responsabilidad solidaria derivada de la tercerización

UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL ARGENTINO
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LA TERCERIZACIÓN
LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO BAJO LA
ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO ARGENTINO
Fabiane Maciel Arantes
Buenos Aires
2014
Fabiane Maciel Arantes
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LA TERCERIZACIÓN
LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO BAJO LA
ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO ARGENTINO
Tesis de Doctorado presentada a la Coordinación del
Programa de Pos-Graduación en Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad del Museo Social Argentino –
UMSA, como requisito parcial a la obtención del grado de
Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesora Orientadora: Drª. Alicia Mónica San Martin.
Buenos Aires
2014
DATOS INTERNACIONALES DE CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN (CIP)
A662r
Arantes, Fabiane Maciel.
Responsabilidad solidaria derivada de la tercerización laboral en
el ordenamiento jurídico brasileño bajo la óptica del derecho
comparado argentino / Fabiane Maciel Arantes. – 2014.
412 f.
Tesis (Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales) –
Universidad del Museo Social Argentino – UMSA, 2014.
Orientadora: Drª. Alicia Mónica San Martin.
1. Derecho del trabajo. 2. Tercerización laboral. 3. Derecho
comparado - Argentina. 4. Subcontratación. 5. Responsabilidad
civil. 6. Ordenamiento jurídico - Brasil. I. San Martin, Alicia Mónica.
II. Universidad del Museo Social Argentino. Programa de PosGraduación en Ciencias Jurídicas y Sociales. III.Título.
CDD: 341.6
Fabiane Maciel Arantes
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DERIVADA DE LA TERCERIZACIÓN
LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BRASILEÑO BAJO LA
ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO ARGENTINO
Tesis de Doctorado presentada a la Coordinación del
Programa de Pos-Graduación en Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad del Museo Social Argentino –
UMSA, como requisito parcial a la obtención del grado de
Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Profesora Orientadora: Drª. Alicia Mónica San Martin.
Aprobada el 20/10/2014
BANCA EXAMINADORA:
Dr. Alvaro Daniel Ruiz
Dra. Eleonora Peliza
Dr. Mario Luis Gambacorta
Buenos Aires
2014
DEDICATORIA
Dedico este trabajo a mis
padres Eurípedes y Tânia, por
el amor y el incentivo.
AGRADECIMIENTOS
Agradezco, en primer lugar a Dios, por haberme dado las fuerzas e
iluminado mi camino en una etapa más de mi vida;
A la Escuela Superior de Justicia (ESJUS), por el apoyo en la preparación
de profesionales de la docencia en educación superior y a todos mis
profesores del curso de Doctorado en la Universidad del Museo Social
Argentino (UMSA), por la contribución de cada uno de ellos a mi
formación profesional;
A la Prof. Dra. Alicia Mónica San Martín, por la ayuda, interés y
dedicación con que orientó a esta doctoranda, aportándole ideas
relevantes a la estructura y al contenido de la presente tesis;
A mis padres, Tânia Maciel Arantes y Eurípedes Maximiano Arantes, mi
eterno amor y agradecimiento por proporcionarme la realización de este
sueño y por estar siempre a mi lado, apoyándome y reafirmando que
nada es imposible. Debo a ustedes todas mis victorias y todas las que
vendrán;
A mi hermano Bruno Maciel Arantes, por el cariño al compartir esta
trayectoria;
A Horacino Gama de Almeida, por el compañerismo y comprensión
cuando mi dedicación a los estudios fue exclusiva;
A los amigos del doctorado, Amanda de Lima Bezerra, Bruno Maia,
Márcia Campos Rizzo, Nilza Medeiros Pereira y Rodrigo Campos Rizzo,
por el privilegio de convivir en la Argentina y el intercambio de información
y conocimientos durante esas largas jornadas;
En fin, agradezco a todos los demás, por alegrarse con este logro.
FICHA DE PRESENTACIÓN
NOMBRE: Fabiane Maciel Arantes.
CONTACTO: (65) 3223-4302/ fabiane.adv@hotmail.com
DIRECCIÓN: Travessa do Tesouro, nº. 32, Centro. Cáceres – MT.
TITULACIÓN: Abogada. Graduada en Ciencias Jurídicas por la
Universidad del Estado de Minas Gerais – UEMG (2008). Posgrada "lato
sensu" en Derecho Laboral y Procesal por la Universidad Anhanguera –
UNIDERP (2011). Posgrada "lato sensu" en Derecho de la Seguridad
Social por la Universidad Anhanguera – UNIDERP (2013). Doctoranda en
Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Museo Social
Argentino – UMSA (2014).
SUMARIO
RESUMEN ................................................................................................ X
RESUMO .................................................................................................. XI
ABSTRACT ............................................................................................ XII
LISTA DE ABREVIATURAS Y SIGLAS ............................................... XIII
INTRODUCCIÓN ..................................................................................... 15
1. Consideraciones iniciales ................................................................ 15
2. Delimitación del estudio .................................................................. 17
3. Relevancia ...................................................................................... 18
4. Objetivo ........................................................................................... 19
5. Metodología ..................................................................................... 19
5.1. Tipo de estudio .................................................................... 20
5.2. Preguntas de investigación .................................................. 21
5.3. Tipo de diseño ..................................................................... 22
5.4. Fuentes de información ....................................................... 22
5.5. Recolección de datos ........................................................... 23
CAPÍTULO I. RESPONSABILIDAD CIVIL. GENERALIDADES.............. 24
1. Concepto .......................................................................................... 24
2. Presupuestos de la responsabilidad civil subjetiva .......................... 28
2.1. Acción u omisión .................................................................. 29
2.2. Dolo o culpa ......................................................................... 30
2.3. Nexo causal ......................................................................... 32
2.4. Daño .................................................................................... 33
3. Especies de responsabilidad civil .................................................... 36
3.1. Subjetiva y objetiva .............................................................. 36
3.2. Directa e indirecta ................................................................ 40
3.3. Contractual y extracontractual ............................................. 42
3.4. Subsidiaria y solidaria .......................................................... 44
CAPÍTULO II. DESARROLLO DE LA ORGANIZACIÓN DEL
TRABAJO ............................................................................................... 57
1. Evolución, reglamentación y flexibilización laboral ........................... 57
2. Brasil ............................................................................................... 67
3. Argentina ......................................................................................... 75
CAPÍTULO III. EL FENÓMENO DE LA TERCERIZACIÓN .................... 85
1. Tercerización ................................................................................... 85
2. Cuarterización ............................................................................... 100
3. Riesgos y desventajas en la descentralización ............................. 105
CAPÍTULO IV. TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO BRASILEÑO .... 116
1. Tercerización lícita ......................................................................... 116
1.1. Trabajo temporario ............................................................. 119
1.2. Trabajo en actividad de vigilancia ....................................... 127
1.3. Trabajo en actividades de conservación y limpieza ........... 134
1.4. Servicios especializados ligados a la actividad-medio del
tomador ..................................................................................... 138
2. Tercerización ilícita ........................................................................ 143
3. Jurisprudencia ............................................................................... 150
CAPÍTULO V. TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO ..... 154
1. Tercerización lícita ......................................................................... 156
1.1. Art. 29, LCT ....................................................................... 159
1.1.1. Contrato de servicio eventual .................................. 164
1.2. Art. 29 bis, LCT .................................................................. 171
1.3. Art. 30, LCT ....................................................................... 173
1.3.1. Actividad accesoria y principal de la tomadora ....... 178
1.3.2. Art. 32 de la Ley nº 22.250 ..................................... 185
1.4. Art. 31, LCT ....................................................................... 187
2. Responsabilidad solidaria ............................................................. 190
3. Tercerización ilícita......................................................................... 197
4. Jurisprudencia ................................................................................ 201
CAPÍTULO VI. RESPONSABILIDAD DEL TOMADOR DE
SERVICIO TERCERIZADO EN EL BRASIL .......................................... 207
1. Responsabilidad subsidiaria ........................................................... 208
1.1. Inciso IV y VI de la Acordada Nº 331 del TST .................... 208
1.2. Inciso V de la Acordada Nº 331 del TST ............................ 214
1.3. Jurisprudencia ................................................................... 218
2. Responsabilidad solidaria .............................................................. 223
2.1. Trabajo temporario ............................................................. 224
2.2. Grupo económico ............................................................... 226
2.3. Subcontratación en construcción civil ................................ 227
3. Responsabilidad solidaria en todos los casos ............................... 232
3.1. Proposiciones legislativas .................................................. 244
3.1.1. Proyecto de Ley nº 5.439/2005 .............................. 244
3.1.2. Proyecto de Ley nº 1.621/2007 .............................. 246
3.1.3. Proyecto de Ley nº 6.832/2010 .............................. 249
3.2. Jurisprudencia ................................................................... 253
CAPÍTULO VII. ESFUERZOS DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DEL TRABAJO ...................................................... 258
1. Convenciones y recomendaciones relevantes para la
tercerización....................................................................................... 258
2. Trabajo en régimen de subcontratación ........................................ 261
2.1. Proyecto de convención sobre el trabajo en régimen de
subcontratación ........................................................................ 276
2.2. Proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de
subcontratación ........................................................................ 282
CONCLUSIÓN ....................................................................................... 287
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................... 291
ANEXOS ............................................................................................... 308
Anexo A – Brasil: Proyecto de Ley nº 4.330/2004 ............................. 308
Anexo B – Brasil: Proyecto de Ley nº 5.439/2005 ............................. 317
Anexo C – Brasil: Proyecto de Ley nº 1.621/2007 ............................. 320
Anexo D – Brasil: Proyecto de Ley nº 6.832/2010 ............................. 326
Anexo E – Argentina: Jurisprudencia comentada ............................. 333
RESUMEN
Se ha elaborado el presente trabajo bajo la óptica de las ciencias jurídicas
con enfoque específico en el derecho del trabajo, teniendo como objetivo
fomentar el estudio de la tercerización laboral, abordando las dimensiones
de esa nueva forma de contratar, en la búsqueda por ofrecer una visión
general de la tercerización desde el punto de vista jurídico, resaltando su
concepto, origen, evolución, características, así como, las principales
similitudes y diferencias en los procesos de tercerización en el Brasil y en
la Argentina. Por lo tanto, es preciso analizar la presente inseguridad
jurídica de los prestadores y contratistas del servicio tercerizado, en el
ámbito del Brasil, tanto en el sector público como privado, frente a la
reglamentación legal insuficiente y la inseguridad de la postura doctrinaria
brasileña, lo que urge que sea corregido, puesto que el amparo legislativo
es precario, disponiéndose sólo de la Acordada n.° 331 del Tribunal
Superior de Trabajo (TST) para suplir el vacío existente en la legislación y
orientar los juzgamientos en las lides referidas al trabajo tercerizado,
dando margen a interpretaciones divergentes y a la jurisprudencia no
unísona, lo que condiciona a las partes contratantes a la inseguridad
jurídica contractual. En este contexto, analizaremos los artículos 29, 29
bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) del sistema argentino,
buscando posibilitar el enriquecimiento y el perfeccionamiento recíproco
entre las normas a partir de la experiencia nacional e internacional.
Palabras-clave: Derecho del trabajo, tercerización, subcontratación,
responsabilidad solidaria.
RESUMO
O presente trabalho é escrito sob o âmbito das ciências jurídicas com
enfoque específico no direito do trabalho, visando fomentar o estudo da
terceirização laboral, abordando as dimensões dessa nova forma de
contratar, buscando-se oferecer uma visão geral da terceirização do ponto
de vista jurídico, ressaltando o seu conceito, origem, evolução,
características, bem como, demonstraremos suas principais similitudes e
diferenças nos processos de terceirização no Brasil e na Argentina. Para
tanto, será necessário analisar a presente insegurança jurídica dos
prestadores e tomadores de serviço terceirizado, no âmbito do Brasil,
tanto no setor público quanto no privado, diante da regulamentação
insuficiente pela lei e pela postura insegura da doutrina brasileira, o que
urge seja corrigido, pois o amparo legislativo é precário, disponibilizandose apenas da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) na
tentativa de suprir o vácuo existente na legislação e orientar os
julgamentos das lides referentes ao trabalho terceirizado, dando margem
a interpretações divergentes e a jurisprudência não uníssona, o que
condiciona as partes contratantes a uma insegurança jurídica contratual.
Neste contexto, analisaremos os artigos 29, 29 bis, 30 e 31 da Lei de
Contrato de Trabalho (LCT) do sistema argentino, visando possibilitar o
enriquecimento e o aperfeiçoamento recíproco entre as normas a partir da
experiência nacional e internacional.
Palavras-chave: Direito do trabalho, terceirização, subcontratação,
responsabilidade solidária.
ABSTRACT
The present work has been written under the scope of the legal sciences
with specific focus on labour law, in order to promote the study of labor
outsourcing, seeking to offer an overview of this kind of hiring from a legal
perspective, highlighting its concept, origin, evolution, characteristics, as
well as demonstrating the main similarities and differences in the
outsourcing processes both in Brazil and Argentina. Therefore, it will be
necessary to analyze the present legal uncertainty of subcontractors and
user enterprises in Brazil, both in the public and private sectors, because
of the inadequate legal protection and the uncertain posture of the
Brazilian legal doctrine, which must be corrected in view of the precarious
legal support provided only by the Precedent nº 331 of the Labour
Superior Court (TST) in an attempt to fill this gap in legislation and guide
the judgments about outsourcing, thus allowing divergent interpretations
and different jurisprudences which leads the contracting parties to a legal
uncertainty. In this context, we will analyze the articles 29, 29 bis, 30 and
31 of the Labour Contract Law (LCT) in Argentina, aimed at providing
reciprocal enrichment and improvement between the legal rules according
to national and international experience.
Key words: Labour law, outsourcing, subcontracting, joint and several
liability.
LISTA DE ABREVIATURAS Y SIGLAS
ACCI – Cámara de Comercio e Industria de Australia
ANAMATRA – Asociación Nacional de Magistrados de la Justicia del
Trabajo
Art. – Articulo
ASM – Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Maquinarias
BDA – Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania
CF – Constitución Federal
CFDT – Confederación Francesa Democrática del Trabajo
CIT – Conferencia Internacional del Trabajo
CLT – Consolidación de las Leyes del Trabajo
CNC – Confederación Nacional de Comercio
CND – Certificación Negativa de Débito
CNI – Confederación Nacional de la Industria
CNPJ – Catastro Nacional de Persona Jurídica
CNTrab – Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
CONEMATRA – Consejo Nacional de Escuelas de Magistratura del
Trabajo
Coord. – Coordinador
CP – Convención Patronal de la Industria Relojera Suiza
CPD-EN – Certificación Positiva de Débito con Efecto Negativo
CTPS – Cartera de Trabajo y Previsión Social
CUT – Central Única de Trabajadores
Dir. – Director
DGB – Confederación de Sindicatos Alemanes
ENAMAT – Escuela Nacional de Formación y Perfeccionamiento de
Magistrados
FGTS – Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio
LCT – Ley de Contrato de Trabajo
TRT – Tribunal Regional de Trabajo
TST – Tribunal Superior de Trabajo
MERCOSUR – Mercado Común del Sur
Min. – Ministro
n.° – Número
NIKKEIREN – Federación de Asociaciones de Empleadores de Japón
OIT – Organización Internacional del Trabajo
OJ – Orientación Jurisprudencial
p. – Página
PL – Proyecto de Ley
Rel. – Relator
CoSJ – Confederación de Sindicatos de Japón
RR – Recurso de Revista
RO – Recurso Ordinario
STF – Supremo Tribunal Federal
UPS – Unión de Empleadores de Suiza
USS/SGB – Unión Sindical Suiza
v. – Volumen
15
INTRODUCCIÓN
1. Consideraciones iniciales
Por más pretencioso que pueda parecer, todo trabajo científico
debe pretender avanzar en el estudio de la realidad social, en la
interpretación de los fenómenos humanos y en la presentación de
propuestas que puedan, en mayor o menor grado, determinar
modificaciones y mejorías a la sociedad o, por lo menos, colaborar en la
reflexión de aquéllo que compone el tema de discusión del mundo
académico.
Volcando la mirada hacia uno de los fenómenos que adquirieron
amplitud y relevancia en las últimas décadas, con influencia directa en la
vida de la sociedad, surge la tercerización como elemento estructurador
de una nueva configuración de trabajo, a raíz de una evolución en las
formas de contratación de mano de obra, de modo que las organizaciones
buscan, cada vez más, la contratación por empresa tercerizada con la
finalidad de que se tornen más aptas para enfrentar a sus adversarios, a
la vez que condicionan a las partes contratantes a una inseguridad
jurídica contractual de no haber una reglamentación jurídica adecuada.
Ante el avance de la tercerización en los países de América latina,
la mayoría de ellos reglamentó esa práctica, incluyendo límites a la
triangulación de las relaciones de trabajo, estableciendo, principalmente,
que la empresa usuaria responde solidariamente con la empresa
prestadora de servicios tercerizados, como ocurre en la Argentina.
Ya en el Brasil, ésta cuestión presenta lagunas, consta sólo de la
Acordada n.° 331 del TST (Tribunal Superior de Trab ajo) para proveer
una orientación en los juicios, cuya interpretación no es unísona, se
muestra poco efectiva en la práctica y determina la responsabilidad
subsidiaria.
16
A partir de ese panorama, identificaremos la caracterización de la
tercerización, verificando su relevancia, los cuidados necesarios, los
aspectos jurídicos y la cuestión de la responsabilidad de las empresas,
además de analizar los esfuerzos de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) para obtener el consenso internacional para la elaboración
de un instrumento internacional sobre la relación laboral tercerizada.
Además, defenderemos la necesidad de elaboración de una
legislación específica que reglamente la práctica de la tercerización en el
Brasil, a fin de impedir prácticas fraudulentas y saqueadoras del trabajo,
ante una reglamentación insuficiente y la postura incierta de la doctrina
brasileña.
Para alcanzar el objetivo propuesto y frente a la preocupación por
éste instituto, será preciso aplicar el estudio del Derecho Comparado,
contemplando el Brasil y la Argentina, que, además de ser culturalmente
próximos, son países guías en el Mercosur. Así procederemos al abordaje
del ordenamiento jurídico de la Argentina, analizaremos las similitudes y
diferencias en la triangulación de las relaciones de trabajo en ambos
países para realizar el descubrimiento y formulación de las características
de
las
actividades
profesionales
tercerizadas,
posibilitar
el
enriquecimiento recíproco entre las normas, y por último, el fortalecimiento
de bases jurídicas a partir de la experiencia nacional e internacional,
colaborando para el perfeccionamiento e implantación de legislación
específica
que
reglamente
la
práctica
de
la
tercerización
con
responsabilidad solidaria en el Brasil.
Eduardo Juan Couture1, prestigioso abogado y profesor uruguayo,
defendía que:
(…) El derecho comparado es un instrumento de comprensión de los
pueblos, porque el derecho es la historia escrita de un pueblo. Es posible
que al lado de sus leyes, que son conducta prevista, se hayan
desenvuelto otras conductas efectivamente vividas. Las sentencias de los
jueces no siempre dicen lo que las leyes pronostican, ni toda la conducta
1
COUTURE, Eduardo Juan. Jornadas de derecho comparado. Montevideo: Publicación
del Centro de Estudios de Derecho Comparado, 1955, p. 38.
17
de los ciudadanos se rige por las sentencias de los jueces. Pero, ¡cuántas
veces las leyes de un pueblo nos revelan sus estados de conciencia, sus
anhelos y sus desfallecimientos! Por la misma razón por la cual conocer
la ley no es comprender la ley, podemos admitir que conocer el derecho
de un pueblo no significa comprender ese pueblo. Pero si algún día de
nuestra vida podemos llegar a comprender las leyes de un pueblo,
podemos tener cierta esperanza de llegar, con un poco más de esfuerzo,
a comprender al pueblo mismo.
Así, el Derecho Comparado, como método de estudio, servirá para
que ésta investigación no se restrinja sólo al derecho nacional y, a través
de la comparación de derechos, romperemos la barrera de la frontera,
incorporando normas y perfeccionando métodos, siempre en busca de
una mejor definición de valores jurídicos.
2. Delimitación del estudio
El área temática de la presente investigación se inscribe en el
campo del Derecho Privado, más precisamente en el Derecho del
Trabajo, buscando fomentar el estudio de la tercerización laboral,
abordando las dimensiones de esa nueva forma de contratar, buscando
ofrecer una visión general de la tercerización desde el punto de vista
jurídico, resaltando desde su concepto, origen, evolución y características
hasta los cuidados en la ejecución de la actividad tercerizada. Además,
demostraremos las principales similitudes y diferencias en los procesos de
tercerización en el Brasil y en la Argentina, con el objetivo de abordar la
importancia de instituir una legislación específica en el Brasil.
A efectos de un análisis más depurado, es preciso verificar la
presente inseguridad jurídica de los prestadores y tomadores de servicio
tercerizado, en el ámbito del Brasil, tanto en el sector público cuanto en el
privado, ante la reglamentación insuficiente de la ley y la postura incierta
de la doctrina brasileña, lo que urge que sea corregido, pues el amparo
legislativo es precario, disponiendo sólo de la Acordada n.° 331 del TST
18
para orientar los juicios referidos al trabajo tercerizado, dando margen a
interpretaciones divergentes y a la jurisprudencia no unísona, lo que
condiciona a las partes contratantes a la inseguridad jurídica contractual.
Realizadas éstas consideraciones preliminares, que revela la
necesidad de la reglamentación de la tercerización en el Brasil,
percibiremos
la
perfeccionamiento
importancia
de
ésta
del
Derecho
investigación,
Comparado
siendo
para
el
necesaria
la
confrontación con el modelo argentino, para extraer de ahí una lección útil
de aplicación en el derecho brasileño.
3. Relevancia
La relevancia social y científica de la presente investigación se
ampara en la necesidad de contribuir con los estudios existentes,
lanzando reflexiones y fomentando incluso más el tema, principalmente,
en el ámbito del derecho brasileño, cuya Consolidación de las Leyes del
Trabajo (CLT) se encuentra desactualizada y necesitada de profundas
modificaciones frente a la realidad actual del país.
A partir de ese panorama, la tercerización es objeto de fundada
discusión y complejidad, pues, a pesar de ser admitida en el Brasil,
constituye, incluso, un fenómeno sin legislación preparada y atinente a los
nuevos tiempos, lo que es extremadamente contradictorio, pues crece
cada vez más el proceso de tercerización en el ambiente de trabajo y,
aún así, la tercerización no posee una reglamentación más adecuada
para atender las necesidades de las partes involucradas y transmitir más
seguridad a la triangulación de las relaciones de trabajo.
19
4. Objetivo
El principal propósito es acrecentar el acervo jurídico de la
Universidad del Museo Social Argentino (UMSA) y otras instituciones de
enseñanza superior, así como contribuir al pensamiento crítico de la
sociedad, de la universidad y de la propia doctoranda, alertando sobre la
necesidad de tener, con urgencia, una norma reglamentaria específica
acerca de la tercerización en la CLT brasileña, presentando el análisis de
los puntos problemáticos de la Acordada n.° 331 del TST, tomando como
base las soluciones legislativas adoptadas en la jurisdicción argentina que
podrían ser receptadas en el derecho brasileño, y así, contribuir a la
superación de las limitaciones jurisprudenciales y doctrinarias sobre éste
tema.
El objetivo no es agotar el tema, sino, sí, situarlo, demostrando su
repercusión y buscando, primordialmente, un modelo de responsabilidad
aplicable a las empresas usuarias del trabajo tercerizado para
transportarlo e implantarlo con efectividad en la legislación laboral
brasileña, debiendo observar su acuerdo, reconocimiento y protección,
para aportar modernización y mejoras a un determinado segmento del
Derecho del Trabajo, que está necesitado de profundas modificaciones
debido a la realidad actual del país.
5. Metodología
La metodología para el desarrollo de la tesis se orienta con
métodos científicos y procesos metodológicos, infradescritos:
20
5.1. Tipo de estudio
Para la realización del estudio propuesto, será utilizado el
razonamiento inductivo, debiendo:
a)
Identificar los elementos esenciales de las situaciones de
trabajo tercerizado;
b)
Descubrir el modelo de aplicación de la tercerización en el
ordenamiento laboral argentino y visualizar cómo se articula y
se desarrolla en el país;
c)
Interpretar la Acordada n.° 331 del TST, elabora da por el
legislador brasileño en la ausencia de reglamentación
específica,
investigando
su
intertextualidad
con
otros
instrumentos afines, buscando la aplicación equitativa de la
legislación argentina y haciendo de la analogía una garantía
de mayor uniformidad, respaldatoria de seguridad jurídica,
siendo,
entonces,
normativa,
sistemática
descriptiva,
valorativa, axiológicamente neutra y práctica;
d)
Analizar la relación triangular laboral brasileña frente al
Derecho Comparado, registrando semejanzas y diferencias,
identificando las soluciones legislativas adoptadas en la
jurisdicción argentina que podrían ser receptadas en el
derecho brasileño, considerando las condiciones del grupo
receptor
en
el
Brasil
(factores
históricos,
culturales,
tradiciones jurídicas);
e)
Verificar los esfuerzos de la OIT para obtener consenso
internacional
para
la
elaboración
de
un
instrumento
internacional sobre tercerización.
La investigación por realizar tendrá naturaleza tanto cuantitativa
como cualitativa, ya que se buscará el análisis del contenido de
21
documentos y obras que abordan el tema, así como la interpretación de
informaciones recolectadas durante la pesquisa.
La utilización de esa metodología posibilitará el resultado
perseguido por éste trabajo, que consiste en presentar al mundo jurídico
académico, un trabajo inédito con base en el derecho comparado.
De éste modo, el presente trabajo partirá de lo particular, que es el
caso en cuestión —el análisis de las actividades tercerizadas en el
ordenamiento jurídico brasileño, lo cual carece de reglamentación para
una armonización en el sistema— hacia lo general, que sería la
interpretación de la previsión legal existente en la Argentina.
5.2. Preguntas de investigación
Para iniciar la investigación de la problemática descrita supra, la
tesis se orientará por los siguientes cuestionamientos:
a)
¿Cuál es la significación, aplicabilidad y límites legales del
instituto jurídico de la tercerización?
b)
¿Qué
actividades
pueden
ser
tercerizadas
en
los
ordenamientos jurídicos argentino y brasileño?
c)
¿Cómo se clasifica la responsabilidad de la empresa
tomadora del servicio tercerizado en las legislaciones
argentina y brasileña? ¿Cuál es la responsabilidad más
adecuada para el equilibrio de la relación jurídica?
d)
¿Cuál es la real extensión e influencias que la tercerización
puede tener en la generación de trabajo?
e)
¿Cuál es la importancia que ese instituto representa para el
Derecho del Trabajo?
f)
¿Cómo se constituye el fenómeno de la “cuarterización” y
“quinterización”?
22
g)
¿Cuáles son las ilicitudes, los efectos jurídicos y la equidad
proveniente de la relación de tercerización?
5.3. Tipo de diseño
En el trabajo, utilizaremos las siguientes modalidades de
investigación científica:
a)
Histórico-jurídica: se investigará el contexto histórico-jurídico
de la tercerización laboral (diseño histórico);
b)
Jurídico-comparativo:
se
efectuará
un
análisis
de
los
ordenamientos jurídicos argentino y brasileño, mediante el
estudio comparado de los parámetros y criterios adoptados en
la aplicación de la tercerización en el sistema nacional y
extranjero (diseño correlacional);
c)
Jurídico-propositiva: se buscará proponer y reconocer la
implantación de legislación específica que reglamente la
práctica de tercerización en el Brasil, con la atribución de
responsabilidad solidaria (diseño evaluativo).
5.4. Fuentes de información
Utilizaremos como metodología la investigación bibliográfica
referida al Brasil y a la Argentina, con la finalidad de realizar un
relevamiento de lo publicado en libros, publicaciones independientes y en
la prensa escrita, abordando el tema en estudio según el punto de vista
de
varios
doctrinarios,
con
la
utilización
de
revistas,
artículos,
monografías, trabajos académicos, consultas por Internet, juzgados,
estudio de la legislación vigente, en especial, la Consolidación de las
23
Leyes del Trabajo (CLT, Brasil) y la Ley de Contrato de Trabajo (LCT,
Argentina).
Como no se podía dejar de hacer en un trabajo académico, se
efectuará una investigación del Derecho Comparado, con la finalidad de
una mayor profundización en el tema, lo que permitirá un contacto directo
con todo aquéllo que fue escrito al respecto, con el objetivo de posibilitar
un refuerzo paralelo en el análisis de la pesquisa particular.
5.5. Recolección de datos
La recolección de datos fue realizada mediante la consulta a las
legislaciones laborales de ambos países, investigación jurisprudencial y
doctrinaria acerca del tema, a través de la documentación que sirve al
proceso de lectura y fichaje del material bibliográfico que compone el
referencial teórico de la pesquisa. Así, después de la descripción de los
resultados obtenidos, se pasa a la conclusión del trabajo y, por último, a la
defensa de la tesis.
24
CAPÍTULO I
RESPONSABILIDAD CIVIL. GENERALIDADES
1. Concepto
Trataremos un tema que se torna cada vez más turbulento en el
ámbito del Derecho del Trabajo, más precisamente, la responsabilidad
aplicada a las partes involucradas en la subcontratación. Importa destacar
que la referencia al tema de la responsabilidad solidaria demanda limitar
el campo de ese abordaje, porque el blanco principal de éste estudio es la
responsabilidad solidaria del tomador de servicios tercerizados según la
óptica de los derechos brasileño y argentino. Pero, antes de
contextualizar ésta cuestión, será útil y oportuno formular consideraciones
generales en torno de la “responsabilidad” desde su origen etimológico y
conceptual, para luego verificar su interpretación en la doctrina y
legislación vigentes.
La palabra “responsabilidad” derivada del latín responsabilitas, de
respondere, lo que significa, en sentido amplio, estar en condiciones de
responder por los actos practicados, según enseña Maria Helena Diniz2:
El vocablo “responsabilidad” es oriundo del verbo latino respondere,
designando el hecho de tener a alguien constituido en garante de algo.
Tal término contiene, por lo tanto, la raíz latina spondeo, fórmula por la
cual se vinculaba, en el derecho romano, al deudor de los contratos
verbales.
Es evidente que la responsabilidad está asociada a la convivencia
e interacción de la sociedad como un todo, poseyendo significados y
peculiaridades distintas para cada segmento de la cultura, moral, política,
religión, entre otros. Sin duda, los conceptos formulados por el hombre
2
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. San Pablo:
Saraiva, 1996, p. 29.
25
varían conforme a las transformaciones del medio en el que él vive y de
las influencias de su propio desarrollo.
No obstante, entendemos que es en el ordenamiento jurídico —civil,
trabajo,
penal,
ambiental,
administrativo,
empresarial,
tributario,
previsional, internacional, etc.— donde más percibimos las singularidades
de la “responsabilidad jurídica”, dado que cada rama del Derecho
presenta
características
específicas
para
atribuir
o
liberar
de
responsabilidad. Pero, en materia de Derecho del Trabajo, podemos
afirmar que, para las partes involucradas en la relación de trabajo
convencional o triangular, se aplica la “responsabilidad jurídica” del
Derecho Civil.
Por esa razón, para mejor abordar el tema propuesto, primero se
hace
necesario
presentar
los
conceptos
de
“obligación”
y
“responsabilidad” para, en seguida, pasar al estudio de clasificación y
presupuestos de la “responsabilidad civil” que rigen las relaciones
laborales tercerizadas, que es lo que interesa al objetivo de éste trabajo.
Así, vale transcribir la definición de obligación elaborada por Roberto
Senise Lisboa3:
[...] vínculo de derecho de naturaleza transitoria que necesariamente
fuerza a alguien a extinguir aquéllo a lo que se comprometió,
garantizando el deudor que pagará la prestación económicamente
apreciable, sea por medio de su propio patrimonio o de otro.
Según expone João Manuel de Carvalho Santos4:
[...] el Derecho, más allá de ser una causa de exoneración, es una fuente
de responsabilidad [...] porque el derecho supone la acción y la acción
crea el riesgo. Donde la conclusión es: nosotros seremos tanto más
responsables cuanto mayores y más efectivos derechos tengamos.
3
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil.
San Pablo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 61.
4
SANTOS, João Manuel de Carvalho. Código civil brasileiro interpretado: parte geral.
Río de Janeiro: Freitas Bastos, 1950, p. 321.
26
La responsabilidad, en las palabras del maestro Michel Oliver
Giraudeau5, trata de:
[...] aspecto naturalmente resultante de la vida social, y se vincula, por lo
tanto, a la idea de asumir el cumplimiento de la obligación a que se obligó
o de la obligación de reparar el daño causado a otro, porque ese
perjuicio, si no se repara, es factor de inquietud social.
Sobre
la
responsabilidad,
enseña
Adauto
de
Almeida
Tomaszewski6:
[...] imputar la responsabilidad a alguien, es considerarlo responsable por
alguna cosa, haciéndolo responder por las consecuencias de una
conducta contraria al deber, siendo responsable aquél individuo que
podía o debía haber actuado de otro modo.
En la certera lección de Sílvio Rodrigues7:
La responsabilidad del agente puede fluir del acto propio, del acto de
tercero que sea de responsabilidad del agente, e incluso de los daños
causados por cosas que estén en la guarda de éste. La responsabilidad
por acto propio se justifica en el mismo principio informador de la teoría
de la reparación, pues, si alguien, por su acción, infringiendo un deber
legal o social, perjudica a un tercero, es procedente que deba reparar ese
perjuicio [...].
