5.083 SFK Argentina S.A. c/Municipalidad de Moreno s/Pretensión de restablecimiento o reconoc. de derechos Mercedes, 19 de marzo de 2009.VISTOS: Estos autos caratulados “SKF ARGENTINA S.A. c/ Municipalidad de MORENO S/ Pretensión de restablecimiento o reconoc. de derechos ”, expediente Nº 5083, en tramite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del departamento judicial de Mercedes, a mi cargo, que se encuentran en estado de dictar sentencia y de los que, RESULTA: I.- 1) Que a fs.107/132 se presenta el Dr. Jorge Raúl Postiglione en nombre y representación de SFK ARGENTINA S.A., iniciando demanda contra la Municipalidad de MORENO, con el objeto de obtener la nulidad del decreto 2438 de fecha 30/09/05, por medio del cual se rechaza el reclamo interpuesto por la accionante, contra las liquidaciones -que también tacha de nulas- que le fueran notificadas en concepto de Derecho de Publicidad y Propaganda (DPP) y Derechos de Ocupación o Uso de Espacio Publico (DOUEP) (Actas DPP-000165, DPP 001010, DPP 001775, DPP 002356, DPP 002439 y DPP 002521) por los periodos 1999 a 2004. Accesoriamente, solicita la repetición de los importes abonados. Refiere la actora en su relato inicial, que se trata de una sociedad dedicada a la fabricación de rodamientos y que no cuenta con oficinas ni con ningún distribuidor, ni ha efectuado por si o por terceros ninguna publicidad o propaganda en la localidad de Moreno. En cuanto a las liquidaciones por DPP y DOUEP que le fueran notificadas el 20/10/04, expone que aquellas aluden a un “detalles de medios” que figuraría adjunto en los “listados” respectivos. Respecto a estos listados, argumenta que al no estar firmados por funcionario alguno ni poseer fecha y lugar de expedición, no pueden considerarse como actos administrativos plenos de validez y eficacia. Manifiesta que luego de interpuesto el reclamo impugnatorio (26/10/04) y sin que mediara respuesta al mismo, fue intimado nuevamente (25/02/05) por la administración al pago de la sumas liquidadas, lo que dio lugar a una nueva presentación (11/03/05) que recibió resolución definitiva con el dictado del decreto aquí impugnado. Señala que a pesar de no surgir de lo actuado en el expediente administrativo, del decreto impugnado se desprende que el hecho imponible imputado a SKF Argentina S.A., seria el desarrollo voluntario de actos de publicidad que se configuran en el caso “cuando se exhibe en diversos comercios la etiqueta o anuncio con el logotipo o los colores de la empresa en cuestión con el objeto de atraer clientes”. 2) Continua refiriendo respecto de la normativa aplicable, puntualizando que a fin de evaluar la validez de los actos examinados, corresponde atenerse no solo a la normativa local sino también a lo preceptuado por la Constitución Nacional -art.121 y ss.-, la Constitución Provincial -arts.191 y 193 inc.2- y las leyes provinciales que delimitan las potestades de los municipios. Afirma que la Ley Orgánica Municipal (Decreto Ley 6769/58) ha reglamentado la potestad de los municipios de crear tributos por medio de cláusulas -arts.226 y 277 que parcialmente transcribe- dentro de las que están comprendidos -no nominalmente, pero si en su sustancia- los DPP y los DOUEP. Asimismo, invoca de aplicación al caso, las previsiones de la Ordenanza General 267, en especial los artículos 55 y 58 referido a la prueba en el procedimiento administrativo, y los art.103 y 108 relacionados con los requisitos del acto administrativo. En relación con la normativa local, destaca las previsiones contenidas en la Ordenanza Fiscal -que también transcribe- vinculadas con los recaudos procedimentales de las verificaciones, fiscalizaciones y determinaciones de tributos municipales y aquellas que definen el hecho imponible y los sujetos pasivos de los derechos en cuestión. 