Aportes para la protección transnacional de la identidad de género

Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nro 17 – 30.08.2016
Aportes para la protección transnacional de la identidad de género reconocida
conforme el derecho argentino
Por Sabrina Anabel Silva1∗
En estas breves líneas se pretende abordar la interacción entre la Ley de Identidad de Género y nuestra
fuente de codificación interna de derecho internacional privado (DIPr), exaltando las herramientas que
posee esta disciplina para brindar protección transnacional a las modificaciones registrales practicadas
de conformidad con dicha ley.
Abordar de manera comprometida un tema sensible como lo es la identidad de género impone, como
punto de partida, correr el velo de ignorancia en torno a la concepción del sexo como un hecho
biológico innato, y esclarecer que el sexo anatómico mismo es una lectura ideológica que toma a la
genitalidad como factor de atribución2. En palabras de Foucault “no hay una estrategia única, global,
válida para toda la sociedad y enfocada de manera uniforme sobre todas las manifestaciones del sexo”3.
Esta fugaz introducción resulta hábil para comprender el derecho humano a la identidad de género, no
es casualidad que los estándares fijados en el plano convencional se edifiquen y refuercen de manera
constante la idea de identidad autopercibida. En este sentido, los Principios de Yogyakarta definen a la
identidad de género como la “vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”4.
Así pues, el derecho humano a la identidad de género es reconocido como un derecho autónomo,
realizador de la identidad personal, basado en la dignidad humana5 cuyo reconocimiento reposa en el
principio de igualdad y no discriminación. Las palabras iniciales de la Declaración Universal de
Derechos Humanos son claras: Todos los seres nacen libres e iguales en dignidad y derechos6.
En armonía con esta cosmovisión, la Ley Nacional de Identidad de Género regula, a la par del derecho
al libre desarrollo personal y al trato digno, la rectificación registral del sexo, nombre e imagen en caso
de no coincidir con la identidad autopercibida de la persona, bastando su decisión autónoma puesto que
no requiere intervención judicial ni prueba alguna. Por estas razones es que ha sido catalogada por la
doctrina como una ley de avanzada7, y por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como la
mejor práctica de la región8.
En este contexto cabe preguntarse ¿El DIPr argentino posee herramientas hábiles para evitar que el
fenómeno de la frontera repercuta en perjuicio de este reconocimiento obtenido al amparo del derecho
local? A todas luces la respuesta es afirmativa, y el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC)
cuenta con dos disposiciones que resultan aplicables.
1
Estudiante de grado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Las ideas contenidas en el presente
trabajo son el resultado de un trabajo de investigación realizado en el marco del Ciclo Profesional Orientado “Protección
internacional de la familia” a cargo de la Dra. Luciana Scotti.
2
CIDH, “Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América”, p. 30
3
Foucault, Michael, Historia de la sexualidad, Siglo XXI, México D.F., 1987, p. 62
4
Principios sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual
e Identidad de Género “Principios de Yogyakarta” elaborados en el marco de Naciones Unidas en 2007.
5
Fernández, Silvina, “La realización del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de autonomía y
desjudicialización”, en Suplemento Especial, Identidad de género y muerte digna, 2012, p. 16
6
ONU, “Nacidos libre e iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos
humanos”, 2012, p.6
7
Ello por cuanto contemplando el derecho comparado, la mayoría de las legislaciones precisan la autorización judicial para la
realización del cambio o algún tipo de prueba sobre su necesariedad.
8
CIDH, Informe… op.cit, p. 244. Conforme el informe de la CIDH: “Un estudio, publicado a dos años de la promulgación de
dicha ley afirma que la prevalencia de la violencia y la discriminación contra las personas trans en Argentina ha disminuido a
partir de la adopción de dicha ley en 2012”
En cuanto a la jurisdicción, el artículo 2609 del CCyC dispone que “los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer… en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino”. La norma, justificada por un interés estatal concreto y
por la proximidad del asunto con el foro, se corre del principio de concurrencia dando lugar a la
competencia exclusiva de los jueces argentinos.
La nota de exclusividad implica, por un lado, al ser de carácter excepcional, una interpretación limitada
y acotada de la norma limitándose su ámbito de aplicación a los conflictos derivados del registro9; y,
por el otro, al tratarse de una norma imperativa o de aplicación inmediata que resguarda intereses
legítimos del país, se anteponen a la jurisdicción extranjera y la descarta a priori.10
Por lo que refiere al derecho aplicable al nombre el artículo 2618 del CCyC establece que “Su cambio
se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo”. Esta conexión se
presenta como el contacto más próximo para ejercitar el derecho al cambio de nombre al ser el lugar
donde la persona reside con intención11 de establecerse en él (conforme con la calificación autónoma
contenida en el artículo 2616 CCyC), por esta razón se instituye como regla general que el derecho
aplicable es determinado por la conexión domicilio12.
Más aún, la norma tiene por objeto proteger la identidad personal, el nombre en el CCyC es entendido
como derecho antes que deber, entonces ofrecer la conexión donde la persona vive y requiere la
modificación de su identificación individual y social, se presente como el contacto más significativo en
relación con el atributo personal nombre13.
Ahora bien ¿Cómo interactúan ambas disposiciones para brindar protección transfronteriza al
reconocimiento de la identidad de género de conformidad con el derecho argentino? Una vez más la
respuesta se encuentra en la lectura sistémica de todo el ordenamiento jurídico en la que prima el
respeto y la protección de los derechos humanos en juego. En efecto, tanto el derecho aplicable al
cambio de nombre como la jurisdicción competente en materia de las inscripciones practicadas por los
registros argentinos, deben interpretarse armónicamente con la ley de Identidad de Género cuyo artículo
3 permite “la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no
coincidan con su identidad de género autopercibida”.
Desde este ineludible diálogo de las fuentes a nivel horizontal y vertical es dable concluir que, en tanto
la rectificación registral incluye el cambio de nombre y el procedimiento se realiza ante el Registro
Nacional de las Personas, acreditado el domicilio de la persona en nuestro país, se hace lugar a la
exclusividad del foro en la materia, siendo los jueces locales los únicos competentes para entender en
materia de validez o nulidad de las inscripciones de reasignación registral del sexo, nombre e imagen.
En definitiva, el Estado es el garante de los derechos humanos no solo en lo respectivo a las relaciones
internas sino también en las transnacionales, por lo tanto el DIPr no cumple un rol irrelevante sino todo
lo contrario14, en sus disposiciones internas encontramos una respuesta idónea para la protección
internacional de las rectificaciones registrales practicadas de conformidad con la Ley de Identidad de
Género y, por ende, adecuada a la garantía y protección que merece este derecho humano, respetuosa de
la diversidad en una sociedad heterogénea.
9
Rubaja, Nieve, en Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), … op.cit., p. 338-339.
Soto, Alfredo en Alterini, Jorge (dir.) Código Civil y Comercial comentado: tratado exegético, La Ley, Buenos Aires, 2015,
p. 955
11
Esta intención exige una registración documental con el propósito de acreditarla.
12
Iñiguez, Marcelo, en Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.) Código civil y comercial de la Nación
comentado, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2015, p. 351
13
Ibídem.
14
Scotti, Luciana. “Los escenarios del derecho internacional privado actual: globalización, integración y multiculturalidad.”,
en: Fernández Arroyo, Diego; Moreno Rodríguez, José A. (coords.). Derecho Internacional Privado y Derecho de la
Integración – Libro homenaje a Roberto Ruíz Díaz Labrano, CEDEP, Asunción, 2013, extraído desde:
http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/scotti-los-escenarios.pdf, compulsado en 23/5/2016,
p19.
10