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LOS INCAPACES ABSOLUT0S Y LOS INCAPACES RELATIVOS DE HECHO
(Estudio de Derecho argentino y comparado) (*)
por
Luis MOISSET DE ESPANÉS
Sumario
I.- Introducción.
a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho.
b) Incapacidad de hecho.
II.- El Código civil argentino y sus antecedentes.
III.- Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a los arts. 54,
55 y 127 del Código civil.
IV.- El proyecto de reformas de 1936. Aparente desaparición de la
distinción entre incapaces absolutos y relativos.
V.- El Código y la doctrina nacional.
VI.- La distinción en la legislaciones americana:
a) Chile; b) Colombia; c) Ecuador; d) El Salvador; e) Uruguay;
f) Brasil; g) Paraguay; h) Perú; i) Honduras; j) Costa Rica.
VII.- La distinción en Códigos y doctrina europea:
a) Los códigos del viejo sistema socialista: 1) Polonia;
2) Hungría.
b) Otros Códigos europeos: Grecia
c) Doctrina francesa y española.
VIII.- Conclusiones.
_____________
(*) Este trabajo actualiza, completando datos de derecho comparado,
uno que con el título "Incapacidad absoluta e incapacidad relativa
de hecho (Necesidad de la distinción)", publicamos en Jus, N° 17,
1971, La Plata.
I.- INTRODUCCIÓN.
a) Capacidad de hecho o de obrar y capacidad de derecho.
2
El trabajo originario tuvo como fuente de inspiración la
lectura de una monografía inédita1, que efectuaba algunas consideraciones críticas con relación a las afirmaciones contenidas en un
opúsculo de Carlos A. R. Lagomarsino2, aparecido en El Derecho. Nos
hemos visto obligados a replantearnos el problema de la distinción
entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho,
en especial porque el profesor Lagomarsino -en los párrafos introductorios de su trabajo- sostiene enfáticamente que la ley 17.711
eliminó la distinción entre esas dos categorías de incapaces que,
a su entender, era totalmente injustificada3. Esta afirmación no se
encuentra corroborada con la mención de ningún texto de la ley
17.711 que suprima expresamente dicha clasificación; sólo hace
referencia a "los lineamientos generales trazados en el Proyecto de
reformas de 1936", y a que toda la doctrina nacional "había señalado ya la inconsistencia de esa clasificación" 4.
Para avalar sus palabras cita en una nota a cuatro tratadistas5, cuyas obras hemos consultado confirmando que uno de ellos
sostiene que la distinción "es falsa y carece de todo significado
en nuestro derecho"6, y otro expresa que "la diferenciación de las
dos categorías de incapaces fue tomada por "Vélez Sársfield del
Esboço de Freitas (arts. 41 y 42 y sus notas), pero es totalmente
ajena a la doctrina y legislación europeas" 7.
1
. Alberto R. BONADERO, Incapaces absolutos y relativos de hecho (Necesidad
de mantener la distinción entre ambas categorías); monografía inédita, presentada
en el Instituto de Derecho Civil, Córdoba.
2
. Carlos A. R. LAGOMARSINO, Los pródigos en la reforma del código Civil,
El Derecho, 23-993.
3
. "Siguiendo los lineamientos generales trazados en el Proyecto de
reformas de 1936, la ley 17.711 ha venido a eliminar la injustificada diferenciación entre incapaces de hecho absolutos y relativos" (trabajo y lugar citados en
nota anterior).
4
. "Toda nuestra doctrina había señalado ya la inconsistencia de esa
clasificación de los incapaces de hecho y resultaba por lo tanto aconsejable su
eliminación" (trabajo citado).
5
. LAGOMARSINO, trabajo y lugar citados en nota 2.
6
. Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte General,
3ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1959, T. I, p. 363, N° 459.
7
. Jorge J. LLAMBÍAS, Tratado de Derecho civil. Parte general, 2ª ed,
Perrot, Buenos Aires, 1964, T. I, p. 384, N° 590.
3
Nos ha parecido necesario analizar esas afirmaciones a la
luz de la legislación y doctrina nacionales y extranjeras para
verificar su exactitud o, refrescar los conceptos que llevan a
distinguir entre la capacidad de hecho y la de derecho.
a) Capacidad de hecho o de obrar, y capacidad de derecho .
Para estudiar las incapacidades resulta necesario dilucidar previamente el concepto de "capacidad". Vemos así que la doctrina distingue la capacidad "jurídica" o "de derecho", que es la
aptitud propia de toda persona para ser titular de derechos y obligaciones, y la capacidad de "obrar", o "de hecho", que es la idoneidad para realizar por sí mismo los actos de la vida jurídica 8.
La primera es un atributo de la personalidad, de la que
nadie puede carecer, y que el jurista brasileño Freitas caracterizaba en el artículo 21 de su Esboço como " ... el grado de aptitud
de cada clase de personas para adquirir derechos, o ejercer por sí
o por otras personas actos que no le son prohibidos". Y en la extensa nota con que ilustraba el precepto, explicaba que se trata de
un grado de aptitud porque nadie puede carecer de capacidad de
derecho, pero al mismo tiempo todas las personas ven su capacidad
jurídica limitada por algunas prohibiciones que la ley les impone
(a los esposos contratar entre ellos, a los tutores con sus pupilos, a los testigos de un testamento adquirir bienes por ese testamento, etc.).
La "capacidad de hecho", -a la que Savigny denominaba
"capacidad de obrar"9-, consiste para Freitas "en la aptitud o grado
de aptitud de las personas de existencia visible para ejercer por
sí los actos de la vida civil" 10.
Cuando el sujeto no puede ejercer por sí los actos, tenemos una "incapacidad de hecho", que se suple por vía de la repre8
. Conf. Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN: Sistema de Derecho civil, 4ª
ed., Tecnos, Madrid, 1982, Vol. I., p. 260.
9
. F.C. de SAVIGNY, Sistema de Derecho Romano actual (traducción al
castellano), Góngora editores, Madrid, 1878, T. I, § LX, donde dice que de la
"facultad de obrar se ocupará en el capítulo siguiente, § 106; y en el T. II, §
106, p. 160 y siguientes, se ocupa de las condiciones personales de la "capacidad
de obrar".
10
. Ver Freitas, Esboço, artículo 22 y su nota.
4
sentación necesaria.
La capacidad de hecho puede darse de manera plena, como
sucede con las personas ue han alcanzado la mayoría de edad; o solo
relativa, como en el caso de los menores emancipados, cuya posibilidad de obrar por sí está sujeta a limitaciones; e, incluso, puede
faltar totalmente, como ocurre en el caso de los incapaces carentes
de discernimiento.
b) Incapacidad de hecho
Freitas, a quien seguimos en este punto por la influencia
que su pensamiento ha ejercido sobre el codificador argentino, y
también sobre el brasileño, expresaba que al hablar de "incapacidad", sin ningún otro aditamento, se hace referencia a los incapaces de hecho (artículo 25 del Esboço), y los define a estos como
las personas que " ...por imposibilidad física o moral de obrar, o
que por su dependencia de una representación necesaria, no pueden
ejercer actos de la vida civil" (artículo 24, Esboço) .