3) Luego de relatar el iter fáctico e ilustrar sobre la normativa que estima aplicable al caso, expone las razones que, a su entender, sustentan la pretensión anulatoria de las liquidaciones y del decreto que las confirma. Por un lado, alega la inconstitucionalidad de los arts.197 y 198 de la Ordenanza Fiscal, conforme la aplicación que de los mismos efectúa la autoridad demandada, por otra parte y subsidiariamente, tacha de nulos los actos administrativos impugnados por los vicios que afectan sus elementos causa, motivación y procedimiento. Respecto del art.197 indicado afirma su inconstitucionalidad en tanto excede las facultades que la Pcia. de Buenos Aires confirió para el establecimiento del tributo, por cuanto el art.226 inciso 8º de la Ley Orgánica Municipal autoriza a gravar la colocación de avisos en “establecimientos públicos” o en “la vía publica” lo que no puede alcanzar a los actos publicitarios “que trasciendan” a esta, o en locales “destinados a concurrencia en general” o de “acceso publico”. En cuanto al mentado art.198, sostiene que en la medida que establece junto con los contribuyentes de los DPP, la responsabilidad solidaria de “los beneficiados” por tales actos, la norma vulnera el principio de “sustento territorial” como recaudo para el ejercicio valido de la potestad tributaria municipal, toda vez que somete a tribulación a sujetos que, como la accionante, no tienen vinculación alguna –directa o a través de terceros- con hechos imponibles realizados en el ejido municipal. 4) En orden a las irregularidades que vician -según manifiesta el accionante- la causa y la motivación de los actos impugnados, señala que el texto de las liquidaciones refieren a “constataciones realizadas”, las que no obran en el expediente administrativo del que, por otra parte, tampoco surge la oportunidad de la supuesta detección de esos actos o hechos de publicidad y propaganda. Igualmente –continua afirmando- resultan nulos los actos impugnados, en cuanto determinan obligaciones tributarias por periodos fiscales concluidos con anterioridad al 28/07/04 conforme se consigna en las liquidaciones, toda vez que no existe norma alguna que de sustento a la aplicación retroactiva de esas “constataciones”. Pone de relieve contradicciones que entiende se desprenden del Dictamen previo al dictado del decreto, y advierte que no podría sortearse el análisis de la ausencia de causa alegada, recurriendo para ello a la presunción de legitimidad de los actos administrativos, entendiendo de tal forma, que la carga de acreditar la inexistencia del hecho imponible pesaba sobre SKF. Sostiene que solo la accionada pudo y debió acreditar la existencia de los supuestos carteles o anuncios en el ejido municipal y su vinculación jurídica con la actora. Subrayando al mismo tiempo que del expediente administrativo, no surge prueba alguna en tal sentido, por ello -concluye- por aplicación del principio de la carga de la prueba aquella ausencia probatoria habrá de perjudicar a la accionada, sin que obste a ello el principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos, pues este -reitera- no dispensa a la demandada de acreditar el acaecimiento del hecho imponible. Manifiesta que la falta de constatación o comprobación del supuesto hecho imponible perjudica el ejercicio del derecho de defensa en sede administrativa, en razón que no es posible verificar, si las supuestas publicidades encuadran o no en la norma que contempla la descripción del hecho imponible, así como tampoco el lugar de emplazamiento de aquellas en los comercios en cuestión. Finalmente, denuncia defectos en el procedimiento, al ignorar la administración las previsiones del art. 30 de la Ordenanza Fiscal en orden a los recaudos a los que se hallan sujetos las constataciones de fiscalización en la materia tributaria local. 5) Por ultimo, funda en derecho, ofrece prueba documental -básicamente las actuaciones tramitadas en sede administrativa- y peticiona. II.