De ahí, se entiende que, en el ámbito del Derecho, la
responsabilidad civil comprende “la obligación en la que el sujeto activo
puede exigir el pago de indemnización al pasivo por haber sufrido
perjuicio imputado a éste último”8, lo que, en otras palabras, significa un
deber jurídico del agente de reparar todo daño injusto (material y/o moral)
5
GIRAUDEAU, Michel Oliver. Terceirização e responsabilidade do tomador de serviços.
San Pablo: LTr, 2010, p. 100.
6
TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Separação, Violência e Danos Morais – A Tutela
da Personalidade dos Filhos. San Pablo: Paulistana Jur, 2004, p. 245.
7
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. San Pablo: Saraiva, 2002,
p.1.
8
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. San Pablo: Saraiva, 2005, p. 252.
27
causado a otro, como consecuencia de su acción u omisión infractora de
un deber legal o contractual.
En las palabras de Àlvaro Villaça Azevedo9:
Responsabilidad civil es la situación de indemnizar el daño moral o
patrimonial, resultante de incumplimiento culposo, de obligación legal o
contractual, o impuesta por ley, o, incluso resultante de riesgo para los
derechos de otro.
La responsabilidad civil podría ser traducida como mecanismo de
restablecimiento del equilibrio entre el patrimonio del agente causador del
daño y el patrimonio del sujeto que sufrió el perjuicio, por medio del
resarcimiento o de indemnización como “un instrumento o un medio para
garantía de derechos sociales y del ejercicio de derechos civiles por todos
los ciudadanos”10. De ésta forma, “la responsabilidad enlaza el deber de
reparar frente a otro sujeto”11. En ese sentido, se halla el entendimiento
de José de Aguiar Dias12:
[...] restitución de lo dañado a la situación anterior, deshaciendo, tanto
cuanto sea posible, los efectos del daño sufrido, está el derecho muy
comprometido en todos los tiempos. La responsabilidad civil es reflejo de
la propia evolución del derecho, es una de las características más
acentuadas.
Y como bien explica Roberto Senise Lisboa13:
Garantizar el derecho del lesionado, previniendo la ejecución de nuevas
violaciones que podrían eventualmente ser realizadas por el agente en
detrimento de terceros determinados o no (titulares, por lo tanto, de los
intereses difusos y colectivos); y servir como sanción civil.
9
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. Responsabilidade civil. San
Pablo: Atlas, 2004, p. 277.
10
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade pressuposta. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005, p. 96.
11
ALTERINI, Atílio Aníbal. Responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1987, p.
16.
12
DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. Río de Janeiro: Renovar, 2006, p. 25.
13
LISBOA, op. cit., p. 428.
28
En relación con lo expuesto, se percibe que la responsabilidad civil
posee función reparadora, en un contexto de “sanción”, puniendo a aquél
a quien se le imputa la obligación de reparar, así como la “prevención”,
que servirá como ejemplo para la sociedad y desestimulará la práctica
lesiva por otros. En el entendimiento de Carlos Roberto Gonçalves14, la
responsabilidad civil corresponde al:
[...] vínculo jurídico que confiere al acreedor el derecho de exigir del
deudor la ejecución de determinada prestación. La característica principal
de la obligación consiste en el derecho conferido al acreedor de exigir el
cumplimiento de la prestación. Es el patrimonio del deudor que responde
por sus obligaciones.
Pero, no vamos a cansar al lector multiplicando las citas y
referencias bibliográficas de nuestros más variados escritores. Pasemos
entonces al análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil
subjetiva.
2. Presupuestos de la responsabilidad civil subjetiva
No hay una enumeración uniforme sobre los presupuestos en la
doctrina. Por lo tanto, para entender mejor los requisitos indispensables
del deber de reparación, procederemos al análisis individualizado de esos
presupuestos que, por regla general, serían: “acción u omisión”, “culpa o
dolo del agente”, “nexo de causalidad” y el “daño” experimentado por la
víctima.
14
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil: De acordo com o novo Código
Civil. San Pablo: Saraiva, 2003, p. 2.
29
2.1. Acción u omisión
La acción consiste en la conducta dolosa o imprudente violadora
del derecho de otro, esto es, hacer algo cuando no le es permitido hacer.
A su vez, el comportamiento omisivo sería la abstención a un deber
jurídico de poder impedir el daño o estar obligado a evitarlo, lo cual, en
otras palabras, significa dejar de hacer algo cuando le es debido hacer.
Nótese, a tal fin, la lección de Rogério Marrone de Castro
Sampaio15 al analizar la acción y la omisión:
[...] la obligación de reparar el daño se vincula etimológicamente a un
comportamiento humano, positivo (acción, o negativo (omisión). De ahí,
la idea de que el acto ilícito se incluye entre las especies del género acto
jurídico. En suma, se debe reparar el daño de aquél que, por medio de un
comportamiento humano, violó el deber contractual (incumplimiento de
obligación contractual prevista), legal (hipótesis en la que, según el
comportamiento, sin infringir la ley, escapa a la finalidad social a que se
destina, como acontece con los actos practicados con abusos de
derecho).
Además, la omisión se caracteriza cuando “a) el sujeto a quien se
imputa la responsabilidad tenía el deber de practicar el acto omitido; y b)
había razonable expectativa (certeza o probabilidad grande) de que la
práctica del acto impediría el daño”16. También consagrado en los arts.
1073, 1074 y 1077 del Código Civil argentino, ex vi:
Art. 1073.— El delito puede ser un hecho negativo o de omisión, o un
hecho positivo.
Art. 1074.— Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado
un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición
de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido. [...].
Art. 1077.— Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio
que por él resultare a otra persona.
15
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil – Responsabilidade civil. San
Pablo: Atlas, 2003, p. 30.
16
COELHO, op. cit., p. 306.
30
Del examen de la legislación brasileña y argentina, se verifica que,
tanto por la acción cuanto por la omisión, el agente está vinculado al
suceso dañoso y su acto provoca la reacción del ordenamiento legal, lo
que impone el deber jurídico de reparar el perjuicio causado.
2.2. Dolo o culpa
En la legislación brasileña, el precepto que regula el dolo y la culpa
se encuentra dispuesto en el art. 186 del Código Civil. Dice así: “Aquél
que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, violare y
causare daño a otro, aunque exclusivamente moral, comete acto ilícito”.
Se observa, de acuerdo con la definición legal expuesta, que la “acción u
omisión voluntaria” consiste en el dolo, esto es, la voluntad libre e
intencional volcada a concretar un fin ilícito. De esta forma, es la
consciencia de la lesión de la conducta dañosa el elemento de distinción
entre el dolo y la culpa. En el decir, siempre expresivo, de Fábio Ulhoa
Coelho17, la conducta dolosa:
[... ] provoca perjuicio a otro, al practicar actos con el objetivo o el riesgo
de causarlos. Ésta modalidad de culpa comprende tanto el dolo directo,
en que el perjuicio es la finalidad perseguida por el agente, cuanto el
indirecto, en el que el daño ocasionado no era propiamente el objetivo,
pero el agente asumió de forma consciente el riesgo de provocarlo.
A su vez, la conducta culposa “consiste en la divergencia entre la
conducta realmente realizada y la que debería haber sido realizada en
virtud del deber de cuidado objetivo que era necesario observar”18. En
otras palabras, cuando hay quiebra de un deber de cuidado, sea por
negligencia, imprudencia o impericia, que resulta en una lesión no
deseada por el agente, pero que es previsible y pasible de haber sido
evitada con la atención necesaria, entonces el agente deberá ser
17
COELHO, op. cit., p. 308.
CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Trad. y notas de Juarez Tavares y
Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 73.
18
31
responsabilizado por su conducta culposa. Además, como bien observa
Roberto Norris19:
[...] para verificar la existencia o no de error en la conducta, resultante del
entendimiento de la teoría ahora examinada, se torna indispensable tener
en cuenta el comportamiento del hombre común (homo medius)
quedando como patrón (bonus pater familias). Solamente luego de
realizada la comparación, entre el causador del daño y el hombre-patrón,
creado en abstracto por el juzgador, es que se verá caracterizado el error
de la conducta, en caso de que el daño derive de culpa o dolo del agente.
En las palabras de Washington de Barros Monteiro20:
[...] presupone siempre la existencia de culpa (latu sensu), abarcando el
dolo (pleno conocimiento del mal y directa intención de practicarlo) y la
culpa (stricto sensu), violación de un deber que el agente podía conocer y
acatar, pero que incumple por negligencia, imprudencia o impericia.
El referido art. 186 reprueba la conducta culposa que se exterioriza
a través de la negligencia, imprudencia e impericia. Cabe notar que la
“negligencia” consiste en la conducta negativa que ocasiona un daño
”resultante de la inobservancia, por parte del agente, de reglas de
procedimiento o de conductas”21.
A su vez, la “imprudencia” se manifiesta como conducta positiva del
agente que, por “exceso de confianza o descuido lleva a no adoptar las
cautelas necesarias [...]”22. La “impericia” es la falta de habilidad técnica,
científica o profesional, o sea, “ocurre una ineptitud, momentánea o no,
del agente para el ejercicio de arte, profesión u oficio”23.
19
NORRIS, Roberto. Responsabilidade civil do fabricante pelo fato do produto. Rio de
Janeiro: Forense, 1996, p. 32.
20
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das obrigações. San
Pablo: Saraiva, 2003, p. 449.
21
DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral. Como chegar até ele. Teoria e
prática. San Pablo: Editora J. H. Mizuno, 2004, p. 63.
22
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. San Pablo: Saraiva, 2007, p. 369.
23
GRECO, Rogério. Curso de direito. Parte geral. Niterói: Impetus, 2008, p. 205.
32
2.3. Nexo causal
El art. 906 del Código Civil argentino refiere que la imputación de
responsabilidad depende de la condición esencial de la relación de causa
y efecto, ex vi: “En ningún caso son imputables las consecuencias
remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”.
Conforme lo expresado en el citado dispositivo, nexo causal es “la
relación de causa y efecto entre la acción, u omisión, y el daño. De no
existir tal relación el acto ilícito no genera responsabilidad, vale decir,
obligación de indemnizar”24. Por lo tanto, la causa es todo aquéllo que
contribuye al resultado, sin el cual no se la tendría por ocurrida.
Gisela Sampaio da Cruz25 enseña:
La extensión del daño, por lo tanto, debe ser siempre verificada a partir
del nexo causal, y no de la culpa, que apenas suscita la incidencia de la
regla jurídica de concurrencia de culpa, que se expresaría mejor como
regla jurídica de concurrencia de causalidad.
Por eso, la comprobación del nexo de causalidad es fundamental
para la limitación de los registros indemnizatorios y de la extensión del
perjuicio, pues, a través del análisis de la causalidad es que se encuentra
al responsable de la reparación.
Cabe transcribir la concepción de Silvio Rodrigues26:
Es posible que yo haya tenido un acto ilícito y haya habido daño, sin que
uno sea la causa de otro. Incluso es posible que la relación de causalidad
no se establezca para demostrar que el daño fue provocado por agente
externo o por culpa exclusiva de la víctima. [...] Tal presupuesto es
importante, porque en la mayoría de las veces incumbe a la víctima
probar tal relación.
24
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Responsabilidade civil. Río de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 1996, p. 22.
25
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Río
de Janeiro: Renovar, 2005, p. 334.
26
RODRIGUES, Silvio. Direito civil – Parte geral. San Pablo: Saraiva, 2003. p. 310.
33
Así, tanto la doctrina brasileña como la argentina entienden que no
hay nexo de causalidad cuando el daño producido ocurre por culpa
exclusiva de la víctima. Más allá de eso, la reparación se reduce
proporcionalmente si el ofendido contribuyó de alguna forma al hecho
dañoso.
2.4. Daño
El análisis del Derecho Comparado revela también que el daño se
mantiene como regla en la caracterización de la responsabilidad civil
aplicada en las relaciones de trabajo tercerizado, en las que, a ejemplo de
las otras ramas en las que didácticamente se pueda estructurar el
Derecho, es imprescindible la existencia del daño. En la doctrina, está el
entendimiento del deber de reparar cuando se comprueba el hecho
dañoso, esto es, “el fundamento de la indemnizabilidad no está en el acto
ilícito, sino en el hecho dañoso”27. Por lo tanto, la caracterización del daño
es factor determinante para el deber de reparar.
Invocando las lecciones sobre daño de Sérgio Cavalieri Filho28:
[...] la sustracción o disminución de un bien jurídico, cualquiera sea su
naturaleza, ya se trate de un bien patrimonial, ya se trate de un bien
integrante de la propia personalidad de la víctima, como su honra,
imagen, libertad, etc. En suma, daño es la lesión de un bien jurídico, tanto
patrimonial como moral, viniendo de ahí la conocida división del daño en
patrimonial y moral.
Los daños patrimoniales y morales son dos especies distintas.
Téngase en cuenta que para que ocurra el daño patrimonial, el bien
(material o inmaterial) lesionado debe poseer una utilidad y evaluación
pecuniaria. El daño moral sería aquél daño no susceptible de valor
27
GUTIÉRREZ, Graciela Nora Messina de Estrella. La responsabilidad civil en la era
tecnológica. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1989, p. 180.
28
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. San Pablo: Atlas,
2007, p. 71.
34
económico, esto es, el daño proveniente de ofensas a la honra, a la
imagen, a la intimidad, a la vida privada, a la paz del alma, ocasionando
aflicciones y sufrimientos físicos y morales propiamente dichos, como
especie “comprendida dentro del concepto genérico de daño expresado,
caracterizada por la violación de uno o varios de los derechos inherentes
a la personalidad de un sujeto de Derecho”29. El daño resultante
(patrimonial o moral) es fundamental para la atribución de la
responsabilidad civil, pues el deber de reparación puede existir sin el
elemento
“culpa”
(responsabilidad
objetiva),
pero
no
habrá
responsabilidad sin “daño”.
En el derecho brasileño, el daño moral está amparado en los incs.
V y X del art. 5° de la Constitución Federal de 198 8, in verbis:
Art. 5.° — Todos son iguales ante la ley, sin disti nción de naturaleza
alguna, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en
el País la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a
la seguridad y a la propiedad, en los siguientes términos:
V — se asegura el derecho de respuesta, proporcional al agravio,
además de la indemnización por daño material, moral o a la imagen;
X — son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de
las personas, asegurado el derecho a indemnización por el daño material
o moral resultante de su violación;
En éste punto, es oportuna la referencia al entendimiento del
Superior Tribunal de Justicia, in verbis:
DAÑO MORAL PURO. CARACTERIZACIÓN. Ocurridas, en relación con el acto
ilícito, perturbación en las relaciones psíquicas, en la tranquilidad, en los
sentimientos y en los afectos de una persona, se configura el daño moral
pasible de indemnización. (Recurso Especial nº 8768 - 91.3774-5.
Juzgado el 18.02.92, Rel. Min. Barros Monteiro).
29
BREBBIA, Roberto H. El daño moral. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina,
1950, p. 84.
35
Se resalta que ese daño moral puro puede ser acumulado como los
daños materiales, en los términos de la Acordada N.° 37 del Superior
Tribunal de Justicia.
En el Código Civil argentino vigente, observamos la determinación
legal de reparación del daño muy semejante a la satisfacción y
compensación por la lesión causada al ofendido adoptada por la
legislación brasileña. Veamos:
Art. 1067.— No habrá acto ilícito punible para los efectos de éste código,
si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y
sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia.
Art. 1068.— Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio
susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su
dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a
sus derechos o facultades.
Art. 1069.— El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente
sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el
acto ilícito, y que en éste código se designa por las palabras "pérdidas e
intereses".
Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la
situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no
será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del
responsable. (Párrafo incorporado por art. 1.° de l a Ley N.° 17.711, B.O.
26/4/1968. Vigencia: a partir del 1.° de julio de 1 968).
Art. 1078.— La obligación de resarcir el daño causado por los actos
ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses,
la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
Art. 1083.— El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las
cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la
indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar
por la indemnización en dinero.
La lectura de los artículos presentados en este capítulo demuestra
que los ordenamientos jurídicos de la Argentina y el Brasil buscan la
reparación del acto ilícito que resulta en daño a otro. Ese daño puede ser
patrimonial o moral, emergente o resultante de lucro cesante, directo o
indirecto, previsible o imprevisible, futuro o eventual, proveniente de
contrato o no. Así, la reparación puede ser la restitución del bien material,
conforme la extensión del daño y, dependiendo del caso concreto, la
36
reparación podrá comprender daños emergentes y lucros cesantes. Pero
cuando se trata de daño moral, la indemnización muchas veces se
traduce en obligación pecuniaria fijada por el juez como forma de
compensación a la lesión sufrida por la víctima.
El punto delicado es la fijación del monto reparatorio del daño
moral, en razón de la ausencia de una unidad de medida para compensar
el dolor, tanto de orden técnico cuanto material. De hecho, restablecer el
equilibrio violado en igual proporción no es una tarea fácil en caso de
daño moral, es prácticamente imposible. Por eso se objetiva la
compensación del perjuicio y no su resarcimiento. Así se puede adoptar
criterios subjetivos que varían conforme a la extensión y gravedad de la
lesión; los elementos probatorios; la repercusión pública; la verificación
del poder adquisitivo de las partes; la ponderación por analogía de lo
juzgado antes; los límites estipulados por la legislación vigente, entre
otros criterios que no tienen previsión legal, por ello, son varios los
requisitos aplicados en el arbitraje judicial.
Por esa razón, entendemos que lo importante es que el quantum
indemnizatorio fijado en sentencia debe ser pautado en la razonabilidad,
evitando, así, el enriquecimiento ilícito o ventaja indebida para cualquiera
de las partes involucradas. Sólo así se obtendrá la punición del ofensor
proporcional al acto lesivo, así como la satisfacción debida a raíz del daño
ocasionado por la conducta contraria a la norma jurídica, recibiendo el
ofendido
el
resarcimiento
y/o
la
indemnización
pertinente
al
restablecimiento del estado en el que se encontraba antes.
3. Especies de responsabilidad civil
3.1. Subjetiva y objetiva
Se configura la responsabilidad subjetiva por la confirmación
esencial del elemento “culpa”, pues la obligación de reparar depende de
37
la conducta culposa del ofensor. No hay responsabilidad sin culpa, salvo
previsión legal expresa, caso en que se tendrá responsabilidad objetiva.
Este es el entendimiento de Cáio Mário da Silva Pereira30:
[...] la regla general, que debe presidir la responsabilidad civil, es su
fundamentación en la idea de culpa; pero siendo insuficiente esta para
atender la imposición de progreso, cumple el legislador en fijar
especialmente los casos en que deberá ocurrir la obligación de reparar,
independientemente de aquella noción.
Marcelo Leal de Lima31 se manifestó en igual sentido:
La culpa, para los defensores de la teoría de la responsabilidad civil
subjetiva es el elemento fundamental para determinar el deber del
ofensor de reparar el daño. Así, para que determinada persona sea
obligada a indemnizar el perjuicio causado a otro, por su actitud, es
necesario que este haya emanado de su consciencia, o sea, que haya
sido intencional, caracterizando el dolo, o incluso, que esta persona haya
incumplido su deber de buen pater familiae, actuando, con negligencia,
imprudencia o impericia (culpa).
Conforme lo observado en las referidas citas, la teoría subjetiva se
basa en la conducta del causante del daño. Por lo tanto, para imputar la
responsabilidad es necesaria la comprobación de la conducta dolosa o
culposa, lo que dificulta el resarcimiento para la víctima. Conviene citar las
consideraciones de Sérgio Pinheiro Marçal32 sobre el inicio de la teoría
subjetiva:
[...] la teoría subjetiva, con la “revolución industrial”, se fue mostrando
insuficiente para ciertos casos surgidos ante una nueva realidad. El
concepto de culpa, imponiendo a la víctima la obligación de demostrar no
30
PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil – Responsabilidade civil. Rio
de Janeiro: Forense, 2004. v. 3, p. 562.
31
OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2000. p. 49.
32
MARÇAL, Sérgio Pinheiro. Código de defesa do consumidor: definições, princípios e o
tratamento da responsabilidade civil. Revista de Direito do Consumidor, San Pablo, v. 6,
n.° 6, p. 98-108, abr./jun. 1993.
38
sólo el nexo de causalidad, sino el comportamiento ilícito del provocador,
acarreaba, en muchos casos, la total ausencia de responsabilidad.
En ese sentido, Marcelo Kokke Gomes33 se manifiesta:
La responsabilidad subjetiva se extendió por todo el planeta, siendo hasta
la actualidad la que incide para la verificación si un daño es resarcible o
no, aunque hoy en día ya se ha reconocido sus debilidades y la
necesidad de estar acompañada con la responsabilidad objetiva.
Por otro lado, la responsabilidad objetiva surge de la existencia de
un evento lesivo ligado al agente por un nexo de causalidad, dispensando
la comprobación de la culpa o, simplemente, presumiéndola por la
legislación. La necesidad de aplicación de la responsabilidad objetiva
puede verificarse muy bien, por ejemplo, en las acciones laborales
propuestas por el empleado que no dispone de las mismas herramientas
para la comprobación de la culpa de su empleador, en razón de la
desigualdad económica y de la presión ejercida por éste. Según la sabia
lección de Anderson Schreider34:
[...] la responsabilidad objetiva parece revelar su verdadera esencia en la
contemporaneidad: no la de una responsabilidad por riesgo, sino la de
una responsabilidad independiente de culpa o de cualquier otro factor de
imputación subjetiva, inspirada por la necesidad de garantizar la
reparación de los daños que, de acuerdo con la solidaridad social, no
deben ser exclusivamente soportados por la víctima [...].
Por eso, en el intento por superar la dificultad de demostración de
la culpa, la responsabilidad objetiva crea mecanismos más aptos para
atender esos intereses de la víctima y, a veces, invoca el riesgo (teoría
del riesgo) como elemento vinculador entre el agente y la obligación de
33
GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade civil. Dano e defesa do consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 26.
34
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos
filtros à diluição dos danos. San Pablo: Atlas, 2009, p. 30.
39
indemnizar el resultado dañoso, según lo que dispone el párrafo único del
art. 927 del Código Civil brasileño:
Art. 927.— Aquél que, por acto ilícito (arts. 186 y 187), causare daño a
otro queda obligado a repararlo.
Párrafo único. Habrá obligación de reparar el daño, independientemente
de culpa, en los casos especificados en la ley, o cuando la actividad
normalmente desarrollada por el autor del daño implica, por su
naturaleza, riesgo para los derechos de otro.
Concordante con la interpretación del mencionado dispositivo legal,
en la responsabilidad objetiva, independientemente de dolo o culpa, aquél
que ejerce una actividad económica —que implica, por su naturaleza, un
riesgo— deberá también asumir la responsabilidad de reparar el daño
proveniente de esa actividad (empresa). Nada más justo, pues, de la
misma forma que recibe los lucros y beneficios del negocio también debe
soportar el riesgo de su ejecución. En las palabras de Alvino Lima35 sobre
la responsabilidad:
[...] es simple cuestión de reparar los daños, de protección del derecho
del lesionado, de equilibrio social, debe, pues, ser resuelta atendiéndose
solamente aquél criterio objetivo; quien guarda los beneficios que la
eventualidad de su actividad le proporciona debe, inversamente, soportar
los males resultantes de esa misma actividad.
Conforme la consideración de Arnaldo Marmitt36:
[...] la teoría objetiva dispensa la indagación sobre la existencia del
elemento culpa. El deber de indemnizar tiene su basamento en el riesgo
simple, suficiente a la relación de causalidad entre la acción del agente y
el daño por él practicado.
35
LIMA, Alvino. Culpa e risco. San Pablo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 120.
MARMITT, Arnaldo. A reparação nos acidentes de automóvel. San Pablo: Aide, 1998,
p. 18.
36
40
Ante las comparaciones presentadas entre la responsabilidad
subjetiva y la objetiva, verificamos que la teoría objetiva se regula en el
principio de equidad y en el riesgo que una actividad ofrece a terceros y
en los daños que puedan resultar de esa actividad. En otros términos,
todos aquéllos que se dedican a esa actividad deben responsabilizarse
por el suceso dañoso ocasionado por su falta, dispensándose la
comprobación de culpa, pues los elementos para su caracterización son
el daño y el nexo de causalidad. No obstante, la culpa podrá ser
considerada para la valoración de la reparación.
3.2. Directa e indirecta
Se entiende por responsabilidad directa aquélla que atribuye al
ofensor la obligación de reparar por ser aquél que ocasionó el daño. A su
vez, la responsabilidad indirecta surge del acto de tercero, vinculado al
ofensor, por estar bajo su tutela o curatela, abarcando, también, animales
o cosa inanimada bajo su guarda. Así lo resalta Sílvio de Salvo Venosa37:
Si únicamente los causadores de los daños fuesen responsables por la
indemnización, muchas situaciones de perjuicio quedarían sin ser
resarcidas. Por eso, desde hace tiempo, los ordenamientos admiten que,
en situaciones descritas en la ley, los terceros sean responsabilizados por
el pago del perjuicio, aunque no hayan contribuido directamente en el
evento.
Ese entendimiento está contenido en la formulación expresa del
ordenamiento brasileño, en los arts. 932 y 933 del Código Civil:
Art. 932.— Son también responsables por la reparación civil:
I.— los padres, por los hijos menores que estuvieren bajo su autoridad y
en su compañía;
37
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. Responsabilidade civil. San Pablo: Atlas, 2004,
p. 65.
41
II.— el tutor y el curador, por los pupilos y curatelados, que se hallaren en
las mismas condiciones;
III.— el empleador o comitente, por sus empleados, dependientes y
agentes, en el ejercicio del trabajo que les compete, o en razón de él;
IV.— los dueños de hoteles, hosterías, casas o establecimientos donde
se alberga por dinero, con fines de educación, por los huéspedes,
moradores y educandos;
V.— los que gratuitamente hubieran participado en los productos del
delito, hasta la cantidad concurrente.
Art. 933.— Las personas indicadas en los incisos I a V del artículo
antecedente, aunque no haya culpa de su parte, responderán por los
actos practicados por los terceros allí referidos.
Igualmente explícito se halla en el sistema argentino, en el art.
1113 y siguientes del Código Civil; comparemos las redacciones in verbis:
Art. 1113.— La obligación del que ha causado un daño se extiende a los
daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas
de que se sirve, o que tiene a su cuidado.
En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián,
para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de
la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad
acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder.
Art. 1114.— El padre y la madre son solidariamente responsables de los
daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez
años. En caso de que los padres no convivan, será responsable el que
ejerza la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el
hijo estuviere al cuidado del otro progenitor.
Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores,
por los hechos de las personas que están a su cargo.
Art. 1117.— Los propietarios de establecimientos educativos privados o
estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus
alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Art. 1118.— Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de
establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño
causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten
en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les
ha sido imposible impedir el daño.
Art. 1124.— El propietario de un animal, doméstico o feroz, es
responsable del daño que causare. La misma responsabilidad pesa sobre
42
la persona a la cual se hubiere mandado el animal para servirse de él,
salvo su recurso contra el propietario.
Por lo tanto, la responsabilidad indirecta se fundamenta en la
necesidad de garantizar el resarcimiento del perjuicio al lesionado, pues,
aunque la persona que practicó el ilícito directamente no pueda responder
por sus actos, se admite que terceros indicados en la ley asuman la
obligación. Por ejemplo, los padres responden por los actos de los hijos
menores que estuvieren bajo su autoridad, tutores y curadores con
relación a sus pupilos y curatelados, de la misma forma que el propietario
del animal tendrá el deber legal de reparar el daño causado por este.
3.3. Contractual y extracontractual
La
responsabilidad
civil
se
clasifica
en
contractual
o
extracontractual, pero en ambas se halla la violación de un deber jurídico
preexistente. Lo que las diferencia es la preexistencia de un negocio
jurídico entre las partes. Así, el contrato es la fuente de obligación entre
las partes que estipularon, libre y conscientemente, su manifestación de
voluntad común. Sobre la relación contractual Francesco Messineo38
comenta:
[...] la expresión “relación contractual” para adquirir un sentido legítimo
debe resolverse en la de “relación obligatoria que nace del contrato”,
reconociendo en ella una expresión elíptica, que bien puede justificarse
por la ventaja que ofrece su brevedad.
Cuando ocurre el incumplimiento parcial o total de esa relación
obligatoria que nace del contrato, surge la responsabilidad de reparar el
daño proveniente de la violación de la obligación contraída, o sea, “el
deber de indemnizar los perjuicios proviene del incumplimiento de una
38
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Buenos Aires: El Foro, 1986, p.
45.
43
obligación contractualmente prevista”39, según preceptúa el art. 389 del
Código Civil brasileño: “No cumplida la obligación, responde el deudor por
pérdidas y daños, más lucros y actualización monetaria según índices
oficiales regularmente establecidos, y honorarios de abogado”.
Observando la legislación argentina, verificamos en el art. 522 del
Código Civil la estipulación de la indemnización resultante de la violación
contractual que tiene en cuenta el agravio moral causado y las
circunstancias del caso. Así expone el documento legal:
Art. 522.— En los casos de indemnización por responsabilidad
contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del
agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
Y un poco antes, el Código Civil argentino advierte que si el deudor
comprueba la inexistencia de culpa o la verificación de uno de los
excluyentes de responsabilidad civil en el caso que se aprecie, será
descartada su responsabilidad, como se observa de la lectura del art. 513
del referido Codex:
Art. 513.— El deudor no será responsable de los daños e intereses que
se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación, cuando
éstos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que el deudor
hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o éste
hubiere ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquél constituido en
mora, que no fuese motivada por caso fortuito, o fuerza mayor.
Por otro lado, incluso, el daño causado puede ocurrir fuera del
contrato. Se trata de la responsabilidad extracontractual o aquiliana —amparada en el art. 186 del Código Civil brasileño ya comentado— cuando
hay una violación del derecho subjetivo no vinculado a una relación
39
SAMPAIO, op. cit., p. 24.
44
jurídica obligacional, compartiendo la acepción de responsabilidad
extracontractual presentada por Marcus Cláudio Acquaviva40:
Se trata de responsabilidad objetiva extracontractual. Es la
responsabilidad que proviene de la inobservancia de la norma jurídica por
aquél que, por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia,
viola el derecho y causa daño a otro, aunque sea exclusivamente moral.
Sobre
la
responsabilidad
extracontractual
Rogério
Marrone
Sampaio41 enseña:
En lo atinente a la responsabilidad extracontractual o aquiliana, el deber
de indemnizar los daños causados proviene de la práctica de un acto
ilícito propiamente dicho (ilícito extracontractual), que se sustancia en una
conducta humana positiva o negativa violadora de un deber [...].
Así cuando hablamos de inobservancia de la norma jurídica,
queremos decir que no hay una relación jurídica preexistente entre las
partes, sino en razón de la inobservancia del precepto legal; aquél que
contribuyó al suceso dañoso deberá asumir la responsabilidad de
reparación ante el lesionado. No obstante, el onus probandi compete a la
persona que sufrió el perjuicio.
3.4.
Subsidiaria y solidaria
Cabe presentar, en este punto, un breve análisis de las diferencias
existentes entre las obligaciones solidaria y subsidiaria. Tanto la
responsabilidad subsidiaria como la solidaria se caracterizan por la
multiplicidad de titulares en el polo pasivo o activo para una misma
40
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. San Pablo: Editora
Jurídica Brasileira, 2001.
41
SAMPAIO, op. cit., p. 24.
45
obligación. Esto es, hay una ampliación del campo de responsabilidad con
diferente orden de preferencia, indicado en la propia norma.
En la responsabilidad subsidiaria, primero, se debe buscar el
patrimonio del deudor principal —empresa prestadora del servicio
tercerizado— y, en el caso de éste de no poseer patrimonio suficiente
para extinguir la deuda, se parte entonces hacia la ejecución de bienes
del responsable en carácter subsidiario, por toda la deuda. Puede caer la
responsabilidad en el caso que se demuestre la inexistencia de culpa o
existencia de fuerza mayor o caso fortuito.
Vale recordar lo expresado por Pablo Stolze Gagliano y Rodolfo
Pamplona Filho42:
[...] “subsidiaria” se refiere a todo lo que viene “en refuerzo de...” o “en
sustitución de...”, o sea, no siendo posible ejecutar al efectivo deudor —el
sujeto pasivo directo de la relación jurídica obligacional—, deben ser
ejecutados los demás responsables por la deuda contraída.
De esta forma, no se permite al acreedor la facultad de libre
elección contra quién accionar, debiendo seguir el orden preferencial
previsto en la ley. Por lo tanto, cabe al acreedor demandar al obligado
principal y, en la hipótesis de no honrar su deuda, se accionará contra los
demás coobligados.
Ari Pedro Lorenzetti43 comenta, en cuanto al orden de preferencia
en la responsabilidad subsidiaria:
[...] el acreedor no tendrá la entera libertad de elección entre las personas
de quienes pueda obtener el cumplimiento, debiendo observar un orden
de preferencia. Así, primero deberá solicitar el pago a uno o algunos de
los coobligados para, solamente en el caso de no tener éxito ante ellos,
poder ir contra los demás coobligados. Estos últimos serán, así, sólo
secundariamente responsables. Se dice, por ello, que su responsabilidad
42
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil.
Obrigações. San Pablo: Saraiva 2012, p. 119.
43
LORENZETTI, Ari Pedro. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas. San Pablo:
LTr, 2003, p. 22.