La ley se limita a reconocer la imposibilidad de obrar
que padece el sujeto, para brindarle protección, y distingue aquellos casos en que hay una imposibilidad física (personas por nacer), o una imposibilidad moral (falta de discernimiento: menores
impúberes y dementes), o simplemente "dependencia de una representación necesaria", como medida tuitiva establecida por la ley para
personas que teniendo ya discernimiento, no poseen todavía la madurez necesaria (menores púberes).
De aquí surgirá la distinción entre los absolutamente
incapaces de hecho (artículo 41 del Esboço), que son personas que
no pueden realizar por sí ningún acto en razón de "imposibilidad
física" o "moral"; y los relativamente incapaces (artículo 42 del
Esboço), personas que poseen discernimiento, pero la ley las sujeta
a una representación necesaria para protegerlas por su falta de
experiencia.
II. El Código Civil argentino y sus antecedentes.
Creemos correcta la afirmación de que Vélez Sársfield ha
tomado como fuente directa para los artículos 54 y 55 del código
5
civil11, normas similares incluidas por Freitas en su Esboço12, pero
no debe perderse de vista que esta distinción entre los incapaces
absolutos y los incapaces relativos de hecho es de mucho más antigua data13 y reposa sobre un fundamento natural: la existencia o
falta de discernimiento, que ningún legislador puede perder de
vista, so pena de incurrir en graves errores.
La naturaleza de este trabajo no es la más adecuada para
detenernos en una prolija indagación de los antecedentes remotos de
la diferencia, pero queremos recordar de paso que ya en el derecho
romano se graduaban los distintos tipos de incapacidad atendiendo
a que el sujeto poseyese o no discernimiento: y los juristas romanos -cuya sagacidad nadie pone en duda- habían advertido claramente
la influencia que sobre este problema tenía la edad, pues es innegable que al madurar se va adquiriendo paulatinamente la aptitud de
razonar14.
11
. "Art. 54 (Código civil argentino).- Tienen incapacidad absoluta:
1°) Las personas por nacer;
2°) Los menores impúberes;
3°) Los dementes;
4°) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito;
5°) Los ausentes declarados tales en juicio".
"Art. 55.- Son incapaces respecto de ciertos actos o del modo de
ejercerlos:
1°) Los menores adultos;
2°) Las mujeres casadas".
Hemos reproducido ambas normas con la redacción que les dió originariamente
el codificador, ya que la ley 17.711 ha suprimido el incisso 5 del artículo 54,
y modificado el artículo 55, que puede consultarse en el ap. III.
12
. "Art. 41 (Esboço).- La incapacidad es absoluta o relativa. Son
absolutamente incapaces:
1°) Las personas por nacer;
2°) Los menores impúberes;
3°) Los dementes declarados como tales en juicio;
4°) Los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito;
5°) Los ausentes declarados tales en juicio"
"Art. 42 (Esboço).- Son también incapaces, pero sólo relativamente a los
actos que fueren declarados, o al modo de ejercerlos:
1°) Los menores adultos;
2°) Las mujeres casadas;
3°) Los comerciantes fallidos declarados como tales en juicio;
4°) Los religiosos profesos".
13
. En el derecho americano la encontramos reflejada en códigos anteriores
al proyecto de Freitas, como el código civil chileno, de 1855; este punto lo
analizaremos con más detenimiento al referirnos a la legislación comparada, pero
aquí queremos recordar que la obra de Bello también sirvió de fuente a nuestro
codificador.
14
. Cfr. Carlos MAYNZ, Curso de derecho romano: "Los infantes, es decir las
personas menores de siete años, son considerados como si careciesen de voluntad,
y son, por consiguiente, incapaces de hacer un acto cualquiera, aun en ventaja
propia" (traducción al castellano de Antonio José Pou y Ordinas, Barcelona, ed.
6
También en las viejas leyes españolas se reflejan estas
ideas, y vemos que las personas que carecen de discernimiento no
pueden realizar válidamente ningún acto, aunque -con respecto a
los menores- la edad que se toma como límite no es siempre la misma. Por ejemplo, el Fuero Juzgo no permite que sean testigos, ni
contraigan obligaciones, ni otorguen testamento, los menores de
trece años y los dementes15, mientras que en el Espéculo la prohibición de testimoniar sólo tiene carácter absoluto para los menores
de siete años 16.
En las Leyes de Partida la prohibición de contraer obligaciones es total para los insanos y los menores de siete años17,
pero se admite la validez de algunos actos con respecto a los pupilos y los restantes menores, después de haber cumplido los siete
años. Y en la Ley 5 de Toro, reproducida en la Novísima Recopilación18, se establece también la prohibición de testar para las personas que no tienen la edad del discernimiento.
Ahora bien, nuestro Código civil exige como elementos
básicos del acto voluntario el discernimiento, la intención y la
libertad19.
El discernimiento es la aptitud general de conocimiento,
y su inexistencia impide todo paso ulterior en el proceso voliti-
Jaime Molinas, 1887, T. I, p. 433).
15
. Fuero Juzgo, Libro II, Título V, ley 2: "De los escriptos que facen los
ninnos, quales deven valer". "Los ninnos que son menores de trece annos, si
quisieren fazer manda de sus cosas ó otro promitimiento, ó por escripto, ó por
testimonias, non le pueden fazer...". Y agrega, en la misma ley: " ... E los
ninnos ó los viejos que son fecho locos, é que non an nenguna sanidad en nenguna
ora, nin pueden seer testimonias, ni maguer fagan manda, non deve valer".
16
. Espéculo, Libro IV, Título VII, ley 4.
17
. Partida V, Título XI, ley 4: "Entre quaes personas puede ser fecha la
promisión". "Prometer puede a otro, todo ome a quien non es defendido señaladamente. E porque ciertamente puedan saber, quales son aquellos a quien es
defendido, queremoslos aqui nombrar. E dezimos, que son estos: el que es loco,
o desmemoriado, o el menor de siete años, a que llaman en latín infans...".
18
. Novísima Recopilación, Libro X, Título XVIII, ley 4: "El fijo o fija
que está en poder de su padre, seyendo de edad legítima para hacer testamento,
pueda fazer testamento como si estuviese fuera de su poder".
19
. "Art. 897 (Código civil argentino).- Los hechos humanos son voluntarios
o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con
discernimiento, intención y libertad".
7
vo20. Las personas faltas de discernimiento jamás podrán efectuar un
acto voluntario, como lo expresa Vélez Sársfield en la nota al
artículo 900 21.
Puede ocurrir, en cambio, que personas dotadas de discernimiento no tengan suficiente madurez y en tal caso todos los regímenes legislativos acuden en ayuda de estos sujetos y
-para
protegerlos- instituyen su incapacidad y les designan un representante; pero, a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis anterior, admiten que puedan efectuar por sí solos una serie de actos.
La diferencia real, que proviene del mundo mismo de la
naturaleza, se refleja -lógicamente- en una diferencia jurídica
de trato. No interesa la denominación que se dé a una y otra categoría de incapaces, lo que importa es que son objeto de una distinta regulación legal.
Por supuesto que cuando se trata de determinar la existencia o no del discernimiento, vinculándola con la edad, los límites que el legislador debe fijar resultarán siempre algo arbitrarios, pues como el proceso de maduración es paulatino resulta imposible establecer con exactitud el punto a partir del cual puede
afirmarse que el sujeto adquirió el discernimiento. Sin embargo
casi todos los códigos lo efectúan y acuden para ello a los datos
que suministran la experiencia y la ciencia médica.
