenerse en el análisis interpretativo del
artículo 135 de la Ley 222 de 1995, que en su tenor literal dice:
"REQUISITOS.
"Las estipulaciones del acuerdo concordatario deberán tener carácter general, en
forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido y respetarán la
prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.
"Todos los créditos estatales, estarán sujetos a las reglas señaladas en el acuerdo
para los demás créditos y no se aplicarán respecto de los mismos las disposiciones
especiales existentes. Sin embargo, tratándose de créditos fiscales y parafiscales, el
acuerdo no podrá contener reglas que impliquen condonación o rebajas por
impuestos, tasas o contribuciones, salvo en los casos en que lo permitan las
disposiciones fiscales."
Con relación a los alcances de la norma transcrita, este despacho ha emitido pronunciamiento en el siguiente
sentido:
"El inciso primero establece que el acuerdo concordatario tendrá carácter general,
razón por la cual no debe excluirse ningún crédito, Reitera, que en todo caso el
acuerdo deberá respetar los privilegios y preferencias establecidos por la ley.
"En materia de créditos fiscales y parafiscales, lo dicho significa que los mismos estará
sujetos al acuerdo concordatario, pero deberá respetarse su condición de créditos de
primera clase, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2495 del Código Civil.
"El inciso segundo regula dos aspectos distintos aunque complementarios entre sí, a
saber: en su primera parte señala que los créditos estatales estarán sujetos a las
reglas señaladas en el acuerdo para los demás créditos, lo cual reitera el carácter
universal del concordato.
"En relación con esta primera parte, debemos señalar que la misma se aplica para
todos los créditos de las entidades estatales sin tener en cuenta su origen, es decir si
se trata de créditos fiscales o parafiscales, originados en tasas, contribuciones,
prestación de servicios públicos, etc. Lo dicho significa que todos los créditos estatales
estarán sujetos a las reglas previstas en el acuerdo concordatario, sin que sea posible
que el acreedor estatal pretenda la aplicación de las reglas que le son propias al
crédito. Ello en modo alguno implica que los créditos estatales pierdan los privilegios
previstos por la ley sustancial, pues las disposiciones concordatarias dejan a salvo de
manera expresa los privilegios establecidos en la ley, simplemente significa que no
podrán ser objeto de la legislación que les es propia.
"La segunda parte del inciso segundo contempla una regla especial para los créditos
fiscales y parafiscales, según la cual, el acuerdo no podrá contener reglas que
impliquen condonación o rebajas por impuestos, tasas o contribuciones, salvo en
aquellos casos que lo permitan las disposiciones fiscales.
(...)
"Lo expresado significa que tratándose de sumas adeudadas por concepto de
impuestos, tasas o contribuciones, no hay lugar a la reducción del monto de la
obligación, siendo este el único aspecto en el cual la legislación concursal conserva el
tratamiento del estatuto tributario. Por lo tanto, los demás aspectos atinentes a la
extinción de la obligación estarán sujetos a las reglas contenidas en el acuerdo
concordatario, no siendo aplicables las reglas previstas en el estatuto tributario, por lo
tanto, el acuerdo puede contemplar plazos superiores a los previstos en el estatuto
tributario, contener daciones en pago, sin que sea procedente la aplicación de las
reglas que este señala.
"En cuanto a las sanciones y los intereses de mora se estará a lo que se convenga
en el acuerdo concordatario, al igual que para las demás clases o tipos de acreencias."
(Resaltado fuera de texto)
Resulta suficientemente clara la anterior exposición respecto de los alcances del artículo mencionado. Sinembargo,
para los fines de la consulta vale la pena hacer énfasis en la distinción conceptual de lo que constituye el impuesto,
la tasa o la contribución en sí mismos considerados y sus respectivos intereses, pues de esta diferencia se derivan
consecuencias jurídicas diversas, a la luz de la normativa concursal, toda vez que recae sobre aquellos la
prohibición e imposibilidad de conceder condonaciones o rebajas, salvo los casos en que lo permita las
disposiciones fiscales, y no sobre éstos, de donde forzoso es concluir que efectivamente procede la condonación
y/o rebaja de intereses o sanciones generados por obligaciones fiscales o parafiscales.
Así mismo, es viable que la fórmula concordataria adoptada y aprobada con las formalidades arriba mencionadas,
o en los términos del artículo 142 de la ley 222 de 1995, contenga estipulaciones que impliquen condonaciones o
rebajas de sanciones o intereses o tasas de interés.
3- Facultad expresa de los representantes de las entidades estatales.
Como complemento de lo mencionado, es preciso señalar los alcances de la regla establecida en el artículo 211
ibídem, cuando reza:
"FACULTADES DE LOS APODERADOS.