- Que a fs.155/156 se presenta el Dr. Duilio Oscar Marenzi, contestando demanda en representación de la accionada. En su descargo, sostiene que no asiste razón a la accionante en atención a que la enumeración expresada por el art.226 inc.8º de la Ley Orgánica Municipal, en cuanto autoriza a gravar la colocación de avisos en el interior y exterior de “establecimientos públicos”, resulta meramente enunciativa. Un local comercial -afirma- es establecimiento publico, ya que allí ingresa precisamente publico, el que tiene la posibilidad de leer la publicidad desplegada en las instalaciones de dicho comercio. Manifiesta que la accionante no esta obligada a efectuar publicidad dentro del partido de Moreno, pero si la realiza debe pagar por el permiso, sea este expreso o tácito En cuanto a la solidaridad para el pago ella surge -dice- de lo dispuesto por el art.198 de la Ordenanza Fiscal. Expresa que las obligaciones fiscales que dan origen al presente juicio han sido determinadas de acuerdo a los procedimientos fijados en la Ordenanza Fiscal. Continua diciendo que los actos administrativos se presumen legítimos y que la carga de la prueba de su nulidad queda a cargo del administrado. Para terminar, sostiene que las normas tributarias comunales han sido dictadas en consonancia con los arts.5 y 123 de la Constitución Nacional, con los arts.190, 192 inc.5º y cctes. de la Constitución Provincial, y con la Ley Orgánica Municipal, por lo que no pueden ser tachadas de inconstitucionales como pretende la accionante. III.- Que habiéndose agregado el alegato presentado por la parte actora conforme al derrotero procesal fijado en oportunidad de la audiencia prevista en el art.41 del CPCA (fs.165)-, se llama autos para sentencia (fs. 172), y CONSIDERANDO: 1.) Que en primer termino, el accionante dirige su resistencia contra la pretensión tributaria comunal que testimonia el acto administrativo impugnado, planteando la incompatibilidad de la Ordenanza Fiscal (Ord. Nº 1569 “Fiscal T.O. 2004”) con la Ley Orgánica Municipal (Decreto Ley 6769/58), hipótesis que configura un caso de discordancia a nivel subconstitucional -inconstitucionalidad refleja- que, como lo explica destacada doctrina, se traduce en una cuestión de ilegitimidad, dado que la validez de la norma impugnada dependerá de la interpretación que se asigne a la norma superior que se dice vulnerada (cfr.: Logar, Ana Cristina; El control de constitucionalidad en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, ED Tº187, pág.862). 2.) Que a los fines de examinar la acusada colisión de normas y determinar el alcance de las facultades de los municipios en materia tributaria, deviene oportuno aludir, al estado de reconocimiento de la autonomía municipal en el derecho publico provincial, a los fines de proveer un marco hermenéutico adecuado al juicio de constitucionalidad propuesto. El actual art.123 de la Constitución Nacional -incorporado en la reforma de 1994-, ha reconocido expresamente el carácter autónomo de las comunas, al establecer que: “Cada provincia dicta su propia Constitución ... asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”. Aun así, cabe señalar, que antes de la mentada reforma, la Corte Suprema Nacional había reconocido un espacio autónomo a los municipios, sosteniendo que “... aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de autarquía diversos caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica constituida por la población de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresión o desaparición, dado que la Constitución asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el carácter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios (art. 33, Cód. Civil, y especialmente la distinción hecha en el texto originario de Vélez Sársfield), frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripción territorial, y no sólo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárquica dependiente de ella; y la elección popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autárquicas” (CSN 21/03/1989 "Rivademar, Angela D. B. Martínez Galván de c. Municipalidad de Rosario"). En miras de tales antecedentes, aun cuando la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en orden al régimen municipal, evidencia un desfasaje con la Carta Nacional, atento que no consagra expresamente el principio de autonomía, ello no importa que los municipios provinciales carezcan, al menos, de algún grado de aquella. Ello