Vélez Sársfield optó por fijar ese límite en los catorce
años de edad, ya que en el artículo 921 se afirma que carecen de
discernimiento los menores impúberes22, y en el artículo 217 se
establece que son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad
de catorce años cumplidos.
20
. Henoch D. AGUIAR, Hechos y actos jurídicos. La voluntad jurídica, ed.
Tea, Buenos Aires, 1950, p. 51: "El discernimiento es un estado de conciencia
determinado por el desarrollo intelectual del individuo, que invistiéndolo de la
facultad de conocer en general, lo colocan en condición de formar un juicio por
cuyo medio percibe y declara la diferencia que existe entre varias cosas; de
apreciar y de juzgar de sus actos y de los ajenos o, en términos más simples, por
él distingue los diversos actos en sus diferentes categorías".
21
. Nota al artículo 900: "El elemento fundamental de todo acto, es la
voluntad del que lo ejecuta. Es por eso que el hecho de un insensato o de una
persona que no tiene discernimiento y libertad en sus actos no es considerado en
el derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito".
22
. "Art. 921 (Código civil argentino).- Los actos serán reputados hechos
sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes...".
8
III. Modificaciones introducidas por la ley 17.711 a los artículos
54, 55 y 127 del Código Civil.
La afirmación de Lagomarsino de que se ha suprimido la
distinción entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos
de hecho nos obliga a indagar en los artículos vinculados con estas
categorías que han sido objeto de algunas reformas.
En primer lugar encontramos el artículo 54, al cual se le
ha suprimido el inciso 5, pero ésta es toda la modificación introducida al mencionado texto, cuy primer párrafo sigue expresando de
manera categórica que "tienen incapacidad absoluta" los sujetos que
luego enuncia en los cuatro incisos que subsisten 23.
El artículo 55 ha sido remodelado totalmente24, y ahora
dice:
"Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos
que las leyes les autorizan otorgar".
Advertimos que esta disposición no manifiesta expresamente que el menor adulto sea un incapaz relativo, pero no olvidemos
que el texto en su antigua redacción tampoco lo expresaba.
Y no es del caso pensar que en la actualidad puedan considerarse personas capaces a los menores adultos, porque de la
redacción de la norma que comentamos surge claramente que la incapacidad es la regla y la capacidad constituye una excepción25. Adviértase además que el nuevo inciso 2 del artículo 57 somete a
representación necesaria, por ser incapaces, a todos los menores no
emancipados 26. Es verdad que el antiguo inciso 2 de la mencionada
norma, reemplazado por la ley 17.711, hacía referencia a los menores impúberes y adultos, pero no creemos que el hecho de que se
23
. Véase nota 11.
24
. Para consultar el antiguo texto véase nota 11.
25
. José A. BUTELER, Conferencias... El régimen jurídico de las personas,
ed. Tapas, Córdoba, 1968, p. 3: "La regla es siempre la incapacidad. El menor
adulto es alieni iuri y no sui iuri, sujeto a potestad, privado de libertad
civil. De manera que sólo podrá obrar libremente en los casos en que está
facultado por la ley para hacerlo".
26
. "Art. 57 (Código civil argentino).- Son representantes de los
incapaces:
1°) De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de
éstos, los curadores que se les nombre;
2°) De los menores no emancipados, sus padres o tutores...".
9
hayan sustituido estos términos por la locución "menor no emancipado", pueda dar lugar a afirmar que se ha suprimido la distinción
entre incapaces absolutos e incapaces relativos.
Por su parte el artículo 127 continúa manteniendo la
distinción entre los menores impúberes y los adultos, ya que la
única modificación que la ley 17.711 introdujo a ese texto es la
de haber fijado el límite de la mayoridad en veintiún años27. Pero
extraemos argumentos de más valor aún de los artículos 1041, 1042,
1160 y 1164 del Código civil, que no han sido modificados por la
ley 17.711, y en los que se distingue netamente a las personas
absolutamente incapaces, de las relativamente incapaces. En efecto,
dice el:
"Art. 1041.- Son nulos los actos jurídicos otorgados por
personas absolutamente incapaces por su dependencia de una
representación necesaria".
Y el artículo siguiente contempla la situación de los
actos otorgados por los relativamente incapaces:
"Art. 1042.- Son también nulos los actos jurídicos otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al acto,
o que dependiesen de la autorización del juez, o de un representante necesario".
También distingue el artículo 1160 una y otra categoría
de incapaces, cuando nos dice en su primer párrafo:
"Art. 1160.- No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en
los casos en que les es expresamente prohibido,...".
Por último el artículo 1164, al hablar de quienes tienen
derecho a alegar la nulidad de los contratos y conceder la acción
de la persona incapaz a sus representantes, a la par que se la
niega a la parte capaz, también hace una mención a los casos de
incapacidad absoluta 28.
Además, tampoco fueron modificados por la ley 17.711,
dentro del título de la patria potestad, una cantidad de artículos
27
. "Art. 127 (Código civil argentino).- Son menores impúberes los que aún
no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta
edad hasta los veintiún años cumplidos".
28
. "Art. 1164 (Código civil argentino).- El derecho de alegar la nulidad
de los contratos, hechos por personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus
representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de
menores, cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía
capacidad para contratar" (el subrayado es nuestro).
10
que acuerdan la posibilidad de obrar a los menores adultos, en
razón -precisamente- de que tienen discernimiento y que, por ello,
su situación jurídica es distinta de aquella en que se encuentran
los menores impúberes, que son absolutamente incapaces; y aunque
algunos de ellos fueron luego retocados por la ley 23.264, se continúa haciendo referencia a los menores adultos, verbigracia en los
artículos 280, 283, 284 y 286, entre otros 29.
Este análisis de las disposiciones del Código, tanto de
aquellas que han sido modificadas como las que subsisten sin alteración, nos permite sostener que la distinción entre la incapacidad
absoluta y la incapacidad relativa de hecho no ha sido suprimida
por la ley 17.711, pese a lo expresado por Lagomarsino en su trabajo.
IV. El Proyecto de Reformas de 1936. Aparente desaparición de la
distinción entre incapaces absolutos y relativos.
Es cierto, como afirma Lagomarsino, que el Proyecto de la
comisión reformadora de 1936 procuró eliminar la diferencia entre
incapaces absolutos y relativos de hecho 30.
Sin embargo es necesario poner de relieve, como bien lo
han señalado destacados civilistas en comentarios publicados sobre
el mencionado proyecto de reformas31, y en el debate que sobre este
29
. "Art. 280 (Código civil argentino).- Los padres no pueden hacer
contratos de locación de los servicios de sus hijos adultos, o para que aprendan
algún oficio sin asentimiento de ellos".
"Art. 283 (texto ordenado por la ley 23.264).- Se presume que los menores
adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por
sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión
o industria...".
"Art. 284 (texto ordenado por la ley 23.264).- Los menores adultos
ausentes... podrán ser autorizados por el juez del lugar, o por el cónsul de la
República...".
"Art. 286 (texto ordenado por la ley 23.264).- El menor adulto no precisará
la autorización del padre para estar en juicio, cuando sea demandado criminalmente, ni para las disposiciones de su última voluntad, ni cuando reconociere sus
hijos naturales".
