CIUDADANO PERSONA VERSUS ENEMIGO NO-PERSONA: LAS IDEAS ANTIGARANTISTAS DE GÜNTHER JAKOBS Y JOHN YOO Ramón Campderrich (UB) ABSTRACT Esta comunicación expone de modo sintético los contenidos y presupuestos de la doctrina del 'derecho penal del enemigo' ideada por el penalista alemán Günther Jakobs, los pone en relación con ideas similares difundidas en los Estados Unidos por el iuspublicista John Yoo a través de su libro “War by Other Means” y advierte del evidente peligro que suponen tesis como las de Jakobs y Yoo para la continuidad del estado de derecho en sentido fuerte, condición necesaria para la salvaguarda de una ciudadanía no excluyente. Una de las muchas consecuencias destacables en el ámbito jurídico-político de la actual atención obsesiva prestada hacia el terrorismo internacional islamista es la difusión nada desdeñable que están teniendo doctrinas jurídicas incompatibles con el constitucionalismo garantista. Tal vez la más conocida de estas doctrinas y la que ha causado mayor impresión a los juristas académicos en Europa es la designada con la expresión “derecho penal del enemigo”, ingeniada a nivel dogmático por el penalista alemán Günther Jakobs, profesor emérito de la Universidad de Bonn. Los contenidos y presupuestos elementales de la doctrina de Günther Jakobs se encuentran expuestos para el público español en un pequeño libro titulado precisamente Derecho penal del enemigo, publicado por una prestigiosa editorial especializada en temas jurídicos. Este libro, editado por vez primera en 2003, ha tenido tanto éxito que ha merecido una segunda edición en 2006. Derecho penal del enemigo, además de un ensayo acerca de las ideas de Jakobs a cargo de Manuel Cancio, profesor de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid, contiene sendos escritos del profesor alemán titulados, respectivamente, Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo1 y ¿Terroristas como personas en derecho?2 . Los títulos son ya de por sí Traducción del artículo Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, publicado originariamente en Hsu/ Yu-Hsiu (eds), Foundations and Limits of Criminal Law and Criminal Procedure, Taipei, 2003, pp. 41 y ss. 1 1 suficientemente indicativos de la gravedad de los asuntos tratados en dichos escritos de Jakobs: la represión penal, en especial, la represión penal de la actividad terrorista, la cual se ha prestado una y otra vez a toda clase de abusos en el ejercicio del poder estatal. Estos artículos acabados de citar contienen, insisto, las claves de comprensión elementales de la contemporánea doctrina del “derecho penal del enemigo”. El contenido nuclear de la doctrina “jakobsiana” del “derecho penal del enemigo” es muy sencillo de describir en unas pocas palabras. La regulación de la represión penal estatal frente a determinados individuos debería presentar3 en nuestras sociedades, a juicio de Jakobs, una doble dimensión: un derecho penal ordinario, o “derecho penal del ciudadano”, el cual se debe ajustar a los principios del estado de derecho, y una regulación “técnica” del ejercicio sistemático de la violencia estatal dirigida a la neutralización del peligro que representan para la sociedad ciertos individuos, o “derecho penal del enemigo”, el cual se ha de regir exclusivamente por la idea de necesidad al margen de los principios del estado de derecho, es decir, por un criterio de eficacia en la adopción de medios para combatir y neutralizar fuentes de peligro. Por consiguiente, la segunda vertiente de la regulación de la represión penal estatal defendida por la doctrina del “derecho penal del enemigo” no es, según Jakobs, una verdadera regulación jurídica, no es un sector del derecho positivo en el cual aparezcan recogidos y tengan una posición central valores axiológicos positivizados, derechos subjetivos garantizados o intereses legítimos reconocidos, sino una mera reglamentación “técnica” cuyo objetivo es combatir con eficacia y liquidar ciertos tipos de riesgos existentes en nuestras sociedades, los riesgos dimanantes de determinados individuos peligrosos. Según Jakobs, “derecho penal del ciudadano” y “derecho penal del enemigo” deben mantenerse como dos ámbitos separados, sin contaminaciones mutuas. A la vista del contenido básico de la doctrina de Günther Jakobs, cabe afirmar que ésta no supone ninguna novedad en la evolución histórica del estado y el derecho Traducción del artículo Terroristen als Personen im Recht?, publicado originariamente en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, nº 117, 2005. 