46
es subsidiaria, o sea, sólo podrá ser invocada una vez que se agoten los
patrimonios de los principales responsables.
Ya la materia de las obligaciones solidarias está suficientemente
esclarecida en el Libro I, de la Parte Especial, Capítulo VI del Código Civil
brasileño, en los arts. 264 a 285, cuya redacción es la siguiente:
Art. 264.— Hay solidaridad cuando, en la misma obligación, concurre más
de un acreedor, o más de un deudor, cada uno con derecho, u obligado,
a toda la deuda.
Art. 265.— La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la
voluntad de las partes.
Art. 266.— La obligación solidaria puede ser pura y simple para uno de
los acreedores o codeudores, y condicional, o a tiempo determinado, o
pagadera en lugar diferente, para el otro.
Art. 267.— Cada uno de los acreedores solidarios tiene derecho a exigir
del deudor el cumplimiento de la prestación en su totalidad.
Art. 268.— Aunque alguno de los acreedores solidarios no demanden al
deudor común, este podrá pagarle a cualquiera de ellos.
Art. 269.— El pago realizado a uno de los acreedores solidarios extingue
la deuda hasta el monto de lo pagado.
Art. 270.— Si uno de los acreedores solidarios fallece dejando herederos,
cada uno de estos sólo tendrá derecho a exigir y recibir la parte del
crédito que corresponda a su porción hereditaria, salvo si la obligación
fuese indivisible.
Art. 271.— Convirtiéndose la prestación en pérdidas y daños, subsiste, a
todos los efectos, la solidaridad.
Art. 272.— El acreedor que hubiere perdonado la deuda o recibido el
pago responderá a los otros por la parte que les corresponda.
Art. 273.— A uno de los acreedores solidarios no puede el deudor oponer
las excepciones personales oponibles a los otros.
Art. 274.— El juicio en contra a uno de los acreedores solidarios no afecta
a los demás; el juicio favorable los beneficia, a menos que se funde en
una excepción personal al acreedor que lo obtuvo.
Art. 275.— El acreedor tiene derecho a exigir y recibir de uno o de
algunos de los deudores, parcial o totalmente, la deuda común; si el pago
hubiere sido parcial, todos los otros deudores continúan obligados
solidariamente por el resto.
Párrafo único. No importará renuncia de la solidaridad la iniciación de
acción por el acreedor contra uno o algunos de los deudores.
Art. 276.— Si uno de los deudores solidarios fallece dejando herederos,
ninguno de éstos estará obligado a pagar excepto la parte que
47
corresponde a su porción hereditaria, salvo que la obligación sea
indivisible; pero todos reunidos serán considerados como un deudor
solidario en relación a los demás deudores.
Art. 277.— El pago parcial hecho por uno de los deudores y la remisión
obtenida no beneficia a los otros deudores, sino hasta la concurrencia del
monto pagado o relevado.
Art. 278.— Cualquier cláusula, condición u obligación adicional,
estipulada entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, no podrá
agravar la posición de los otros sin el consentimiento de ellos.
Art. 279.— Imposibilitándose la prestación por culpa de uno de los
deudores solidarios, subsiste para todos la carga de pagar el equivalente;
pero por las pérdida y daños sólo responde el culpado.
Art. 280.— Todos los deudores responden por los intereses de la mora,
aunque la acción haya sido iniciada solamente contra uno; pero el
culpado responde a los otros por la obligación acrecentada.
Art. 281.— El deudor demandado puede oponer al acreedor las
excepciones que le fueran personales y las comunes a todos; no
aplicándole las excepciones personales a otro codeudor.
Art. 282.— El acreedor puede renunciar a la solidaridad en favor de uno,
de algunos o de todos los deudores.
Párrafo único. Si el acreedor exonera de la solidaridad a uno o más
deudores, subsistirá para los demás.
Art. 283.— El deudor que satisface la deuda en su totalidad tiene derecho
a exigir de cada uno de los codeudores su parte, dividiendo por igual
entre todos lo del insolvente, si lo hubiere, presumiéndose iguales, en el
débito, las partes de todos los codeudores.
Art. 284.— En el caso de prorrateo entre los codeudores, contribuirán
también los exonerados de la solidaridad por el acreedor, por la parte que
en la obligación incumbe al insolvente.
Art. 285.— Si la deuda solidaria interesa exclusivamente a uno de los
deudores, responderá este en su totalidad a aquél al que deba pagar.
Así, conforme el texto legal expuesto, en la solidaridad no existe un
orden preferencial. Se percibe que la responsabilidad solidaria es más
ventajosa para quien espera una reparación, pues sólo dejará de recibir la
prestación entera si todos los deudores solidarios quedaren insolventes.
En ese sentido, la responsabilidad solidaria permite al acreedor accionar
solamente contra uno de los coobligados o todos, sin un orden de
preferencia, dependiendo exclusivamente de la voluntad del acreedor.
Una vez elegido, el demandado debe responder por la totalidad de la
obligación. Pero, vale enfatizar que tanto la responsabilidad solidaria
48
como la responsabilidad subsidiaria dependen de la expresa previsión en
la ley o en el contrato.
En el mismo sentido, echando una mirada al país vecino, en la
Argentina, el art. 701 del Código Civil especifica que “es necesario que en
ella esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose
‘in solidum’, o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etc., o que
expresamente la ley la haya declarado solidaria”. Por lo tanto, para que
rija la responsabilidad solidaria entre las partes, es necesaria la
disposición legal que especifique los alcances y la modalidad de la
solidaridad, lo que puede ser fijado por normas y decisiones judiciales o
por manifestación de la voluntad de las partes en testamentos y acuerdos.
Sobre las obligaciones solidarias, veamos lo que dispone el Libro II,
Parte Primera, Título XIV del Código Civil argentino en los arts. 699 a 717
ex vi:
Art. 699.— La obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad
del objeto de ella puede, en virtud del título constitutivo o de una
disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o
a cualquiera de los deudores.
Art. 700.— La solidaridad puede también ser constituida por testamento,
por decisión judicial, que tenga fuerza de cosa juzgada, o puede resultar
de la ley respecto de los deudores.
Art. 701.— Para que la obligación sea solidaria, es necesario que en ella
esté expresa la solidaridad por términos inequívocos, ya obligándose "in
solidum", o cada uno por el todo, o el uno por los otros, etcétera, o que
expresamente la ley la haya declarado solidaria.
Art. 702.— La obligación no deja de ser solidaria, cuando debiéndose una
sola y misma cosa, ella sea para alguno de los acreedores o para alguno
de los deudores obligación pura y simple, y para otros obligación
condicional o a plazo, o pagadera en otro lugar.
Art. 703.— Aunque uno de los acreedores fuese incapaz de adquirir el
derecho o contraer la obligación, ésta no dejará de ser solidaria para los
otros. La incapacidad sólo puede ser opuesta por el acreedor o deudor
incapaz.
Art. 704.— La obligación solidaria perderá su carácter en el único caso de
renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en
dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Pero si renunciare a la
solidaridad sólo en provecho de uno o de alguno de los deudores, la
obligación continuará solidaria para los otros, con deducción de la cuota
correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad.
49
Art. 705.— El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden
exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios
juntamente, o contra cualquiera de ellos.
Pueden exigir la parte que a un sólo deudor corresponda. Si reclamasen
el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden
reclamarlo contra los demás. Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de
otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor,
podrán reclamar el todo contra los demás con deducción de la parte del
deudor libertado de la solidaridad.
Art. 706.— El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los
acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos, y la
obligación queda extinguida respecto de todos. Pero si hubiese sido
demandado por alguno de los acreedores, el pago debe hacerse a éste.
Art. 707.— Las novación, compensación o remisión de la deuda, hecha
por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores,
extingue la obligación.
Art. 708.— El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la deuda,
o que hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable a los
otros acreedores de la parte que a éstos corresponda, dividido el crédito
entre ellos.
Art. 709.— Si la cosa objeto de la obligación ha perecido sin culpa del
deudor, la obligación se extingue para todos los acreedores solidarios.
Art. 710.— Si la cosa ha perecido por el hecho o culpa de uno de los
deudores, o se hallase éste constituido en mora, los otros codeudores
están obligados a pagar el equivalente de la cosa.
Art. 711.— La indemnización de pérdidas e intereses en el caso del
artículo anterior, podrá ser demandada por cualquiera de los acreedores,
del mismo modo que el cumplimiento de la obligación principal.
Art. 712.— Si falleciere alguno de los acreedores o deudores, dejando
más de un heredero, cada uno de los coherederos no tendrá derecho a
exigir o recibir, ni estará obligado a pagar sino la cuota que le
corresponda en el crédito o en la deuda, según su haber hereditario.
Art. 713.— Cualquier acto que interrumpa la prescripción en favor de uno
de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o
perjudica a los demás.
Art. 714.— La demanda de intereses entablada contra uno de los
deudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos.
Art. 715.— Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del
acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los
codeudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no
las que lo sean a los demás deudores.
La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores,
pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio.
Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que
fue parte en el juicio.
50
Art. 716.— La obligación contraída solidariamente respecto de los
acreedores, se divide entre los deudores, los cuales entre sí no están
obligados sino a su parte y porción.
Art. 717.— Las relaciones de los codeudores y acreedores solidarios
entre sí que hubiesen pagado la deuda por entero, o que la hubiesen
recibido, se reglarán como está dispuesto en el artículo 689. Si alguno de
los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos los
solventes y el que hubiese hecho el pago.
El texto determina que, en la solidaridad, la interposición de la
acción es conjunta, dado que cualesquiera de los deudores son
responsables por la satisfacción integral de la prestación, así como
cualesquiera de los acreedores pueden cobrar la totalidad del crédito. Por
lo tanto, la solidaridad implica la obligación con pluralidad de vínculos,
atribuyendo responsabilidad distinta para cada una de las partes
solidarias ante la misma prestación derivada del mismo título. En ese
punto, conviene transcribir los comentarios de la ilustrísima María Cecilia
Hockl44 sobre la responsabilidad solidaria:
Así, desde una óptica general, la solidaridad representa la adhesión entre
los miembros de una determinada comunidad o grupo, manifestada como
vinculación y responsabilidad recíprocas entre los individuos y los grupos.
También se la vincula con el esfuerzo que se exige a la comunidad para
lograr la cobertura de las contingencias sociales. […] la institución de
deudores solidarios […] encuentra su normatividad en el derecho común,
concretamente en el Derecho Civil.
Los deudores solidarios en la celebración del acto jurídico (fuente
de la obligación) se constituyen en deudores de la prestación. En otras
palabras, las partes asumirán la responsabilidad de satisfacer la
obligación cuando el cumplimiento sea requerido por el acreedor.
Honrada la obligación por cualquiera de los deudores, ella se extingue
(art. 724, CC)45. En esa situación, el deudor que cargó con la totalidad de
la deuda, para no soportar el perjuicio financiero sólo, podrá recuperar el
44
HOCKL, María Cecilia. La tercerización del sistema productivo y su manifestación en el
art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo. Buenos Aires: Legis Argentina, 2012, p. 71.
45
Art. 724.— Las obligaciones se extinguen: Por el pago. Por la novación. Por la
compensación. Por la transacción. Por la confusión. Por la renuncia de los derechos del
acreedor. Por la remisión de la deuda. Por la imposibilidad del pago.
51
valor pagado mediante la subrogación, esto es, ejerciendo la acción
regresiva ante los demás codeudores, exigiendo de cada uno su cuota.
Nótese que un entendimiento similar se adopta en el Brasil (art. 283, CC).
De esta forma, “en el contexto del derecho civil, se dan respuestas
nítidas también a las problemáticas que se plantean cada vez que la
relación laboral vincula a un trabajador o a un conjunto de trabajadores
con un grupo empleador”46. Así, la responsabilidad del Derecho Civil es
fuente subsidiaria del Derecho Laboral, siempre que la interpretación del
Código Civil no colisione con el cuerpo normativo laboral receptor, esto
es, la llamada compatibilidad legal y sistémica. Es ese el posicionamiento
del Brasil en el párrafo único del art. 8° de la CL T47, al fijar que “el derecho
común será fuente subsidiaria del derecho del trabajo, en aquéllo en que
no fuera incompatible con los principios fundamentales de este”. Tal
interpretación es, además, lo que surge de la lectura del art. 1° de la
LCT48 sobre las fuentes de regulación del Derecho del Trabajo Argentino.
Aunque no exista expresamente la expresión “el derecho civil es fuente
subsidiaria”, la redacción del art. 11 de la LCT permite la interpretación
extensiva. Veamos:
Art. 11.— Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las
normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se
decidirán conforme a los principios de la justicia social, a los generales
del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.
46
LIPOVETZKY, Jaime C. Tratado de derecho del trabajo: en la integración regional.
Tomo I. Buenos Aires: Cathedra Jurídica, 2009, p. 240.
47
Art. 8º.— Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, en la falta de
disposiciones legales o contractuales, decidirán, conforme el caso, por la jurisprudencia,
por analogía, por equidad y otros principios y normas generales de derecho,
principalmente del derecho del trabajo, e incluso, de acuerdo con los usos y costumbres,
el derecho comparado, pero siempre de manera que ningún interés de clase o particular
prevalezca sobre el interés público. Párrafo único. El derecho común será fuente
subsidiaria del derecho del trabajo, en aquello en que no fuera incompatible con los
principios fundamentales de este.
48
Art. 1°.— El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) Por esta ley; b) Por
leyes y estatutos profesionales; c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza
de tales; d) Por la voluntad de las partes; e) Por los usos y costumbres.
52
Entonces, las leyes análogas pueden ser aplicadas en la relación
laboral, siempre que sean compatibles con los principios fundamentales
del Código Laboral. Nada impide que las normas de reglamentación del
Derecho Civil sobre el instituto de la responsabilidad sean acogidas en la
LCT (Argentina) y en la CLT (Brasil) para suplir la laguna laboral. Ello fue
lo que aconteció en los respectivos ordenamientos jurídicos en lo que
concierne al tema de esta tesis, esto es, la responsabilidad en la
tercerización laboral. Así ante el avance de la tercerización en América
latina, la mayoría de los países reglamentó esa práctica, imponiéndole
restricciones, estableciendo principalmente la responsabilidad atribuida al
tomador y la empresa tercerizada.
Obsérvese, por ejemplo, el entendimiento dominante de la
jurisprudencia brasileña, que establece, en el ámbito de la tercerización
lícita en el Derecho del Trabajo, la responsabilidad subsidiaria del
tomador de servicios referido a las actividades de limpieza, seguridad y
otras actividades ligadas a actividades-medio, conforme lo dispuesto en el
inciso IV de la Acordada n.° 331 del Tribunal Super ior del Trabajo, in
verbis:
IV.— El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del
empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de
servicios en cuanto a aquellas obligaciones, siempre que haya
participado de la relación procesal y conste también del título ejecutivo
judicial. (Resaltado nuestro).
En este caso, cuando la empresa prestadora de servicio
tercerizado, no dispone de medios para solventar la deuda, cabe al
tomador cargar con todas y cualquier cantidad resultante de la condena
referida al período que usufructuó de su trabajo, siempre que haya
participado de la relación procesal y conste también del título ejecutivo
judicial.
En otras palabras, la obligación de reparación se extiende al
tomador en función de su culpa in elegendo e in vigilando, pues la
53
empresa tomadora, al escoger esa modalidad de contratación, tiene el
deber de utilizar criterios cautelosos al elegir la empresa que le provee la
mano de obra especializada necesaria. O sea, colaboró indirectamente
para el perjuicio sufrido por el trabajador contratado y se benefició de los
servicios prestados. Por eso, será coobligado subsidiariamente en razón
de su omisión en el deber de vigilancia cuando no tome las precauciones
necesarias para averiguar si las condiciones de trabajo observan la
legislación laboral vigente.
Sin embargo, la Ley n.° 6019/1974 prevé la hipótesi s de
responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de los servicios de
trabajo temporario:
Art. 16.— En el caso de quiebra de la empresa de trabajo temporario, la
empresa tomadora o cliente es solidariamente responsable por la
recaudación de las contribuciones previsionales, en lo atinente al tiempo
en que el trabajador estuvo bajo sus órdenes, así como en referencia al
mismo período, por la remuneración e indemnización previstas en esta
Ley.
El ordenamiento jurídico brasileño ofrece tratamiento diferenciado
para la actividad temporaria, que, en general, se aplica a la
responsabilidad subsidiaria, pero en el caso de quiebra de la empresa
prestadora del servicio temporario, será atribuida la responsabilidad
solidaria a la empresa tomadora. A nuestro entender, sería más justa y
coherente la solidaridad aplicada en todas las hipótesis de actividad
tercerizada, independientemente de la insolvencia del deudor principal,
dado que tanto en la contratación del temporario cuanto en la
tercerización de mano de obra referida a las actividades de limpieza,
seguridad y otras ligadas a actividades-medio, el tomador continúa
beneficiándose del servicio prestado por el empleado tercerizado. Según
este argumento, en la responsabilidad solidaria no se discute el dolo o la
culpa, aplicándose la responsabilidad objetiva, pues el tomador asume
voluntariamente el riesgo por la eventual insolvencia de la empresa
contratada.
54
Sobre las características de la solidaridad, vale la pena presentar el
entendimiento de Rui Stoco49:
[...] la víctima del daño no está obligada a accionar contra este o aquél
acreedor. Es obvia la ventaja que eso representa para ella, que pudiendo
escoger a quién demandar, naturalmente, se dirigirá contra quien ofrezca
mejores probabilidades de satisfacer el daño.
Rafael Peteffi da Silva50 afirma sobre la responsabilidad solidaria:
En ese sentido, el nuevo paradigma solidarista, fundado en la dignidad de
la persona humana, modificó el eje de la responsabilidad civil, que pasó a
no considerar como su principal aspiración la condena de un agente
culpado, sino la reparación de la víctima perjudicada. Esa nueva
perspectiva corresponde a la aspiración de la sociedad actual en el
sentido de que la reparación proporcionada a las personas sea la más
completa posible.
Entonces, en nuestro punto de vista, la legislación brasileña
debería aplicar la responsabilidad solidaria, indistintamente, para todas
las formas de tercerización independientemente de estar vinculada a la
actividad medio o fin de la empresa tomadora. Ante este conflicto, la
definición de la responsabilidad del tomador y de la empresa
intermediadora alimenta una acalorada discusión en el ordenamiento
jurídico brasileño, dado que hasta mismo el TST admite que es necesaria
una ley sobre el tema a fin de ofrecer una seguridad jurídica contractual
más efectiva a las partes.
João Oreste Dalazen51, ministro decano del Tribunal Superior del
Trabajo en el Brasil, declaró durante el ejercicio del cargo de presidente52
del TST:
49
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. San Pablo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 246.
50
SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. San
Pablo: Editora Atlas, 2007, p. 71.
51
AMATO, Fábio. Presidente do TST diz que lei sobre terceirização é urgente. G1
concursos
e
emprego.
Brasília,
04/11/2011.
Disponible
en:
<http://g1.globo.com/concursos-e-emprego/noticia/2011/10/presidente-do-tst-diz-que-leisobre-terceirizacao-e-urgente.html>. Acceso el: 14/3/2013.
55
No se puede negar, en efecto, la urgencia de un marco regulatorio claro y
completo de la tercerización en nuestro país, sea para la administración
pública, sea para la iniciativa privada. [...] Ningún ordenamiento del
proceso productivo puede menoscabar la dignidad de la persona
humana. Ningún método administrativo puede provocar disminución de
las garantías sociales.
En oposición del modelo brasileño, se observa que, en el país
vecino, no existe la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora
de servicios tercerizados. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia
argentinas sistematizaron principios y requisitos para la aplicación de la
responsabilidad solidaria amparada en los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la
Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Así existe el deber mutuo entre el
tomador y la empresa prestadora de servicios, lo que significa que la
obligación recae sobre ambos con el objetivo de garantizar la satisfacción
del crédito laboral y previsional del trabajador tercerizado. Aunque, cabe
destacar que, en el Derecho Laboral argentino, hay posiciones
contradictorias
sobre
la
interpretación
de
la
aplicación
de
esa
responsabilidad solidaria, dado que una corriente de pensamiento
defiende que la solidaridad del Código Laboral debe ser aplicada en los
mismo términos del Código Civil, esto es, todos los deudores son
principales. Por otro lado, tenemos una corriente que aplica la solidaridad
de la LCT de manera diversa de los criterios de los arts. 699 a 717 del
Derecho Civil, pues existiría un orden de preferencia (escala) para la
cobranza del crédito. En otras palabras, primeramente, la acción debe ser
interpuesta ante el principal (empresa prestadora especializada), para
después demandar judicialmente al deudor solidario (tomadora). La
empresa tomadora actúa como fiadora de la empresa prestadora o como
litisconsorcio pasivo necesario.
Pero, dejemos el abordaje más profundo de la cuestión de la
responsabilidad de la empresa tomadora, tanto en la Argentina como en
el Brasil, en el capítulo propio, en el cual consideraremos los arts. 29, 29
52
De 2011 a 2013, el Ministro João Oreste Dalazen fue presidente del Tribunal Superior
del Trabajo.
56
bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo y las recientes
modificaciones en el texto de la Acordada n.° 331 d el TST.
57
CAPÍTULO II
DESARROLLO DE LA ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO
Este capítulo, volcado a la evolución del trabajo, emprende un
análisis de su valorización y reglamentación en el ámbito del Derecho
hasta el punto de vista normativo actual, con el objeto de presentar el
contexto social, económico, político y jurídico en el que se introduce y se
desarrolla la tercerización, en especial, en el Brasil y en la Argentina.
Iniciamos este capítulo transcribiendo las palabras de Michel
Foucault53, según el cual “el trabajo como actividad económica sólo
apareció en la historia de la humanidad un día en que los hombres eran
demasiado numerosos para ser capaces de alimentarse de los frutos
espontáneos de la tierra”. No obstante, asiente Francisco Ferreira Jorge
Neto54 que “con el avance de las relaciones sociales, hubo la necesidad
de la creación de reglas para disciplinar la figura del trabajo subordinado,
llevando a la constitución del Derecho del Trabajo”. Según Ernesto
Krotoschin55, el Derecho del Trabajo es “el conjunto de las normas
jurídicas destinadas a regir la conducta humana dentro de un sector de la
sociedad, el cual, principalmente, se circunscribe a las relaciones entre
trabajadores y empleadores”.
1. Evolución, reglamentación y flexibilización laboral
El trabajo humano pasó por diversas transformaciones a lo largo de
la historia, al mismo tiempo que la relación entre capital y trabajo en la
evolución económica trajo nuevas teorías, prácticas y estudios acerca del
53
FOUCAULT, Michel. A microfísica do poder. Río de Janeiro: Graal, 1990, p. 271.
NETO, Francisco Ferreira Jorge. Manual de direito do trabalho. Río de Janeiro: Lúmen
Juris, 2003, p. 208.
55
KROTOSCHIN, Ernesto. Manual de derecho del trabajo. Buenos Aires: Depalma,
1993, p. 1.
54
58
medio ambiente del trabajo. Sucedió la transformación del concepto de
trabajo, que pasó a ser considerado el medio por el cual el hombre
concreta su propia existencia, constituyendo una necesidad de la propia
naturaleza del ser humano para su desarrollo, crecimiento y subsistencia.
Además, la protección al trabajador se extendió al amparo
normativo que retrata las necesidades de cada categoría profesional,
asegurando derechos y deberes al trabajador y al empleador. En
particular, el Derecho del Trabajo trató de proteger al trabajador en la
relación contractual por ser la parte hiposuficiente, como bien se observa
en la redacción de los arts. 4°, 7°, 9° y 12 de la LCT en Argentina:
Art. 4°.— Constituye trabajo, a los fines de esta l ey, toda actividad lícita
que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante
una remuneración.
El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y
creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media
entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto
se disciplina por esta ley.
Art. 7°.— Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos
favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que
resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejadas la
sanción prevista en el artículo 44 de esta ley.
Art. 9°.— En caso de duda sobre la aplicación de no rmas legales o
convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador,
considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las
instituciones del derecho del trabajo.
Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en
apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados
de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.
Art. 12.— Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o
reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales,
las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea
al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos
provenientes de su extinción.
59
Al respecto, Mario L. Deveali56 enseña:
El derecho del trabajo es un derecho especial que se distingue del
derecho común, especialmente por cuanto el segundo la igualdad entre
las partes mientras que el primero supone una situación de desigualdad
que él tiende a corregir con otras desigualdades.
Sin embargo, haciendo un salto histórico y volcando la mirada
hacia la etimología del vocablo “trabajo”, se percibe que su significado se
contrapone a la interpretación dada en la actualidad, debido a que
antiguamente la acepción del trabajo estaba asociada a la punición,
sufrimiento, sacrificio, ya que la palabra latina tripaliare se refiere a un
instrumento de tres estacas de madera fijadas al piso y utilizado como
instrumento de tortura en la Roma antigua.
En la Antigüedad, el trabajador era considerado res (cosa) en la
realidad de las civilizaciones egipcia, romana y griega, dado que el trabajo
era indigno para los hombres libres. Tanto que en Grecia —conocida
como el origen de la cultura— las actividades intelectuales tales como el
estudio de la filosofía, de las artes, de las ciencias y de la política estaban
destinadas a los ciudadanos griegos, mientras que el trabajo era atribuido
a los esclavos.
José Martins Catharino57 manifiesta sobre el trabajo manual
destinado a los esclavos y el trabajo intelectual privilegiado a los hombres
libres:
En el fondo la comprensión degradante del trabajo manual tiene sus
raíces en la propia condición humana, de animal pensante o racional. Lo
mismo sería animalesco, ejecutado por las manos-herramientas, mientras
que el intelectual sería racional o prestado por el ser humano como tal,
dignificante de su especie, al tiempo que el primero sería perteneciente al
género animal.
56
DEVEALI, Mario L. Lineamientos de derecho del trabajo. Buenos Aires: TEA, 1948, p.
15.
57
CATHARINO, José Martins. Direito do trabalho. Estudos, ensaios, pesquisas. Río de
Janeiro: Edições Trabalhistas, 1979, p. 11.
60
En la Edad Media, el trabajo esclavo dio lugar al trabajo de
servidumbre, estando el siervo totalmente sometido a las reglas de
producción establecidas por su señor feudal, además de tener que pagar
altos tributos para vivir en tierras feudales. Así, “las primeras señales de
trabajo por cuenta de otro surgieron con la organización de las
comunidades ya en la Edad Media, estando sus orígenes ligados a la
esclavitud y servidumbre”58. Se resalta que el trabajo esclavo “no difirió
mucho de la servidumbre, dado que, aunque recibían cierta protección
militar y política prestada por el señor feudal dueño de las tierras, los
trabajadores tampoco tenían una condición libre”59.
Ya en la Edad Moderna, el siervo sale del campo rumbo a las
fábricas y se forman aglomerados alrededor de las grandes ciudades.
Surgen
las
primeras
industrias
manufactureras
con
mecanismos
rudimentarios de división del trabajo que contaban con la oferta de mano
de obra abundante y barata. De esta forma, el trabajador era considerado
mercadería y el trabajo humano un instrumento de producción. El Estado
y
el
Derecho
no
intervenían
en
los
intereses
del
trabajador,
correspondiéndole al dueño de la industria establecer libremente las
condiciones de trabajo, la jornada ejercida por sus trabajadores y el pago
que estos irían a recibir.
A su vez, en la Edad Contemporánea, la sociedad pasa a tomar
consciencia política a través de las ideas ligadas a la libertad, igualdad y
fraternidad, que marcaron el movimiento de la Revolución Francesa de
1789. En ese contexto, se intensifican las manifestaciones y luchas de la
clase proletaria con reivindicaciones de los trabajadores, cobrando una
firme intervención estatal en la organización del trabajo, que debería
garantizar la justicia social a través de la creación de normas de amparo
al trabajador. Surgía la expresión “empleo”, en el contexto de la
Revolución Industrial, marcada por la transición del capitalismo comercial
58
CASTRO, Rubens Ferreira de. A terceirização no direito do trabalho. San Pablo:
Malheiros Editores, 2000, p. 15.
59
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. San Pablo: LTR,
2002, p. 27.
61
al capitalismo industrial con la introducción de máquinas y producción en
serie.
Ante tantos conflictos y exigencias, el Estado comienza intervenir
en las relaciones de trabajo con la creación de los derechos laborales, los
cuales serían el pilar de sustentación para la consolidación e
institucionalización del Derecho del Trabajo, que, hasta entonces,
solamente contaba con leyes dispersas. Así, Manuel Carlos Palomeque
Lopez60 comenta:
No es, por eso, ninguna casualidad que las primeras leyes operarias
versaran precisamente sobre aquellos aspectos de la relación laboral en
los que se habían manifestado los resultados más visibles de explotación
de los trabajadores, abordando, así, la limitación del trabajo de las
mujeres y menores, los tiempos de trabajo, el establecimiento de salarios
mínimos o, finalmente, la preocupación por las condiciones de seguridad
e higiene en el trabajo y la prevención de los riesgos profesionales.
Además, en el plano internacional, otros acontecimientos históricos
contribuyeron significativamente al fortalecimiento del Derecho del
Trabajo, tales como, en 1917, la Constitución de México que se tornó
pionera en tratar los derechos laborales; en 1919, la firma del Tratado de
Versalles que concluyó la Primera Guerra Mundial, así como la
elaboración de la Constitución de Weimar en Alemania y la creación de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), como reflejo de la
preocupación de los países por realizar estudios para dirimir los conflictos
relacionados con el trabajo en el ámbito mundial; en 1927, la creación de
la “Carta del Lavoro”, en Italia; y en 1948, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos.
Sin embargo, más tarde, las conquistas laborales pasarían por una
reestructuración, principalmente en la década de 1970, con la declinación
del modelo fordista/taylorista asociado a un conjunto de factores —
globalización, crisis económica, cambios tecnológicos, aumento del precio
60
LOPEZ, Manuel Carlos Palomeque. Tradução de Antônio Moreira. Direito do trabalho
e ideologia. Coimbra: Almedina, 2001, p. 30.
62
de la fuerza de trabajo, competencia en la economía mundial,
mecanización del sector productivo y la encarnizada competitividad entre
las empresas que procuraban de todas las formas reducir los costos,
preferentemente, los de la mano de obra— que colaboraron de manera
rotunda al aumento de la tasa de desempleo y la recuperación de la
intervención mínima del Estado.
Sobre la transición del modelo fordista/taylorista hacia el toyotista,
Eder Dion de Paula Costa61 expone:
La transición del trabajo del modelo fordista/taylorista al toyotista no
garantiza una mayor autonomía o libertad del trabajador [...], dado que,
permanece circunscrito a la condición de trabajo alienado, sucediendo, en
el ínterin, la intensificación del trabajo productivo, lo cual contribuye a la
formación y realización del capital [...].
Después de la Segunda Guerra Mundial, se expandió en occidente
el modelo toyotista, implantando la organización de la producción
orientada por las ideas de desarticulación de tareas, separación entre
concepción y ejecución de productos y énfasis en la supervisión rígida del
trabajo ejercida por otro trabajador. Tal modelo fue adoptado por la mayor
parte de los empresarios de todo el mundo, descentralizándose las
actividades empresariales e incrementándose la competitividad por medio
de la postergación del derecho adquirido por la clase trabajadora.
El escenario era propicio para la diseminación del discurso de la
flexibilidad en las normas laborales. Cabe aquí transcribir el origen de la
palabra “flexibilidad”, según Richard Sennett62:
[...] entró en la lengua inglesa en el siglo XV. Su sentido derivó
originalmente de la simple observación de que, aunque el árbol se
doblase al viento, sus ramas siempre volvían a la posición normal.
61
COSTA, Eder Dion de Paula. A sujeição do trabalhador na atividade flexível e
multifuncional – a aplicação do sistema de controle do trabalhador. JURIS - Revista da
Faculdade de Direito, v. 11, pp. 271-282, ene. 2008. Disponible en: <http://www.seer.
furg.br/juris/article/view/599/166>. Acceso: 19/6/2013.
62
SENNET, Richard. A corrosão do caráter. San Pablo: Editora Record, 1999, p. 53.
63
“Flexibilidad” designa esa capacidad de ceder y recuperarse del árbol, la
prueba y restauración de su forma.
Concordante con la explicación dada, la flexibilización de las
normas laborales se traduce en la capacidad de adaptar la legislación a
las situaciones inesperadas del proceso competitivo, escapando a la
rigidez tradicional y con vistas a atender las necesidades del sistema
productivo, de la misma forma que un árbol puede doblarse y amoldarse
ante las diferentes condiciones de destaque y clima. Así, “el término
flexibilización se vincula a la necesidad de conceder a las reglas laborales
mayor
plasticidad,
maleabilidad,
distinguiéndose
de
la
rigidez
tradicional”63.
Cabe también transcribir el concepto elaborado por Amauri
Mascaro Nascimento64:
Flexibilización del derecho del trabajo es la corriente de pensamiento,
según la cual las necesidades de naturaleza económica justifican la
postergación de los derechos de los trabajadores, como la estabilidad en
el empleo, las limitaciones a la jornada diaria de trabajo, sustituidas por
un módulo anual de totalización de la duración del trabajo, la imposición
por el empleador de las formas de contratación del trabajo moldeadas de
acuerdo con el interés unilateral de la empresa, el apartamiento
sistemático del derecho adquirido por el trabajador y que quedaría
ineficaz siempre que la producción económica lo exigiese [...].