"Los apoderados que designen el deudor y los acreedores que concurran al trámite del
concordato o de la liquidación obligatoria, deberán ser abogados y se entenderán
facultados para tomar todas clase de decisiones que correspondan a sus mandantes,
inclusive las de celebrar concordato y obligarlos a las resultas del mismo.
"PARÁGRAFO: De conformidad con lo previsto en el presente artículo, el representante
de la Entidad estatal acreedora, tendrá entre otras facultades, la posibilidad de otorgar
rebajas, disminuir intereses, conceder plazos, para lo cual deberá contar con
autorización expresa del funcionario respectivo de la entidad oficial."
Sobre este particular punto también se ha pronunciado este despacho en los siguientes términos:
"Todos los apoderados designados por el deudor y los acreedores que se presentaron
al trámite deberán ser abogados inscritos, y como una excepción a las reglas previstas
por el ordenamiento procesal civil en cuanto al contenido de las facultades de los
apoderados, los apoderados en el concordato o liquidación obligatoria gozarán de las
más amplias facultades, comprometiendo a sus mandantes. Esta excepción al sistema
procesal civil, según el cual las facultades que impliquen disposición del derecho en
litigio deberán ser otorgadas de manera expresa, tiene como justificación la
concepción del concordato como mecanismo de recuperación de la empresa, la
multiplicidad y diversidad del contenido de la fórmula concordataria y la celeridad que
implican decisiones como la aprobación de un concordato.
"Cuando el acreedor es una entidad estatal, se reitera la regla atrás enunciada,
precisando que cuando quiera que el representante judicial de la entidad pública
pretenda otorgar rebajas, disminuir intereses, conceder plazos, deberá contar con
autorización expresa del funcionario respectivo de la entidad oficial.
"Llama de manera especial la atención el despacho en el sentido que la disposición
solamente se aplica para aquellos casos en los cuales el representante directamente
otorgue rebajas, disminuya intereses o conceda plazos; por lo tanto, cuando el
acuerdo concordatario que se adopte por la mayoría de los acreedores y el deudor
contemple plazos distintos, rebaja en los intereses, etc., no será necesario contar con
la autorización expresa del funcionario de la entidad estatal. Admitir la posición
contraria a fin de sostener que la disminución de plazos o las rebajas sólo pueden
adoptarse con autorización expresa del funcionario de la entidad estatal, implica
desnaturalizar el acuerdo concordatario, desconocer su carácter general y otorgar por
vía de interpretación un privilegio que no contempló la ley sustancial ni procesal."
Baste tan sólo enfatizar lo dicho en el sentido de que interpretar de manera diferente las normas que regulan la
materia que nos ocupa, haría nugatoria y de alguna manera manipulable, la consecución de la fórmula
concordataria por quienes no teniendo una posición procesal o sustancial privilegiada pudiesen alegar tenerla y, de
paso, particularizar la toma de decisiones que por esencia concursal deben tomarse de manera general.
Para terminar el análisis normativo pertinente, el artículo 236 ibídem establece que, "salvo lo previsto en el
artículo 135, lo dispuesto en esta ley se entenderá sin perjuicio de las normas tributarias y de las especiales
aplicables a las sociedades sometidas a la inspección, vigilancia o control de entidades distintas a la
Superintendencia de Sociedades; así mismo se aplicará sin perjuicio de las normas que regulan el mercado público
de valores." Lo anterior pone de presente la necesaria especialidad en la aplicación de las normas concursales
frente a otras dispuestas en otros estatutos.
Esta y no otra, es la interpretación que este despacho estima debe hacerse de las normas transcritas.
4- Conclusiones y puntualización de la consulta.
1- Los apoderados y representantes de entidades públicas y privadas titulares de créditos fiscales y parafiscales
que se presenten para su reclamación y pago al trámite concordatario de un deudor, están facultados para
conceder rebajas, condonaciones o plazos si se trata de intereses, tasas de interés, sanciones, o multas, sea que
provengan de obligaciones fiscales, parafiscales o de otra naturaleza.
2- La legislación tributaria prevé que procede la dación en pago por cancelación de sanciones e intereses.
3- Por virtud del principio de generalidad que caracteriza la fórmula concordataria, su aprobación tomada conforme
a las mayorías legales, esto es, con el voto favorable del deudor y uno o más acreedores que representen por lo
menos el 75% del valor de los créditos reconocidos y admitidos, obliga a ausentes y/o disidentes, o a quienes no
participaron en su elaboración, si se trata de acuerdo por fuera de audiencia. Lo anterior significa, que si por
mayoría se establece que las acreencias se extinguirán por medio de una dación en pago, las acreencias fiscales
también quedarán sujetas a los términos del acuerdo, así voten negativamente la propuesta o no la compartan,
pues la ley no les dio derecho de veto.