3 Se emplea aquí la palabra “debería” porque Jakobs manifiesta de modo reiterado en sus escritos que su pretensión no es describir un estado de cosas, sino propugnar una determinada respuesta jurídico-política a la criminalidad contemporánea (en el ámbito específico del derecho penal). Su perspectiva es, pues, de lege ferenda. 2 2 contemporáneos, al menos en el marco de las sociedades capitalistas. Ya Ernst Fraenkel, jurista y politólogo alemán de izquierdas, constató, inspirándose en las ideas de Carl Schmitt, la existencia de una dualidad radical en la construcción jurídico-política del capitalismo contemporáneo: por un lado, el estado de derecho, el orden jurídico-político previsto para tiempos de normalidad político-social y para las transacciones económicas privadas y, por otro lado, el orden de los poderes estatales discrecionales y secretos no refrenados por los derechos ciudadanos, en suma, el orden de los poderes autoritarios, ideado para combatir al adversario político interno cuando éste adquiere relevancia y para intentar resolver expeditivamente por vía represiva la “cuestión social”. Según Fraenkel, a pesar de las promesas de las sucesivas revoluciones liberales del XVIII y del XIX, el estado surgido de estas revoluciones fue incapaz de prescindir de la dualidad estado de derecho/ estado de necesidad y de extender de algún modo los principios del estado de derecho y las formas de ejercer el poder estatal compatibles con esos principios al conjunto de los miembros de la sociedad4. La existencia de persistentes reservas de poder estatal no juridificadas y enfocadas al intento de resolución de los problemas socio-políticos mediante el recurso a una violencia expeditiva frente a específicos colectivos de personas ha sido una constante de las sociedades contemporáneas. La propuesta de un “derecho penal del enemigo” de Günther Jakobs ha de ser puesta en relación con dicho fenómeno, aunque en un contexto diferente al conocido por Fraenkel, transido de nuevas complejidades (mundialización del capitalismo, intensas transnacionalización e interdependencia en los planos político, económico y criminal, repercusiones internacionales globales de las decisiones del gobierno norteamericano…). Los presupuestos sociológico-filosóficos sobre los cuales se asienta la dualidad “derecho penal del ciudadano”-“derecho penal del enemigo” dicen mucho acerca de la brutalidad que impregna la doctrina de Jakobs. El fundamento de la dualidad característica de la doctrina del “derecho penal del enemigo” y, por tanto, de la aplicación al individuo delincuente de un derecho penal −y, no debería olvidarse, también de un derecho procesal penal y penitenciario− garantista o de un tratamiento represivo destinado a luchar contra él con eficacia, tratamiento en el cual las garantías Me permito añadir: probablemente, la desigualdad socioeconómica y sus consecuencias, ya fueran revolucionarias o ya fueran criminógenas, fue la principal razón de esta incapacidad. 4 3 jurídicas sobran, se halla en la condición o no de “persona” del individuo en cuestión. Para Jakobs, la “personalidad”, la condición de “persona” desde una perspectiva no sólo jurídica stricto sensu, sino también ético-política, es una atribución social normativa (Jakobs no es partidario de ningún derecho natural teológico o moderno clásico). El ser humano, en sentido físico-psíquico, biológico, no es “persona” per se; sólo lo es en tanto que la sociedad le atribuye esta condición. La atribución social de esta condición y, sobre todo, su conservación dependen, según Jakobs, de la conducta del individuo seguida en un contexto social (y, obviamente, no existen conductas de individuos fuera de un contexto social, excepción hecha de los escasísimos casos de “niños salvajes”). Si esa conducta se ajusta en líneas generales a los modelos de comportamiento juzgados socialmente aceptables, entonces el individuo conserva sin problemas su condición de “persona”, sigue trascendiendo la mera naturaleza biológica de espécimen humano. Si, en cambio, su comportamiento fáctico, real, transgrede gravemente dichos modelos, por