30
. Al respecto expresa el Informe de la comisión: "Eliminada la
clasificación entre menores impúberes y adultos, todos ellos reconocen como regla
la incapacidad, sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas". Y
agrega más abajo: "Como consecuencia de haberse suprimido la división de los
menores en impúberes y adultos, no hay necesidad de mencionar ningún límite de
edad para declarar la insania..." (Véase "Reforma del Código civil", Buenos
Aires, ed. Kraft, 1936, p. 6.
31
. Pedro LEÓN, Las personas en la reforma, Córdoba, Imprenta de la
Universidad, 1937, p. 8.
11
tema se realizó en el Segundo Congreso Nacional de Derecho civil32,
que la eliminación del distingo entre ambas categorías es más aparente que real.
León sostiene que "es forzoso diferenciar la situación
del incapaz que carece de voluntad", de aquel que "es sujeto de
discernimiento" 33; y con toda razón arguye que no es suficiente el
haber silenciado la mención expresa de esta clasificación para
lograr suprimirla, ya que existen otras normas en el mencionado
proyecto34, que aplican la distinción entre menores impúberes y
adultos.
Y el mismo maestro cordobés, al intervenir en los debates
del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, reafirmó su opinión
de que la comisión, al no incluir la distinción entre la incapacidad absoluta y la relativa, tampoco la suprimía, porque no podía
"suprimir lo que está en la naturaleza misma de los hechos jurídicos"; agregando luego, respecto a la consecuencia de mantener estas
categorías que:
"Cuando una institución está reconocida, de modo expreso,
en el Código, está ya incorporada a nuestras costumbres jurídicas; ha pasado a nuestra doctrina; ha sido objeto de los
comentarios de los expositores del derecho civil argentino, de
las resoluciones tribunalicias de todos estos últimos años,
desde la sanción del código hasta ahora, y si es algo que no
es inútil, que tiene tanta vitalidad que subsiste en el Proyecto, aunque no se la mencione: ¿por qué la hemos de suprimir? ¿Por qué no hemos de conservar y dejar aquellas disposi-
32
. Actas del Segundo Congreso Nacional de Derecho civil, Córdoba, Imprenta
de la Universidad, p. 113-125. En lo sucesivo cuando citemos esta publicación
diremos solamente "Actas..."
33
34
. Pedro LEÓN, obra y lugar citados en nota 31.
. "Art. 206 (Proyecto de 1936).- Los actos nulos no son susceptibles de
confirmación salvo cuando fueron ejecutados por incapaces que procedan con
discernimiento..."
"Art. 140 (Proyecto de 1936).- Los actos se juzgarán ejecutados sin
discernimiento:
1°) Cuando fueren lícitos y sus agentes no hubieren cumplido catorce años,
o diez en los ilícitos;
2°) Cuando sus autores, por cualquier causa estuvieren privados de razón:
3°) Si procedieren de persona sujeta a interdicción, salvo en los casos
previstos por el artículo 55".
12
ciones del código que no están de más, ni mucho menos?" 35.
Galli ha entendido que se trataba de un problema teórico
de denominación36 y que aunque un código no necesitara efectuar la
clasificación de los incapaces de hecho en absolutos y relativos,
ella siempre interesaría a la doctrina; y refiriéndose concretamente al Proyecto de 1936, sostenía:
"El Proyecto no ha destruído la clasificación de la incapacidad de hecho en absoluta y relativa aunque no la reproduzca"37.
También participó en este debate Alfredo Orgaz, insistiendo en que lo único que había hecho el Proyecto de 1936 era
cambiar de nombre a la clasificación:
"Se llama ahora incapaces sin discernimiento e incapaces
con discernimiento. Se trata de un mero cambio de palabras"38.
Sostuvo luego que en todos los artículos del proyecto en
que se mencionaba a los incapaces sin discernimiento, se estaba
frente a los casos que el código denominaba de incapacidad absoluta
y que igual cosa ocurría con respecto a los llamados incapaces con
discernimiento, que correspondían a los incapaces relativos de
hecho, según la denominación empleada por Vélez Sársfield39; por
ello concluía Orgaz sosteniendo que la distinción debía mantenerse
ya que:
"Cuando no hay razones suficientes para eliminar una
disposición legal, ella debe ser mantenida" 40.
Solamente Moyano expresó que la distinción entre la incapacidad absoluta y relativa era una de las fallas del Código civil41. A su entender no había diferencia entre los menores impúberes
y los menores adultos, aunque estos últimos pudiesen testar, pudie-
35
. Véase Actas..., p. 118.
36
. Actas..., p. 114.
37
. Actas..., p. 114.
38
. Actas..., p. 120.
39
. Actas..., p. 122, donde Orgaz expresa: "El Proyecto, que aparentemente
suprime ambas categorías, no puede eludirlas después, y las reconoce con el
nombre de incapacidad sin discernimiento e incapacidad con discernimiento".
40
. Actas..., p. 123.
41
. Actas..., p. 123.
13
sen casarse, reconocer hijos naturales, o realizar otros actos que
la ley les permite 42.
En resumen, lo que debemos destacar es que la mayoría de
los juristas que participaron en el debate consideró conveniente
mantener la distinción entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho 43.
Por lo expuesto podemos afirmar no solamente que el Proyecto de 1936 no logró eliminar la distinción entre las dos categorías de incapaces de hecho, sino que la mantuvo con otro nombre y
que la opinión mayoritaria de nuestros juristas era favorable a su
subsistencia.
V.- El Código y la doctrina nacional.
Después de lo que llevamos estudiado nos resulta insólita
la afirmación efectuada por Lagomarsino44 en el sentido de que "toda" la doctrina nacional consideraba conveniente suprimir la distinción entre incapaces absolutos e incapaces relativos de hecho,
reduciendo la doctrina nacional a la mención de cuatro autores 45.
Cabe preguntarse: ¿es que acaso la opinión de la mayoría
de los juristas que participaron en el Segundo Congreso Nacional de
Derecho civil, o las vertidas desde la cátedra o en los tratados
por Salvat, Busso, Orgaz, León, Buteler, etc., no forman parte de
la doctrina nacional?
Es cierto que, como ya lo reconociéramos más arriba,
Borda y Llambías critican duramente la clasificación de los incapaces de hecho en absolutos y relativos, esgrimiendo como principal
argumento que:
"Todos esos incapaces realizan a diario pequeños contratos de la vida cuotidiana: utilizan los medios de transporte
y pagan el pasaje, adquieren entradas para los cinematógrafos
42
. Actas..., p. 123.
43
. Actas..., p. 124 y 125, con la votación del despacho.
44
. Véase nota 4.
45
. Menciona a Borda, Llambías, Spota y Cordeiro Alvarez (trabajo y lugar
citados en nota 1).
14
y otros espectáculos públicos, compran mercaderías con dinero,
de contado" 46.
También Cordeiro Álvarez comparte esta tesitura, y ha
manifestado que:
"La distinción entre incapaces absolutos y relativos, de
que habla nuestro Código, en general no tiene razón de ser
porque hay el mismo régimen para unos y para otros, con excepción de ciertos casos..." 47.
En cambio otro de los autores citados como favorables a
la supresión del distingo, Spota, no condena de manera absoluta la
división de los incapaces de hecho en absolutos y relativos, sino
que hace más bien una cuestión de terminología, considerando que
"la calificación más adecuada hubiera sido la de incapacidad total
y la de incapacidad parcial"48, lo que -en definitiva- significa
que los incapaces deben estar sometidos a distinto régimen jurídico, según posean o no discernimiento.