En lo que concierne al tema “flexibilización”, esta es la opinión
de Luiz Carlos Amorim Robortella65:
[...] instrumento de política social caracterizado por la adaptación
constante de las normas jurídicas a la realidad económica, social e
institucional, mediante la intensa participación de trabajadores y
63
NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do Direito do Trabalho. San Pablo:
LTr, 1991, p.5.
64
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. San Pablo: Saraiva,
1992, p. 137.
65
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. San Pablo: LTr,
1994, pp. 128-129.
64
empresarios, para la eficaz regulación del mercado de trabajo, teniendo
como objetivos el desarrollo económico y el progreso social.
Según observa José Pastore66:
La palabra de orden en los actuales sistemas de relaciones del trabajo es
flexibilizar, o sea, ajustarse a las nuevas condiciones y sacar el máximo
provecho de ellas. La necesidad de innovar y competir está exigiendo
nuevas modalidades de contratación y remuneración del trabajo. Cuando
las relaciones laborales dependen mucho de la legislación, las
adaptaciones son lentas, las empresas pierden competitividad y los
trabajadores quedan sin empleo.
Es importante destacar la complejidad de la flexibilización, dado
que hay divergencia entre los doctrinarios sobre esa práctica. Los que
siguen la línea de su defensa se enrolan en la concepción de la
disminución de los gastos sociales como medio para reducir el precio final
del producto, haciendo que las empresas no pierdan competencia para
nuevos mercados, constituyendo un mecanismo para enfrentar la
competitividad económica. Por otro lado, las críticas señalan que la
flexibilización constituye un mecanismo capitalista de sostenimiento del
sistema de explotación y que, a través de la práctica desregulatoria,
precarizó los derechos laborales.
En la visión crítica de Josecleto Costa de Almeida Pereira67:
[...] flexibilización para los trabajadores del Tercer Mundo, que no
obtuvieron las ventajas de un capitalismo social significa renunciar a
muchos de sus derechos, para llegar a un nivel de Primer Mundo, aún
perjudicando sus intereses.
66
PASTORE, José. Flexibilização dos mercados de trabalho e contratação coletiva. San
Pablo: LTr, 1994, p. 14.
67
PEREIRA, Josecleto Costa de Almeida. A problemática da flexibilização do Direito do
Trabalho no Brasil. Revista de Jurisprudência Catarinense. Florianópolis, SC, n.° 70, p.
66, 1º y 2º sem. 1992.
65
Es importante resaltar, en este punto, lo que Paulo Santos Rocha68
advierte:
[...] la nueva ideología dominante del liberalismo, con sus
flexibilizaciones,
tercerizaciones,
racionalización
de
costos,
competitividad, es exasperar la propia crisis. Además de los formidables
desgastes sociales, económicamente, este recetario neoliberal ha
promovido retrocesos.
Al
respecto,
vale
transcribir
las
consideraciones
sobre
la
69
flexibilización y tercerización del renombrado Julio César Neffa :
La flexibilización y la tercerización están configurando un mercado de
trabajo y una relación salarial diseñados según las necesidades del
nuevo régimen de acumulación del capital, por iniciativa empresarial, pero
con el apoyo del Estado y estimuladas por la competencia internacional.
[…] han desestructurado los colectivos de trabajo considerando que ellos
no podían responder a las necesidades cambiantes y diferenciadas del
nuevo régimen de acumulación. […] han dado como consecuencia
nuevas formas de gestión de la fuerza de trabajo caracterizadas por la
precariedad, la inseguridad, la reducción del porcentaje de trabajadores
dotados de un empleo estable con la consiguiente fragilización de la
mano de obra y de la organización sindical.
Y sobre la flexibilización del derecho laboral en los países
latinoamericanos, Jaime C. Lipovetzky70 pontifica:
Si hay algo de común en el derecho laboral latinoamericano comparado,
es el contrato de trabajo de tracto sucesivo y plazo indeterminado, y si en
algo se parecen y se diferencian, es que todos ellos se caracterizaran por
su naturaleza protectoria irrenunciable y también por haber sido víctimas
simultáneas de una ofensiva desreguladora y flexibilizadora mayormente
originada, ideológicamente, en el denominado “Consenso de
Washington”, el “neoliberalismo económico”, y los proyectos de libre
comercio y librecambio continental. Simétricamente, se han generado
68
ROCHA, Paulo Santos. Flexibilização e desemprego. Río de Janeiro: Forense, 2006,
p. 30.
69
NEFFA, Julio César. La informalidad, la precariedad laboral y el empleo no registrado
en la provincia de Buenos Aires. Buenos Aires: Centro de Estudios e Investigaciones
Laborales – CEIL PIETTE, 2008, p. 97.
70
LIPOVETZKY, op. cit., pp. 427-428.
66
respuestas en la doctrina y la jurisprudencia —también comunes, por lo
general, y coincidentes en el rechazo de la “desregulación contractual” de
la flexibilización laboral”—, y críticas de las alteraciones del contrato de
trabajo en lo referente a la persona del contratante, en lo concerniente al
objeto y a las condiciones pactadas para su ejecución.
Pero, las críticas positivas o negativas no modifican el escenario
actual en el que la flexibilización es una realidad en las relaciones
contractuales, siendo un fenómeno “irreversible y el derecho del trabajo
debe aceptarla para no impedir el desarrollo, convivir con ella, no obstante
promover mejoras en el mercado del trabajo”71.
Por lo tanto, el proceso flexibilizatório no debe ser implantado a
toda costa, es importante respetar los derechos mínimos del trabajador y
no olvidar que el Derecho del Trabajo debe garantizar el equilibrio,
normalidad y previsibilidad en las relaciones laborales, o sea, su “esfuerzo
por estar en la dirección de la construcción de un Derecho Flexible que se
adapte a las necesidades de los nuevos tiempos, pero también, por otro
lado, que no perjudique al trabajador”72.
De esa adaptación de la administración y producción a las nuevas
necesidades del mercado de trabajo, surge el fenómeno tercerizante
como especie de práctica flexibilizatoria dotada de un nuevo concepto de
subordinación estructural en las relaciones de trabajo a través de la
descentralización de las actividades de la empresa.
En el entendimiento de Augusto Cezar Ferreira de Baraúna73:
La producción en serie del sistema capitalista comenzó a exigir un
encadenamiento de sectores interligados con la misma finalidad
productiva. Y la tercerización nace justamente de la dificultad de
mantener determinados sectores productivos, que no necesitan estar
directamente sometidos a los dictámenes gerenciales de la “empresa-
71
CARLI, Vilma Maria Inocêncio. Flexibilização dos contratos de trabalho. Campinas:
ME, 2005, p. 50.
72
SILVA, Antônio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho. San Pablo: LTr,
2002, p. 86.
73
BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de Baraúna. A terceirização à luz do direito do
trabalho. San Pablo: Editora de Direito, 1997, p. 35.
67
locadora”, pero que pueden perfectamente ser gerenciados por la
“empresa-locataria”.
2. Brasil
Puede ser tomada como marco inicial del Derecho del Trabajo en
el Brasil la abolición de la esclavitud con la firma de la Ley Áurea (Ley
Imperial n.° 3353) en 1888. Posteriormente, la crea ción de la Constitución
de 1891 aseguró el libre ejercicio de cualquier profesión, pero, en el
período socialista entre 1888 a 1930, el trabajo aún no era considerado un
derecho social.
A partir de la Revolución de 1930, las leyes sociales se
consolidaron, el Derecho del Trabajo pasó a ser objeto de intensa
construcción legislativa, teniendo en cuenta que 1930 se produjo la
creación del Ministerio del Trabajo, Industria y Comercio; en 1931, la
creación de la Ley de Sindicalización; en 1931, el Decreto n.° 21.175 con
la creación de la Cartera de Trabajo y Previsión Social (CTPS), el Decreto
n.° 21.417, el primero en tratar la protección de l a mujer, prohibiendo el
trabajo nocturno, el Decreto n.° 22.042, como prime ro en tutelar el
derecho del menor, prohibiendo el trabajo para menores de 14 años74; en
1935, la Ley n.° 62 aumentó la protección del emple ado en la rescisión
contractual; en 1936, la Ley n.° 185 fijó el salari o mínimo; en 1939, se
creó la Justicia del Trabajo; en 1962, la Ley n.°40 90 estipuló la
bonificación navideña o el décimo tercer salario; en 1966, la Ley n.° 8036
creó el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio (FGTS).
74
La actual redacción de la CLT: Art. 403.— Se prohíbe cualquier trabajo de menores
de 16 años de edad, salvo en la condición de aprendiz, a partir de los 14 años. Párrafo
único. El trabajo del menor no podrá ser realizado en lugares perjudiciales a su
formación, a su desarrollo físico, psíquico, moral y social y en horarios y lugares que no
permitan la asistencia a la escuela”.
68
La promulgación de la Constitución Federal75 de 1934 representó
una significativa intervención del Estado en la política laboral brasileña,
siendo la primera constitución en abordar el Derecho del Trabajo y
disciplinar los derechos sociales, sindicatos y asociaciones profesionales,
instituyendo el salario mínimo, la jornada diaria de trabajo de 8 horas, el
reposo semanal, las ferias anuales remuneradas y la asistencia médica,
entre otros derechos laborales, que perduran hasta hoy en el texto del art.
7° de la Constitución Federal de 1988, in verbis:
Art. 7°.— Son Derechos de los trabajadores urbanos y rurales, además
de otros que tiendan a la mejora de su condición social:
I.— el contrato de trabajo protegido contra el despido arbitrario o sin justa
causa, en los términos de la ley complementaria que establecerá
indemnización compensatoria, entre otros derechos;
II.— el seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario;
III.— el fondo de garantía del tiempo de servicio;
IV.— el salario mínimo, fijado en ley y unificado para toda la nación,
capaz de atender sus necesidades vitales básicas y las de su familia
como vivienda, alimentación, educación, salud, descanso, vestido,
higiene, transporte y seguridad social, con reajustes periódicos que
preserven el poder adquisitivo, quedando prohibida su afectación a
cualquier fin ;
V.— el salario base proporcional a la extensión y a la complejidad del
trabajo;
VI.— irreductibilidad de salario, salvo lo dispuesto en convenio o acuerdo
colectivo;
VII.— la garantía de un salario, nunca en la remuneración íntegra o en el
valor de la pensión de jubilación;
VIII.— el décimo tercer salario en base en la remuneración íntegra o el
valor de la pensión de jubilación;
IX.— la remuneración del trabajo nocturno superior a la del diurno;
X.— la protección del salario en la forma de la ley, constituyendo delito su
retención dolosa;
XI.— la participación en los beneficios, o resultados, desvinculada de la
remuneración, y excepcionalmente, participación en la gestión de la
empresa, conforme a lo señalado en la ley;
XII.— el salario familiar para sus dependientes;
XIII.— la duración del trabajo normal no superior a ocho horas diarias y a
cuarenta y cuatro semanales, facultándose la compensación de horarios
y la reducción de jornada, mediante acuerdo o convenio colectivo de
trabajo;
XIV.— la jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos
ininterrumpidos de alternancia, salvo negociación colectiva;
75
Constituciones brasileñas: Constitución Federal de 1824; Constitución Federal de
1891; Constitución Federal de 1934; Constitución Federal de 1937; Constitución Federal
de 1946; Constitución Federal de 1967; y la actual Constitución Federal de 1988.
69
XV.— el descanso semanal remunerado, preferentemente en domingo;
XVI.— la remuneración de horas extraordinarias superior, como mínimo,
en un cincuenta por ciento a las normales;
XVII.— el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por lo menos con
un tercio más, que el salario normal;
XVIII.— la licencia de embarazo, sin perjuicio del empleo y, del salario,
con una duración de ciento veinte días;
XIX.— la licencia de paternidad, en los términos fijados en la ley;
XX.— la protección del mercado de trabajo de la mujer mediante
incentivos específicos, en los términos de la ley;
XXI.— el aviso previo proporcional al tiempo de servicio, siendo como
mínimo de treinta días, en los términos de la ley;
XXII.— la reducción de riesgos inherentes al trabajo, por medio de
normas de salud, higiene y seguridad ;
XXIII.— la remuneración adicional para las actividades penosas,
insalubres o peligrosas, en la forma de la ley;
XXIV. la jubilación;
XXV.— la asistencia gratuita a los hijos y personas dependientes desde
el nacimiento hasta los cinco años de edad en guardería y centros
preescolares;
XXVI.— el reconocimiento de los convenios y acuerdos colectivos;
XXVII.— la protección frente a la automatización, en la forma de la ley;
XXVIII.— el seguro contra accidentes de trabajo, a cargo del empleador,
sin excluir la indemnización a que este está obligado, cuando incurriese
en dolo o culpa;
XXIX.— la acción, en cuanto a los créditos resultantes de las relaciones
laborales, con plazo de prescripción de cinco años para los trabajadores
urbanos y rurales, hasta el límite de dos años después de la extinción del
contrato de trabajo;
XXX.— la prohibición de diferencias salariales, de ejercicio de funciones y
de criterios de admisión por motivos de sexo, edad, color o estado civil;
XXXI.— la prohibición de cualquier discriminación, en lo referente al
salario y a criterios de admisión, del trabajador portador de deficiencias;
XXXII.— la prohibición de distinción entre trabajo manual, técnico e
intelectual, o entre los profesionales respectivos;
XXXIII.— la prohibición del trabajo nocturno, peligroso o insalubre a los
menores de 18 años y de cualquier trabajo a menores de 16, salvo en
condición de aprendiz, a partir de los 14 años;
XXXIV.— la igualdad de derechos entre el trabajador con vínculo laboral
permanente y el trabajador eventual.
Párrafo único. Se aseguran a la categoría de los trabajadores domésticos
los derechos previstos en los incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XXI, XXII, y XXIV, XXVI, XXX, XXXI y XXXIII y atendidas las
condiciones establecidas en la ley y observada la simplificación del
cumplimiento de las obligaciones tributarias, principales y accesorias
resultantes de la relación de trabajo y sus peculiaridades, los previstos en
los incisos I, II, III, IX, XII, XXV y XXVIII así como su integración a la
previsión social.
Así, la Constitución de 1988 trajo ampliaciones significativas para
los derechos laborales, además de representar el fin del régimen militar y
70
el inicio del régimen democrático brasileño. Además, otro paso importante
para la legislación brasileña se produjo el 1° de m ayo de 1943, cuando
fue aprobada la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) por el
Decreto n.° 5452, como resultado de la unificación de la legislación laboral
hasta entonces existente, representando un gran avance para el derecho
laboral brasileño. Desde entones, la CLT continúa en vigor después de las
reformas y ampliaciones.
En ese punto, nada mejor que traer a colación las consideraciones
de Ísis de Almeida76:
El documento legal reunió todas las leyes laborales de la época, pero
también presentó normas originales. Se encuentran en la CLT, tanto las
normas de derecho material como las de derecho procesal, aunque, en
cuanto a estas, complementadas por innumerables disposiciones del
Código de Procedimientos Civil, de validez subsidiaria, pues son
adoptadas cuando guarde silencio la LCT, en el caso concreto, excepto
en aquello en que fuera incompatible con las normas consolidadas (art.
769).
No obstante, la rigidez protectora del Derecho de Trabajo brasileño
no puede mantenerse ausente a las transformaciones económicas y
sociales actuales por la crisis económica mundial derivada del petróleo y
del fenómeno de la globalización económica. El Brasil adoptó la práctica
flexibilizadora, difundiendo la contratación atípica como consecuencia de
un proceso de adaptación de las normas laborales a las nuevas
necesidades del mercado receptor.
Según
Heloísa
Marques77,
la
introducción
de
medidas
flexibilizadoras permitió:
Liberarse de esa excesiva judicialización, de ese proteccionismo
legislativo, representa la postura necesaria en tiempos actuales frente a
la nueva coyuntura económica, política y social, pero exige cautela y
76
ALMEIDA, Ísis de. Manual de direito individual do trabalho. San Pablo: LTr, 1998, p. 7.
MARQUES, Heloísa Pinto. A flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil. San Pablo:
Revista LTr, v. 54, n.° 12, p. 1450, dic. 1990.
77
71
reflexión ante la temeridad de las consecuencias dañosas para el
económicamente débil.
En otras palabras, se flexibilizó el proteccionismo de la clásica
relación empleadora bilateral, típica y formalista expresada en el art. 2°,
caput78, y en el art. 3° caput79 de la CLT y permitió la reducción del salario
y de la jornada de trabajo mediante acuerdo o convención colectiva de
trabajo según lo dispuesto en el art. 7°, VI, XIII y XIV de la Constitución
Federal de 1988.
Pero, nótese que esas concesiones no son las primeras
manifestaciones de la flexibilización en el Brasil, incluso antes de la
Constitución de 1988, en 1942, se redujeron los derechos laborales —
jornada de trabajo, horas extra, trabajo nocturno y vacaciones— para
atender las necesidades económicas de la guerra en el período de la
dictadura.
Obsérvese que la introducción de la tercerización como reflejo de la
flexibilización, sin embargo, es una práctica relativamente nueva en el
contexto brasileño, pues las únicas dos posibilidades de subcontratación
se caracterizaban a través del contrato de construcción civil y
subcontratación del art. 45580 de la CLT. Pero fue a partir de fines de la
década de 1960 e inicios de la siguiente que la tercerización pasó a ser
ampliamente difundida en el país, según destaca Paula Regina Pereira
Marcelino81:
78
Art. 2°. — Se considera empleador a la empresa, individual o colectiva que, asumiendo
los riesgos de la actividad económica, admite, remunera y dirige la prestación personal
de servicios.
79
Art. 3°.— Se considera empleado toda persona físic a que presta servicios de
naturaleza no eventual al empleador, bajo la dependencia de este y mediante salario.
80
Art. 455.— En los contratos de subcontratación en construcción civil responderá el
subcontratista por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que celebrase,
cabiendo, todavía, a los empleados, el derecho de reclamo contra el contratista principal
por el incumplimiento de aquéllas obligaciones por parte del primero. Párrafo único –al
contratista principal queda la advertencia, en los términos de la ley civil, acción
retroactiva contra el subcontratista y la retención de importancias a este debidas, para la
garantía de las obligaciones previstas en este artículo.
81
MARCELINO, Paula Regina Pereira. Terceirização do Trabalho no Brasil e na França.
En: Anais do II Simpósio do GEPAL. Grupo de Estudos de Política da América Latina,
2006. Disponiblel en: <http://www.uel.br/grupo-pesquisa/gepal/segundosimposio/paulare
ginapereiramarcelino.pdf> Acceso: 02/4/2013.
72
La tercerización del trabajo está considerada por muchos como la
principal estrategia de reestructuración productiva, pues, al mismo tiempo
que ella permite una recomposición de los porcentuales de lucro por las
empresas, ofrece también a los capitalistas un mayor control sobre la
fuerza de trabajo. [...] Aunque existiese tanto en la industria como en el
sector de servicios, la tercerización alcanza el nivel de estrategia
fundamental del capital a partir de la década de 1970, en oportunidad de
la expansión de los principios toyotistas de gestión y organización del
trabajo y de la producción.
La tercerización se expandió inicialmente cuando se hizo viable la
descentralización de la ejecución de las actividades de la Administración
Federal, según el art. 10, caput, del Decreto Ley N.° 200/67 82 y párrafo
único del art. 3° de la Ley N.° 5645/70
83
, admitiéndose, en el contexto de
la época, la intermediación de la mano de obra para las actividades
relacionadas con el transporte, conservación, custodia, operación de
elevadores, limpieza y otras semejantes. Sucede que el referido párrafo
único fue revocado por la Ley N.° 9527/97, pero un texto similar fue
mantenido en la Acordada N.° 331 del TST, que trata de la tercerización.
La contratación de trabajadores por empresa interpuesta ya era
visiblemente común en las relaciones de trabajo incluso antes de la
elaboración de la Ley N.° 6019/74, que reglamentó e l trabajo temporario.
En el art. 2° y art. 4.° de la referida ley, se con ceptuó el trabajo temporario
y la figura de la empresa que ofrece la mano de obra temporaria, in
verbis:
Art. 2°.— Trabajo temporario es aquél prestado por persona física a una
empresa, para atender la necesidad transitoria de sustitución de su
personal regular y permanente o al acrecentamiento extraordinario de
servicios.
Art. 4°.— Se entiende por empresa de trabajo tempor ario a persona física
o jurídica urbana, cuya actividad consiste en colocar a disposición de
82
Art. 10.— La ejecución de las actividades de la Administración Federal deberá ser
ampliamente descentralizada.
83
Art. 3.º.— Según la correlación y afinidad, la naturaleza de los trabajos, o el nivel
conocimientos aplicados, cada Grupo, abarcando varias actividades, comprenderá: [...].
Párrafo único. Las actividades relacionadas con transporte, conservación, custodia,
operación de elevadores, limpieza y otras similares serán, de preferencia, objeto de
ejecución inidrecta, mediante contrato, de acuerdo con el art. 10, § 7.º, del Decreto Ley
N.° 200, de 25/2/1967. (Revocado por la Ley N.º 952 7, de 1997).
73
otras empresas, temporariamente, trabajadores debidamente calificados,
por ellas remunerados y asistidos.
La Ley N.° 7102/83 autorizó el trabajo de vigilanci a al sector
bancario por medio de empresa interpuesta legalmente constituida.
Posteriormente, la Ley N.° 8863/94 amplió el sector de aplicación del
servicio de vigilancia para la protección patrimonial o personal de la figura
jurídica o física, así como el transporte de cualquier tipo de carga,
extendiendo la referida subcontratación a cualquier institución y
establecimiento público o privado.
En ese sentido, Mauricio Godinho Delgado84 enseña:
[...] no sólo al segmento bancario, sino a cualquier segmento del mercado
de trabajo (incluso personas naturales) que contraten servicios de
vigilancia mediante empresas especializadas (que obedezcan las normas
de la legislación específica, anteriormente dirigida sólo a empresas de
vigilancia bancaria).
Importa resaltar que la relación tercerizada no exime la
responsabilidad de recaudación de las contribuciones al Fondo de
Garantía del Tiempo de Servicio (FTGS), según la lectura del art. 15, § 1.º
de la Ley N.º 8036/9085:
Art. 15.— A los fines previstos en esta ley, todos los empleadores quedan
obligados a depositar, hasta el día 7 (siete) de cada mes, en cuenta
bancaria vinculada, la suma correspondiente al 8 (ocho) por ciento de la
remuneración pagada o debida, en el mes anterior, a cada trabajador,
incluidas en la remuneración las cuotas de las que tratan los arts. 457 y
458 de la LCT y la bonificación de Navidad a que se refiere la Ley N.°
4090, del 13 de julio de 1962, con las modificaciones de la Ley N.° 4749
del 12 de agosto de 1965.
§ 1.º.— Se entiende por empleador a persona física o persona jurídica de
derecho privado o derecho público, de la administración pública directa,
indirecta o fundacional de cualquiera de los Poderes, de la Unión, de los
Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, que admite trabajadores
84
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. San Pablo: LTr, 2005, p.
439.
85
Dispone sobre el Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio y de otras providencias.
74
a su servicio, así como aquél que, regido por legislación especial, se
encuentra en esa condición o figura como proveedor o tomador de mano
de obra, independiente de la responsabilidad solidaria y/o subsidiaria a
que eventualmente se obligue.
Echando una mirada a la reglamentación de la tercerización,
percibimos que la descentralización de la fuerza de trabajo fue
ampliamente difundida en el Brasil, independientemente de la existencia
del texto legal autorizando la excepción al modelo empleador clásico. Esa
realidad obligó al TST a asumir una postura en 1986, con la edición de la
Acordada N.° 256, cuyo texto especificaba: “Salvo e n los casos previstos
en la Leyes N.° 6019/74 y 7102/83 es ilegal la cont ratación de
trabajadores por empresa interpuesta, formándose el vínculo empleador
directamente con el tomador de los servicios”:
La creación de la referida redacción buscaba dominar el avance de
la tercerización y salvaguardar los derechos de los trabajadores a través
de una interpretación uniforme ante las innumerables y divergentes
interpretaciones jurisprudenciales sobre el tema. No obstante, fue blanco
de muchas críticas, pues la redacción limitada permitía la práctica de la
subcontratación exclusivamente para la actividad temporaria y la actividad
de vigilancia, lo que era un sensible obstáculo al desarrollo del proceso
tercerizante.
De esta forma, la Acordada N.° 256 fue revisada y c ancelada con la
creación de la Acordada N.° 331 del TST, constituye ndo el único
reglamento, hasta la actualidad, en la orientación de los cuatro fenómenos
tercerizantes lícitos en el ordenamiento jurídico brasileño, los cuales son:
actividades
conservación
temporarias;
y
limpieza;
servicios
y
los
de
vigilancia;
demás
servicios
actividades
de
especializados
relacionados con la actividad-medio de la empresa tomadora que no
fueron expresamente determinadas en la referida Acordada.
Sergio Pinto Martins86 explica que la tercerización sería para:
86
MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. San Pablo: Atlas, 2003,
p. 23.
75
[...] posibilidad de contratar un tercero para la realización de actividades
que no constituyen el objeto principal de la empresa. Esa contratación
puede involucrar tanto la producción de bienes como servicios, como
ocurre en la necesidad de contratación de servicio de limpieza, vigilancia
o hasta de servicios temporarios.
Aún con este horizonte, la Acordada N° 331 del TST claramente se
demuestra insuficiente ante la complejidad de la tercerización. El texto
presenta diversas lagunas en razón del ordenamiento jurídico brasileño
de no acompañar los cambios de la contratación laboral con la misma
dinámica política, económica y cultural de la sociedad. Ejemplo de ello es
la omisión del concepto legal de “tercerización”, así como la ausencia de
reglamentación detallada de las condiciones de trabajo tercerizado
cuando vivimos en una sociedad que ya está involucrada en relaciones
laborales “cuarterizadas”.
3. Argentina
En las palabras de Mirta Zaida Lobato87:
Los trabajadores formaban parte de la transformación modernizadora de
la Argentina y sus problemas fueron la más clara expresión de que ese
proceso modernizador se había realizado. […] Libertad y encadenamiento
fueron conformándose así como nociones dicotómicas y ambivalentes
que acompañaron la historia del trabajo desde que el maquinismo
engendró una visión demiúrgica del hombre con respecto a la naturaleza.
El agente directo de esa dominación de la naturaleza era una clase
proletaria, al mismo tiempo, poderosa y oprimida. En el pensamiento y en
la práctica los trabajadores ocuparon poco a poco la escena. Desde fines
del siglo XIX, las miradas y las reflexiones de filósofos, economistas,
sociólogos e historiadores se centraron en ellos, tanto en Europa como
en América. Los trabajadores fueron convirtiéndose en una cuestión
significativa toda vez que había que explicar el curso de una sociedad;
pero esto no se produjo en todos los países al mismo tiempo ni en la
misma dirección.
87
LOBATO, Mirta Zaida. La vida en las fábricas. Trabajo, protesta y política en una
comunidad obrera, Berisso (1904-1970). Buenos Aires: Prometeo libros, 2001, pp. 24-25.
76
En la Argentina, se puede observar un marco de protección de los
trabajadores en la Constitución de la Nación Argentina, después de la
Reforma de 1949 —la actual Constitución pasó por siete reformas
constitucionales88, la última en 1994— al incorporar derechos laborales en
el art. 14 bis. Veamos:
Art. 14 bis.— El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección
de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;
retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual
tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y
democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad
de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social,
que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley
establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica,
administradas por los interesados con participación del Estado, sin que
pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles;
la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Otro gran marco para el Derecho del Trabajo argentino sucedió con
la llegada de la Ley N.° 20.744 que instituyó la Le y de Contrato de Trabajo
(LCT), al reglamentar el derecho individual del trabajo y continúa vigente
hasta hoy, acrecentada por diversas normas complementarias y otras
leyes que regulan el derecho colectivo y el derecho de la seguridad social.
Según expone Jaime C. Lipovetzky89:
En el sistema argentino de regulación de las relaciones de empleo, la
rigidez de las normas y las exigencias de su aplicación tienden a
desalentar la violación de las obligaciones normadas en el contrato de
trabajo, aseguradas en la ley o garantizadas por el orden público laboral.
88
La Constitución de la Nación Argentina de 1853 fue reformada en 1860, 1866, 1898,
1949, 1957, 1972 e 1994.
89
LIPOVETZKY, op. cit., p. 422.
77
El autor amplía diciendo90:
La irrenunciabilidad de esos derechos, la intangibilidad de los salarios y el
principio de aplicación de la norma más favorable a los trabajadores son
pilares que sustentan el reconocimiento de la desigualdad ente
trabajadores y empleadores, y la imposición constitucional del principio de
igualdad de art. 16, CN, para corregirla. Desde ahí es que debe interpretarse que las disposiciones contenidas en la norma laboral implican tanto
un reconocimiento de facultades por parte del orden público imperante,
como la imposición de obligaciones sobre la base del carácter necesario
de esos derechos […].
Veamos lo que señala Ricardo Arturo Foglia91:
En esta estructura productiva se sanciona, en el año 1974, la Ley de
Contrato de Trabajo, que estaba pensada para la gran empresa industrial
centralizada. Por ello resultaba coherente que la norma haya visto con
disfavor los procesos de delegación productiva, ya que no respondían a
la forma de organización del trabajo vigente a la sazón. Si bien la norma
no lo mencionaba expresamente (salvo en el caso del art. 33, LCT
referido a las empresas subordinadas o relacionadas), la idea subyacente
era que, como no se ajustaba a la realidad productiva, la “tercerización”
era una anomalía que encubría una hipótesis o posibilidad de fraude
laboral a los trabajadores del contratista, o subcontratista.
Así, cuando fue sancionada la LCT, en 1974, no se admitía la
tercerización (salvo, art. 33, LCT), pues, esa nueva forma de gestión de la
fuerza de trabajo era vista como mecanismo de fraude laboral,
caracterizada por la precariedad, con la intención de desvirtuar la
aplicación de las normas laborales y, de este modo, continúa siendo vista
hasta hoy por muchos doctrinarios y juristas. No obstante, sólo dos años
después de su edición, la LCT pasaría por significativas modificaciones
con la llegada de la Ley N.° 21.297 de 1976, que su primió diversos
artículos y beneficios laborales al reformar el contrato de trabajo. De
hecho, después del período negro del régimen militar, conocido como
“Proceso de Reorganización Nacional”, el país pasó por otro ciclo
90
LIPOVETZKY, ibídem, p. 424.
FOGLIA, Ricardo Arturo. Derecho del trabajo y procesos de tercerización. Revista
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n.° 1, pp. 165-173, mayo 2012. Disp onible en:
<http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 26/4/2013.
91
78
desregulatorio o flexibilizatorio de las normas laborales, impulsado por la
crisis económica mundial, resultante de la revolución tecnológica, y por la
crisis política que se instauró en el país después del golpe de estado de
1976.
En el entendimiento de Leticia Muñiz Terra92:
[...] el gobierno, en lugar de analizar los problemas que presentaba el
mercado de trabajo como uno de los resultados del modelo económico
que había puesto en marcha, sugería que tales inconvenientes eran
consecuencia de la rigidez del mercado laboral y que, una progresiva
flexibilización del mismo contribuiría a mejorar los problemas de empleo.
En 1991, el fenómeno flexibilizatorio adquirió más relevancia en la
política económica neoliberal vigente con la creación de la Ley N.° 24.013
(Ley Nacional de Empleo), promulgada el 5 de diciembre de 1991,
regulando el procedimiento preventivo de crisis empresarial, conforme lo
dispuesto en su art. 23:
Art. 23.— La incorporación de tecnología constituye una condición para el
crecimiento de la economía nacional. Es un derecho y una obligación del
empresario que la ley reconoce, garantiza y estimula, y en la medida que
afecta las condiciones de trabajo y empleo debe ser evaluada desde el
punto de vista técnico, económico y social.
Se produjo la precarización de las condiciones de trabajo por medio
de los “contratos basura” como estímulo al crecimiento de la economía
nacional. Además, la referida ley reformuló la protección en el despido,
estableciendo criterios para ceses colectivos, y avanzó hacia un
procedimiento de negociación ante el Ministerio de Trabajo con la
participación sindical.
92
MUÑIZ TERRA, Leticia. Los eslabones invisibles de la reestructuración productiva: las
empresas subcontratistas de Repsol YPF y sus trabajadores. Trabajo y sociedad:
Indagaciones sobre el empleo, la cultura y las prácticas políticas en sociedades
segmentadas. Buenos Aires, nº 10, p. 6, 2008. Disponible en: <http://www.unse.edu.
ar/trabajoysociedad/MunizTerra.pdf>. Acceso: 4/4/2013.
79
Esas características de la Ley argentina N.° 24.013 llevaron a
Jorge J. Sappia93 a afirmar que:
[...] en los últimos años, se ha producido una expansión de los contratos
por tiempo determinado, a causa de lo cual el principio de la
“indeterminación del plazo del contrato de trabajo”, hace tiempo que en
nuestro país dejó de ser absoluto. Desde la ley 24.013, la posibilidad de
celebrar contratos por tiempo determinado, por plazo fijo, eventual y de
temporada, se amplió con las modalidades promovidas, a las que se le
suman ahora los casos de la ley 24.465. En la misma tesitura se inscribe
la incorporación de mano de obra a través de organizaciones de servicios
eventuales, que actúan como terceros que contratan trabajadores y los
proporcionan a las empresas usuarias de aquélla.