decisión o por incapacidad de comportarse de otro modo, pierde su condición de “persona” y queda reducido a mero ejemplar de la especie animal homo sapiens sapiens. El derecho positivo contemporáneo sólo reconoce derechos, intereses legítimos o garantías judiciales a las “personas”, a los individuos que tienen atribuida esa condición social, pero en modo alguno puede −legítimamente− hacer dicho reconocimiento a favor de meros especimenes biológicos carentes de personalidad. Las especulaciones de Jakobs vienen a decirnos con toda claridad que los individuos privados de su dimensión social normativa elemental no forman parte de la comunidad de sujetos de derecho: sólo deben ser objeto pasivo de regulación estatal en función de los intereses de la colectividad en su conjunto o de ciertas “personas”. Cuando estos individuos representan desde un punto de vista fáctico un “peligro” muy serio, esto es, cuando son una fuente de “riesgos” para la supervivencia del orden social establecido, deben ser sometidos a las directrices del “derecho penal del enemigo”. Para Jakobs, este es el caso de los terroristas, entendiéndose aquí por tales, los individuos que crean organizaciones terroristas o se integran en las mismas, incluso aunque no hayan cometido ni participado en la comisión de ningún hecho delictivo. Las organizaciones terroristas son, según Jakobs, aquellas cuya pretensión es destruir o desestabilizar mediante el recurso a la violencia el status quo político existente5. Los terroristas, conforme a la doctrina De hecho, este es el criterio dominante en las legislaciones actuales (vid. Paye, J.-C., La fin de l´État de droit. La lutte antiterroriste de l´état d´exception à la dictature, La Dispute, París, 2004, pp. 81 y ss.). 5 4 expuesta por Jakobs, habrían perdido su condición social de personas y se habrían transformado en fuentes de peligro a neutralizar, a eliminar. El medio concreto a emplear por las autoridades para obtener el resultado de la neutralización del riesgoindividuo terrorista dependería ya entonces tan sólo de su eficacia y eficiencia (cálculo costes-beneficios) y en modo alguno de la toma en consideración de derechos fundamentales o garantías procesales6. Pero los terroristas no serían los únicos seres humanos “despersonalizados”7 en caer bajo las garras del “derecho penal del enemigo” ni mucho menos. Si bien los escritos Derecho penal del enemigo y derecho penal del ciudadano y ¿Terroristas como personas en derecho? se refieren casi en exclusiva al fenómeno del terrorismo, los penalistas españoles Manuel Cancio8 y Luis Gracia Martín9 han mostrado cómo los presupuestos de los planteamientos de Jakobs y la ambigüedad textual misma de sus escritos pueden llevar fácilmente a subsumir bajo la categoría de seres humanos privados de la condición social de “persona” a tratar mediante el “derecho penal del enemigo” nutridos colectivos de individuos que no pertenecen a banda terrorista alguna (delincuentes sexuales reincidentes, maltratadores domésticos, miembros de organizaciones criminales…)10. Inter arma silent leges. Sería también apropiado hablar aquí de “reificación” de seres humanos. 8 Cancio Meliá, M., De nuevo: ¿”derecho penal” del enemigo?, en Jakobs, G., Cancio, M., Derecho penal del enemigo, pp. 85 y ss. 9 Gracia Martín, L., El horizonte del finalismo y el “derecho penal del enemigo”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 89 y ss. 10 En última instancia, el derecho penal, penitenciario y procesal penal ajustado a los principios del estado de derecho tendría un alcance mínimo, pues su aplicación estaría reservada al “delincuente ocasional”. Sobre la tendencia implícita en la doctrina de Jakobs a marginar el derecho punitivo “ordinario”, dada la realidad criminológica de las sociedades contemporáneas, resultan muy ilustrativas las siguientes palabras de Francisco Muñoz Conde: “Así es, pues, como una vez más, el Derecho penal, la Administración de Justicia y las etiquetas criminológicas se utilizaron para diferenciar a los 'buenos' de los 'malos', a los ciudadanos (…) de los otros que VON LISZT definía como 'proletariado de la delincuencia' (…), una clase de personas frente a las que (…) están permitidas toda clase de excesos y de abusos, creando para ello, cuando sea necesario, lo que JAKOBS ha llamado un 'Derecho penal para enemigos'; un Derecho en el que caben todos los abusos y todas las extralimitaciones que se le ocurran a los que tienen el poder para imponerlas. Las garantías, los derechos humanos y las refinadas elucubraciones de la Dogmática jurídicopenal se quedan, pues, para los amigos, para el buen ciudadano que alguna vez tiene la debilidad de cometer algún delito (aunque arruine con ello a miles de personas o envenene a otras tantas), y la desgracia de caer en las garras de la Justicia penal.” (Muñoz Conde, F., Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 296-297). 