Por otra parte, frente a la opinión de los juristas mencionados por Lagomarsino, advertimos que otros, como Salvat49, no
critican la distinción de los incapaces de hecho en dos categorías,
limitándose a analizar las distintas hipótesis enumeradas y Busso50
señala la existencia de esta clasificación, indicando únicamente
que "es ajena a la doctrina europea de derecho civil".
Oportunamente veremos también en los códigos y autores
europeos que esta distinción existe 51.
No vamos a reproducir nuevamente la opinión de León52, por
cuanto ya la hemos analizado extensamente al ocuparnos del Proyecto
46
. Guillermo A. BORDA, obra y lugar citados en nota 6.
47
. Ernesto CORDEIRO ÁLVAREZ, Tratado de Derecho Civil, Parte general y
Obligaciones, ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, T. I, p. 87, N°
31.
48
. Alberto G. Spota, Parte general, T. I, v. III(1), p. 239, N° 653.
49
. Raymundo M. SALVAT, Tratado de derecho Civil, Parte general, 10ª ed.,
Tea, Buenos Aires, 1954, T. I, p. 404, N° 704.
50
. Eduardo B. BUSSO, Código civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1944, T.
I, p. 410.
51
. Véase infra el apartado VI.
52
. Ver Pedro LEÓN, Las personas en la Reforma, y Actas..., p. 118.
15
de reformas de 1936. El destacado civilista cordobés ha defendido
la distinción entre incapaces absolutos y relativos de hecho no
sólo en los trabajos que ya hemos mencionado, sino también en las
enseñanzas que impartiera desde su cátedra 53.
También Alfredo Orgaz, cuya intervención en el debate que
se suscitó sobre este tópico en el Segundo Congreso Nacional de
Derecho civil fue brillante y decisiva, ha traducido sus ideas en
el libro54, expresando:
"La precedente clasificación de los incapaces en absolutos y relativos, fuera de ser tradicional en nuestro derecho,
tiene en el Código una base real e indudable: ella importa
sustancialmente distinguir entre los incapaces según que tengan o no voluntad propia, circunstancia de capital interés en
la consideración de los actos jurídicos...", agregando luego:
"que la antítesis que existe entre los efectos de una y otra
incapacidad hace indispensable esta clasificación".
Por último queremos recordar que Buteler, en sus clases
magistrales de Parte General55, nos ha enseñado que la distinción
entre incapaces absolutos e incapaces relativos de hecho tiene como
principal fundamento la circunstancia de que a los primeros les
falta y los otros poseen discernimiento.
¿Se puede, luego de esta rápida recorrida por el derecho
nacional, seguir afirmando que toda la doctrina auspicia la supresión del distingo entre ambas categorías de incapaces?
VI. La distinción en la legislación americana
No pretendemos efectuar un estudio exhaustivo de derecho
comparado, pero como algunos autores afirman que la distinción
entre las dos categorías de incapaces es totalmente ajena al dere-
53
. Pedro LEÓN, versiones taquigráficas de clases, Parte General, 1941.
54
. Alfredo ORGAZ, Personas individuales, ed. Assandri, Córdoba, 1961, p.
168, § 11, N° 6.
55
. José A. BUTELER, Apuntes de Parte general, versión taquigráfica de
L.M.E., 1953.
16
cho moderno56, procuraremos demostrar con algunos ejemplos que ello
no es así, ya que tanto en cuerpos legales de reciente sanción,
como así también en la doctrina científica, es frecuente que se
distinga entre los incapaces, según posean o no discernimiento,
para someterlos a distinto régimen jurídico.
a) Chile.
Hemos señalado anteriormente que no sólo Freitas sirvió
de fuente a nuestro codificador en la distinción entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa de hecho, sino que también
el código chileno, sancionado en 1855, empleaba la misma terminología.
En efecto, después de afirmar como regla general la capacidad de las personas, mientras no medie una declaración de incapacidad57, dispone en el artículo 1447:
"Son absolutamente incapaces58 los dementes, los impúberes
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no
admiten caución. ...".
El legislador es terminante, y niega totalmente validez
a los actos realizados por estos sujetos, que carecen de discernimiento.
A continuación, en el párrafo tercero del mismo artículo
1447 se ocupa Bello de las personas que no padecen incapacidad
absoluta (es decir los incapaces relativos), expresando:
" ... Son también incapaces los menores adultos que no
han obtenido habilitación de edad; los disipadores que se
hallan bajo interdicción de administrar lo suyo; las mujeres
casadas; los religiosos y las personas jurídicas. Pero la
incapacidad de estas personas no es absoluta, y sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
56
. LLAMBÍAS, obra y lugar citados en nota 7; Busso, obra y lugar citados
en nota 50.
57
. "Art. 1446 (Código de Chile).- Toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces".
58
. El subrayado es nuestro.
17
respectos, determinados por las leyes..." 59.
La terminología empleada por el legislador chileno -que
escribe en idioma castellano- para diferenciar las distintas categorías de incapaces de hecho, es exactamente la misma que la empleada por Vélez Sársfield, y se basa también en la falta o existencia de discernimiento en el sujeto.
Señalamos esta circunstancia porque el Código de Chile ha
ejercido manifiesta influencia en varios otros códigos americanos,
especialmente de países de la costa del Pacífico, que estudiaremos
a continuación, lo que trae como resultado que exista una coincidencia notable en el sistema americano de derecho, que de manera
general distingue entre los incapaces absolutos y relativos de
hecho. Como muchas de las normas son idénticas a las del Código de
Chile, nuestras menciones serán muy breves.
b) Colombia.
El artículo 1503 concuerda con el artículo 1446 del código chileno, y el 1504, en sus dos primeros párrafos reproduce textualmente la misma norma chilena; en el tercer párrafo encontramos
alguna pequeña diferencia, ya que el código colombiano expresa:
"Art. 1504.- ... Son también incapaces los menores adultos, que no han obtenido habilitación de edad, los disipadores
que se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo; las
mujeres casadas y las personas jurídicas. Pero la incapacidad
de estas cuatro clases de personas no es absoluta, y sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes...".
c) Ecuador.
El Código de Ecuador, con las reformas que se le introdu-
59
. El texto reproducido corresponde a la redacción primitiva de ese
párrafo, que fue suplantado en 1943, por la ley 7612, que le dio la siguiente
forma:
"Son también incapaces los menores adultos, los disipadores que se hallan
bajo interdicción de administrar lo suyo y las mujeres casadas no divorciadas a
perpetuidad ni separadas totalmente de bienes. Las separadas de bienes son
también incapaces en cuanto a los bienes no comprendidos en la separación. Pero
la incapacidad a que se refiere este inciso no es absoluta y sus actos pueden
tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por
las leyes".
18
jeron en 1970, reproduce en su artículo 1489, sin modificación, la
regla general establecida por el artículo 1446 del código civil
chileno. A continuación, el artículo 1490 del código ecuatoriano
coincide textualmente en sus dos primeros párrafos con lo dispuesto
en el artículo 1447 del código chileno60; el tercero, que reproducimos en nota61, desarrolla con pequeñas diferencias la misma idea, y
el último coincide textualmente con lo dispuesto por el Código de
Chile.
d) El Salvador.