De hecho, la referida Ley Nacional de Empleo extendió las
modalidades de contratación por plazo determinado como mecanismo de
fomento al empleo, adaptando la rigidez normativa para un modelo de
contratación atípico e, incluso, eximió en 50% (cincuenta por ciento) las
contribuciones patronales94 de ese tipo de contrato. Actualmente, los
artículos que poseían esa redacción fueron revocados por la Ley N.°
25013/9895. Aún, el art. 90 de la LCT96 mantiene vigente la posibilidad de
contratación por plazo determinado.
93
SAPPIA, Jorge J. Empleo y flexibilidad laboral. Editorial Astrea: Buenos Aires, 1996,
pp. 5-6.
94
Art. 43.— El contrato de trabajo de tiempo determinado como medida de fomento del
empleo, es celebrado por un empleador y un trabajador inscripto como desempleado en
la Red de Servicios de Empleo o que haya dejado de prestar servicios en el sector
público por medidas de racionalización administrativa, bajo los requisitos y condiciones
establecidos en los artículos siguientes.
Art. 44.— El plazo mínimo de estos contratos será de seis (6) meses y el máximo no
podrá exceder de dieciocho (18) meses teniendo en cuenta las renovaciones que se
produzcan, las que de concertarse serán por períodos de 6 (seis) meses como mínimo.
Art. 45.— Los puestos de trabajo permanentes que hubieran quedado vacantes durante
los últimos seis (6) meses no podrán ser cubiertos por personal contratado bajo esta
modalidad salvo acuerdo en negociación colectiva o habilitación por la autoridad
administrativa del trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 109. El plazo
previsto en este artículo comenzará a regir a partir de la sanción de la presente ley.
Art. 46.— El empleador será eximido del pago del cincuenta por ciento (50 %) de las
contribuciones patronales por este tipo de contratos a las cajas de jubilaciones
correspondientes, al INSSPyJ, a las cajas de asignaciones y subsidios familiares, y al
Fondo Nacional del Empleo.”
95
Art. 21.— Deróganse los artículos: 18, inc. b), 31 última parte, 28 a 40 y 43 a 65 de la
Ley N.º 24.013, los artículos 1º, 3º, 4º y 5º de la Ley N.º 24.465, y el artículo 89 de la Ley
N.º 24.467.
Art. 22.— CLÁUSULA TRANSITORIA. Los contratos celebrados, hasta la entrada en
vigencia de la presente ley, bajo las modalidades previstas en los artículos 43 a 65 de la
80
La síntesis del debate de Julio García Torre97 apunta que la
flexibilización laboral se difundió en el sistema argentino durante el
gobierno del Presidente Carlos Saúl Menem:
¿Cómo metieron la flexibilización laboral? En principio la gran
desocupación provocada por la política antiinflacionaria de Menem con la
apertura indiscriminada de la economía en aras de un mundo globalizado,
hizo que se estuviera dispuesto a trabajar en cualquier condición. Le
echaron la culpa de que no haya trabajo a las leyes rígidas, al derecho
laboral que dice que un trabajador ya tiene estabilidad a los tres meses y
con cuatro meses de antigüedad tiene derecho a un sueldo de
indemnización, el preaviso. Todo eso lo empezaron a liquidar con leyes
paralelas que comienzan a regular formas contractuales nuevas.
La Ley N.° 24.465 del 15 de marzo de 1995, conocida como la Ley
de Flexibilización del Contrato de Trabajo, introdujo con el art. 92 bis98 el
instituto del “período de prueba” de tres a seis meses en los contratos de
plazo indeterminado. Tal instituto sería como el período de experiencia
previsto en el art. 445, párrafo único de la CLT brasileña, cuyo plazo no
podrá exceder los 90 días.
Se transcribe el concepto de período de prueba presentado por el
ya citado Jorge J. Sappia99:
Ley Nº 24.013 y en los artículos 3º y 4º de la Ley Nº 24.465 que por la presente se
derogan, continuarán hasta su finalización no pudiendo ser renovados ni prorrogados.
96
Art. 90.— El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado,
salvo que su término resulte de las siguientes circunstancias: a) Que se haya fijado en
forma expresa y por escrito el tiempo de su duración. b) Que las modalidades de las
tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. La formalización
de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias
previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo
indeterminado.
97
TORRE, Julio García. Ciclo de charlas sobre el movimiento obrero en la Argentina,
junio 2006. La flexibilización laboral. Revista Política y Teoría, Buenos Aires, n.º 61, pp.
71-77, nov. 2006/feb. 2007. Disponible en: <http://www.pcr.org.ar/nota/la-flexibilizaci
%C3%B3n-laboral>. Acceso: 10/4/2013.
98
Art. 92 bis.— El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado
a prueba durante los primeros tres meses. Los convenios coletivos de trabajo podrán
ampliar dicho plazo hasta seis meses. [...].
99
SAPPIA, op. cit., p. 24.
81
El período de prueba es un lapso durante el cual el contrato de trabajo se
halla sujeto a una condición resolutoria que es verificada cuando la
experiencia no ha satisfecho las expectativas de cualquiera de las partes,
y provoca la extinción del vínculo sin obligaciones indemnizatorias
derivadas de ese hecho.
Además, la citada Ley N.° 24.465 creó los Contratos
de
Aprendizaje sin mucho amparo jurídico y promovió medidas especiales de
reinserción en el mercado de trabajo para hombres mayores de 40 años,
mujeres de cualquier edad, deficientes y excombatientes de la Guerra de
las Malvinas, posibilitando la contratación por un período de seis meses a
dos años sin excesivos costos laborales.
A su vez, con la Ley N.° 24.467, se introdujo otra medida
flexibilizatoria respecto del régimen de la pequeña y mediana empresa, al
adoptar la contratación por tiempo determinado hasta dos años para las
pequeñas empresas con hasta cuarenta trabajadores. Además, permitió
la
modificación
del
derecho
a
las
vacaciones,
salario
anual
complementario y régimen de extensión del contrato de trabajo por medio
de convenios colectivos, como se percibe al recorrer los siguientes
artículos:
Art. 90.— Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña
empresa podrán modificar en cualquier sentido las formalidades,
requisitos, aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria.
No podrá ser materia de disponibilidad convencional lo dispuesto en el
último párrafo del art. 154 del régimen de contrato de trabajo.
Art. 91.— Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña
empresa podrán disponer el fraccionamiento de los períodos de pago del
sueldo anual complementario siempre que no excedan de tres períodos
en el año.
Art. 92.— Los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas
empresas podrán modificar el régimen de extensión del contrato de
trabajo.
Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el régimen de
extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo nacional
habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el
sistema integrado de jubilaciones y pensiones, o en el régimen de
seguros.
82
La Ley N.° 24.522 100 implantó una nueva herramienta de
superación de la crisis empresarial, como por ejemplo, la reducción de los
derechos de los trabajadores en la continuación de la explotación de la
empresa que estuviera en etapa de Recuperación Judicial o Quiebra,
mediante la constitución de una sociedad formada por trabajadores del
deudor-quebrado, bajo el régimen de cooperativa de trabajo, explícito en
el art. 190:
Art. 190.— En toda quiebra, aún las comprendidas en el artículo
precedente, el síndico debe informar al juez dentro de los veinte días
corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad
excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de
alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en
marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el
pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que
representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los
acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de
continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. El término de la
continuidad de la empresa, cualquiera sea su causa, no hace nacer el
derecho a nuevas indemnizaciones laborales. [...].
Nótese, incluso, la Ley N.° 24.557, referida a Ries gos del Trabajo,
cuyo texto instituyó un nuevo régimen de reparación de las enfermedades
derivadas del trabajo, con la creación de una lista taxativa que comprende
las enfermedades profesionales por el Poder Legislativo101. En 2012, la
promulgación de la Ley N.° 26.773 trajo una “seudor reforma” en la Ley N.°
100
Ley argentina de Concursos y Quiebras, Ley N.º 24.522, del 7/8/1995, con
modificación de la Ley N.º 26.086, del 10/4/2006 y Ley N.º 25.589, del 16/5/2002.
101
Art. 6°-— Contingencias. 1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento
súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el
domicilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere
interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador podrá
declarar por escrito ante el empleador, y éste dentro de las setenta y dos (72) horas ante
el asegurador, que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro
empleo o atención de familiar directo enfermo y no conviviente, debiendo presentar el
pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de los tres (3) días hábiles de
requerido. 2. Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran
incluidas en el listado de enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder
Ejecutivo anualmente, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley.
El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos y actividades, en capacidad de
determinar por si la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el listado
como sus consecuencias en ningún caso serán consideradas resarcibles. […].
83
24.557 al ampliar la indemnización por accidente de trabajo en el campo
civil y revocar los arts. 19, 24 y 39, incs. 1, 2 y 3 de la Ley N.° 24.557.
La Ley N.° 25.013 contempla otra reforma en la LCT al limitar el
período de prueba en 30 días, implantar políticas de compensación de la
jornada,
polivalencia
funcional,
fraccionamiento
del
“pago
de
aguinaldo”102, disminución de los plazos de aviso previo, reducción de la
suma indemnizatoria por despido y el régimen de vacaciones, que pasa a
ser concedido cuando mejor le convenga al empleador.
Después de diez años del gobierno del Presidente Carlos Saúl
Menem, la corta gestión del Presidente Fernando de la Rúa fue marcada
por otra reforma laboral con la promulgación de la Ley N.° 25.250,
conocida
como
“Ley
Banelco”,
profundizándose
los
mecanismos
flexibilizatorios a través del aumento del período de experiencia, que pasó
a ser de tres meses, prorrogable por tres meses más y, en las pequeñas
empresas, el plazo mayor era de seis meses y prorrogable hasta un año.
Además, la descentralización de la negociación colectiva fue otra medida
de esa ley. En las palabras de Maria Carmela Buonfiglio y Juan Alfonso
Downlig103:
La precarización de los diez años de Menem pareció a los dirigentes de la
economía internacional insuficiente, tanto que el gobierno de De la Rúa,
dos meses después de asumir el poder, siguiendo instrucciones de los
organismos internacionales, se empeñó en una nueva reforma de la
legislación laboral que profundizó aún más la desregulación. Para forzar a
la cúpula sindical a aceptar las modificaciones más radicales que de
hecho anulan el Contrato Colectivo de Trabajo, se recurrió nuevamente a
amenazas de no transferir los fondos de las “Obras Sociales”.
Pero, luego la Ley N.° 25.877 revocó la Ley N.° 25. 250 y, además
de introducir importantes reformas, buscó rescatar la normalidad y
previsibilidad en las relaciones laborales. Además, modificó la redacción
102
“Pago de aguinaldo” es considerado el décimo tercer salario en la legislación laboral
brasileña.
103
BUONFIGLIO, Maria Carmela; DOWLING, Juan Alfonso. Flexibilidade das relações
de trabalho e precarização: uma análise comparativa. En: XXIV Encontro Anual da
ANPOCS, Caxambu, 2000, p. 12.
84
del art. 92 bis de la Ley N.° 20.744, atribuyendo a l instituto “período de
prueba” una duración de tres meses, así como estableció en la rescisión
contractual la notificación del “preaviso” de quince días en la
indemnización por despido. Nótese que, incluso, la referida ley también
revocó la Ley N.° 17.183; los arts. 17 y 19 de la L ey N.° 14.250; el art. 92
de la Ley N.° 24.467; los arts. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 y 13 de la Ley N.°
25.013, y el Decreto N.° 105/00.
Todo ese conjunto de reformas de los derechos laborales es reflejo
de las prácticas flexibilizatórias que continúan fuertemente en el país.
Mirando los arts. 29 y 29 bis; 30 y 31 de la LCT —cuyo texto recibió la
contribución de la Ley N.° 24.013— encontramos la t ercerización de
actividades
temporarias,
eventuales,
concesionarias
o
por
subcontratación, que se vienen manifestando en distintos sectores de la
actividad económica argentina, tales como: logística; vigilancia; limpieza
industrial y de edificios; mantenimiento; construcción; selección de
personal; call centers; fabricación de productos, partes o accesorios;
distribución; franquicia o franchising, entre otras actividades.
Pasemos, entonces, al estudio más profundo del concepto de
“tercerización”, observando las peculiaridades de esta mediación en la
prestación de mano de obra que, cada vez más, se va perfeccionando y
revelando su aplicación y utilidad en las relaciones de trabajo.
85
CAPÍTULO III
EL FENÓMENO DE LA TERCERIZACIÓN
La temática que desarrollaremos en este capítulo pretende ofrecer
una visión general de la tercerización desde el punto de vista jurídico, a
partir de la conceptuación de la palabra “tercero” y definición del “trabajo
tercerizado y cuarterizado” para, entonces, presentar los factores
restrictivos de la actividad descentralizada y las motivaciones que
estructuran su aplicación en el Derecho del Trabajo.
1. Tercerización
El Derecho del Trabajo clásico preceptúa que el contrato de trabajo
típico es aquél de duración indeterminada pactada bilateralmente entre el
empleador —persona física o jurídica con la carga de “dirigir, fiscalizar,
controlar y verificar la producción de su empleado; es él el titular del
negocio, la autoridad, el principal”104— y la persona física del trabajador,
que ofrece subordinación y personalidad en la ejecución de la actividad
intelectual o física mediante una remuneración pecuniaria. Esa relación
genera deberes y obligaciones para ambas partes, concordante con los
elementos fáctico-jurídicos extraídos del texto de los arts. 2° y 3° de la
CLT, combinado con el art. 443, caput, de la CLT:
Art. 2°.— Se considera empleador la empresa, indivi dual o colectiva, que,
asumiendo los riesgos de la actividad económica, admite, remunera y
dirige la prestación personal de servicios.
1. Equipáranse al empleador, para los efectos exclusivos de la relación
de empleo, los profesionales liberales, las instituciones de beneficencia,
las asociaciones recreativas y otras instituciones sin fines lucrativos que
admitieren trabajadores como empleados.
104
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antonio Carlos Flores de. Introdução ao
Direito do Trabalho. San Pablo: LTr, 2003, p. 245.
86
2. Siempre que una o más empresas, teniendo cada una de ellas
personalidad jurídica propia, estuvieren bajo la dirección, control
administración de otras, constituyendo grupo industrial, comercial o de
cualquiera otra actividad económica, será, para los efectos de la relación
de empleo, solidariamente responsable con la empresa principal y cada
una de las subordinadas.
Art. 3°.— Considérase empleado toda persona física que presta servicios
de naturaleza no eventual al empleador, bajo la dependencia de este y
mediante salario.
Párrafo único. No habrá distinciones relativas a especie de empleo y
condición del trabajador, ni entre el trabajo intelectual, técnico y manual.
Art. 443.— El contrato individual de trabajo podrá ser acordado tácita o
expresamente, verbalmente o por escrito y por plazo determinado o
indeterminado.
Esta práctica mucho se asemeja a la legislación argentina
conforme lo dispuesto en los arts. 5°, 21, 22, 25, 26, 37 y 115 de la LCT,
Veamos:
Art. 5°.— A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la
organización instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines
económicos o benéficos.
A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por
sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan
jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las
leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa".
Art. 21.— Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o
denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar
actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la
dependencia de esta, durante un período determinado o indeterminado
de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en
cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las
disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas
o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.
Art. 22.— Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos,
ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de
esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración,
cualquiera sea el acto que le dé origen.
Art. 25.— Se considera "trabajador", a los fines de esta ley, a la persona
física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en
los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades
de la prestación.
Art. 26.— Se considera "empleador" a la persona física o conjunto de
ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los
servicios de un trabajador.
Art. 37.— El contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una
actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este
87
último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se
le hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en
el curso de la relación, de acuerdo a lo que prevean los estatutos
profesionales y convenciones colectivas de trabajo.
Art. 115.— El trabajo no se presume gratuito.
Esa evolución en las conquistas de los derechos laborales implicó
una gloriosa victoria para los trabajadores, sujetos tutelados por el
Derecho del Trabajo, económicamente más débiles de esa relación
jurídica. De igual modo, significó para los empleadores soportar todos los
gastos laborales provenientes de una relación de empleo típico. No
obstante, ante la crisis del mercado del trabajo asociada a la necesidad
de perfeccionamiento de la producción y de profesionales más calificados
para atender las exigencias del mercado receptor, el empleador se valió
de su poder de organización105 y dirección de la empresa, adoptando una
nueva estrategia de producción.
Ante ese panorama, la tercerización surge para distanciarse del
vínculo de empleo típico como una evolución en las formas de
contratación de mano de obra, que libra a los empleadores de las
pesadas cargas oriundas de esa relación. De esta forma, las empresas
buscan cada vez más la contratación por empresa interpuesta con la
finalidad de tornarse más aptas para enfrentar a sus competidores,
asumiendo amplitud y relevancia en las últimas décadas.
Surge, con ese sentido exacto, las palabras de Silvia Melo Takita106
sobre la introducción de las prácticas tercerizantes:
105
Esa faculdad de dirección de la empresa está explícita en la redacción cristalina de
los arts. 64 y 65 de la LCT argentina:
Art. 64.— El empleador tiene facultades suficientes para organizar económica y
técnicamente la empresa, explotación o establecimiento.
Art. 65.— Las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con
carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la
producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y
patrimoniales del trabajador.
106
TAKITA, Silvia Melo. Contratação de Atividades não Essenciais no Mercado Externo:
Um Estudo de Caso sobre Quarteirização de Serviços de Engenharia e Manutenção em
um Banco de Varejo. Dissertação de Mestrado. Orient. Carlos Osmar Sertero. San
Pablo: Escola de Administração de Empresas de San Pablo da FGV, 2004, p. 1.
88
[...] Dentro de este contexto, las empresas comienzan a buscar
frenéticamente la eficiencia en la organización, siendo los recortes de
gastos los primeros pasos. En respuesta a la intensa presión del
ambiente competitivo, la tercerización surge como una herramienta
poderosa para aumentar la competitividad y garantizar la supervivencia
de las organizaciones. Aunque los términos tercerización o “outsourcing”
sean aplicados en gran escala en las grandes organizaciones, no se
puede decir que hay consenso de lo que significan estos términos.
De ahí surge esa nueva forma de organización en la relación de
trabajo, con la expresión en inglés outsourcing, que significa “práctica de
administración empresarial, que se consolidó en los Estados Unidos a
partir de la década de los años 50, con el desarrollo acelerado de la
industria”107, también conocida en español como “subcontratación”, que
se caracteriza por la subcontratación de un tercero que asume la carga de
la ejecución de servicios de la empresa contratante.
Regístrese, sobre el particular, la concepción de Juan A.
Confalonieri108:
Descentralización, externalización, deslocalización, desterritorialización,
relocalización, tercerización, filialización, contratación y subcontratación,
son voces a las que recurren frecuentemente los especialistas de habla
hispana, cuando se refieren a las estrategias o formas de organización de
las que se valen actualmente las empresas. Algunas de esas voces
representan una misma realidad (p. ej. descentralización y externalización); otras, aunque con posibilidad de vinculación entre sí, no son
términos o expresiones que signifiquen lo mismo (vg. los pares
descentralización - deslocalización; descentralización - tercerización;
descentralización - contratación y subcontratación; y descentralización filialización).
La
tercerización
nace
justamente
de
la
descentralización,
externalización, intermediación o subcontratación de la prestación de
servicio como estrategia o forma de organización que se destina a
107
LEIRIA, Jerônimo Souto; SOUTO, Carlos Fernando; SARATT, Newton Dorneles.
Terceirização: passo a passo. San Pablo: Sagra, 1993, p. 22.
108
CONFALONIERI, Juan A. Transformaciones productivas e identificación del
empleador. El empleador plural o múltiple. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
n.° 1, pp. 35-63, mayo 2012. Disponible en: <http:/ /www.infojus.gov.ar>. Acceso:
26/4/2013.
89
desvincular al empleador del trabajador, “que consiste en transferir hacia
otras
actividades
consideradas
secundarias,
o
sea,
de
soporte,
ateniéndose la empresa tomadora a su actividad principal”109.
En el decir de Alvin Toffler110 respecto de la descentralización de
las empresas:
[...] Centenas, tal vez millares, de empresas están continuamente
reorganizándose, descentralizándose, a veces demasiado lejos para
después retroceder, pero reduciendo poco a poco la centralización del
control de sus actividades. [...] En el nivel incluso más profundo, las
grandes organizaciones están modificando los modelos de autoridad que
caracterizaron el centralismo.
La construcción de la expresión “tercerización” corresponde a la
noción de contratar un “tercero” que actúa como intermediario en la
prestación de servicio o en la provisión de mano de obra especializada
para la empresa que descentraliza su producción o necesita sustituir
temporariamente trabajadores. Sobre la etimología de la palabra, “tercero
viene del latín tertiariu, con los significados posibles de ‘persona extraña a
una relación u ordenamiento jurídico’ o ‘intercesor, mediador’ aquél que
intercede, que es intermediario”111.
Sin embargo, esa estrategia empresarial se traduce mejor con la
palabra “socio”, lo que se desprende del siguiente entendimiento de José
Augusto Rodrigues Pinto112:
El neologismo, aunque se ha aceptado con foros de irreversible, no
expresa por vía de ninguna de las derivaciones, la idea de lo que
pretende soportar, o porque la empresa prestadora no es tercero y sí
socio, en el sentido de contratante directo con la tomadora, ni los
empleados de cada una son terceros por ante ellas, o porque la actividad
de apoyo no es obligatoriamente terciaria, pudiendo ser secundaria o
109
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. San Pablo: LTR, 2009, p.
452.
110
TOFFLER, Alvin.The third wave. Londres: Pan Books, 1981, p. 267.
111
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. San Pablo:
LTR, 2001, p. 48.
112
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. San Pablo:
LTr, 1997, pp. 144-145.
90
hasta mismo primaria. Lo que se está tratando, bajo esa nueva
denominación, es sólo de un contrato de prestación de servicio de apoyo
empresarial [...]. (Resaltado del autor).
La tercerización, en las palabras de Zéu Palmeira Sobrinho113,
debe ser entendida de la siguiente forma:
Es estrategia empresarial, y bajo el riesgo de ésta, la atribución, parcial o
integral, de la producción de una mercadería o la realización de un
servicio, objetivando aisladamente o en conjunto la especialización, la
disminución de costos, la descentralización de la producción o la
sustitución temporaria de trabajadores.
No obstante, el concepto no tiene su origen en el Derecho, pero, sí,
en la rama de la Administración de Empresas para destacar la
descentralización empresarial en la búsqueda de socios que asuman la
administración, contratación del trabajador y ejecución de determinadas
actividades de la empresa contratante, al mismo tiempo que la empresa
tercerizada asume los cargos de mantenimiento y costos de los servicios
prestados. De esta forma, la tercerización tiene naturaleza jurídica
contractual comercial entre empresa, según explica Rodrigo de Lacerda
Carelli114:
La tercerización tiene naturaleza jurídica contractual comercial entre
empresas. Por lo tanto, no pertenece al área del Derecho del Trabajo, y sí
del Derecho Comercial y Derecho Civil, además de ser una institución de
la Ciencia de la Administración. Sin embargo, como suele ocurrir, este
instituto abarca por reflejo el Derecho del Trabajo, como sucede con el
concepto de empresa, o de establecimiento. Destáquese: no es contrato
civil de provisión de trabajo, o de mano de obra, y sí contrato civil de
actividad que será realizada autónomamente por empresa especializada.
113
SOBRINHO, Zéu Palmeira. Terceirização e reestruturação produtiva. San Pablo: LTr,
2008, p.78.
114
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. San Pablo: LTR, 2004,
pp. 43-63. Material de la 3ª clase de la Disciplina Actualidades en Derecho del Trabajo,
dado en el Curso de Posgraduación Lato Sensu TeleVirtual en Derecho y Proceso del
Trabajo, Anhanguera-UNIDERP, REDE LFG.
91
De acuerdo con ese entendimiento, Carlos Alberto Ramos Soares
de Queiroz115 enseña que la tercerización es más que una técnica
administrativa,
pues
también
puede
ser
relacionada
como
una
metodología y un proceso. Veamos:
Una técnica administrativa, una metodología y un proceso. La técnica
administrativa posibilita el establecimiento de un proceso gerenciado de
transferencia, a terceros, de las actividades accesorias de las empresas,
permitiendo a éstas concentrarse en su negocio, o sea, en el objetivo
final. La metodología incentiva la motivación y el fomento a la creación de
nuevas empresas, que proporciona el surgimiento de más empleos. Y por
último el proceso busca socios, determinado por la visión empresarial
moderna y por las imposiciones del mercado.
De modo más claro, la empresa tomadora transfiere a socios
especializados en la rama la ejecución de actividades accesorias, bajo el
amparo de contrato escrito de prestación de servicio estipulado entre las
partes que impone el fiel cumplimiento conforme lo pactado. Ese contrato
podrá ser de “prestación de servicios, de trabajo a destajo, de locación de
servicios, de concesión, de consorcio o cualquier otra denominación que
les dieren las partes, dado que no existe norma jurídica que nombre
expresamente el contrato”116.
En las palabras de Carmen Camino117, en ese contrato de
tercerización:
[...] la empresa prestadora es quien escoge sus propios empleados y
dirige la respectiva fuerza de trabajo para alcanzar sus objetivos (de
tercero contratado) de llevar a cabo la prestación de servicio que es
objeto de contrato mantenido con el tomador.
115
QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de terceirização: onde podemos
errar no desenvolvimento e na implantação dos projetos e quais são os caminhos do
sucesso. San Pablo: ETS, 1998, p. 53.
116
SANTOS, Rodrigo Coimbra. Relações terceirizadas de trabalho. Curitiba: Juruá, 2008,
p. 99.
117
CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 240.
92
Cabe transcribir los elementos esenciales a la tercerización,
conforme señala Rodrigo Coimbra Santos118:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Vínculo jurídico de naturaleza contractual (de derecho privado o de
derecho administrativo;
Relación trilateral (empresa tomadora, empresa prestadora y
trabajador);
Coexistencia de obligaciones complejas;
Especialización de los servicios;
Dirección del trabajo por la prestadora del servicio;
Buena fe entre las partes.
El trabajador se introduce en el proceso productivo de la empresa
tomadora sin mantener los requisitos de subordinación, de personalidad y
del vínculo laboral que le sería propio, dado que la relación laboral existe
entre el trabajador y la empresa proveedora. Según el autor citado
arriba119, a la par de esa situación habrá:
[...] sólo una relación de hecho. La prestación material de los servicios se
produce para la tomadora, pero el vínculo jurídico existe sólo entre la
prestadora y el trabajador, siempre que sean observadas las
formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico.
Puesta la cuestión en esos términos, “la tercerización es el medio
de la empresa para obtener trabajo de quien no es su empleado, sino del
proveedor con quien contrata. Tiene quien trabaje para sí, sin ser
empleado, es la razón básica de la ‘tercerización’”120. Igualmente,
corrobora las palabras de Julián Arturo de Diego121:
[...] una forma especial de organización y división del trabajo en función
de la cual la empresa principal se reserva una ocupación central o
118
SANTOS, op.cit., p. 95.
SANTOS, ibídem, p. 99.
120
CATHARINO, José Martins. Neoliberalismo e Seqüela: privatização, desregulação,
flexibilização, terceirização. San Pablo: LTr, 1997. p. 72.
121
DIEGO, Julián Arturo de. Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, p. 155.
119
93
esencial, y todos los servicios periféricos, no esenciales o secundarios,
son encomendados a otras empresas especializadas en cada una de las
actividades.
Pasemos, entonces, a la identificación de las partes de esa relación
trilateral: empresa tomadora de servicios identificada como empresa
contratante, cliente o locataria que usufructúa el servicio prestado sin
vínculo
iuslaboralista
con
el
trabajador;
empresa
tercerizada
especializada, ahora denominada empresa contratada, prestadora de
servicios o locadora, provee el servicio especializado para la empresa
tomadora, consolidando con el trabajador los lazos iuslaboralistas;
trabajador tercerizado, ejecuta la actividad accesoria intelectual o física de
la empresa tomadora de servicios. De esta forma, “la tomadora contrata
mano de obra a través de otra persona, que sirve de intermediadora entre
el tomador y los trabajadores, dado que el vínculo laboral se establece
con la colocadora de mano de obra”122.En el mismo entendimiento, se
manifiesta Gabriela Neves Delgado123:
[...] relación trilateral que posibilita a la empresa tomadora de servicios
(“empresa cliente”) descentralizar e intermediar sus actividades
accesorias (“actividades-medio”), hacia empresas tercerizantes
(“empresa proveedora”), para la utilización de mano de obra tercerizada
(“empleado tercerizado”), lo cual, desde el punto de vista administrativo,
se tiene como instrumento facilitador para la viabilización de la
producción global, vinculada al paradigma de la eficiencia en las
empresas.
Para Cinthia Machado de Oliveira y Leandro do Amaral Dorneles
de Dorneles124, la tercerización sucede cuando:
[...] una determinada empresa cede la totalidad o parte de las funciones
que componen su actividad-medio (actividades permanentes necesarias,
122
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. Niterói: Impetus, 2008, p. 493.
DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do direito do trabalho
contemporâneo. San Pablo: LTr, 2003, p. 142.
124
OLIVEIRA, Cinthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Direito
do Trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 66.
123
94
pero no esenciales) a trabajadores contratados por otra empresa, la
prestadora de servicios. Aunque haya prestación de servicios
directamente a la empresa cedente (tomadora de servicios), el vínculo
laboral se establece sólo entre el trabajador y la empresa prestadora.
En su disertación de maestría, Maria Antônia do Socorro Rabelo
Araújo125 expone que:
La práctica de la tercerización está habitualmente difundida como una
opción de transferir a terceros actividades-medio o de apoyo de las
organizaciones. A pesar de estar ampliamente implementada en el
mundo de los negocios, cuyo objetivo prevé mejores resultados con
menores costos, la tercerización es una técnica moderna de
administración, que pasa por la adopción de prácticas en gestión, en las
que la satisfacción plena de los clientes es el resultado esencial de la
calidad de los productos y servicios ofrecidos por la organización, cuyos
procesos productivos son referencia fundamental. Práctica organizacional
que se manifiesta por medio de modelos estratégicos variados,
encontramos el término tercerización expresándose en las formas más
diversas, como cadena de valor extendida, integración vertical,
desburocratización, downsizing, empresas modulares, empresas
subcontratadas, enterprise web, de enjuague, make or buy, necesidad de
hacer caja, organizaciones en red, organizaciones en trébol, rightsizing,
redes de emprendimientos, etc.
De acuerdo con el entendimiento de Alicia Ariana Said126:
El outsourcing es una tendencia que se está imponiendo actualmente en
toda la comunidad empresarial. La misma consiste en contratar recursos
externos para que lleven a cabo cierta actividad, mientras la organización
se dedica a desarrollar sus puntos neurálgicos, es decir, la razón de su
negocio. No se trata solamente de una herramienta utilizada para la
reducción de costos, tercerizar es mucho más que eso, abarca también la
mejora en el producto final, debido a que la actividad es desarrollada por
verdaderos especialistas, gente que ya conoce profundamente el tema y
se dedica pura y exclusivamente al desarrollo de la misma. Como
consecuencia de la aplicación de esta tendencia, se puede acceder
indirectamente al crecimiento de las empresas.
125
ARAÚJO, Maria Antônia do Socorro Rabelo. Análise da gestão de pessoas na
terceirização de atividades-fim no setor financeiro cearense. Disertación de Maestría.
Orient. Serafim Firmo de Souza Ferraz. Fortaleza: Faculdade de Administração da UFC,
2005, p. 28.
126
SAID, Alicia Ariana. Outsourcing versus Inversión. En: Seminario de Integración y
Aplicación. Buenos Aires: Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, 2001.
95
Ante el avance de la tercerización en los países de América latina,
la mayoría de los países reglamentaron esa práctica, incluyendo límites a
la triangulación de las relaciones de trabajo. Es obvio que en Brasil y
Argentina no podían estar ajenos a los cambios de la cadena productiva
global. Además, es muy oportuno citar el análisis de Jaime C.
Lipovetzky127 sobre el inicio de la tercerización. Veamos:
La tercerización de los contratos de trabajo es un fenómeno de las
relaciones de empleo que, sin embargo, fue ajeno en nuestros países
hasta las postrimerías de la quinta década del siglo XX. Se originó, sin
duda, en el maridaje que se produjo en el mundo entre los fenómenos de
globalización económica de los mercados, con el libre cambio y el libre
comercio. […] El pretexto, claro está, consiste en pretender que una
empresa especializada en determinada actividad (suministro de personal)
es capaz de desarrollarla con mayor rapidez, mejor tecnología y a precios
más accesibles.
Así, nuestros países adoptaron la tercerización en el sector
industrial, comercial y social en gran escala como medio de prestación de
servicios, locación de mano de obra y transferencia de responsabilidades
gerenciales hacia un socio. No obstante, su aplicación incluso sigue los
patrones del dumbsourcing. Esto es, la práctica preliminar de la
tercerización, en la que se pauta la “reducción de los niveles jerárquicos,
providencia necesaria para enjuagar el organigrama, reduciendo el
número de cargos y agilizando la toma de decisiones”128. Pero, a largo
plazo, esa reducción de gastos en entrenamiento de personal,
contratación y mantenimiento de sectores se transforma en beneficios de
competitividad, focalización, productos y servicios con mejor calidad, en la
mayoría de las veces.