así, pues aunque la Constitución Bonaerense tenga pendiente reglar el alcance y contenido concreto de esa autonomía, no es menos cierto que, las facultades otorgadas a las comunas en el diseño constitucional vigente (arts.190, 191 y sgtes.) - reforzadas por las facultades expresas que la Ley Orgánica Municipal confiere- importan reconocer implícitamente un poder autonómico municipal (ver especialmente: arts.192 inc.5º y 193 inc.3º Const. Pcial; arts.226 y 227 LOM). La Suprema Corte Provincial ha ponderado recientemente dichas notas autonómicas al decir que “[...] Vale recordar que sobre la base de los textos constitucionales arriba citados, esta Corte, en el caso "Copetro" (I. 1983, sent. de 20-III2002, "La Ley Buenos Aires", 2002-1249), rescatando un viejo precedente del tribunal, sostuvo que "a diferencia de otros regímenes municipales, el de Buenos Aires no es una mera dependencia o delegación administrativa del poder provincial, pues tiene una jerarquía institucional netamente demarcada por la Constitución, que le ha conferido las facultades necesarias para que pueda atender eficazmente los intereses o servicios locales" (causa B. 42.200, sent. 12-XI-1957, en "Acuerdos y Sentencias", 1957-V-519). Como se ha destacado en el mismo caso "Copetro", los principios apuntados se han fortalecido todavía más con la reforma constitucional federal de 1994, que al consagrar en su art. 123 la cláusula autonómica municipal, imprimen a los poderes comunales un alcance mayor y más definido (v. I. 1983, cit. y doctr. causa B. 59.200, res. de 4-VIII-1998) en aras de la eficaz satisfacción de los intereses locales ”. (causa I.1992 “Aguas Argentinas S.A.” del 07-III-05; voto Dr. Soria). La pautas precedentemente apuntadas, no hacen mas que fortalecer lo afirmado por el Máximo Tribunal provincial en relación a que las cláusulas de la Ley Orgánica Municipal que confieren a las comunas la potestad de crear tributos, no revisten el carácter de enunciados taxativos (ver causa precedentemente indicada y demás allí citadas) En consecuencia y siguiendo tal línea de pensamiento, en modo alguno puede entonces afirmarse -como postula el impugnante- que cuando el art.197 de la Ordenanza Fiscal (Ord. Nº 1569 “Fiscal T.O. 2004”) dispone que “Los Derechos de Publicidad y Propaganda comprenden los hechos y actos publicitarios de las actividades económicas en general, que se realicen ... en la vía publica o que trasciendan a esta, así como los que se efectúen en el interior de los locales y establecimientos destinados a la concurrencia en general, tales como cines, teatros, campos de deportes y demás sitios de acceso publico [...]", desborde los limites fijados por la LOM que, genéricamente establece en su art.226 lo siguiente: "Constituyen recursos municipales los siguientes impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas: [...] 8º Colocación de avisos en el interior y exterior de tranvías, vehículos en general, estaciones de ferrocarril, teatros, cafés, cinematógrafos y demás establecimientos públicos [...]". Ello así, en mérito que el común denominador de todos los lugares enunciados por sendas normas, resulta ser el mismo: tratase de sitios que, por la naturaleza de la actividad que en los mismos se desarrolla, admiten -en general- el ingreso de cualquier persona, sin que se advierta en la especie, entre la norma superior y la inferior, caracteres que evidencien diferencias sustanciales que las torne incompatibles. Idénticas razones llevan asimismo a descartar, que la expresión “demás establecimientos públicos“ contenida en la ley provincial, pueda cobijar una interpretación que restrinja la potestad tributaria que autoriza, a la publicidad o propaganda realizada en lugares de dominio publico, excluyendo fatalmente la posibilidad de gravar la publicidad realizada en locales de actividades privadas. La enumeración formulada por la norma resulta suficientemente abarcativa de sitios de dominio publico o de dominio privado. 