También este código se inspiró en la obra de Bello, y así
vemos que el artículo 1317 reproduce el artículo 1446; y los dos
primeros párrafos del artículo 1318, coinciden con la primera parte
del artículo 1447 del código chileno.
El tercer párrafo, ligeramente modificado, expresa:
"Art. 1318.- ... Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y las personas
jurídicas; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta,
pues sus actos pueden tener valor en los casos determinados
por la ley...".
En resumen, podemos advertir que todos estos códigos, siguiendo el camino que trazara el legislador chileno, han distinguido
entre los incapaces absolutos y relativos de hecho.
e) Uruguay.
Este cuerpo legal, obra de una comisión presidida por el
cordobés Tristán Narvaja, sintió la influencia del Código chileno,
pero subdividió el artículo en dos normas, que son las siguientes:
"Art. 1279.- Son absolutamente incapaces los impúberes,
los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y no
60
. Sólo hay una pequeña diferencia en el segundo párrafo, donde se ha
reemplazado el vocablo "producen" por "surten".
61
. "Código civil de Ecuador de 1970.... Son también incapaces los
menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y
las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes. ..."
19
admiten caución" 62.
Y luego dispone en el:
"Art. 1280.- Son también incapaces los menores adultos
que no se hallan bajo patria potestad o que no han obtenido
habilitación de edad, con arreglo a lo dispuesto en el título
8° del libro 1°; las mujeres casadas y los comerciantes fallidos.
La incapacidad de estas personas no es absoluta, y sus
actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes" 63.
Las diferencias de este texto con el correspondiente del
código chileno no tienen significación para nuestro estudio, puesto
que lo importante es que diferencia a los incapaces absolutos de
los incapaces relativos de hecho, por causa de su falta de aptitud
de razonar.
f) Brasil64.
El Código, obra de Clovis Bevilaqua, seguía en este punto
la inspiración de la obra de Freitas y en los artículos 5 y 6 distinguía entre los incapaces absolutos y relativos de hecho65. A
partir de enero de 2003 ha sido reemplazado por un nuevo cuerpo
legal66, que se ocupa del problema en sus artículos 3 y 4, que disponen respectivamente:
62
. Este artículo concuerda con los dos primeros párrafos del artículo 1447
del código civil chileno.
63
. La reforma de 1893 suprimió de entre los incapaces a los religiosos
profesos, que figuraban en el texto primitivo del artículo.
64
. El Código fue sancionado por ley del 1° de enero de 1916, y entró en
vigencia el 1° de enero de 1917.
65
. "Art. 5 (Código de Brasil de 1917.- Son absolutamente incapaces de
ejercer personalmente los actos de la vida civil:
I.- Los menores de 16 años.
II.- Los locos de todo género.
III.- Los sordomudos que no pudiesen expresar su voluntad.
IV.- Los ausentes declarados tal por decisión judicial."
"Art. 6.- Son incapaces, relativamente a ciertos actos (art. 147, N° I) o
a la manera de ejercerlos:
I.- Los mayores de 16 años y menores de 21 años (arts. 154 a 156).
II.- Los pródigos.
III.- Los selvícolas. ....."
66
. El nuevo Código fue sancionado el 10 y publicado el 11 de enero de
2002; el artículo 2044, ubicado en el título de las disposiciones transitorias,
dispone su entrada en vigencia un año después de la publicación.
20
"Art. 3.- Son absolutamente incapaces de ejercer personalmente los actos de la vida civil:
I.- Los menores de dieciséis años.
II.- Los que, por enfermedad o deficiencia mental, no
tuviesen el discernimiento necesario para practicar esos actos.
III.- Los que, aun por causa transitoria, no pudiesen
expresar su voluntad."
"Art. 4.- Son incapaces, relativamente a ciertos actos o
a la manera de ejercerlos:
I.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años.
II.- Los ebrios habituales, los enviciados por tóxicos,
y los que por deficiencia mental tengan su discernimiento
reducido.
III.- Los "excepcionales", sin desenvolvimiento mental
completo.
IV.- Los pródigos"
Es fácil advertir que se ha mantenido el principio de
establecer la línea divisoria entre la incapacidad absoluta y la
incapacidad relativa de hecho fundándose en la existencia o inexistencia de discernimiento.
g) Paraguay
En Paraguay estuvo en vigencia durante 110 años el Código
civil argentino, que fue reemplazado en 1986 por un nuevo Código,
cuyos artículos 37 y 38, que reproducimos a continuación, consagran
la distinción entre los incapaces de hecho absolutos y relativos:
"Art. 37.- Son absolutamente incapaces de hecho:
a) las personas por nacer;
b) los menores de catorce años de edad;
c) los enfermos mentales; y
d) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, o por otros medios".
"Art. 38.- Tienen incapacidad de hecho relativa, los
menores que hayan cumplido catorce años de edad y las personas
inhabilitadas judicialmente".
h) Perú.
El Código peruano de 1984 se inscribe también entre los
que distinguen entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos de hecho. Este punto se trata en los artículos 43 y 44, que
reproducimos a continuación:
21
"Art. 43.- Son absolutamente incapaces:
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos
actos determinados por la ley.
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento.
3.- Los sordomudos, los ciegos sordos y los ciegomudos
que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable ".
"Art. 44.- Son relativamente incapaces:
1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años
de edad.
2.- Los retardados mentales.
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad.
4.- Los pródigos.
5.- Los que incurren en mala gestión.
6.- Los ebrios habituales.
7.- Los toxicómanos.
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción
civil".
El antecedente de estas normas se encuentra en los artículos 9 y 10 del Código de 1936, con la diferencia de que en
aquel cuerpo legal la mayoría de edad recién se alcanzaba al cumplir 21 años, mientras que en el Código de 1984, son personas mayores las que han cumplido 18 años.
Nos parece de interés recordar la discusión que suscitó
la inclusión de esos artículos por la Comisión que elaboró el Código de 193667. La inclusión de esos dos artículos tuvo como base una
propuesta de Olaechea, quien manifestó que de esa manera se adoptaba la clasificación existente en los Códigos de Argentina y Brasil,
pero en el proyecto originario se extendía la incapacidad absoluta
del menor hasta cumplir los 18 años, mientras que la incapacidad
relativa abarcaba el período entre los 18 años y la mayoridad. Otro
de los miembros de la Comisión, el señor Oliveira expresó que "la
división de la incapacidad civil en absoluta y relativa constituía
un instrumento lógico y útil", pero que -a su criterio- siguiendo
las enseñanzas de la biología, la incapacidad absoluta debía cesar
al cumplirse los 14 años, a lo que adhirió el señor Valdizán, mientras que el señor Calle manifestó su acuerdo con la propuesta de
Olaechea. El punto fue largamente debatido, sumándose a la opinión
de Oliveira y Valdizán, la de Solf; por último, para armonizar las
67
. Hemos consultado esos antecedentes en el Tomo I de la obra de Fernando
GUZMÁN FERRER: Código Civil, Lima, 1977, p. 59 y ss.
22
distintas opiniones y tomando como antecedente el Código de Brasil,
se resolvió adoptar como límite entre la incapacidad absoluta y la
relativa la edad de 16 años, y esa solución -consagrada en el Código de 1936, se ha mantenido en el Código vigente.
i) Honduras
También en el derecho civil hondureño encontramos la
distinción entre los incapaces absolutos y los incapaces relativos
de hecho, punto resuelto en el artículo 1555 del Código civil, que
reproducimos a continuación:
"Art. 1555.- Toda persona es legalmente capaz.
