la ilegalidad de la clausula de solución de controversias de

LA ILEGALIDAD DE LA CLAUSULA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE LOS
MODELOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y LA VÍA PARA LA RESOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS EMERGENTES DE DICHOS CONTRATOS
Federico Escóbar Klose
Asesor Legal FEPC
Con la emisión del Decreto Supremo Nº 1497 de fecha 20 de febrero de 2013, se modificaron las cuantías
para las modalidades de Contratación Menor (de Bs. 1 a Bs. 50.000) y de Apoyo Nacional a la Producción
y Empleo –ANPE- (de Bs. 50.001 a Bs. 1.000.000) de las entidades del sector público; asimismo, se ha
instituido el Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE) como el registro válido para contratar con
el Estado, estableciéndose el Certificado del RUPE como un requisito para la suscripción del contrato.
Dicha normativa ha sido reglamentada por la Resolución Ministerial Nº 274 emitida en fecha 9 de mayo de
2013 por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas en la que se resuelve, entre otros aspectos, aprobar
los modelos de Documento Base de Contratación (DBC) para las modalidades ANPE y de Licitación
Pública.
Revisando los modelos de DBC aprobados para los diversos objetos de contratación pública (obra, bienes,
servicios generales, consultorías, etc.), se puede evidenciar que en el modelo de contrato inserto en dichos
DBC, la Cláusula de Solución de Controversias no ha sido modificada respecto a las anteriores versiones.
Es así que en las mayorías de los modelos de contratos la Cláusula de Solución de Controversias estipula:
“En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del
presente contrato, las partes acudirán a los términos y condiciones del contrato, Documento Base de
Contratación, propuesta adjudicada, sometidas a la Jurisdicción Coactiva Fiscal”; salvando el caso del
contrato de seguro (controversias sometidas a arbitraje), en todos los demás contratos las partes
contractuales, es decir la entidad pública y el particular adjudicado (contratista, proveedor o consultor),
conforme lo estipulado en la Cláusula de Solución de Controversias, someten sus controversias
contractuales a la vía Coactiva Fiscal. Aquello constituye una ilegalidad al ser contrario a normas de mayor
jerarquía, por las razones que exponemos en la presente entrega.
El art. 47 de la Ley Nº 1178 de 20/07/1990 (Ley SAFCO) establece que los contratos administrativos son
“aquellos que se refieren a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de
similar naturaleza” y el Decreto Supremo Nº 0181 de 28/06/2009 (NB-SABS) en su art. 5 inc. j) define al
contrato administrativo como aquel “instrumento legal de naturaleza administrativa que regula la relación
contractual entre la entidad contratante y el proveedor o contratista, estableciendo derechos, obligaciones
y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o
servicios de consultoría”, y en su art. 85 establece que los “contratos que suscriben las entidades públicas
para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa”. De lo que se colige que estamos
frente a una categoría o clase de contratos con particularidades propias, como son los contratos
administrativos en los que una de las partes es el Estado, consecuentemente el interés público está implícito
en el objeto de la contratación.
Cada modelo de contrato en la modalidad de Licitación Pública es de uso obligatorio por parte de la entidad
pública contratante (en la modalidad ANPE los modelos de contrato son referenciales), ello en mérito al art.
5 inc. y) del D.S. 0181 que define al modelo de contrato como el “documento estándar, elaborado y
aprobado por el Órgano Rector, que contiene cláusulas de relación contractual entre las entidades
públicas y los proveedores o contratistas y que forma parte del Modelo de DBC” y conforme el art. 46.II
de dicha norma, que dispone que cualquier modificación al Modelo de DBC aprobado (que incluye el
modelo de contrato) debe ser solicitado al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (Órgano Rector)
para su aprobación.
En ese marco, la Cláusula de Solución de Controversias, contenido en el modelo de contrato aprobado por
el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, es de uso general en los contratos que se suscriben con las
entidades públicas; aún en el caso de contrataciones ANPE, en la práctica sus contratos mantienen el texto
de la Cláusula de Solución de Controversias, sometiendo las controversias a la vía Coactiva Fiscal.
La Jurisdicción Coactiva Fiscal fue creada por el art. 47 de la Ley SAFCO “para el conocimiento de todas
las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes
de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos
administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles”; es decir, un
requisito esencial para acudir a la vía Coactiva Fiscal es la existencia de responsabilidad civil;
consecuentemente, se entiende que sólo el Estado podría actuar con calidad de demandante, con la finalidad
de recuperar el daño económico que se le ha causado.