3.) Que tampoco ha de caer bajo la tacha de inconstitucionalidad, la responsabilidad solidaria creada por el art.198 de la Ordenanza Fiscal, que asigna también carácter de sujeto pasivo a los “beneficiados” por los hechos y actos publicitarios. En efecto, en cuanto a lo afirmado en la demanda, en el sentido que tal solidaridad vulnera el principio de “sustento territorial” como recaudo para el ejercicio valido de la potestad tributaria municipal (pto.V.2 de la demanda), dicho argumento no puede ser de recibo, desde el momento que el nacimiento de la obligación tributaria tiene origen en un hecho imponible realizado dentro de la jurisdicción municipal. En otras palabras, la norma no grava una actividad que se configura en otra jurisdicción, por el contrario, los hechos imponibles se verifican dentro del ámbito territorial en que el municipio ejercita su potestad tributaria. Todo ello, mas allá y sin perjuicio del domicilio que registre el contribuyente. 4.) En relación a la violación al principio de razonabilidad de las leyes y actos administrativos, ninguna prueba se ha producido en el expediente, que conduzca a concluir que el nexo económico o jurídico que ha tenido en miras el legislador local, para establecer la solidaridad entre los contribuyentes que ejecutaron los actos de publicidad y propaganda, y los restantes sujetos pasivos solidarios allí indicados, adolezca de un grado de irrazonabilidad que merezca la declaración de inconstitucionalidad solicitada. En esta instancia, es del caso recordar las líneas trazadas por la Suprema Corte Provincial, respecto de las exigencias a las que queda sometido todo examen de constitucionalidad. En la especie, reiteradamente ha afirmado el Máximo Tribunal local que la declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias constituye una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad institucional y debe ser considerado como la última "ratio" del orden jurídico. La atribución de decidir la inconstitucionalidad de preceptos legales sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. (cfr.: SCBA, I 1494 S 23-12-1997, “López”; SCBA, I 1496 S 23-12-1997, “Caussanel”; SCBA, I 2169 S 3-12-2003, “Almirón”; SCBA, I 2223 S 4-62008, “Medipharma S.A.”; SCBA, Ac 87787 S 15-3-2006, “Codarín”, entre otras). De allí que para su procedencia se requiere que el interesado demuestre acabadamente de qué manera la norma cuestionada contraría la Constitución causándole de ese modo un agravio. Un planteo de esta índole, para ser atendido, debe tener un sólido desarrollo argumental y contar con un no menos sólido fundamento que se apoye en las probanzas de la causa (SCBA, I 2027 S 27-12-2000, ”Sindicato de Trabajadores Municipales de Necochea”; SCBA, I 2169 S 3-12-2003, “Almirón”). Nada de ello puede tenerse por cumplido en autos, pues ninguna prueba se ha producido que ilustre sobre tal extremo, y en su consecuencia, corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad articulado en la demanda. 5.) En cuanto a los vicios atribuidos a los actos impugnados, que afectan principalmente a la causa de aquellos -aun cuando el accionante lo sitúa además en la motivación y el procedimiento- ha de tenerse en cuenta -liminarmente- que por su naturaleza los actos cuestionados gozan de presunción de legitimidad. Dicha presunción implica que, salvo prueba en contrario, el acto ha sido dictado conforme las normas jurídicas que debieron condicionar su emisión (cfr. Comadira, Julio Rodolfo; El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, pág.137 y jurisprudencia allí citada). Por lo tanto, si bien la carga probatoria en el proceso judicial pesa sobre ambas partes, tal principio procesal debe operar sin perjudicar el principio que acompaña los actos estatales, esto es, la mencionada presunción de legitimidad. En su consecuencia, corresponderá al particular que sostiene que un determinado acto tiene vicios ocultos la tarea probatoria que demuestre la invalidez de aquel, quedando -a modo de contracararelevada la autoridad administrativa de probar la validez de su decisión (cfr. Botassi, Carlos A., Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense, pág.427) En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no