Son incapaces absolutamente, los dementes, los impúberes,
y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no
admiten caución.
Son relativamente incapaces los menores adultos y los que
se hallan bajo interdicción de administrar lo suyo, por sentencia ejecutoriada. Sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por las
leyes."
Este cuerpo legal hace referencia también a los menores
impúberes en el artículo 281, al tratar de los hijos naturales y
determinar quien puede entablar la demanda de filiación cuando el
menor impúber carece de representante.
j) Costa Rica
El Código civil de Costa Rica, en su artículo 37, fija
los 18 años como la edad a la cual se alcanza la mayoría68, para
distinguir a continuación, en los artículos 38 y 39, entre personas
absolutamente incapaces y personas relativamente incapaces 69.
68
. "Código civil de Costa Rica.- Art. 37.- Son mayores de edad los que han
cumplido dieciocho años de edad; y menores, las que no han llegado a esa edad".
69
. "Código civil de Costa Rica.- Art. 38.- El menor de quince años es
persona absolutamente incapaz para obligarse por actos o contratos que
personalmente realice, salvo lo dispuesto sobre matrimonio".
"Art. 39.- Los actos o contratos que el mayor de quince años realice por
sí mismo, siendo todavía menor serán relativamente nulos y podrán anularse a
solicitud de su representante o del mismo menor cuando alcance la mayoridad,
salvo:
1°.- Si se tratare de su matrimonio;
23
Comentando estas normas el prof. Alberto Brenner Córdoba,
en su "Tratado de las Personas", nos dice que puede distinguirse
entre "minoridad infantil y minoridad postinfantil" 70, considerando
que es la pubertad lo que marca esta diferencia "lo que ocurre por
lo regular a los catorce años en los varones, y a los doce en las
mujeres"71, pero aclara que el código costarricense ha elegido los
quince años para ambos sexos.
La falta de discernimiento es la causa por la cual se
consagra la incapacidad absoluta de los menores de quince años,
mientras que a partir de esa edad y hasta que alcancen la mayoría
a los dieciocho, la incapacidad será solamente relativa.
VII. La distinción en Códigos y doctrina europea
a) Los códigos del viejo sistema socialista :
Los países de la Europa del Este han abandonado el sistema socialista de derecho, y es muy posible que se hayan dado nuevos
Códigos civiles, en especial para sustituir los dispositivos relacionados con el derecho de propiedad; lamentablemente no contamos
con esos textos legales lo que nos impide saber si se han introducido modificaciones en el derecho de las personas72. Sin embargo nos
ha parecido conveniente mantener en este trabajo el comentario de
esos dispositivos, porque hay en ellos aspectos que estimamos de
interés.
1) Polonia.
El código civil de la República Popular de Polonia73, al
ocuparse de la capacidad jurídica y de la capacidad de ejercicio de
las personas físicas, en el capítulo I, título II del libro prime-
2°.- Si ejecutare o celebrare el acto o contrato diciéndose mayor y la
parte con quien contrató tuviere motivo racional para admitir como cierta tal
afirmación."
70
. Alberto BRENES CÓRDOBA, Tratado de las personas, ed. Juricentro, 4ª ed.
(revisada y actualizada por Gerardo Trejos), San José, 1986, Vol. I, p. 142.
71
. Autor, obra y lugar citados en nota anterior.
72
. Al parecer esa parte del Código civil polaco continúa en vigencia.
73
. Entró en vigencia en 1964.
24
ro74, distingue netamente dos categorías de incapaces de ejercicio75,
expresando en el:
"Art. 12.- Las personas que no tienen trece años cumplidos y los interdictos absolutos no tienen capacidad de ejercicio"76.
La situación jurídica de estos sujetos se contrapone a la
de aquéllos que sólo padecen una incapacidad restringida, como lo
expresa a continuación el:
"Art. 15.- Los menores que han cumplido trece años y los
interdictos parciales, tienen una capacidad de ejercicio restringida".
También aquí la distinción corresponde, sin duda alguna,
a la que efectúa nuestro código entre incapaces absolutos y relativos, pues a los menores de trece años y a los insanos se les impide
totalmente que realicen actos jurídicos, mientras que a los inhabilitados o interdictos parciales, y a los menores adultos, se les
permiten algunos actos, por el hecho de que poseen discernimiento77.
Tanto a una como a otra categoría de incapaces se los somete a
representación, para proteger sus intereses y velar por el cuidado
de su persona.
Por otra parte, este cuerpo legal -al igual que el código civil húngaro, que estudiaremos luego- reconoce el hecho natural
de que el discernimiento no suele faltar en la práctica de manera
absoluta, aunque por razones de seguridad y conveniencia práctica
los códigos y la doctrina suelan efectuar con frecuencia la afirmación de que: "el discernimiento existe, o no existe", trazando una
74
. El mencionado capítulo comprende los artículos 8 a 24, y lleva como
leyenda: "La capacidad jurídica y la capacidad de ejercicio".
75
. Señalamos que la locución "capacidad de ejercicio" corresponde a lo que
nosotros llamamos "capacidad de hecho".
76
. El subrayado es nuestro.
77
. En el informe brindado por Jan Wasilkowski, relator general del
proyecto ante la comisión de codificación se expresa:
"Las personas que no han cumplido trece años, como así también los
interdictos, no tienen capacidad de ejercicio...", agregando luego: "Los menores
que han cumplido trece años y los interdictos parciales, tienen capacidad de
ejercicio limitada...".
25
división tajante entre las personas de acuerdo a este hecho. En
verdad la naturaleza demuestra, especialmente en el caso de los
menores, que la aptitud de razonar se va adquiriendo de manera
gradual y paulatina, y contemplando esta situación el código polaco
establece en el inciso 2 de su artículo 14, que:
"Sin embargo cuando una persona que no tiene capacidad de
ejercicio realiza un contrato que corresponde a la categoría
de los contratos que se efectúan para los pequeños negocios
corrientes, el acto será válido desde el momento de su ejecución, a menos que acarree grave daño para los intereses del
sujeto que no tiene capacidad de ejercicio "78.
Advertimos que la norma insiste en que esos sujetos no
poseen capacidad de ejercicio, y la excepción obedece más que todo
al hecho de que para esos actos no se requiere ningún discernimiento; por ello también se admite que esos pequeños negocios podrán
anularse si acarrean grave daño al sujeto privado de discernimiento79.
2) Hungría.
Hemos consultado el código civil húngaro80 en la traducción francesa efectuada por la editorial Corvina, de Budapest; se
emplea allí la locución "frapée d’incapacité" para caracterizar a
los incapaces faltos de discernimiento; dice, al respecto, el artículo 17:
"Aun sin estar sometido a tutela es incapaz absoluto
(frapée d’incapacité) la persona privada totalmente del discernimiento necesario para la buena administración de sus
negocios".
Y el artículo 15 dispone que "los menores que no han
cumplido doce años son incapaces". Se distingue, entonces, a las
personas privadas de discernimiento, de aquéllas que lo poseen,
pero son "incapaces de ejercicio":
78
. El subrayado es nuestro.