6 7 5 Con la finalidad de hacer más digerible desde un punto de vista académico su doctrina del “derecho penal del enemigo”, Jakobs recurre a la filosofía política moderna. Según Jakobs, la idea de una represión penal dual diferenciada, para ciudadanos y para 'nopersonas', es consustancial a la teoría política moderna del “contrato social”. Los grandes clásicos del contractualismo moderno (Hobbes, Rousseau, Kant…) sostuvieron la existencia de un paradójico estado de naturaleza interno al estado civil. El rebelde, incluso el delincuente habitual −la persona para la cual la delincuencia se ha convertido en un modo de vida−, se autoexcluyen del pacto social, renuncia con ello a sus ventajas y se constituyen en una amenaza a la pervivencia del estado civil. Por esta razón, de acuerdo con la interpretación “jakobsiana” de los clásicos modernos, dichos sujetos reintroducen en el estado civil un estado de guerra limitado a las relaciones entre estos mismos sujetos y el conjunto de los ciudadanos. Y, como ya se sabe, el estado de guerra se define por la ausencia de todo orden jurídico: quienes están entre sí en estado de guerra (aquí, los ciudadanos, por un lado, y los excluidos del pacto social, por otro lado) se combaten entre sí con el objeto de vencer e imponerse (o sobrevivir). La utilización de los clásicos de la filosofía política moderna que realiza Jakobs, con independencia de sus méritos intrínsecos en el terreno de la investigación histórico-filosófica, puede otorgar una pátina de respetabilidad a sus planteamientos sólo a los ojos de quienes suscriban la visión hagiográfica de la tradición filosófica moderna, para la cual la invocación de ciertos santos seculares confiere prestigio casi de modo automático, pero no logra ocultar, a mi juicio, la vinculación mucho más estrecha existente entre la doctrina del “derecho penal del enemigo” y el positivismo criminológico socialdarwinista del último tercio del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. La cumbre, tanto ideológica como jurídico-político práctica, de esta manera de aproximarse al fenómeno de la delincuencia y, más en general, de la “desviación social”, tuvo lugar durante los años del régimen nazi (1933-1945). El régimen nazi, es preciso no olvidarlo, tenía proyectado exterminar a la variopinta categoría de los “asociales” (delincuentes reincidentes, personas de vida disoluta, alcohólicos crónicos, deficientes mentales, depresivos crónicos, personas homosexuales…), juzgados, al igual que judíos, gitanos y disidentes políticos, “extraños a la comunidad”11. Las justificaciones biológico-racistas propias del nazismo han desaparecido obviamente en las obras de Jakobs, pero la 11 Nótese la perversa equiparación entre unos y otros efectuada entonces. 6 invocación de Hobbes, Rousseau o Kant no deben ocultarnos la inquietante proximidad entre los presupuestos de la doctrina del “derecho penal del enemigo” y muchas de las ideas de los juristas y criminólogos al servicio del Tercer Reich12. Por último, es importante señalar que tesis jurídico-doctrinales como las de Jakobs no deben despreciarse sin más calificándolas de excéntrico ejercicio académico sin virtualidad jurídica práctica. Ideas similares a las de Jakobs, aunque desarrolladas autónomamente respecto de la dogmática jurídico-penal alemana o, en general, europea, han servido para justificar el derecho de excepción norteamericano impulsado por la Administración Bush tras los atentados del 11 de septiembre de 2001. Este derecho de excepción ha girado en torno a la categoría de “combatiente ilegal” o “enemigo combatiente”, el equivalente a la 'no-persona' “jakobsiana”. El individuo declarado “combatiente ilegal” o “enemigo combatiente” en virtud de una decisión de la Administración