En países del primer mundo, en los cuales la práctica de la
tercerización
127
está
más
perfeccionada,
se
aplica
la
expresión
LIPOVETZKY, op. cit., pp. 253-254.
GIOSA, Livio A. Terceirização: uma abordagem estratégica. San Pablo: Pioneira,
1997, p. 12.
128
96
smartsourcing para enfatizar la eficiencia; al respecto Roberta Maria Paiva
de Araújo129 manifiesta:
La tercerización en los países del primer mundo, se encuentra en una
etapa más avanzada que es el smartsourcing. El smartsourcing es un
estadio más avanzado, en el cual la alianza estratégica ya es el objetivo
que, sumado a los esfuerzos y recursos tecnológicos avanzados, tiene
condiciones para fabricar productos con mejor calidad, generando la
competitividad necesaria para intervenir en el mercado consumidor. Y
esas empresas se interesan en hacer alianzas estratégicas con el
objetivo de obtener flexibilidad y especialización, aliadas a la economía
de escala y a la sinergia de los recursos, o sea, hacer más y utilizar
menos la sociedad y consecuentemente generando más oportunidades
con menores recursos.
El inicio de la tercerización, en el Brasil, se inició “con la llegada de
las primeras empresas multinacionales, principalmente las automotrices
en el inicio de la década de los 80. Esas fábricas adquirían las piezas a
otras empresas, guardando para sí la actividad fundamental de montaje
de vehículos”130. Bajo este prisma, “difícil es imaginar cualquier
emprendimiento industrial o comercial que no posea ramificaciones o que
no tenga parte de sus servicios o productos realizados por terceros”131.
Así, destaca Márcio Túlio Viana132:
En verdad, dentro de la lógica del sistema, la tercerización se tornó una
necesidad. La empresa ya no tiene cómo reunir dentro de sí todas las
etapas del ciclo productivo. Para vencer a los competidores, debe
constantemente reducir costos y flexibilizarse. Y la tercerización atiende
esos objetivos.
129
ARAÚJO, Roberta Maria Paiva de. Desburocratizar processos internos terceirizados
através da gestão de “quarteirização” na Empresa. Disertación de Posgraduación “Lato
sensu”. Orient. Mário Luiz Trindade. Río de Janeiro: UCAM, 2007, p. 14.
130
QUEIROZ, op. cit., p. 63.
131
LEIRIA, Jerônimo Souto. Terceirização: uma alternativa de flexibilidade empresarial.
Porto Alegre: Sagra – DC Luzzatto, 1992, p. 89.
132
VIANA, Márcio Túlio. Terceirização e sindicato: um enfoque para além do direito.
Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 7, n.° 13 y14, pp.50-82, 1º y
2º sem. 2004, p. 62.
97
Ante éstas ventajas, las empresas buscan cada vez más la
contratación
por
empresa
interpuesta
como
mecanismo
de
reestructuración productiva, que ha asumido amplitud y relevancia
irreversible en las últimas décadas. En la opinión de Rusinete Dantas de
Lima133:
[...] La situación actual, nos parece que es realmente irreversible. La
tendencia es su perfeccionamiento y difusión, cada vez mayor, obligando
a un ajuste entre sus protagonistas, para el funcionamiento satisfactorio
del sector o sectores en los que se hayan implantado innovaciones
operativas. Forman parte de la tercerización las modificaciones
estructurales de las empresas, con vistas a garantizar su eficiencia y
competitividad en los mercados interno y externo, bajo el impacto de la
globalización de la economía.
Es cierto que, delegar determinada actividad a una empresa
tercerizada
especializada
representa
ganancias
para
la
empresa
tomadora en diversos aspectos, dado que esta se podrá dedicar a su
actividad principal y se beneficia con la reducción de costos operativos de
contratación, entrenamiento de empleados, además de contar con mejor
tecnología.
Corroborando esta tesitura, Pedro Vidal Neto134 expone:
[...] a) es una forma moderna y perfeccionada de organización
empresarial, permitiendo mayor eficiencia administrativa y mayor
perfeccionamiento cualitativo; b) no es una especie de marchandage o de
contratación de mano de obra por medio de interpósita persona; c) no
logra envilecer la remuneración o deteriorar las condiciones de trabajo y
no tiene ese objetivo. Se trata, por lo tanto, de una actividad económica
normal, que puede ser desarrollada libremente, con respaldo en las
disposiciones del párrafo único del art. 179 de la CF (Constitución
Federal): “Se asegura a todos el libre ejercicio de cualquier actividad
económica, independientemente de la autorización de los organismos
públicos, salvo en los casos previstos en la ley”.
133
LIMA, Rusinete Dantas de. Aspectos Teóricos e Práticos da Terceirização do
Trabalho Rural. San Pablo: LTr, 1999, p 29.
134
NETO, Pedro Vidal. Aspectos Jurídicos da Terceirização. Revista de Direito do
Trabalho, San Pablo, n.° 80, pp. 23- 30, dic.1992, p. 28.
98
De hecho, con la especialización en la producción se conquista
mayor productividad, capacidad lucrativa y competitividad para la principal
rama de actividad de la empresa tomadora. En ese sentido, José Cairo
Junior135 define el fenómeno de tercerización:
[...] mecanismo adoptado por la empresa que transfiere a otro la
ejecución de una parte de su actividad permanente o esporádica, dentro
o más allá de los límites de su establecimiento, con la intención de
mejorar su competitividad, productividad y capacidad lucrativa.
Además, si los índices de lucro de la empresa tomadora no
mejoraran, al menos minimiza la preocupación en el gerenciamiento de
las actividades accesorias, pues, al “transferir a ese tercero la producción
de las actividades accesorias y de apoyo, puede la empresa contratante
concentrarse en su actividad principal, lo que llevó a la ciencia de la
administración, a llamar a ese proceso de focalización”136.
Relacionando la teoría al caso práctico, podemos señalar, por
ejemplo, una empresa de confección de zapatos que estaba encargada
de todo el proceso de servicio y producción de la organización. Pero, al
optar por la contratación de terceros, aumentaría la especialización,
focalización, recursos y talentos en su actividad principal, esto es,
confección
de
zapatos.
Los
productos
tendrían
más
calidad
y
competitividad en el mercado por presentar precios más accesibles,
posibilitando también la creación de nuevos productos. Por otro lado, el
vínculo laboral con el trabajador y la carga de la administración de las
actividades accesorias y de apoyo —tal como limpieza, vigilancia de sus
dependencias, mantenimiento de maquinarias, provisión de alimentos a
los empleados, marketing y divulgación, procesamiento de datos e
informática, servicios médicos, jurídicos, además de otros servicios no
135
JUNIOR, José Cairo. Curso de direito do trabalho. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 340.
BARROS JUNIOR, Cássio Mesquita. Flexibilização do direito do trabalho e
terceirização. Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas. San Pablo: RT, 1997,
p. 277.
136
99
ligados a la actividad nuclear de confección de zapatos— quedarían a
cargo de la empresa interpuesta (tercerizada).
Otro ejemplo claro de la estructura de la tercerización se percibe en
la enseñanza de Gustavo A. Ciampa137:
[...] contrataciones interempresariales legales, en las que el contratista es
y ejerce las potestades que el régimen jurídico otorga al empleador;
situaciones en que una empresa —que denominaremos “principal”—
contrata en otra —que llamaremos “contratista”— la realización de tareas,
servicios u obras que se vinculan con el proceso productivo o de servicio
que aquella desarrolla; y el “contratista” realiza el objeto de la
contratación valiéndose de sus propios medios materiales, inmateriales y
personales. Lo que es llamado a regular en tales casos es de qué forma y
con qué alcance se cumple la manda constitucional protectoria respecto
de los dependientes del contratista abocados al objeto de la contratación
interempresarial.
Igualmente señala con claridad María Cecilia Hockl138 respecto de
la estrategia de la tercerización adoptada por los empresarios:
Para los empresarios, las unidades económicas deben buscar la
especialización a través de terceros que resulten capaces de ejecutar
ciertas actividades mejor que la propia empresa, a efectos de que esta
última se pueda centrar en su misión básica o actividad específica (core
competence), con el objeto de obtener así un mejor resultado integral.
La autora citada139 advierte incluso que:
Una motivación de especialización refinada no debería ser – al menos ab
initio – destacada de manera conspirativa. Se ha definido al proceso de
tercerización como un esfuerzo articulado entre la grande y la pequeña
empresa en el sentido de calificar proveedores y aumentar la calidad de
los productos. Se lo ha defendido a rajatablas, desde una óptica racional,
como un mecanismo tendiente a lograr un nivel óptimo de especialización
en productos bien diferenciados.
137
CIAMPA, Gustavo A. Apuntes para una reforma del art. 30 LCT. Revista Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, n.° 1, pp. 19-33, mayo 2012. Dispon ible en:
<http://www.infojus.gov.ar>. Acceso: 26/4/2013.
138
HOCKL, op. cit., p. 49.
139
HOCKL, ibídem, p. 50.
100
Las varias citas y definiciones presentadas en este capítulo se
hicieron imprescindibles para la fundamentación de esta investigación
académica. Pero la tentativa de conceptuar la tercerización parece ser un
emprendimiento un tanto complejo, dado que el desafío que se presenta
es estudiar ese fenómeno, que todavía convive con conceptos legales
atrasadísimos, pues muchas veces, el Derecho del Trabajo no consigue
acompañar la dinámica de la práctica laboral en la dimensión de sus
transformaciones. Así, la tercerización, que constituye un neologismo
originado de la palabra “tercero”, actualmente es más que una relación de
prestación de servicio intermediada por una empresa especializada.
Ahora, se puede constituir en una “cuarta” como especie de tercerización
gerenciada. Surge ahí el próximo estadio de la tercerización: la
cuarterización.
2. Cuarterización
La creciente difusión de la tercerización en los procesos
productivos y en las relaciones de trabajo contribuye a que la
cuarterización asumiese un importante papel en ese nuevo escenario de
la reestructuración productiva para garantizar más éxito en la contratación
de socios. Surgida en el Brasil, en la década de 1990, su aplicación
incluso era muy tímida en el comienzo, pero con el transcurrir del tiempo,
la cuarterización ganó fuerza, caracterizándose por una tercerización en
cascada que consiste en contratar un “cuarto” para que acompañe y
controle el trabajo tercerizado.
La idea enfatiza la descentralización y consiguiente alejamiento de
la carga de ejecución de servicios no centrales y de la administración de
la empresa prestadora de servicio tercerizado. Sobre esa modificación de
101
la cultura organizacional de los medios de producción expone Lourival
José de Oliveira140:
De esa cadencia que se le imputa a la forma cíclica, suceden los
procesos de tercerización, cuarterización, formas autónomas de
prestación de servicios, el trabajo en domicilio y otras maneras de
prestación de servicio, operando y sufriendo los efectos de los nuevos
contextos empresariales.
La expresión cuarterización, construida a partir de la palabra
“cuarto”, es la herramienta de gestación utilizada por las empresas en la
contratación de una empresa especializada en el sector, que quedará
responsable por el gerenciamiento de los servicios prestados por la
empresa tercerizada, buscando así potencializar la focalización de la
empresa tomadora con relación a su producto final en el proceso de la
tercerización. Se puede decir que trata la técnica complementaria
administrativa para la empresa tomadora.
Corresponde transcribir el entendimiento de Julio César Neffa141:
Se ha observado recientemente que cuando la empresa principal recurre
a varias tercerizadas para la provisión de una cantidad considerable de
piezas, luego termina contratando a una nueva rama para hacer el
seguimiento y el control de calidad, dando lugar a los procesos de
“cuarterización”.
En el mismo sentido, Reinaldo Dias142 presenta la siguiente
consideración:
Así, la cuarterización se presenta como una alternativa para las empresas
con un alto índice de tercerización en el proceso de producción. La
140
OLIVEIRA, Lourival José de. Direito Empresarial, Globalização e o Desafio das Novas
Relações de Trabalho. En: Direito empresarial contemporâneo. Ferreira, Jussara S.A.
Borges Nasser; Ribeiro, Maria de Fátima, (orgs) Marília: UNIMAR, San Pablo: Arte &
Ciência, 2007, p.140.
141
NEFFA, op. cit., p. 96.
142
DIAS, Reinaldo. Tópicos atuais em administração: Quarteirização. San Pablo: Alínea,
1998, pp. 58-60.
102
tendencia natural sería la creación de departamentos para cuidar de
terceros. La incoherencia es evidente, pues, si el principio básico de la
tercerización es justamente hacer que la empresa moderna se deshaga
de toda actividad que no se encaja en su vocación, asumir ese encargo
retiraría toda o cualquier ventaja conseguida por la empresa [...]. Las
empresas cuarterizadas proveen tecnología de gestión de servicios,
poseen personal que estudia determinado servicio —limpieza, vigilancia,
digitalización, etc.— desde el punto de vista técnico, pudiendo
rápidamente definir el menor número posible de personas necesarias
para ejecutar una tarea determinada.
De hecho, el exceso de descentralización en actividades, servicios
y suministros resulta en innumerables contratos firmados ante terceros
que deben ser administrados por los departamentos internos de la
empresa tomadora. No obstante, invirtiendo en la cuarterización, la
empresa tomadora pierde el contacto directo con las empresas
tercerizadas y pasa a tener contacto apenas con un interlocutor: empresa
cuarterizada. Ese proceso permite que la empresa tomadora administre
sólo el contrato de la “cuarta” empresa, lo que tiende a la simplificación de
sus departamentos administrativos internos, disponiendo más espacio
físico y la consiguiente reducción de los gastos en la contratación y
entrenamiento, importa resaltar que representa ganancia para la empresa
tomadora a partir del momento en que el elevado número de contratos
tercerizados se torna un gasto financiero significativo.
Es verdad que la reducción de costos es uno de los objetivos
principales, pero nótese que ese mecanismo no debe ser visto solamente
como recorte de gastos, pero sí, como herramienta más eficaz en la
prestación de servicios de la empresa tercerizada a un costo menor para
la empresa tomadora.
Reforzando ese entendimiento, evocamos otra vez la certera
lección de Reinaldo Dias143:
Aunque la disminución de los costos sea el aspecto más destacado en
todo el proceso de cuarterización, no debe ser este el objetivo principal.
Teniendo en consideración el alto grado de competitividad exigido de las
143
DIAS, op. cit., p. 65.
103
empresas en estos tiempos de globalización, se debe buscar [...] un
aumento de la calidad de los servicios contratados.
La consultoría especializada trae modernización tanto para la
empresa tomadora como para la empresa tercerizada, dado que la
cuarterizada posee entrenamiento y conocimiento específico en la
actividad
ejecutada
por
la
empresa
tercerizada,
ofreciendo
así
funcionarios capacitados, avanzada tecnología en productos y servicios,
además de mayor habilidad en las negociaciones. La organización
estructural basada en la eficiencia y en la técnica se traduce en el modelo
actualizado de gestión de servicios, así como en la habilidad de
contratación y/o renovación de los contratos firmados con la empresa
tercerizada, lo que es ventajoso para la empresa tomadora. Así, es
“indiscutible que el camino para el éxito, el mantenimiento y el crecimiento
de la competitividad de la empresa nacional privada o pública, pasa
obligatoriamente por la profesionalización de toda la cadena responsable
por los productos o servicios producidos”144.
En el decir expresivo de Carina Couto Machado, Marcello Vinicius
Dória Calvosa y Gustavo Lopes Olivares145:
La cuarterización es un instrumento para garantizar que el contrato entre
tomadora y prestadora sea una especie de fotografía de relacionamiento,
de modo que lo que fue acordado sea efectivamente puesto en práctica.
Cuando el proceso de administración de contratos y contrataciones es
desarrollado por empresa especialista en la gestión de relación con los
terceros, los riesgos jurídicos generados a lo largo del relacionamiento
son evitados o administrados, pues los funcionarios de la tomadora de
servicios jamás tendrán contacto directo con los empleados de los
terceros, siendo esta atribución de los profesionales vinculados a la
administradora de contratos. Así, se dificultan los cuestionamientos
judiciales basados en supuesta subordinación jurídica (característica del
contrato de trabajo). Cabe incluso a la empresa gestora monitorizar la
idoneidad económica y fiscal de los terceros, mediante auditorías
144
SARATT, Newton; DAIBERT, Arlindo; DUTRA, Adriano da Silveira; PIRES, Rogério
Moraes. Quarteirização: Redefinindo a Terceirização. Porto Alegre: Badejo, 2000, p. 11.
145
MACHADO, Carina Couto; CALVOSA, Marcello Vinicius Dória; OLIVARES, Gustavo
Lopes. Quarteirização vs Terceirização: uma vantagem competitiva na gestão de
contratos. En: Simpósio de Excelência em Gestão e Tecnologia - III SEGET. Resende:
AEDB, 2006, p. 7.
104
periódicas y pedido de comprobación de pagos de cargas, como FGTS,
previsión y otros.
De esta forma, representa un proceso de reorganización productiva
que dispone de nuevas herramientas de control, metodología y recursos
volcados hacia la organización de tareas, control de calidad, incremento
en la productividad y competitividad de las empresas con elevados
números de contratos de tercerización. En ese contexto, “va a permitir
que se creen más empresas, se perfeccionen, generando más empleos y
permitiendo una mejor y más justa distribución, en el área económica”146
y, ante tales ventajas, “la gestión profesional y especializada de los
contratos deja de ser una opción o modismo pasajero, estableciéndose
como necesidad imperiosa para el éxito de la tercerización”147.
Nótese, incluso, que de la misma forma que la empresa tomadora
dispone de la facultad de contratar varias empresas tercerizadas —cada
una con especialidades distintas— también podrá contratar más de una
empresa cuarterizada para gerenciamiento técnico y administrativo de los
contratos firmados ante terceros. Muchas veces se forman de inmediato
equipos nuevos con un contingente de profesionales especializados en la
rama solamente para atender a la necesidad específica de la empresa
tomadora de servicios. Cada delegación de prestación de servicios
representa un nivel más de especialización y el resultado de esas
ramificaciones en la contratación es la “quinterización” y la “sexterización”
caracterizadas por la subcontratación en los contratos de “cuarterización”.
Es muy oportuno citar la definición elaborada por César Gomes de
Mello148, cuando se refiere a la cuarterización:
[...] proceso en el cual una empresa atribuye a otra el gerenciamiento de
sus servicios tercerizados. Aparentemente, es una evolución de los
146
QUEIROZ, op. cit., p. 241.
SARATT; DAIBERT; DUTRA; PIRES, op. cit., p. 30.
148
MELLO, César Gomes de. Quarteirização: Um novo modismo gerencial? Revista de
Administração de Empresas Light. San Pablo: Fundação Getulio Vargas, v. 2, n.° 1, pp.
12-16, ene-feb. 1995.
147
105
procesos de tercerización, ya que estos, cuando se aplican para diversas
actividades acaban por crear demandas administrativas adicionales a las
organizaciones. Para simplificar esas demandas es que aparece la
cuarterización. Con ella los diversos contratos de servicios pasan a ser
administrados por una única empresa especializada, que ejerce el papel
de interlocutor de los diferentes proveedores. [...] la cuarterización está
íntimamente ligada a los procesos de tercerización. Si esos procesos no
son bien reducidos, entonces, los resultados de la cuarterización no serán
satisfactorios.
En una versión práctica, Maria Antônia do Socorro Rabelo Araújo149
expone:
La cuarterización debe ser encarada como una nueva sociedad,
debiendo seguir los mismos cuidados necesarios al desarrollo del tercero,
o sea, diagnóstico, planeamiento, decisión, búsqueda y selección del
“cuarterizado”, auditoría, evaluación de la calidad y ajustes necesarios.
Ante lo expuesto, parece claro que la adopción de nuevas
estrategias de reestructuración productiva deben ser pautadas con
cautela. Se hace necesario todo un relevamiento de los factores de
medición de viabilidad de implantación del proceso cuarterizado y
constante análisis de las ventajas y desventajas para la productividad de
la empresa tomadora.
3. Riesgos y desventajas en la descentralización
Aunque la tercerización/cuarterización represente ganancias en el
crecimiento organizacional para la empresa tomadora —a través de la
concentración en la actividad principal, reducción del tamaño de la
empresa, acelerada prestación de servicio, mejoras en la calidad,
productividad y eficiencia, crecimiento de lucro y mejor posicionamiento
en el mercado competidor—, podemos señalar diferentes factores que
estimulan riesgos y desventajas en la descentralización tanto para el
149
ARAÚJO, op. cit., p. 47.
106
trabajador como para la empresa tomadora y la empresa interpuesta.
Dentro de ellos, resaltamos para el presente estudio: a) pérdida del poder
de mando directo sobre los empleados; b) reducción de la especialización
propia de la empresa tomadora; c) aumento del desempleo; d) trabajo
precarizado; e) trabajador tratado como objeto de comercialización; f)
dificultad en la elección del socio ideal en las alianzas estratégicas.
Helena Sumiko Hirata150 analiza los puntos positivos y negativos de
la tercerización:
De un lado, para la realización de esos nuevos modelos, hay una
exigencia de estabilización, de involucramiento del sujeto en el proceso
de trabajo, a través de actividades que requieren autonomía, iniciativa,
responsabilidad, comunicación o intercomprensión. Por otro lado, se
verifica un proceso de inestabilidad, de precarización de los lazos
laborales, con el aumento prolongado de desempleo, de las formas de
empleo precario, de la flexibilidad en el uso de mano de obra.
Sobre el tema, es oportuno citar las desventajas señaladas por
Lucio
Hector
151
Ruppenthal
Posluszny,
Leoni
Pentiado
Godoy
y
Janis
Elisa
en el XVIII Encuentro Nacional de Ingeniería de
Producción. Veamos:
Problemas de suministro: En determinados casos es posible que se
produzca el incumplimiento de los plazos de prestación de servicios o
entrega de los bienes por parte de los proveedores, cambios de los
precios, calidad deficiente, etc.
Dificultad de encontrar empresas: Es la escasez de empresas
especializadas en las actividades que se desean tercerizar.
Apertura y exposición de la empresa a terceros: El proceso de
tercerización generalizado de actividades puede generar pérdidas de
identidad de la empresa. La apertura puede ser un factor que posibilite la
perdida de confidencialidad (nocivo para los interese de la empresa). Esto
estará estrechamente ligado a la actividad tercerizada y a las
características de la empresa que presta el servicio de tercerización.
150
HIRATA, Helena Sumiko. Reestruturação produtiva, trabalho e relações de gênero.
Revista Latino Americana de Sociologia do Trabalho. Río de Janeiro: ALAST, año 4, n.°
7, pp. 5-27, 1998.
151
POSLUSZNY, Lucio Hector; GODOY, Leoni Pentiado; RUPPENTHAL, Janis Elisa.
Tercerización: Una opción en la pequeña industria de la madera. En: Anais do XVIII
Encontro Nacional de Engenharia de Produção. Niterói: ENEGEP, 1998.
107
Conflictos con el personal: Si se tercerizan actividades que se
desarrollaban en la empresa, probablemente quede algún equipo de
trabajo sin actividad, esto puede terminar en problemas con los
sindicatos.
Robustez reducida: La tendencia a actividades básicas y centralizadas,
puede impedir el contacto con otras áreas y actividades con nuevas y
mejores oportunidades de negocios.
Mayor dependencia de terceros (pérdida del control): Es evidente que no
se puede ejercer el mismo control sobre las actividades de la empresa
que sobre las actividades de terceros, lo que si es posible controlar el
resultado y no el proceso. Se establecen fuertes vínculos entre
proveedores y clientes, quedando de lado la posibilidad de proveedores
alternativos.
De hecho, las contrataciones interempresariales simplifican la
estructura de la empresa tomadora de servicios tercerizados con el
apartamiento de su poder de mando directo sobre los empleados y
reducción de la especialización propia, al tiempo que se beneficia de la
reducción de costos con la reducción del contingente de empleados. Es el
reflejo negativo del downsizing, conforme lo destaca Kilhyang Park152:
La aplicación del downsizing buscando sólo meras reducciones de costos
puede tener efectos negativos bastante serios. La empresa puede perder
en know-how, motivación, calidad y solidez de la cultura organizacional, a
cambio de ganar en productividad que raramente se prolongan en el
mediano plazo.
En ese sentido, observa con fundamento Wilson Alves Polonio153:
[...] todos los cuidados deben ser tomados en el momento de decidirse
por la tercerización de determinada actividad, no sólo en relación con los
aspectos legales de la contratación a ser llevada a cabo, sino,
principalmente, en lo que permite a su operatividad, en vista de que,
como se dijo, con el apartamiento de la relación laboral, se pierde una
herramienta importante de control de calidad y eficiencia, o sea, el poder
de mando ejercido directamente sobre los empleados.
No obstante, la racionalización del cuadro de funcionarios no
significa necesariamente aumento del desempleo, ya que las empresas
152
PARK, Kil Hyang. Introdução ao estudo da administração. San Pablo: Pioneira, 1997.
p. 215.
153
POLONIO, Wilson Alves. Terceirização: aspectos legais, trabalhistas e tributários.
San Pablo: Atlas, 2000. p. 17.
108
tercerizadas absorberán esos trabajadores para la ejecución del servicio
intermediado. Por tanto, se modifica la figura del empleador a quien el
trabajador se subordina y permanece el vínculo de empleo ante la
empresa interpuesta. Consecuentemente, la constante búsqueda por la
contratación, entre socios especializados, ampliará el mercado de las
pequeñas y medianas empresas que se dedican al perfeccionamiento de
la mano de obra y calidad de los productos provistos por sus empresas.
Eso permite el crecimiento mutuo de las empresas contratantes y
contratadas a través de la transferencia de tecnologías de una empresa
hacia otra, buscando adaptarse a las modificaciones y modernidades del
sector, lo que, por último, representa mejoras en la economía de
mercado, en la mayoría de los casos.
Conviene, en esta instancia, traer la reflexión de Raimundo Simão
de Melo154 sobre los riesgos de la tercerización:
[...] aumenta la precarización del trabajo humano, que se consustancia,
especialmente, por la reducción de los salarios y de los beneficios
legales, por la rotación de los trabajadores en el lugar de trabajo, por la
jornada de trabajo excesiva, por la no ascensión en la carrera, por la
desorganización sindical y por los riesgos de accidentes de trabajo en
razón del incumplimiento de las normas de seguridad, medicina e higiene
del trabajo, entre otros problemas enfrentados por los trabajadores
tercerizados.
Otro reflejo negativo “que la tercerización puede causar entre los
trabajadores sería una pérdida de los beneficios laborales, pérdida de las
ventajas sociales, desajuste salarial, subempleo y trabajo informal”155. En
la misma línea de pensamiento, Rodrigo de Lacerda Carelli156 afirma que,
en la tercerización, los trabajadores:
154
MELO, Raimundo Simão. A necessária revisão da súmula n.° 331 do TST diante do
novo código civil. Revista LTR, San Pablo, v. 75, n.° 1, pp. 1-15, ene. 2011.
155
RUDIGER, Dorothee Susanne. Tendências do Direito do Trabalho pata o Século XXI.
San Pablo: LTR, 1999. p. 177.
156
CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão de obra:
ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Río de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 157.
109
[...] pueden ser despedidos sin carga para los contratantes; los seres
humanos trabajadores son descartables también para el intermediador,
que siempre encontrará en el mercado otros tantos trabajadores
dispuestos (recuérdese el ejército industrial de reserva, figura tan actual
que entrega su fuerza laboral para ser alquilada).
El profesor Cristiano Paixão157 critica la cuestión del hombre como
un objeto en la descentralización, según lo ha expuesto:
Lo que se percibe, entonces, es la inclusión del trabajador como
mercadería en la cadena productiva de la sociedad de trabajo. El lucro de
la empresa “prestadora de servicios” no estará en la fabricación de un
bien, en el fortalecimiento de un servicio especializado o en la
elaboración de trabajo intelectual calificado. La empresa lucrará con la
fuerza de trabajo “alquilada” a un tomador, lo que implica concluir: el
hombre pierde la perspectiva de la centralidad del trabajo. En vez de
figurar como protagonista de la relación de trabajo —ocupando uno de
sus polos—, el hombre pasa a ser objeto de una negociación de
naturaleza comercial.
Sin embargo, obsérvese que, mucho antes de la difusión del
fenómeno tercerizante o cuarterizante, el trabajador ya era considerado
objeto de lucro y negociación, sea como esclavo, siervo, proletario o
empleado en la clásica relación bilateral. Por eso, los sindicatos están
siempre reivindicando mejorías para la clase trabajadora y, generalmente,
se posicionan contra el fenómeno de la tercerización y de la
cuarterización, fundamentándose en la reducción de los puestos de
trabajo y en las pérdidas laborales que, derivadas de esa flexibilización,
transforman al trabajador en objeto de negociación empresarial. Y, en la
misma proporción en que la descentralización avanza aportando diversas
ventajas para el emprendimiento, cada vez más, los movimientos
sindicales se ven amenazados por ese proceso. Los trabajadores
tercerizados están vinculados a diferentes empleadores, lo que dificulta la
obtención de los beneficios provenientes de una adecuada representación
sindical de la categoría.
157
PAIXÃO, Cristiano. Terceirização: o trabalho como mercadoria. Constituição &
Democracia, Brasilia, n.° 3, pp. 8-9, mar. 2006.
110
En esa línea, citamos la opinión de Manuel Alvarez158:
[...] tales entidades generalmente se oponen al proceso bajo la
justificación de aumento de desempleo y disminución salarial, pero la
propia pulverización de la representación de los trabajadores ocasionada
por la tercerización ya se configura como una gran amenaza en razón de
la pérdida de poder y cohesión de éstas entidades.
En la visión de Sebastião Geraldo de Oliveira159:
[...] la tercerización, la globalización y la flexibilización de las leyes de
trabajo llevan al desempleo, la precarización del empleo, y también
surgen otros problemas correlativos derivados de ello, como el
“debilitamiento del movimiento sindical, con caída de la sindicalización,
caída de la influencia de los fondos de pensión, actualmente los
principales inversores; aumento de la pobreza y de la violencia; caída de
la solidaridad y crecimiento de un exacerbado individualismo”.
El ilustre Pedro Paulo Teixeira Manus160 advierte:
[...] sin perder de vista que atravesamos un período en el que se busca
crear y adaptar nuevas formas de prestación de servicio a las exigencias
de mercado, por medio del proceso denominado de tercerización, pero
que exige cuidado para no perder de vista la necesaria protección que el
Derecho del Trabajo debe dispensar a los trabajadores de modo general.
Como bien señaló el referido autor, se puede perder de vista la
protección que el Derecho del Trabajo consagra a los trabajadores, pues
“el fenómeno de tercerización siempre mantuvo relación de tensión y
hasta incluso de antagonismo con el Derecho del Trabajo, por su evidente
falta de sintonía con los principios fundamentales de esta rama del
158
ALVAREZ, Manuel. S. B. Terceirização: parceria e qualidade. Río de Janeiro:
Campus, 1996, p. 68.
159
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Declínio do Emprego. Relação de Trabalho:
Diagnóstico e Prognóstico. Revista do Direito Trabalhista, San Pablo, n.° 1, año 3, pp.
30-35, ene. 1997.
160
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. San Pablo: Atlas, 1999, p. 75.
111
Derecho”161. Por eso, es fundamental observar si la empresa contratada
respete la legislación laboral vigente para evitar fraudes y minimizar los
riesgos de una futura acción interpuesta por el trabajador al respecto.
Se torna primordial adoptar criterios de cautela, profesionalismo y
planificación al elegir la contratación tercerizada/cuarterizada, buscando
garantizar igualdad y seguridad jurídica, laboral y social para las partes
involucradas. En ese sentido, la empresa contratada debe estar
legalmente constituida162 en la rama de la actividad especializada con
capacidad técnica y administrativa para gerenciar los sectores productivos
secundarios de la empresa tomadora de manera adecuada. En otras
palabras, el socio ideal debe contar con una estructura organizacional que
se ajuste a las constantes fluctuaciones del mercado empresarial y que
cumpla con la alianza firmada.
Otra precaución necesaria es que la empresa tomadora debe
proceder a una constante planificación estratégica comparativa entre lucro
y costo de la actividad a ser tercerizada/cuarterizada por medio de “una
acción sistémica, procesal, que tiene criterios de aplicación (inicio, medio
y fin), una visión temporal (corto, mediano y largo plazos) y una óptica
estratégica, dimensionada para alcanzar objetivos determinados y
reconocidos por la organización”163 para, entonces, saber hasta qué punto
sería rentable la inversión en esa práctica.
161
PIMENTA, José Roberto Freire. A responsabilidade da administração pública nas
terceirizações, a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC n.° 16-DF e a nova
redação dos items IV e V da súmula n.° 331 do TST d o Tribunal Superior do Trabalho.
Revista LTR, San Pablo, v. 75, n.7, pp. 775-791, jul. 2011, p. 776.
162
La empresa prestadora de servicio tercerizado debe disponer de: Contrato Social
debidamente suscrito y registrado en el registro competente; inscripción junto a Hacienda
Federal (CNPJ); inscripción en el catastro de contribuyentes de la Prefectura Municipal
de su sede social; certificación negativa de débitos laborales (CNDT); certificaciones
negativas de débitos ante los organismos del INSS (comprobación de recaudación de los
aportes previsionales de los empleados), de la Caja Económica Federal (comprobación
de recaudación del FGTS de los empleados), de Hacienda Federal y de la Prefectura
Municipal (comprobación de recaudación de los respectivos impuestos), lo que
demuestra que la empresa prestadora está legalmente constituida y sin débitos.