seguirse el criterio expuesto, “[...] la prerrogativa de la Administración respecto de la legitimidad de sus actos desaparecería frente a cualquier proceso judicial, obligando al Estado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, así como la validez de las conclusiones extraídas de ellos, cuando, por el contrario, es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (Fallos: 218:312; 324 y 372; 294:69) ” (CSJN “Romero S.A. S/ Apelación” del 8 de febrero de 2005). La Suprema Corte de Buenos Aires también ha hecho aplicación de los principios precedentemente apuntados, diciendo que en el proceso contencioso administrativo el actor debe probar las circunstancias que alega en favor de su pretensión y la carga probatoria pesa sobre el particular atendiendo la presunción de legitimidad que rodea los actos administrativos (SCBA, B54572 “Maragua S.A.” del 22-4-1997). Reafirmando en su actual integración que “La omisión probatoria del accionante limita el alcance de la decisión final del Tribunal, ya que -teniendo en cuenta el carácter de juicio pleno en que se desenvuelve la acción contencioso administrativa y que la posibilidad de probar los hechos justificativos de la pretensión es particularmente amplia, siendo admisible todos los medios probatorios previstos por la ley ritual mientras esta no los excluya expresamente- incumbe ineludiblemente al actor la carga de demostrar la realidad de la situación de que hace mérito para respaldar su petición, no sólo por el carácter de tal, sino por la presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración (SCBA, B 58926 “Bintana”, del 29-10-2003; SCBA, B 58170 “Alvarez Santos” del 13-9-2006; SCBA, B 60964 “Armengot” del 23-5-2007) Pues bien, de las constancias acumuladas en autos no se desprende que el accionante haya llevado adelante actividad probatoria alguna, que conduzca a desacreditar la existencia de los supuestos de hecho que fundamentan los actos administrativos dictados (ver audiencia de fs.165/165vta.). 5.) Tampoco es posible concluir que la comuna demandada pretende, como se afirma en la demanda, la aplicación retroactiva del derecho de publicidad y propaganda respecto de los periodos 1999 a 2003, por cuanto ninguna prueba tampoco se ha producido, que desvirtúe la ocurrencia de los hechos imponibles en los periodos citados, de conformidad declaran las respectivas liquidaciones. En definitiva, no habiendo probado las afirmaciones hechas en la demanda (art.375 C.P.C.C.; art.77 CPCA) en relación a los defectos alegados, no corresponde decretar la invalidez de los actos administrativos impugnados. POR ELLO, en mérito a las consideraciones precedentemente expuestas, jurisprudencia y doctrina citados, y con fundamento en lo dispuesto por los Artículos 5 y 123 de la Constitución Nacional, los artículos 166 último párrafo, 171, 190 y s.s. de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Arts. 1, 2 inc.1°, 12 incs. 1º, 51, 77 y cctes. del C.P.C.A. (ley 12.008 y sus modif.); art.163 y 375 del C.P.C.C.; Art.266 inc.8º y cctes. de la Ley Orgánica Municipal; Art.110 O.G. 267; Ord. Nº 1569 “Fiscal T.O. 2004”, y demás normas legales citadas; RESUELVO: 1) Rechazar la pretensión articulada en la demanda.2) Imponer las costas por su orden (art.51 inc.1° C.P.C.A.). 3) Regular los honorarios del letrado apoderado de la parte actora Dr.Jorge Raúl Postiglione, en la suma de pesos seiscientos ($ 600,00) (Arts. 9, 14, 15, 16, 21, 22, 44 inc.a), 51, 54 y cctes. Dec. Ley 8904/77) cantidad a la que se deberá adicionar el 10 % en concepto de aportes previsionales (Ley 6716 y sus modificatorias). En cuanto a la regulación de los honorarios del letrado apoderado de la parte demandada, deberá previamente el citado profesional, manifestar si se encuentra comprendido dentro de los casos previstos por los arts.203 y 274 del Decreto ley 6769/58. REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.- Luis Oscar Laserna Juez Sentencia definitiva registrada bajo el Nº ............/09.Honorarios registrados bajo el Nº ............/09.-