Bush, presunto integrante o colaborador de la red terrorista islámica AlQaeda, ha quedado excluido desde la perspectiva del poder ejecutivo estadounidense de todo status jurídico claro. Tal declaración ha supuesto la privación de la titularidad de los derechos subjetivos y del disfrute de las garantías judiciales previstos en el derecho punitivo “ordinario” para los sospechosos de la comisión de hechos delictivos legalmente tipificados y en el derecho internacional para los prisioneros de guerra, responsables de crímenes de guerra incluidos. Las medidas gubernamentales adoptadas para combatir a estos “combatientes ilegales” o “combatientes enemigos” carentes de derechos han sido en lo fundamental tres: reclusión por tiempo indefinido en bases militares (sobre todo, Guantánamo), enjuiciamiento con exclusión de cualquier clase de recurso judicial por comisiones militares nombradas, reguladas y supervisadas por el poder ejecutivo (distintas de los tribunales militares legalmente previstos) y sujeción a “técnicas de interrogatorio agresivas”, esto es, a formas más o menos sutiles de tortura inadmisibles en la investigación criminal policial. Todas estas medidas trasladaban al plano de los hechos el postulado de la Administración Bush conforme al cual existe una guerra de nuevo estilo entre los Estados Unidos y la organización terrorista Al Qaeda que exige actuar tanto al margen del derecho internacional bélico como del derecho federal norteamericano en la medida en que éstos pueden suponer un obstáculo en el camino hacia la victoria sobre la omnipresente Al Qaeda. El radicalismo de la postura Véase al respecto el libro ya citado de Francisco Muñoz Conde, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. 12 7 de la Administración Bush suscitó finalmente una reacción decidida del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a partir de 2004-2005, que ha accedido a atender recursos relacionados con los “combatientes ilegales” y que ha declarado en sus sentencias la inconstitucionalidad de la prohibición de recurso judicial dirigida a los “combatientes ilegales”13 y la inconstitucionalidad de comisiones militares sin las garantías judiciales básicas presentes en los procedimientos ante los tribunales civiles y los tribunales militares ordinarios14 −pero no ha cuestionado la detención por tiempo indefinido de “combatientes ilegales” mientras prosiga la “guerra contra el terrorismo”−. La Administración Bush ha contado con su propio séquito de juristas, sus propios 'Jakobs', dedicados a la legitimación jurídico-constitucional de las medidas draconianas contra los “combatientes ilegales”. El más elocuente de todos ellos es, probablemente, el iuspublicista John Yoo, profesor de derecho constitucional de la Universidad de California. John Yoo fue uno de los principales asesores jurídicos al servicio de la OLC (Office of Legal Counsel), la agencia gubernamental estadounidense integrada en el Departamento de Justicia encargada de asesorar legalmente a la Administración Bush. Bajo los auspicios de la OLC, proporcionó a esta Administración argumentos para justificar jurídicamente la calificación constitucional del presidente Bush como Jefe de las Fuerzas Armadas en una situación de guerra de nuevo tipo contra el terrorismo, la inaplicación de las Convenciones de Ginebra a los prisioneros de Al Qaeda y talibanes capturados a raíz de la guerra de Afganistán, la prohibición constitucional de control judicial del trato dado a los “combatientes ilegales” y la admisibilidad constitucional del uso de “técnicas de interrogatorio agresivas” respecto a “combatientes ilegales” prohibidas en el ámbito de la investigación policial de los delitos. John Yoo ha expuesto recientemente sus tesis legitimadoras de la “guerra contra el terrorismo” del presidente Bush en el libro War by Other Means15, cuya lectura muestra hasta qué grado de Véase las sentencias del Tribunal Supremo de los EEUU en los casos Hamdi versus Rumsfeld (28 de junio de 2004) y Rasul versus Bush (28 de junio de 2004), las cuales admitieron el recurso de habeas corpus respecto a dos prisioneros de Guantánamo. 14 Véase la sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU en el caso Hamdan versus Rumsfeld (29 de junio de 2006), la cual declaró inconstitucional y contraria, además, a las Convenciones de Ginebra de 1949, la regulación de la comisión militar encargada de juzgar al “combatiente ilegal” Hamdan. 