En ese sentido, si bien los contratos que suscriben los particulares con las entidades públicas son contratos
administrativos, éstos tienen que cumplir con ciertos requisitos legales para que pueda ser exigido por la vía
Coactiva Fiscal; requisitos contenidos en el art. 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Coactivo
Fiscal, que enumera como instrumentos con fuerza coactiva suficiente para promover la acción Coactiva
Fiscal: 1.- Los informes de auditoría emitidos por la Contraloría General del Estado aprobados por el
Contralor General, emergentes del control financiero administrativo que establezcan cargos de sumas
líquidas y exigibles. 2.- Los informes de Auditoría Interna, procesos o sumarios administrativos
organizados de acuerdo al régimen interno, igualmente aprobados y que establezcan sumas líquidas y
exigibles. Solo en base a estos instrumentos se puede iniciar o plantear una demanda Coactiva Fiscal y esta
sólo está reservada para entes públicos y no así para particulares.
En suma, el Coactivo Fiscal es para que el Estado recupere por cuestiones de responsabilidades civiles, es
un proceso que la norma establece a favor del Estado, no a favor de los particulares; sólo el Estado puede
iniciar este tipo de procesos en base a la Nota de Cargo, acompañado del informe de Auditoría Interna y de
los contratos que justifiquen la acción y esto es concordante con lo dispuesto por el art. 3 de la Ley de
Procedimiento Coactivo Fiscal. Por lo que, cualquier controversia en la celebración, ejecución, desarrollo y
liquidación de los contratos administrativos, que no esté relacionado con responsabilidad civil, no puede ser
resuelto por la vía Coactivo Fiscal. Consecuentemente, la Cláusula de Solución de Controversias de los
modelos de contratos administrativos, es contraria a lo dispuesto por el art. 47 de la Ley SAFCO y
art. 3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal, por lo que resulta ser ilegal. Entonces, ¿cuál la vía
judicial con la que cuenta el particular ante una posible controversia contractual con el Estado? Para
ello, debemos remitirnos al Auto Supremo Nº 405/2012 (Expediente: CB-74-12-S), emitido por la Sala
Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1º de noviembre de 2012, en el que se establece que los
tribunales de la jurisdicción ordinaria civil, no tienen competencia para resolver sobre litigios originados en
la celebración, ejecución, desarrollo y liquidación de los contratos administrativos, aspecto que corresponde
a la jurisdicción contenciosa-administrativa.
Cabe recordar que la jurisdicción contenciosa-administrativa se encuentra reconocida como una
jurisdicción especializada, en mérito a lo dispuesto por la última parte del art. 179-I de la Constitución
Política del Estado, que dice: “... existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley”, y, por el art.
4-3) y la disposición transitoria décima de la Ley Nº 025 del Órgano Judicial, ésta última dispone que: “los
juzgados y salas en materia administrativa, coactiva, tributaria y fiscal, continuarán ejerciendo sus
competencias hasta que sean reguladas por Ley como jurisdicción especializada”.
A la fecha, el país no cuenta aún con la ley que regule como jurisdicción especializada la materia
contenciosa-administrativa, razón por la que el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de varias
Sentencias Constitucionales Plurinacionales exhortó a la Asamblea Legislativa al tratamiento oportuno de
ese tema, empero mientras ello suceda, se deberá aplicar lo previsto por la citada disposición transitoria
décima de la Ley Nº 025.
En materia contenciosa y contenciosa-administrativa ,el Código de Procedimiento Civil en su Título VII,
Capítulo V y VI, desarrolla las normas que regulan el trámite y sustanciación de los procesos contencioso y
resultante de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo y del proceso contenciosoadministrativo a que dieren lugar las resoluciones de dicho órgano.
El marco legal anterior a la Constitución y a la Ley del Órgano Judicial atribuía a la ex Corte Suprema de
Justicia la competencia para conocer y resolver de los procesos contenciosos derivados de los contratos del
Órgano Ejecutivo (contratos administrativos), competencia que por determinación del art. 10-I de la Ley Nº
212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la
Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, ha sido prorrogada a la Sala Plena del Tribunal
Supremo de Justicia; en efecto la citada norma señala: "La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia
conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano
ejecutivo, y de las demandas contenciosas-administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo;
hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada".
En resumen, cualquier controversia en la celebración, ejecución, desarrollo y liquidación de los
contratos administrativos debe ser conocida y resuelta por la Sala Plena del Tribunal Supremo de
Justicia; aspecto que debió haberse considerado al momento de aprobarse los nuevos DBC e incluir en los
modelos de contrato una Cláusula de Solución de Controversias acorde con las disposiciones legales
previamente analizadas.