79
. Encontramos en los códigos de los países socialistas un antecedente de
las ideas que sobre el particular exponen en nuestro derecho Llambías y Borda
(Véase nota 46).
80
. Fue sancionado en 1959 y entró en vigencia en 1960.
26
"Art. 12. § 1.- El menor que ha cumplido doce años, y no
ha sido declarado incapaz absoluto (frappé d’incapacité),
tiene capacidad restringida".
Estos sujetos se encuentra impedidos de ejercer sus derechos "por estar sometidos a tutela".
Podemos considerar que la primera categoría corresponde
alo que nosotros denominamos "incapacidad absoluta", ya que sus
consecuencias son similares, puesto que la ley húngara dispone que
sus actos son "nulos y sin efecto". Dice el:
"Art. 18. § 1.- Las declaraciones jurídicas de una persona absolutamente incapaz (frappé d’incapacité) son nulas y sin
efecto; su representante legal actúa en nombre de ellas...".
En cambio, cuando sólo se trata de un simple incapaz,
sometido a tutela, pero que posee discernimiento, sus actos podrán
considerarse válidos cuando, de acuerdo a las circunstancias del
caso, la declaración habría sido la misma si la persona gozara de
capacidad 81.
Por último señalamos que el código húngaro, al igual que
el polaco, admite la validez de los contratos de pequeña importancia celebrados por un incapaz absoluto:
"Art. 18. § 2.- Los contratos de pequeña importancia
celebrados por una persona absolutamente incapaz (frapée
d’incapacité), y ya ejecutados, no deben considerarse nulos y
sin efecto, cuando se trata de contratos corrientes de la vida
cotidiana y cuya conclusión no necesita ningún discernimiento
particular".
Es sumamente interesante la razón que se brinda en el
último párrafo de este inciso para admitir la validez de tales
contratos: "innecesariedad de discernimiento particular", que es
precisamente la causa que justifica que no se los anule, salvo
cuando "acarreen grave daño a los intereses del incapaz".
Vemos, de esta forma, que tres códigos europeos modernos
admiten la distinción entre ambas categorías de incapaces de hecho,
aunque la terminología utilizada para denominarlas no coincida
81
. "Art. 18 (Código húngaro). § 3.- Las declaraciones jurídicas de una
persona incapaz de ejercer sus derechos porque está sometida a tutela, no se
considerarán nulas y sin efecto por causa de incapacidad, cuando de su contenido
y de las circunstancias que lo acompaña se pueda concluir que la declaración
hubiere sido la misma si la persona en cuestión fuera capaz".
27
totalmente con la que empleó el código civil argentino, pero ello
no debe extrañarnos, pues se trata de cuerpos legales redactados en
otros idiomas.
b) Otros Códigos europeos:
1) Grecia;
En el código griego82 se distingue la incapacidad total
para realizar actos jurídicos, que alcanza a los menores que no han
cumplido diez años y a las personas que padecen una interdicción
judicial o legal83; de la incapacidad limitada de los menores que ya
cumplieron diez años o de los sujetos que sin ser interdictos están
sometidos a medidas de protección judicial y pueden realizar algunos actos jurídicos 84.
Spota
La terminología empleada sin duda resultaría grata a
y, en definitiva, consagra una distinción similar a la que
85
efectúa nuestro código entre los incapaces absolutos y los incapaces
relativos de hecho.
c) Doctrina francesa y española.
Por otra parte, aún en ordenamientos jurídicos como el
francés, cuyo código no contiene ninguna distinción expresa entre
las categorías de incapaces, los autores han creído necesario esta-
82
. Este Código fue sancionado en 1941, pero recién entró en vigencia en
1946, al finalizar la Segunda guerra mundial, y cesar, en consecuencia, la
ocupación del territorio griego por tropas extranjeras.
83
. "Art. 128 (Código griego) (Incapaces).- Son incapaces de realizar actos
jurídicos:
1°) Los que no tienen diez años cumplidos;
2°) Los que se encuentra sometidos a interdicción judicial o legal".
84
. "Art. 129 (Código griego) (Capacidad limitada).- Los menores que han
cumplido diez años y las personas sometidas a medidas de protección judicial,
tienen capacidad limitada para realizar actos jurídicos".
Esta norma está completada con una serie de disposiciones contenidas en
diversos artículos, que indican qué actos pueden realizar estos sujetos, y cuáles
son las condiciones de validez en cada caso.
85
. Véase nota 48.
28
blecer distingos, y así vemos como los hermanos Mazeaud86 nos dicen
textualmente:
"La incapacidad de obrar, que alcanza de pleno derecho a
los menores, es, en principio, general: les prohibe realizar
cualquier acto sin respetar las reglas de protección establecidas. Pero el principio no es verdadero más que para los niños
que no hayan llegado al uso de razón87. Para los demás, porque
poseen la capacidad natural, es decir por comprender la trascendencia de sus actos, existen algunas atenuaciones".
Se consagra, por esta vía, la existencia de dos clases de
personas incapaces, según posean o no discernimiento.
Una idea similar es desarrollada en la doctrina española
por Castán Tobeñas 88, quien nos dice:
"La capacidad de obrar es contingente y variable y no
existe en todos los hombres, ni se da en todos ellos en el
mismo grado. Así como para la capacidad de derecho basta la
existencia de la persona (conciencia potencial), para la capacidad de ejercicio se requiere inteligencia y voluntad (conciencia actual), y como estas condiciones no existen en todos
los hombres, ni siempre en el mismo grado, la ley niega una
veces en absoluto esa capacidad, y otras la limita y condiciona".
Y más adelante, en la misma obra, expresa también que la
incapacidad de los dementes es plena o absoluta.
Esa somera reseña de la legislación y doctrina comparadas
parece poner de relieve que la distinción no es extraña ni a los
códigos europeos, ni a la doctrina moderna, y que en el sistema
americano de derecho tiene carta de ciudadanía ¡desde hace más de
un siglo!
VIII.- Conclusiones.
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. Henri, Leon y Jean MAZEAUD, Lecciones de derecho civil, traducción al
castellano de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1959, Parte I,
Volumen IV, p. 198, N° 1253.
87
88
. El subrayado es nuestro.
. José CASTÁN TOBEÑOAS, Derecho civil español, común y foral, Introducción y Parte General, 10ª ed., Reus, Madrid, 1963, Vol. II, p. 187.
29
Del estudio realizado extraemos las siguientes conclusiones:
1) La distinción entre la incapacidad absoluta y la incapacidad
relativa de hecho, tiene como fundamento una diferencia real, que
se base en la naturaleza misma.
2) Cualquiera sea la denominación que se emplee, y aunque no
se haga mención expresa en los textos legales, el ordenamiento jurídico debe tomar en cuenta esa diferencia y regular de manera distinta la situación de las personas que poseen discernimiento, aunque
por su falta de madurez se las someta a representación, y la de
aquellas personas a quienes les falta el discernimiento.
3) Consideramos conveniente mantener la distinción legal que
efectúa nuestro código civil entre incapacidad absoluta e incapacidad relativa de hecho.
4) Podría incorporarse a nuestra ley la salvedad de que serán
válidos los actos realizados por incapaces absolutos, cuando se
trate de los pequeños negocios de la vida cotidiana, para los que
no se requiere discernimiento especial, y siempre que no acarreen
grave daño al incapaz.