163
GIOSA, op. cit., p. 14.
112
Así, María Cecilia Hockl164 afirma:
La decisión de tercerizar implica evaluar y juzgar. Para juzgar se debe
entender; para entender hay que disponer de información; para disponer
de información, se deben efectuar estudios económicos y de costos.
Conclusión: se requiere un análisis económico para tomar una decisión
adecuada con respecto a la tercerización.
Concordamos con la observación sagaz de Maria Antônia do
Socorro Rabelo Araújo165 cuando señala que hay otros elementos que
son esenciales en las sociedades, tales como honra, ética y confianza.
Veamos:
No se debe, sin embargo, detenerse solamente en los aspectos
proveedores de recurso y apoyo técnico y operativo para la elección de
socios, pues se deben incorporar al análisis otros desafíos, dado que las
alianzas estratégicas en el proceso de integración vertical son decisivas
en todo el contexto del negocio de la organización, pues rozan la
reputación positiva del socio, para que se establezcan redes de relación
respecto del cliente-proveedor, las cuales pueden ser decisivas en la
formación de la sociedad, siendo incluidos valores como honra, ética y
confianza, con garantía de eficiencia en relación con los costos, calidad e
imagen de la institución que el socio representa.
Además, la búsqueda de socios muchas veces fracasa o no tiene
el objetivo esperado por deficiencia en el instrumento contractual. Por
eso, se deben tomar otras precauciones en cuanto a la elaboración del
contrato, buscando proteger las partes legalmente, así como establecer
una sociedad segura, estipulando para ambas partes el objetivo para
alcanzar en la tercerización. En esa línea, CARINA COUTO MACHADO,
MARCELLO
166
OLIVARES
VINICIUS
DÓRIA
CALVOSA
y
GUSTAVO
LOPES
destacan los recaudos por adoptar en la elaboración del
contrato:
164
HOCKL, op. cit., p. 50.
ARAÚJO, op. cit., p. 37.
166
MACHADO, Carina Couto; CALVOSA, Marcello Vinicius Dória; OLIVARES, Gustavo
Lopes, op. cit., pp. 8-9.
165
113
a)
La contratación no puede ser vista sólo como un registro formal de la
relación, pues gran parte del éxito de la sociedad pasa justamente
por la contratación adecuada.
b)
El contrato debe estar constituido por cláusulas acordadas
basándose en criterios objetivos, de posible cumplimiento y
expuestos claramente, lo que torna al instrumento en un medio de
prevención y solución de conflictos, evitándose “ruidos”
poscontratación, que generan sentimiento de insatisfacción.
c)
En el momento de creación del contrato, no deben estar presentes
sólo los abogados, sino también las personas ligadas al área técnica,
que conocen el día a día de las relaciones internas con los terceros.
El contrato, además de reflejar la futura realidad, debe presentar
objetivos cuyo cumplimiento sea posible.
d)
Otro cuidado necesario se refiere al objeto de contratación. La
actividad contratada debe ser de administración y gestión de los
contratos y de la relación con los prestadores de servicios, no
debiendo tener vinculación alguna al objeto de los contratos entre la
empresa tomadora y los proveedores de servicios.
e)
No se debe olvidar que la empresa gestora está vendiendo servicios
especializados. Así, es indispensable que el objeto de su contrato
social prevea el servicio de administración de contratos, en la forma
de cuarterización.
f)
Es importante tomar recaudos en cuanto a la remuneración de las
actividades, para que esté anclada en resultados previamente
determinados, como por ejemplo, mejora de la calidad de los
servicios prestados por los terceros o reducción en el nivel de
inversión presupuestaria previsto para el sector. Es posible y
saludable que también se incluyan cláusulas de éxito (ganancia
variable), partiendo del alcance o superación de metas. Este es un
elemento motivador que evita el dejarse estar.
g)
Deben formar parte del contrato las normas técnicas y operativas que
involucren el objeto de la contratación. Se evita, así, el riesgo de que
se transforme la subordinación contractual en subordinación jurídica.
h)
Son indispensables cláusulas de garantía económica que prevean
resarcimiento para la tomadora, en virtud de daños o perjuicios
causados por la empresa gestora.
i)
Debido a la proximidad y al contacto intenso de los representantes de
la empresa gestora como la tomadora, también hay necesidad de
cláusulas de garantía económica, para el caso de reconocimiento del
vínculo de empleados de la gestora con la tomadora o en razón del
reconocimiento de subsidiariedad o solidaridad de la contratante
frente al incumplimiento de obligaciones laborales y/o previsionales
de la empresa gestora de contratos.
Ideológicamente, ese conjunto de factores contribuirá para una
relación comercial duradera y confiable, pero también no puede ser
tomado como regla general, ya que cada empresa posee una realidad
114
distinta. En la línea del mismo pensamiento, vale transcribir lo que enseña
Mariana Carrión167, refiriéndose a la minimización de riesgos y la
potenciación de los niveles de eficiencia:
Una aproximación consciente a la decisión de tercerizar tiene que
involucrar necesariamente el análisis de los factores estratégicos y
económicos involucrados. Sólo la consideración conjunta de ambos
permitirá dotar de un soporte sólido a tal decisión. En este sentido,
refiriéndonos por ejemplo, a la opción de “fabricar o comprar” o, “realizar
internamente una actividad de nuestra empresa o contratar a un
proveedor externo”, la información de costos es absolutamente necesaria
pero no suficiente para la toma de decisiones y administración de un
negocio y, en forma paralela, los componentes estratégicos son
fundamentales para el análisis, pero generalmente insuficientes, por sí
sólos, para definir el proceso decisorio. Por otro lado, […] en muchos
casos constituye una gran solución a varios problemas que afectan a las
organizaciones hoy en día, ya que, entre otras cosas, trata de mantener
a la empresa en cuestión a la vanguardia en cuanto a las últimas y más
avanzadas prácticas del management. No obstante, […] es preciso
concluir que no existen recetas de management ni modelos que puedan
representar válidamente todas las alternativas de casos que nos ofrece
una realidad, afortunadamente, creativa. Cada caso en particular debe
ser estudiado por cada empresa en forma específica, introduciendo las
particularidades que el mismo posee. Dentro de este enfoque, los
estudios de costos involucrados en la evaluación del factor económico,
tanto en la tercerización como en la opción genérica de hacer o comprar,
deben contribuir a establecer la rentabilidad de cada alternativa como
indicador clave para su juzgamiento dentro del marco elegido para la
gestión del negocio. Si bien existe actualmente una tendencia marcada
hacia el outsourcing, las organizaciones no deben avanzar en este
camino sin efectuar el profundo y completo análisis propuesto, lo que
redundará en la minimización de riesgos y la maximización de
oportunidades de alcanzar altos niveles de eficiencia y eficacia que
exigen los negocios de nuestros tiempos.
Así, cuando hablamos de precarización de la fuerza de trabajo,
particularmente, entendemos que no deriva exclusivamente de la
tercerización/cuarterización. De hecho “si es indiscutible el fenómeno
actual de la tercerización, también es cierto que esa práctica empresarial
no puede servir de desvío improvisado o artificio engañoso para reducir o
suprimir derechos de los trabajadores”168. Sino, es casi inevitable que la
167
CARRIÓN, Marina. Outsourcing. In: Seminario de Integración y Aplicación. Buenos
Aires: Facultad de Ciencias Económicas de la UBA, 2001, pp. 33-34.
168
OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. San
Pablo: LTr, 2001, p. 261.
115
relación descentralizada surtirá algunas consecuencias indeseables en la
práctica.
Por tanto, es preciso entender que tanto la tercerización como la
cuarterización, por sí solas, no son fórmulas milagrosas que garantizan la
salvación de la empresa tomadora. Los resultados positivos o negativos
están íntimamente ligados al perfeccionamiento de la gestión de cada
empresa, lo que influirá en la mejora estratégica de las prácticas en el
sector y ampliará las ventajas oriundas de la descentralización. Además,
los resultados negativos pueden ser reducidos (o eliminados) con la
concientización de los involucrados acerca de sus respectivos límites, a
través de la legislación y una firme fiscalización. Por eso, el ordenamiento
laboral brasileño precisa de adaptaciones que atiendan las necesidades
laborales y saneen las lagunas de la tercerización, tornándola más eficaz.
De ahí la importancia del Derecho del Trabajo en la fiscalización y
reglamentación de toda o cualquier forma de transacción laboral,
buscando, principalmente, garantizar que el trabajador sea sujeto de
derechos y no objeto de estos. El objetivo no es tercerizar personas, sino,
sí, servicios. Por esas y otras razones esa materia es objeto de fundada
discusión y complejidad en el ámbito nacional e internacional.
116
CAPÍTULO IV
TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO BRASILEÑO
Al cabo de lo que fue presentado sobre la dinámica de la división
del trabajo para con un socio, se verifica la complejidad de la
tercerización, que no es un fenómeno distante de la realidad empresarial,
laboral y legal de cada país. Las peculiaridades de la forma de concesión
dependen de la evolución histórica, cultural, política y moral de cada
sistema en que será aplicada y, ciertamente, las experiencias de otros
países
deben
ser
avaladas
y
consideradas,
buscando
el
perfeccionamiento de esa práctica con amparo legal, coincidente con la
realidad del mercado de producción y las necesidades de las partes
involucradas.
En esa línea, este capítulo comprende el análisis de las actividades
tercerizadas en el ordenamiento jurídico brasileño, dándole contornos
legales más precisos, para, entonces, en el capítulo siguiente, exponer la
previsión legal en la Argentina, observando sus peculiaridades sobre la
materia.
1. Tercerización lícita
La
tercerización
fue
ampliamente
difundida
en
el
Brasil,
independientemente de la existencia de texto legal autorizando la
excepción al modelo laboral clásico, lo que impulsó al Tribunal Superior
del Trabajo (TST) a asumir una postura con la aprobación de la Acordada
N.° 256 del TST 169, editada por la Resolución Administrativa N.° 4 en
169
Redacción del Pronunciamiento N.º 256 (antes del Pronunciamiento N.º 331), ex vi:
“Salvo en los casos previstos en las Leyes N.º 6019/74 y 7102/83 es ilegal la
contratación de trabajadores por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral
directamente con el tomador de los servicios”.
117
1986, cuyo texto buscaba contener el avance de la tercerización. No
obstante, fue blanco de muchas críticas, dado que la redacción permitía la
descentralización exclusivamente para la actividad temporaria y la
actividad de vigilancia, lo que era un sensible obstáculo al desarrollo de la
tercerización en el Brasil. De esta forma, el 17 de diciembre de 1993 fue
publicada la Acordada N.° 331 del TST 170 en la intención de sustituir la
Acordada N.° 256.
Al analizar la legislación laboral vigente Valentin Carrion171 destaca:
La tercerización es el acto por el cual la empresa productora, mediante
contrato, entrega a otra empresa cierta tarea (actividades o servicios no
incluidos en sus fines sociales) para que ésta la realice habitualmente con
sus propios empleados; transporte, limpieza, restaurante son ejemplos
típicos. Cuando no fraudulenta, es manifestación de modernas técnicas
competitivas. La Acordada 256 del TST fue un freno a la tercerización; la
331, un estímulo y una concesión a la realidad.
El texto de la Acordada N.° 331 del TST amplió el r ol de las
actividades pasibles de tercerización en el ordenamiento jurídico
brasileño, además de determinar lo que es tercerización “ilegal” y estipular
la responsabilidad subsidiaria para la empresa tomadora de servicios. En
la época en que fue publicada la Acordada N.° 331 d el TST, las
modificaciones en el texto representaron un avance para las relaciones
170
Redacción del Pronunciamiento N.º 331 (antes de la Resolución N.º 176/2011), ex vi:
“I – La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el
vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo
temporario (Ley N.° 6019, de 3/1/1974); II – La con tratación irregular del trabajador,
mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo con los órganos de la
administración pública directa, indirecta o fundacional (art. 37, II, de la CF 1988); III – No
forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de servicios de vigilancia (Ley
N.° 7102, 20/6/1983), de conservación y limpieza, a sí como la de servicios
especializados ligados a la actividad-medio del tomador, dado que no existe la
personalidad y subordinación directa; IV – El incumplimiento de las obligaciones
laborales, por parte del empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de
los servicios, en cuanto a aquellas obligaciones, incluso en cuanto a los órganos de
administración directa, de las autarquías, de las fundaciones públicas, de las empresas
públicas y de las sociedades de economía mixta, siempre que hayan participado de la
relación procesual y consten también del título ejecutivo judicial (art. 71 de la Ley N.°
8666, de 21/6/1993)”.
171
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. San Pablo:
Saraiva, 2008, p. 307.
118
tercerizadas en comparación a lo que preconizaba la Acordada N.° 256
del TST. No obstante, queda claro que el único reglamento sobre la
materia precisa una revisión. Recientemente, pasó a modificación con la
revisión del inciso IV y la inclusión de los incisos V y VI en su texto. Pero,
mantuvo la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora y, de la
misma forma, no alteró el rol de las cuatro especies pasibles de
tercerización, ex vi:
I
La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal,
formándose el vínculo directamente con el tomador de los servicios,
salvo en el caso de trabajo temporario (Ley N.° 601 9, de 3/1/1974).
II
La contratación irregular del trabajador, mediante empresa
interpuesta, no genera vínculo de empleo con los órganos de la
Administración Pública directa, indirecta o fundacional (art. 37, II, de
la CF 1988).
III No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de
servicios de vigilancia (Ley N.° 7102, 20/6/1983) y de conservación y
limpieza, así como la de servicios especializados ligados a la
actividad-medio del tomador, dado que no existe la personalidad y la
subordinación directa.
IV El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del
empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los
servicios, en cuanto a aquellas obligaciones, siempre que haya
participado de la relación procesal y conste también del título
ejecutivo judicial.
V Los entes integrantes de la Administración Pública directa e indirecta
responden subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV,
en caso que se evidencie su conducta culposa en el cumplimiento de
las obligaciones de la Ley N.° 8666, de 21/6/1993, especialmente en
la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y
legales de la prestadora de servicio como empleadora. La aludida
responsabilidad no deriva del mero incumplimiento de las
obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente
contratada.
VI La responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios alcanza
todos los gastos resultantes de la condena referida al período de la
prestación laboral.
Verificada la redacción actual de la Acordada N.° 3 31, que
representa la síntesis de la jurisprudencia dominante y pacífica del
Tribunal Superior del Trabajo, cumple analizar la disposición de sus
incisos sobre las hipótesis lícitas de tercerización en el Brasil, que son:
actividades
temporarias,
servicios
de
vigilancia,
actividades
de
119
conservación
y
limpieza;
y
los
demás
servicios
especializados
relacionados a la actividad-medio de la empresa tomadora.
1.1. Trabajo temporario
El trabajo temporario se caracteriza como una relación triangular,
en la cual figuran como partes la empresa tomadora de servicios, la
empresa prestadora de servicios y el trabajador temporario. En general, la
tercerización relacionada a la actividad-fin es ilegal. Pero, como toda regla
comporta una excepción, el inciso I de la Acordada N.° 331 del TST 172
admite la contratación de trabajador temporario para atender las
necesidades transitorias de sustitución de personal regular y permanente
de la empresa tomadora o por la necesidad resultante de acrecentamiento
extraordinario de servicios. Aquí está lo que dispone el art. 2° de la Ley
N.° 6019/74, que regula la actividad temporaria: “T rabajo temporario es
aquél prestado por persona física a una empresa, para atender la
necesidad transitoria de sustitución de su personal regular y permanente
o al acrecentamiento extraordinario de servicios”.
Se resalta, en ese punto, que la tercerización es admitida para
actividades complementarias, pero se permite que la empresa tomadora
contrate un trabajador temporario para ejecutar la actividad-fin de la
empresa, lo que posibilita al trabajador integrarse plenamente a la
dinámica de la empresa tomadora, por el período temporario, ejerciendo
actividades accesorias o principales. En esa actividad, el vínculo laboral
se desarrolla entre el obrero temporario y la empresa prestadora,
instituida en los términos estrictos de la Ley n.° 6019/74 y la Acordada N.°
331 del TST.
Cabe destacar que, el contrato temporario es regulado por ley
especial como un contrato de empleo por plazo determinado y, por
172
I – La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es ilegal, formándose el
vínculo directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo
temporario (Ley N.° 6019, de 3/1/1974).
120
tratarse de una excepción al principio de continuidad de la relación de
empleo, sólo será válido para atender la necesidad transitoria de
sustitución de su personal regular y permanente o acrecentamiento
extraordinario de servicios. No obstante, no se confunde con el “contrato
por plazo determinado”, previsto en el art. 443 de la CLT173, pues esa
modalidad faculta a las partes a elegir el plazo que mejor atiende a sus
necesidades, pudiendo estipular contratos de trabajo que duren meses o
años. En la actividad temporaria, el contrato de trabajo es de tres meses
con relación a un mismo empleado y la empresa tomadora de servicios; la
prórroga se posibilita a través de la autorización del Ministerio de Trabajo,
conforme lo estipulado en el art. 10 de la Ley N.° 6019/74.
Art. 10.— El contrato entre la empresa de trabajo temporario y la empresa
tomadora o cliente, con relación a un mismo empleado, no podrá exceder
de tres meses, salvo autorización conferida por el órgano local del
Ministerio de Trabajo y Previsión Social, según instrucciones a ser
aprobadas por el Departamento Nacional de Mano de Obra.
En ese sentido, Vicente Paulo y Marcelo Alexandrino174 explican
sobre la posibilidad de prórroga de la vigencia del contrato temporario
entre empresa prestadora y empresa tomadora de servicio temporario:
El Ministerio de Trabajo expidió instrucción normativa estableciendo la
posibilidad de autorización automática de la prórroga del contrato, dado
que entendidos los presupuestos mencionados en los incisos I y II del art.
4.° de la IN N.° 2, de 11/6/2011, a saber: prestaci ón de servicio destinado
a atender la necesidad transitoria de sustitución de personal regular y
permanente que exceda tres meses; o mantenimiento de las
circunstancias que generan el acrecentamiento extraordinario de los
servicios e intentaran la realización del contrato de trabajo temporario. La
173
Art. 443.— El contrato individual de trabajo podrá ser acordado tácita o
expresamente, verbalmente o por escrito y por plazo determinado o indeterminado. § 1.º
Se considera como de plazo determinado el contrato de trabajo cuya vigencia dependa
del término prefijado o de la ejecución de servicios especificados o incluso de realización
de cierto acontecimiento susceptible de previsión aproximada. § 2.º El contrato por plazo
determinado sólo será válido tratándose: a) de servicio cuya naturaleza o transitoriedad
justifique la predeterminación del plazo; b) de actividades empresariales de carácter
transitorio; c) de contrato de experiencia.
174
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito do trabalho. Río de
Janeiro: Impetus, 2007, p. 61.
121
duración total del pacto, no obstante, incluida la prórroga, quedó limitada
a seis meses.
Por lo tanto, no hay por qué confundir el contrato de trabajo
temporario, que es una relación triangular de trabajo amparado en la
legislación especial (Ley N.° 6019/74), con el cont rato por plazo
determinado (art. 443, LCT), sin embargo, en caso de caracterizar
cualquier forma de fraude, se aparta de lo que establece la Ley N.°
6019/74 y nace un vínculo laboral clásico de la CLT entre obrero
temporario y empresa tomadora.
Sobre el trabajador temporario, Sergio Pinto Martins175 enseña:
La empresa de trabajo temporario lo coloca para trabajar por un plazo
máximo de tres meses (art. 10 de la Ley N.° 6019/74 ) en la empresa
tomadora de servicios o cliente, cobrando un precio para ello, que
comprende las cargas sociales del trabajador y su remuneración por el
servicio. [...] El trabajador temporario se subordina a la empresa de
trabajo temporario, aunque preste servicio a la empresa tomadora de
servicios o cliente, recibiendo su remuneración también de la empresa
tomadora de los servicios. Continuando, no obstante, la prestación de
servicios del trabajador para la empresa tomadora por más de tres
meses, el vínculo de empleo se forma directamente con la última.
Nótese que el contrato temporario es más rígido y, por eso, exige
que en el contrato escrito conste expresamente el motivo que justifica la
demanda de trabajo temporario, así como que especifique las
modalidades de remuneración ajustadas entre las partes. Siendo nula de
pleno derecho cualquier cláusula de reserva, prohibiendo la contratación
del obrero temporario por la empresa tomadora al final del plazo en que
había sido puesto a su disposición por la empresa de trabajo temporario.
Tal imposición legal tiene por objeto evitar prácticas fraudulentas en lo
tocante a la actividad temporaria, a mérito del precepto que se incluye en
los arts. 9° y 11 de la Ley N.° 6019/74:
175
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. San Pablo: Atlas, 2009, p. 148.
122
Art. 9°.— El contrato entre la empresa de trabajo t emporario y la empresa
tomadora de servicio o cliente deberá ser obligatoriamente escrito y en él
deberá constar expresamente el motivo justificador de la demanda de
trabajo temporario, así como las modalidades de remuneración de la
prestación de servicio.
Art. 11.— El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo
temporario y cada uno de los asalariados puestos a disposición de una
empresa tomadora o cliente será, obligatoriamente, escrito y en él
deberán constar, expresamente, los derechos conferidos a los
trabajadores por esta Ley.
Párrafo único. Será nula de pleno derecho cualquier cláusula de reserva,
prohibiendo la contratación del trabajador por la empresa tomadora o
cliente al final del plazo en que había sido puesto a su disposición por la
empresa de trabajo temporario.
Los artículos de la Instrucción Normativa del Ministerio del Trabajo
y Empleo N.° 3, de 1/9/1997, sobre las empresas de prestación de
servicios a terceros y empresas de trabajo temporario y la fiscalización de
las referidas empresas son numerosos, pero vamos a reproducirlos.
Veamos:
Art. 2°.— A los efectos de esta Instrucción Normati va, se considera
empresa de prestación de servicios a terceros a persona jurídica de
derecho privado, de naturaleza comercial, legalmente constituida, que se
destina a realizar determinado y específico servicio a otra empresa fuera
del ámbito de las actividades-fin y normales para las que se constituye
esta última.
§ 1° Las relaciones entre la empresa de prestación de servicios a
terceros y la empresa contratante son regidas por la ley civil.
§ 2° Las relaciones de trabajo entre la empresa de prestación de
servicios a terceros y sus empleados son disciplinadas por la
Consolidación de la Leyes del Trabajo (CLT).
§ 3° Tratándose de empresa de vigilancia y de trans portes de valores,
las relaciones de trabajo están reguladas por la Ley N.° 7102/83 y,
subsidiariamente, por la CLT.
§ 4° Dependiendo de la naturaleza de los servicios contratados, la
prestación de ellos podrá desarrollarse en las instalaciones físicas de la
empresa contratante o en otro lugar por ella determinado.
§ 5° La empresa de prestación de servicios a tercer os contrata,
remunera y dirige el trabajo realizado por sus empleados.
§ 6° Los empleados de la empresa de prestación de s ervicios a
terceros no están subordinados al poder directivo, técnico y disciplinar de
la empresa contratante.
Art. 3°.— A los efectos de esta Instrucción Normati va, se considera
contratante la persona física o jurídica de derecho público o privado que
123
celebre contrato con empresas de prestación de servicios a terceros con
la finalidad de contratar servicios.
§ 1° La contratante y la empresa prestadora de ser vicios a terceros
deben desarrollar actividades diferentes y tener finalidades distintas.
§ 2° La contratante no puede mantener un trabajado r en actividad
diversa de aquélla para la cual él fue contratado por la empresa de
prestación de servicios a terceros.
§ 3° Tratándose de empresas del mismo grupo económ ico, donde la
prestación de servicios se dé junto a una de ellas, el vínculo laboral se
establece entre la contratante y el trabajador puesto a su disposición, en
los términos del art. 2° de la CLT.
§ 4° El contrato de prestación de servicios a terc eros puede alcanzar el
suministro de servicios, materiales y equipamientos.
Art. 4°.— El contrato celebrado entre la empresa pr estadora de servicios
de terceros a persona jurídica de derecho público, es típicamente
administrativo, con derechos civiles, en conformidad del § 7°, art. 10 del
Decreto Ley N.° 200/67 y de la Ley N.° 8666/93.
Párrafo único. No genera vínculo de empleo con los órganos de la
Administración Pública directa, indirecta o fundacional, la contratación
irregular de trabajador mediante empresa interpuesta, de acuerdo con la
Acordada N.° 331 del Tribunal Superior del Trabajo (TST).
Art. 5°.— Cabe a la Fiscalización del Trabajo, en c uanto a la inspección
en la empresa de prestación de servicios a terceros o en la contratante,
observar las disposiciones contenidas en esta Instrucción Normativa,
especialmente, en lo que se refiere a: a) registro de empleado; debe
permanecer en el lugar de la prestación de servicios, para examen de
contrato de trabajo e identificación del cargo para el cual el trabajador fue
contratado, salvo cuando el empleado tuviera tarjeta de identificación, tipo
pin identificatorio, conteniendo nombre completo, función, fecha de
emisión y número de PIS/PASEP, hipótesis en que la Fiscalización hará
la verificación del registros en la sede de la empresa prestadora de
servicios, en caso de que esa sede se ubicase en el municipio donde está
siendo realizada la acción fiscal; b) horario de trabajo –el control de
jornada de trabajo debe ser hecho en el lugar de la prestación de
servicios. Tratándose de trabajador externo (papeleta), ese control debe
permanecer en la sede de la empresa prestadora de servicios a terceros;
c) actividad del trabajador –el agente de inspección de trabajo debe
observar las tareas ejecutadas por el trabajador de la empresa prestadora
de servicios, a fin de constatar si éstas no están ligadas a las actividadesfin esenciales del contratante; d) el contrato social –el agente de
inspección de trabajo debe examinar los contratos sociales de la
contratante y de la empresa prestadora de servicios, con la finalidad de
constatar si las mismas se proponen a explotar las mismas actividadesfin; e) contrato de prestación de servicios –el agente de inspección de
trabajo debe verificar si hay compatibilidad entre el objeto del contrato de
prestación de servicios y las tareas desarrolladas por los empleados de la
prestadora, con el objetivo de constatar si sucede desvío de la función del
trabajador.
Párrafo único. Presentes los requisitos configuradores de la relación de
empleo entre la contratante y los empleados de la empresa de prestación
de servicios a terceros o desvío de la función de estos, se labrará, en
detrimento de la contratante, el correspondiente auto de infracción, por la
caracterización del vínculo laboral.
124
Art. 6°.— Se entiende como empresa de trabajo tempo rario a persona
física o jurídica urbana, cuya actividad consiste en colocar a disposición
de otras empresas, temporariamente, trabajadores debidamente
cualificados, remunera-dos y asistidos por éstas.
Art. 7°.— Se considera trabajo temporario aquél pre stado por persona
física a una empresa tomadora o cliente, para atender la necesidad
transitoria de sustitución de su personal regular y permanente o al
acrecentamiento extraordinario de servicios.
§ 1° La empresa de trabajo temporario tiene su fun cionamiento
condicionado al registro en el Ministerio de Trabajo.
§ 2° Las relaciones entre la empresa de trabajo te mporario y sus
asalariados son registradas por la Ley N.° 6019, de l 3 de enero de 1974.
Art. 9°.— A los efectos de los arts. 2° y 4° de la Ley N.° 6019/74, se
considera respectivamente:
I
acrecentamiento extraordinario de servicio, no sólo aquella
demanda originada en factores imprevisibles, sino también los
denominados “picos de venta” o “picos de producción”.
II
trabajador debidamente cualificado, el portador de aptitud
genérica inherente a cualquier trabajador y no solamente a técnico o
especializado.
Art. 10.— Las relaciones entre las empresas de trabajo temporario y la
empresa tomadora o cliente son registradas por la ley civil.
§ 1° La empresa de trabajo temporario transfiere d urante la vigencia
del contrato de trabajo el poder directivo sobre sus asalariados a la
empresa tomadora o cliente.
§ 2° El trabajar temporario puede actuar tanto en la actividad-medio,
cuanto en la actividad-fin de la empresa tomadora o cliente.
Art. 11.— La empresa tomadora o cliente ejerce, durante la vigencia del
contrato firmado con la empresa de trabajo temporario, el poder
disciplinar, técnico y directivo sobre el asalariado puesto a su disposición.
Art. 12.— Incumbe a la Fiscalización del Trabajo, en cuanto a la
inspección en la empresa tomadora o cliente, observar las disposiciones
contenidas en esta Instrucción Normativa, especialmente, referidas a: a)
verificación de la cláusula constante del contrato elaborado con la
empresa de trabajo temporario, relativo al motivo justificador de la
demanda de trabajo temporario, así como las modalidades de
remuneración de esa contratación; b) verificación en el sentido de
constatar si el control firmado entre la empresa contratante o cliente y la
empresa de trabajo temporario guarda consonancia con el plazo de tres
meses en el que le es permitido al trabajador temporario quedar a
disposición de la contratante o cliente, excepto comunicación al
organismo local del Ministerio de Trabajo en los términos del Decreto N.°
1, de 2 de julio de 1997, de la Secretaría de Relaciones del Trabajo, en el
que se permite la prórroga automática del contrato, siempre que el
período total de este no exceda de seis meses; c) verificación, siempre
que sea posible de los datos referidos al trabajador temporario, para
constatar si éste no está trabajando, además del plazo previsto en la
línea anterior, en el ámbito de la contratante, mediante sucesivas
contrataciones, por empresas de trabajo temporario diversas, con la
intención de modificar la relación laboral.
Art. 13.— Cabe a la Fiscalización del Trabajo exigir de la empresa de
trabajo temporario y de la empresa tomadora o cliente la perfecta
observancia de la Ley N.° 7855/89, sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo único del art. 18 de la Ley N.° 6019/74, ap licándose, en caso de
125
incumplimiento, la multa prevista en el art. 3° de la referida Ley, cuando
fuera el caso.
Nótese, incluso, que el trabajo temporario se limita, en principio, al
ámbito de las empresas urbanas (con inscripción en el Ministerio de
Trabajo), para evitar fraudes y supresión de derechos laborales
resultantes de la intermediación en el ámbito rural, donde las
organizaciones sindicales son frágiles y la fiscalización del fiel
cumplimiento de la legislación laboral es más precario. Veamos lo que
dispone el art. 4° de la Ley N.° 6019/74:
Art. 4°.— Se entiende como empresa de trabajo tempo rario a persona
física o jurídica urbana, cuya actividad consiste en poner a disposición de
otras empresas, temporariamente, trabajadores, debidamente calificados,
por ella remunerados y asistidos.
Así, la empresa de trabajo temporario debe ser urbana,
regularmente registrada y con trabajadores debidamente calificados para
suministrar mano de obra que atienda las situaciones rutinarias de
sustitución de empleados originales de la empresa tomadora, como por
ejemplo, sustitución de personal en las ferias y en la licencia de
maternidad o, también, en otras interrupciones o suspensiones de los
contratos de trabajo, etc. De la misma forma, se permite la contratación
del trabajador temporario en razón del acrecentamiento extraordinario de
servicios, lo que generalmente acontece con la elevación de ventas en los
períodos de vacaciones y en fechas festivas, como Navidad, Año Nuevo,
Pascuas, día de la madre.
Veamos el ejemplo apuntado por José Luiz Ferreira Prunes176:
[...] es aquella sustitución de empleados permanentes de la empresacliente, como en los casos de vacaciones, o también otras interrupciones
o suspensiones de los contratos de trabajo, cualquiera sea la naturaleza
de esas cesaciones momentáneas. No se debe perder de vista la
duración máxima de la sustitución. Esta es la situación más “clásica”
176
PRUNES, José Luiz Ferreira. Terceirização do trabalho. Curitiba: Juruá, 1997, p. 38.
126
encontrada en la práctica. Incluso, el trabajador temporario se puede
sumar al personal permanente de la empresa-cliente en oportunidad de
“acrecentamiento extraordinario de servicios”.
En lo atinente a los derechos de los trabajadores temporarios, se
garantiza la igualdad remuneratoria entre el obrero temporario y los
empleados de la misma categoría de la empresa tomadora, además de la
jornada de 8 horas diarias y 44 horas semanales, adicional de la horas
extraordinarias,
vacaciones
proporcionales,
descanso
semanal
remunerado, adicional nocturno, indemnización por despido sin justa
causa, seguro contra accidente de trabajo y protección previsional,
conforme la inteligencia del art. 12 de la Ley N.° 6019/74:
Art. 12. Quedan asegurados al trabajador temporario los siguientes
derechos:
a) remuneración equivalente a la percibida por los empleados de la
misma categoría de la empresa tomadora o cliente calculados a la
base horaria, garantizada, en cualquier hipótesis, la percepción del
salario mínimo regional;
b) jornada de ocho horas, remuneradas las horas extraordinarias no
excedentes de dos, con acrecentamiento del 20% (veinte por ciento);
c) vacaciones proporcionales, en los términos del art. 25 de la Ley 5107
de 13 de setiembre de 1966;
d) reposo semanal remunerado;
e) adicional por trabajo nocturno;
f) indemnización por despido sin justa causa o finalización normal del
contrato, correspondiente a 1/12 (un doceavos) del pago recibido;
g) seguro contra accidente de trabajo;
h) protección previsional en los términos dispuestos en la Ley Orgánica
de la Previsión Social, con las modificaciones introducidas por la Ley
N.° 5890 de 8 de junio de 1973 (art. 5°, ítem III, letra “c” del Decreto
N.° 72771 de 6 de setiembre de 1973).