15 Yoo, J., War by Other Means. An Insider´s Account of the War on Terror, Atlantic Monthly Press, Nueva York, 2006. 13 8 refinamiento bestial pueden llegar las doctrinas de los juristas comprometidos con el poder establecido. Sobre todo los capítulos 3 (Assassination) y 7 (Interrogation) no tienen desperdicio. En el primero de los capítulos citados, Yoo justifica jurídica y políticamente el seguimiento vía satélite y aviones no tripulados y el asesinato selectivo mediante misiles de dirigentes, miembros o colaboradores importantes de Al-Qaeda identificados como tales por el poder ejecutivo norteamericano, así como la muerte de las víctimas inocentes colaterales resultantes del impacto de los misiles, con independencia de que el gobierno del país donde se produzca el ataque mediante misiles tenga o no conocimiento previo de la decisión estadounidense de llevar a cabo un asesinato selectivo. En el segundo de dichos capítulos, Yoo sostiene que el derecho de los Estados Unidos con anterioridad a la denominada “enmienda McCain” (fines de 2005), incluida la ley de transposición a este derecho de la Convención contra la Tortura, distingue entre “tortura”, “técnicas de interrogatorio agresivas” destinadas a romper la voluntad de resistencia del interrogado y técnicas de interrogatorio ordinarias características de la investigación policial dentro del territorio de los Estados Unidos. Según Yoo, la tortura, definida legalmente como provocar de modo intencionado “dolor o sufrimiento físico o mental severo”, estaba (y está) prohibida en cualquier caso16; en cambio, la práctica de las “técnicas de interrogatorio agresivas”17, que podían perseguir legítimamente, según Yoo, provocar dolor o sufrimiento físico o mental de un grado inferior al propio de la tortura, estaban permitidas respecto de ciudadanos no norteamericanos retenidos en territorio no estadounidense (lo cual incluye, por cierto, Guantánamo para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas). La prohibición de cualquier técnica de interrogatorio que fuese más allá de la práctica policial ordinaria en un estado de derecho sólo existía para los ciudadanos norteamericanos y para los ciudadanos extranjeros detenidos en el territorio de los Esta afirmación debe ser matizada: Yoo se recrea en una serie de supuestos extremos en los que la responsabilidad derivada de las prácticas de interrogatorio más brutales quedaría excusada (por ejemplo: la tortura se emplea para obtener una información necesaria a efectos de evitar un atentado mediante una “bomba sucia” nuclear o biológica que podría causar miles, cientos de miles o millones de víctimas civiles). Es obvio que esta es la modesta contribución de Yoo a la promoción de un clima de histeria colectiva permanente en los Estados Unidos (cfr., Yoo, J., War by Other Jeans, pp. 165 y ss.). 17 Ejemplos de estas técnicas se pueden leer en Montoya, R., La impunidad imperial, La Esfera de los Libros, Madrid, 2005, pp. 109 y ss. 16 9 Estados Unidos18. Detrás de todo esto coloca Yoo un principio de eficacia con base en el cálculo costes-beneficios frente al cual ceden las consideraciones normativas básicas de la tradición jurídica ilustrada (ante todo, el respeto a los derechos fundamentales y a la soberanía nacional). Sin duda alguna, el profesor Yoo haría muy buenas migas intelectuales con el profesor Jakobs. Tanto la doctrina del “derecho penal del enemigo” como la figura estadounidense del “combatiente ilegal” suponen una seria amenaza a la subsistencia futura del estado de derecho, dado el enorme potencial expansivo de esta clase de ideas. El fanatismo violento del terrorismo islamista no debe hacernos olvidar este hecho, siempre que, claro está, sigamos atribuyendo a los principios del estado de derecho el valor de logro civilizatorio. Debemos aprender de la experiencia histórica −el convulso siglo XX “breve”− y encontrar maneras de afrontar los conflictos que no desemboquen en la exclusión, la inhumanidad y el asesinato a gran escala. Tras la aprobación de la “enmienda McCain”, esta prohibición se habría extendido respecto a los extranjeros retenidos en lugares situados fuera del territorio estadounidense, lo cual es para Yoo un acontecimiento deplorable. 18 10