§ 1° Se registrará en el Carnet de Trabajo y Previ sión Social del
trabajador su condición de temporario.
§ 2° La empresa tomadora o cliente está obligada a comunicar a la
empresa de trabajo temporario la ocurrencia de todo accidente cuya
víctima sea un asalariado puesto a su disposición, considerándose
lugar de trabajo, a los efectos de la legislación específica, tanto aquél
donde se efectúa la prestación del trabajo, como la sede de la
empresa de trabajo temporario.
Aunque no conste el décimo tercer salario en el art. 12 de la Ley
N.° 6019/74, tiene previsión constitucional y no ca be quitar al trabajador
temporario de cualquiera de las garantías previstas en la Carta Magna;
127
por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia brasileña reconocen ese
derecho. Pero, el trabajador temporario no tendrá derecho al aviso
previo177, considerando que las partes están informadas que la vigencia
del contrato de prestación de servicio es de tres meses.
Es importante destacar que, para algunos doctrinarios, el trabajo
temporario no es considerado “tercerizado”, por presentar características
peculiares, lo que lo diferencia de las demás actividades tercerizadas.
Luiz Paes de Almeida178 manifiesta respecto de la distinción entre la
actividad temporaria y la actividad tercerizada:
En este caso, tenemos igual una relación tripartita, en la que el tomador
de servicios pacta un contrato de naturaleza civil con la empresa de
tercerización que, a su vez, envía a su empleado al respectivo trabajo.
Hasta aquí hay mucha semejanza con el temporario, no obstante, lo que
caracteriza la actividad tercerizada es el hecho de ser esta una relación
de medio y no de fin.
De hecho, existen diferencias en la duración del contrato de
trabajo, en la subordinación del trabajador ante la empresa tomadora, en
la motivación de la contratación y en la actividad desarrollada por el
trabajador. Sin embargo, entendemos que la actividad temporaria es, sí,
“especie de tercerización” y, por eso, fue receptada en el único
reglamento sobre la tercerización en el Brasil, esto es, la Acordada N.°
331 del TST.
1.2. Trabajo en actividad de vigilancia
La actividad de vigilancia está regulada por ley especial, Ley N.°
7102/83, que autoriza la prestación del servicio al sector bancario por
177
Regulado en los arts. 487 a 491 de la CLT, el aviso previo es el comunicado de la
intención de rescisión que una parte hace a la otra de un contrato de trabajo por plazo
indeterminado.
178
ALMEIDA, André Luiz Paes de. Direito do trabalho: material, processual e legislação
especial. San Pablo: Rideel, 2008, p. 58.
128
medio de empresa interpuesta legalmente constituida. Con posterioridad,
la promulgación de la Ley N.° 8863/94 amplió el sec tor de aplicación del
servicio de vigilancia para la protección patrimonial o personal, así como
el transporte de cualquier tipo de carga, extendiendo la referida
subcontratación a cualquier institución y establecimiento público o privado
como mecanismo de refuerzo humano y material contra la acción de los
delincuentes.
En esa actividad figuran como partes de la relación triangular: la
“empresa prestadora”, persona jurídica nacional179 que explota servicios
de vigilancia y de transporte de valores; el “trabajador”, persona física
especializada que realiza la vigilancia para la protección patrimonial o
personal de la tomadora; y la “tomadora”, persona física o jurídica que
recibe la prestación de servicio. De modo que, el vínculo laboral se
desarrolla entre el vigilante y la empresa prestadora, instituida en los
estrictos términos de la Ley N.° 7102/83 y de la Ac ordada N.° 331 del
TST.
Las empresas de prestación de servicio son aquellas debidamente
registradas180 con el propósito de explotación de los servicios de vigilancia
y de transporte de valores, por medio de técnicas especializadas y
sistemas de seguridad (alarma y demás equipamientos eléctricos y
electrónicos) que permiten la comunicación entre el establecimiento
financiero, la empresa de vigilancia y el organismo policial más próximo,
con el objetivo de evitar o retardar la acción de los delincuentes. Además,
los dispositivos de seguridad son útiles en la persecución, identificación y
captura de los delincuentes.
Se verifica que, además de los servicios de vigilancia patrimonial y
transporte de valores para establecimientos financieros, la empresa
prestadora también puede ofrecer servicio de seguridad privada a
179
Ley N.º 7102/83, Art. 11.— La propiedad y la administración de las empresas
especializadas que llegaren a constituirse están vedadas a extranjeros.
180
Ley N.º 7102/83, Art. 14.— Son condiciones esenciales para que las empresas
especializadas operen en los Estados, Territorios y Distrito Federal: I. autorización de
funcionamiento concedida conforme al art. 20 de esta Ley; y II. comunicación a la
Secretaría de Seguridad Pública del respectivo Estado, Territorio o Distrito Federal.
129
personas,
residencias,
establecimientos
comerciales,
industriales,
entidades sin fines de lucro, organismos y empresas públicas, conforme la
redacción del art. 10 de la Ley N° 7102/83:
Art. 10.— Son consideradas como seguridad privada las actividades
desarrolladas en prestación de servicios con la finalidad de:
I. Proceder a la vigilancia patrimonial de las instituciones financieras y
de otros establecimientos públicos o privados, así como la seguridad
de personas físicas;
II. Realizar el transporte de valores o garantizar el transporte de
cualquier otro tipo de carga.
§ 1°Los servicios de vigilancia y de transporte de valores podrán ser
ejecutados por una misma empresa.
§ 2°Las empresas especializadas en prestación de s ervicios de
seguridad, vigilancia y transporte de valores, constituidas bajo la
forma de empresas privadas, además de las hipótesis previstas en
los incisos del caput de este artículo, podrán prestarse al ejercicio de
las actividades de seguridad privada a las personas;
establecimientos comerciales, industriales, de prestación de servicios
y residencias; a entidades sin fines lucrativos; y organismos y
empresas públicas.
§ 3°Serán regidas por esta ley, por los reglamento s resultantes y por las
disposiciones de la legislación civil, comercial, laboral, previsional y
penal, las empresas definidas en el párrafo anterior.
§ 4°Las empresas que tengan objeto económico diver so de la vigilancia
ostensiva y del transporte de valores, que utilicen personal de cuadro
funcional propio, para ejecución de esas actividades, quedan
obligadas al cumplimiento de lo dispuesto en esta ley y demás
legislaciones pertinentes.
A su vez, el trabajador tercerizado es el profesional llamado
“vigilante”181, miembro de categoría especial que está adecuadamente
preparado para ejecutar el servicio de vigilancia patrimonial de las
instituciones financieras, de otros establecimientos públicos o privados y
de la seguridad de personas físicas, así como realizar el transporte de
valores o garantizar el transporte de cualquier otro tipo de carga a través
del sistema de seguridad especializado.
La Ley N.° 7102/83 establece los requisitos para la contratación del
trabajador vigilante, de modo de garantizar la seguridad de las partes
181
Ley N.º 7102/83, Art. 15.— Vigilante, a los efectos de esta ley, es el empleado
contratado para la ejecución de las actividades definidas en los incisos I y II del caput y
§§ 2º, 3º y 4º del art. 10.
130
involucradas en la tercerización, así como la seguridad nacional. Es el
texto de los arts. 16 y 17 de la comentada ley:
Art. 16.— Para el ejercicio de la profesión, el vigilante completará los
siguientes requisitos:
I. ser brasileño:
II. tener edad mínima de 21 (veintiún) años;
III. tener instrucción correspondiente al cuarto año del primer ciclo;
IV. haber sido aprobado, en el curso de formación de vigilante, realizado
en establecimiento con funcionamiento autorizado en los términos de
esta ley;
V. haber sido aprobado en el examen de salud física, mental y
psicotécnico;
VI. no tener antecedentes criminales registrados;
VII. estar liberado de las obligaciones electorales y militares.
Párrafo único. El requisito previsto en el inciso III de este artículo no se
aplica a los vigilantes admitidos hasta la publicación de la Ley.
Art. 17.— El ejercicio de la profesión de vigilante requiere previo registro
en el Departamento de Policía Federal, que se hará después de la
presentación de los documentos comprobatorios de las situaciones
enumeradas en el art. 16.
La imposición legal de nacionalidad, edad mínima, instrucción
escolar, inexistencia de antecedentes criminales, aprobación del curso de
formación de vigilante y poseer buena salud física y mental, así como los
demás requisitos, son pertinentes plenamente al obrero. Queda claro que
el servicio de vigilancia es una actividad de riesgo y, por lo tanto, requiere
habilidad técnica específica, preparación física y equilibrio psicológico.
Por eso, la organización de esa actividad y la preparación del profesional
vigilante no es tarea fácil.
Es importante explicar que la actividad de “vigilancia” no se
confunde con la actividad de “vigía”, ya que la complejidad de la primera
exige formación especializada para la fuerza de trabajo —principalmente,
porque la actividad exige medios de defensa letales, como la portación de
arma de fuego o utilización de machete de madera o de goma182— a
182
Ley Nº 7102/83, Art. 21.— Las armas destinadas al uso de los vigilantes serán de
propiedad e responsabilidad: I. de las empresas especializadas; II. de los
estabelecimientos financieros cuando dispusieren de servicio organizado de vigilancia, o
incluso cuando contrataren empresas especializadas.
Art. 22.— Será permitido al vigilante, cuando esté en servicio, portar revólver calibre 32 o
38 y utilizar machete de madera o de goma. Párrafo único. Los vigilantes, cuando estén
dedicados al transporte de valores, podrán también utilizar escopeta de uso permitido, de
calibre 12, 16 o 20, de fabricación nacional.”
131
diferencia de la actividad de vigía, que ejecuta tarea de observación y
fiscalización del lugar. Sobre el tema, nótese la explicación de Mauricio
Godinho Delgado183:
[...] este es empleado no especializado o semiespecializado, que se
vincula al propio tomador de sus servicios (trabajando, en general, en
condominios, guarda de obras, pequeños locales, etc.). Vigilante es
miembro de categoría especial, diferenciada —al contrario del vigía, que
se somete a las reglas de la categoría definida por la actividad del
empleador. El vigilante se somete a las reglas propias no solamente en
cuanto a la formación y entrenamiento de la fuerza de trabajo, sino
también a la estructura y dinámica de la propia entidad empresarial.
Mirando a la empresa tomadora, es aquella persona jurídica o
física que contrata la prestación del servicio de vigilancia. Pero, cuando se
trata de tomadora con personalidad jurídica de un establecimiento
financiero, esto es, “bancos oficiales o privados, cajas económicas,
sociedades de crédito, asociaciones de ahorro, sus agencias, puestos de
atención, subagencias y secciones, así como las cooperativas singulares
de crédito y sus respectivas dependencias”184, es obligatoria la
implantación de un sistema de seguridad, en razón de la actividad
bancaria guardar valores y movilizar grandes sumas de dinero, lo que
atrae a prácticas ilícitas y acciones delictivas. A propósito, véase lo que
estipula el art. 1° de la Ley N.° 7102/83:
Art. 1°.— Está vedado el funcionamiento de cualquie r establecimiento
financiero donde haya guarda de valores o movimiento de dinero, que no
183
DELGADO, op. cit., pp. 439-440.
Ley N.º 7102/83, Art. 1º, § 1º Los establecimientos financieros referidos en este
artículo comprenden bancos oficiales o privados, cajas económicas, sociedades de
crédito, asociaciones de ahorro, sus agencias, puestos de atención, subagencias y
secciones, así como las cooperativas singulares de crédito y sus respectivas
dependencias. § 2 El Poder Ejecutivo establecerá, considerando la reducida circulación
financiera, requisitos propios de seguridad para las cooperativas singulares de crédito y
sus dependencias que contemplen, entre otros, los siguientes procedimientos: I.
dispensa del sistema de seguridad para el establecimiento de cooperativa singular de
crédito que se sitúe dentro de cualquier edificación que posea estructura de seguridad
instalada de conformidad con el art. 2° de esta Ley ; II. necesidad de elaboración y
aprobación de sólo un único plano de seguridad por cooperativa singular de crédito,
siempre que estén detalladas todas sus dependencias; III. dispensa de contratación de
vigilantes, en caso que eso inviabilice económicamente la existencia del establecimiento.
(Nueva redacción, por la Ley N.º 11718, de 2008).
184
132
posea sistema de seguridad con dictamen favorable para su aprobación,
elaborado por el Ministerio de Justicia, en la forma de esta ley.
En consecuencia, los establecimientos financieros tienen la
facultad de contratar una empresa especializada en sistema de seguridad
y, entonces, organizar y preparar la seguridad de sus respectivas
dependencias con personal propio, siempre que el vigilante sea aprobado
en curso de formación y cuyo sistema de seguridad tenga dictamen
favorable para su aprobación emitido por el Ministerio de Justicia185.
Así, cabe al Ministerio de Justicia fiscalizar, aplicar penalidades y
conceder
autorización
para
el
funcionamiento
de
las
empresas
prestadoras y de los cursos de formación de vigilantes. Además, el
Ministerio de Justicia podrá celebrar convenio con las Secretarías de
Seguridad Pública de los respectivos Estados y Distrito Federal. Ello es lo
que disponen los arts. 6° y 20 de la Ley N.° 7102/8 3:
Art. 6°.— Además de las atribuciones previstas en e l art. 20, compete al
Ministerio de Justicia:
I. fiscalizar los establecimientos financieros en cuanto al cumplimiento
de esta ley;
II. enviar el dictamen conclusivo respecto al cumplimiento previo de
esta ley, por el establecimiento financiero, a la autoridad que autoriza
su funcionamiento;
III. aplicar a los establecimientos financieros las penalidades previstas
en esta ley.
Párrafo único. Para la ejecución de la competencia prevista en el inciso I,
el Ministerio de Justicia podrá celebrar convenio con las Secretarías de
Seguridad Pública de los respectivos Estados y Distrito Federal.
Art. 20.— Cabe al Ministerio de Justicia, por intermedio de su órgano
competente o mediante convenio con las Secretarías de Seguridad
Pública de los Estados y Distrito Federal:
I. conceder autorización para el funcionamiento:
a) de las empresas especializadas en servicios de vigilancia;
185
Ley N.° 7102/83, Art. 3°.— La vigilancia ostensiva y el transporte de valores serán
ejecutados: I. por empresa especializada contratada; o II. por el propio establecimiento
financiero, siempre que sea organizado y preparado para tal fin, con personal propio,
aprobado en curso de formación de vigilante autorizado por el Ministerio de Justicia y
cuyo sistema de seguridad tenga dictamen favorable para su aprobación emitido por el
Ministerio de Justicia. Párrafo único. En los establecimientos financieros estaduales, o
servicio de vigilancia ostensiva podrá ser desempeñado por las Policías Militares, a
criterio del Gobierno de la respectiva Unidad de la Federación.
133
b)
c)
II.
de las empresas especializadas en transporte de valores; y
de los cursos de formación de vigilantes;
fiscalizar las empresas y los cursos mencionados en el inciso
anterior;
III. aplicar a las empresas y a los cursos a que se refiere el inciso I de
este artículo las penalidades previstas en el art. 23 de esta Ley;
IV. aprobar el uniforme;
V. fijar el currículo de los cursos de formación de vigilantes;
VI. fijar el número de vigilantes de las empresas especializadas en cada
unidad de la Federación;
VII. fijar la naturaleza y la cantidad de armas de propiedad de las
empresas especializadas y de los establecimientos financieros;
VIII. autorizar la adquisición y la portación de armas y municiones; y
IX. fiscalizar y controlar el armamento y la munición utilizados;
X. rever anualmente la autorización de funcionamiento de las empresas
elegidas en el inciso I de este artículo.
Párrafo único. Las competencias previstas en los incisos I y V de este
artículo no serán objeto de convenio.
Por lo tanto, en la hipótesis de violación de las disposiciones de la
Ley N.° 7102/83, tanto la empresa prestadora 186 de servicios de vigilancia
como el establecimiento financiero contratante187 serán sometidos a las
penalidades de advertencia, multa e interdicción del establecimiento, de
acuerdo con la gravedad de la infracción, la reincidencia y la condición
económica. No será apartada la aplicación de la responsabilidad
subsidiaria, entre la empresa prestadora de servicio y la empresa
tomadora, de la Acordada N.° 331 del TST. Por lo ta nto, se torna
pertinente en esta cuestión hacer una advertencia en cuanto a las
prácticas ilegales en la contratación de la actividad de vigilancia, pues no
es
186
posible reconocer
el
vínculo
laboral
del
vigilante ante
el
Art. 23.— Las empresas especializadas y los cursos de formación de vigilantes que
infringieren disposiciones de esta Ley quedarán sujetos a las siguientes penalidades,
aplicables por el Ministerio de Justicia, o, mediante convenio, por las Secretarías de
Seguridad Pública, conforme la gravedad de la infracción, teniendo en cuenta la
reincidencia y la condición económica del infractor: I. advertencia; II. multa de quinientas
hasta cinco mil Ufirs; III. prohibición temporaria de funcionamiento; y IV. cancelamiento
del registro para funcionar. Párrafo único. Incurrirán en las penas previstas en este
artículo las empresas y los establecimientos financieros responsables por el extravío de
armas y municiones.
187
Art. 7º.— El establecimiento financiero que infrinja la disposición de esta ley quedará
sujeto a las siguientes penalidades, conforme a la gravedad de la infracción y teniendo
en cuenta la reincidencia y la condición económica del infractor: I. advertencia; II. multa,
de mil a veinte mil Ufirs; III. interdicción del establecimiento.
134
establecimiento financiero. Veamos lo dispuesto en las Acordadas N.° 239
y N.° 257 del TST, in verbis:
A-239. Es bancario el empleado de empresa de procesamiento de datos
que presta servicio al banco integrante del mismo grupo económico,
excepto cuando la empresa de procesamiento de datos presta servicios
al banco y a empresas no bancarias del mismo grupo económico o a
terceros. (Primera parte ex Acordada N.° 239, Res. 15/1985, DJ
9/12/1985, segunda parte ex OJ 64, incluida el 13/9/1994 y 126, incluida
el 20/4/1998).
A-257. El vigilante, contratado directamente por banco o por intermedio
de empresas especializadas, no es bancario.
El enunciado de las referidas acordadas remite al entendimiento de
que el vigilante no puede ser considerado bancario, aunque ambos
presten servicios al establecimiento financiero.
1.3. Trabajo en actividades de conservación y limpieza
Las actividades de conservación y limpieza no constaban en la
Acordada N.° 256 del TST, no obstante, esa práctica tercerizante fue
pionera en incentivar la tercerización en el ámbito privado del Brasil.
Inicialmente, se dio curso a la descentralización de la ejecución de las
actividades de conservación y limpieza de la Administración Federal y se
admitió la intermediación de la mano de obra para las actividades
relacionadas
al
transporte,
conservación,
custodia,
operación
de
elevadores, limpieza y otras semejantes, según lo que determinaba el art.
10, caput, del Decreto Ley N.° 200/67 188 y párrafo único del art. 3° de la
Ley N.° 5645/70 189. Sucede que el referido párrafo único fue revocado por
188
Art. 10.— La ejecución de las actividades de la Administración Federal deberá ser
ampliamente descentralizada.
189
Art. 3°.— Según la correlación y afinidad, la natu raleza de los trabajos, o el nivel de
conocimientos aplicados, cada Grupo, abarcando varias actividades, comprenderá: [...].
Párrafo único. Las actividades relacionadas con transporte, conservación, custodia,
operación de elevadores, limpieza y otras semejantes serán, de preferencia, objeto de
ejecución indirecta, mediante contrato, de acuerdo con el art. 10, § 7º, del Decreto Ley
N.° 200, de 25 de febrero de 1967. (Revocado por la Ley N.º 9527, de 1997).
135
la Ley N.° 9527/97, pero un texto similar se incorp oró al inciso III de la
Acordada N.° 331 del TST, que trata la tercerizació n. En ese contexto, los
profesionales de conservación y limpieza se incluyen en el dinamismo y
rotación característicos de los servicios tercerizados de conservación y
limpieza, como “nómades” de puestos de servicio con la función de
atender las aspiraciones de las empresas que buscan nuevas formas de
gestión y competitividad frente a la crisis productiva.
En esa actividad, el vínculo laboral se desarrolla entre obrero y
empresa prestadora, si es instituida en los estrictos términos de la
Acordada N.° 331 del TST. En consecuencia, la tomad ora no podrá dar
órdenes directas al obrero, tales como atribuir nuevas tareas o sustituir al
trabajador como si fuese su empleado, pues no hay personalidad y
subordinación directa entre la empresa tomadora y el trabajador que
realiza la actividad de conservación y limpieza. Caso contrario, deja de
existir la relación civil y se instituye una relación laboral.
La empresa tomadora entrega las actividades complementarias de
su producción a socios y se concentra en su actividad principal. Esto es,
la empresa tomadora contrata una empresa tercerizada para que
suministre el trabajador que ejecute el servicio de limpieza y
conservación,
individualmente
o
en
equipo,
con
su
supervisión
permanente o sin ella, en turnos variados (diurno, nocturno o en régimen
de rotación), diariamente o periódicamente, conforme lo solicitado por la
empresa tomadora.
Así, el trabajo en actividades de conservación y limpieza se
caracteriza como una relación triangular, en la cual figuran como partes:
la “empresa prestadora”, persona jurídica que suministra el servicio de
conservación y limpieza especializado; el “obrero” —limpiador, auxiliar de
limpieza, o trabajador de servicios de mantenimiento de edificios y
espacios públicos—, persona física que realiza el servicio utilizando
equipamientos y técnicas avanzadas de conservación y limpieza; y la
“tomadora”, persona física o jurídica que recibe la prestación de servicio
del trabajador tercerizado en su establecimiento.
136
Además, el lugar de la prestación del servicio de conservación y
limpieza es variado, pues ésta puede realizarse en ambientes internos o
externos de empresas comerciales o industrias, residencias, condominios,
establecimientos de enseñanza, hoteles, clubes, bancos, eventos,
hospitales, restaurantes, etc. Nótese incluso que, tratándose de
prestación del servicio de limpieza para hospitales y restaurantes, la
actividad incluso, es considerada accesoria, aunque la higiene sea
medida esencial para la prevención y control de infecciones hospitalarias
y alimenticias.
Pasemos, entonces, al estudio de los términos “conservación” y
“limpieza”, dado que son distintos. Podemos definir las técnicas de
conservación como un conjunto de directrices planeadas para el manejo y
utilización adecuada de determinado objeto o ambiente con el objetivo de
preservación o restauración, además de asegurar su calidad con carácter
preventivo contra el desgaste y la degradación causados por agentes
físicos (iluminación, temperatura y humedad relativa del aire), químicos
(polución atmosférica), biológicos (hongos, insectos y roedores) y
humanos (factores provocados por el hombre). Por ejemplo, la
contratación de empresa especializada en reparación y mantenimiento de
ascensores, maquinaria, sistemas, edificios o instalaciones.
A su vez, las actividades de limpieza comprenden la higiene de la
superficie de recintos cerrados o a cielo abierto, a través de la extracción
de polvo y otros residuos extraños del piso, paredes, vidrios, ventanas,
techo, mobiliario, luminarias y equipamientos. También podrá representar
un proceso más profundo de limpieza y desinfección cuando se trata de
hospitales. Pero, independientemente del grado de complejidad de la
limpieza, el objetivo es proporcionar mejores condiciones de salud e
higiene a los ambientes en general.
137
En su disertación de maestría, Elayne de Fátima Maçãira190 define
la actividad de limpieza como:
[...] remoción de polvo, lavado, pulido, desinfección y conservación de
superficies fijas como pisos, paredes y techos, o de móviles y
equipamientos diversos; utilizando gran variedad de productos químicos y
pudiendo las tareas ser realizadas con herramientas manuales como
escobas, secador, mop, balde, pala, cepillo, esponja, paño, pulverizador o
con el auxilio de máquinas como aspiradora de polvo, barredora,
enceradora, lavadora y extractora, entre otros.
No obstante, las actividades de conservación y limpieza pueden
ofrecer algunos riesgos físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y de
accidentes191 al trabajador en razón de las condiciones ambientales en las
que el trabajo es ejecutado, de la multiplicidad de los lugares
ocupacionales y de la naturaleza del trabajo. Por ejemplo: manipulación
incorrecta de maquinarias; exposición indebida a productos saneantes192;
utilización inadecuada del equipo de protección193 (colectivo o individual).
De este modo, se recomienda el acatamiento de las normas de protección
al trabajador, como la disponibilidad de instrumentos que posibilitan el
desarrollo de la competitividad y efectividad de los servicios, además de
190
MAÇÃIRA, Elayne de Fátima. Morbidade respiratória em trabalhadores em limpeza
interna da região metropolitana do Estado de San Pablo. Dissertação de Mestrado.
Orient. Eduardo Algranti. San Pablo: Faculdade de Saúde Pública da USP, 2004, p. 5-6.
191
Ley nº 8213/91 sobre los Planes de Beneficios de la Previsión Social define el
accidente de trabajo. Art. 19.— Accidente de trabajo es lo que ocurre por el ejercicio del
trabajo de los asegurados referidos en el inciso VII del art. 11 de esta ley, provocando
lesión corporal o perturbación funcional que cause la muerte o la pérdida o reducción,
permanente o temporaria, de la capacidad para el trabajo. § 1º La empresa es
responsable por la adopción y uso de las medidas colectivas e individuales de protección
y seguridad de la salud del trabajador. § 2º Constituye contravención penal, punible con
multa, dejar de cumplir la empresa las normas de seguridad e higiene del trabajo. § 3º Es
deber de la empresa prestar informaciones pormenorizadas sobre los riesgos de la
operación a ejecutar y del producto a manipular. § 4º El Ministerio de Trabajo y de
Previsión Social fiscalizará y los sindicatos y entidades representativas de clase
acompañarán el fiel cumplimiento de lo dispuesto en los párrafos anteriores, conforme lo
establece el Reglamento.
192
Los productos saneantes son, por ejemplo: los detergentes y sus similares;
blanqueadores; desinfectantes; esterilizantes; productos biológicos; insecticidas;
raticidas; etc.
193
En lo atinente a la actividad de limpieza y conservación podemos listar algunos
equipamientos de protección individuales (EPI): casco; anteojos de protección;
protectores auditivos; máscaras respiratorias; uniformes; guantes; calzados de
seguridad. Sin embargo, ante la variedad de puestos de trabajo, el equipamiento varía
de acuerdo con el riesgo de la actividad.
138
garantizar la seguridad y la salud de los obreros tercerizados. Finalmente,
la empresa tomadora es responsable de asegurar un ambiente saludable
de trabajo y bienestar laboral, independientemente del vínculo directo o
indirecto con el trabajador.
1.4. Servicios especializados ligados a la actividad-medio del
tomador
El inciso III de la Acordada N.° 331 del TST determ ina que puede
ser objeto de tercerización los demás servicios especializados ligados a la
actividad-medio pasible de tercerización, de modo que es lícita la
tercerización de cualquier actividad accesoria, siempre que no exista la
personalidad y la subordinación directa entre trabajador tercerizado y
empresa tomadora, conforme explica Juliano Chaves Cortez194:
Se considera legal, según criterio jurisprudencial, la tercerización
seleccionada según los casos previstos en la ley y para la realización de
actividades-medio de la empresa tomadora de servicios. En la
tercerización legal, los trabajadores son empleados de la empresa
prestadora [...].
En ese sentido, es importante entender qué es actividad-medio y
actividad-fin de la empresa tomadora para, entonces, saber definir si la
tercerización es lícita o ilícita. Para explicar bien la diferencia que se
instala, conviene transcribir la enseñanza de Marcelo José Ladeira
Mauad195 sobre la actividad-medio:
[...] todas aquellas actividades o servicios que no apuntasen a los
objetivos finales de la empresa. Conociéndose las actividades-fin de la
empresa tomadora podremos apartarlas de la posibilidad de transferencia
de su ejecución por terceros.
194
CORTEZ, Juliano Chaves. Direito do trabalho aplicado. San Pablo: LTr, 2004, p. 127.
MAUAD, Marcelo José Ladeira. Cooperativas de trabalho: sua relação com o direito
do trabalho. San Pablo: LTr, 1999, p. 223.
195
139
Nótese que la actividad-medio es aquella que no compone la
esencia de la dinámica empresarial del tomador de servicios, sino que
converge para el objetivo final de la empresa. Son innumerables las
actividades consideradas de apoyo, como se puede notar en los servicios
de transporte, mantenimiento de maquinaria, asistencia técnica, provisión
de refrigerio a los empleados, marketing y divulgación, procesamiento de
datos, informática, recepción, reprografía, telecomunicaciones, servicios
médicos, jurídicos, contables, entre otras actividades complementarias
similares y pasibles de transferencia a un socio, siempre que la empresa
tomadora no se constituya con el objetivo comercial de hacer ese servicio
como actividad preponderante. Para simplificar, tomemos un ejemplo: una
empresa contable no puede tener profesionales contables tercerizados,
dado que la finalidad de la empresa consiste en la descripción, registro y
control de todo el movimiento financiero de personas físicas y jurídicas, de
modo que ese análisis detallado de la aplicación de recursos financieros
puede ser realizado solamente por un profesional del área de
contabilidad. Por lo tanto, para que la empresa contable funcione es
fundamental la existencia del vínculo laboral con el profesional contable.
En el ejemplo de Dora Maria de Oliveira Ramos196:
[...] son empresas de asistencia técnica, oficinas de contabilidad,
empresas de informática, preparación de alimentos, etc. El objeto del
ajuste es la concreción de alguna actividad material especializada [...]. De
cualquier manera, existe una actividad material perfectamente
identificable, distinta del mero suministro de mano de obra.
Gustavo Cauduro Hermes197 comenta:
Las actividades-medio pasan a ser realizadas por una empresa que
realmente conoce lo que hace, de suerte de entregar las mejores
soluciones técnicas existentes para sus clientes tomadores. Con eso,
196
RAMOS, op. cit., p. 73.
HERMES, Gustavo Cauduro. A terceirização e os riscos jurídicos-trabalhistas dos
contratos de prestação de serviços. Justicia del Trabajo, Río de Janeiro, año 18, n.º 216,
dic. 2001, p. 27. Apud: LIMA, Denise Hollanda Costa. Terceirização na administração
pública: as cooperativas de trabalho. Prefacio Jessé Torres Pereira Junior, Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p. 44.
197
140
ciertas actividades, antes consideradas superfluas, pasan a ser vistas con
la máxima prioridad por quien le compete desempeñarlas: las empresas
prestadoras de servicios.
Entonces, la limitación de los servicios pasibles de tercerización
corresponde justamente a la especificidad de la actividad principal de la
empresa tomadora. La actividad central es aquella descrita en la cláusula
objeto del contrato social de la empresa y, de esta forma, la actividad
accesoria corre paralelamente a la actividad principal, dándole soporte.
Maurício Godinho Delgado198 explica la actividad-fin:
[...] funciones y tareas empresariales y laborales que se ajustan al núcleo
de la dinámica empresarial del tomador de los servicios, componiendo la
esencia de esa dinámica y contribuyendo incluso a la definición de su
posicionamiento y clasificación en el contexto empresarial y económico
[...].
De ahí la importancia de la distinción entre “actividad-medio” y
“actividad-fin” de la empresa tomadora, pues el objeto de la tercerización
es conceder a terceros las actividades que no se ajusten al núcleo del
principal ramo de actividad de la empresa tomadora de servicios, salvo
para la actividad temporaria. De lo contrario, se constituye modo
fraudulento y se caracteriza el vínculo iuslaboralista entre empresa
tomadora y trabajador tercerizado. Sin embargo, no es tarea fácil
distinguir lo que es actividad nuclear de la empresa y lo que es pasible de
tercerización, conforme afirma Antônio Álvares da Silva199:
Hay una interacción de actividades de tal manera cohesionada que se
torna cada día más difícil distinguir lo que es principal y lo que es
tercerizado, ya que el acto final de la producción y del servicio es una
síntesis de lo que se hace en la empresa y fuera de ella, y no un mero
agregado o suma de partes o parcelas superpuestas.
198
DELGADO, op. cit., p. 430.
SILVA, Antônio Álvares da. Globalização, terceirização e a nova visão do tema pelo
Supremo Tribunal Federal. San Pablo: Ltr, 2011, p. 62.
199
141
Es la misma opinión de Josiane Fachini Falvo200:
[...] no es clara la distinción entre actividad-medio y actividad-fin que por
falta de definición detallada del concepto, se encubre el verdadero
beneficiario de la fuerza de trabajo y estimula la tercerización ilícita. La
actividad-medio generalmente tiene carácter secundario, como servicios
de limpieza, mantenimiento, transporte, vigilancia, portería o
alimentación, pero el tema es muy controvertido en la jurisprudencia del
TST, principalmente, al considerar la complejidad de las estructuras
empresariales que dificulta detectar la dependencia de una empresa con
relación a la actividad de la otra.
Por lo tanto, si en la práctica sobreviene la duda respecto a lo que
es o no actividad-medio de la empresa tomadora, el exministro Vantuil
Abdala201 del Tribunal Superior de Trabajo observa que:
[...] cuando ello ocurre y la materia fue llevada a juicio, quedará al
prudente arbitrio del juez definirla. Y lo hará, naturalmente, teniendo en
cuenta las razones más elevadas del instituto: la especialización; la
concentración de esfuerzos en aquello que es la vocación principal de la
empresa, en búsqueda de mayor eficiencia en su finalidad original; y no
sólo la disminución de costos.
No obstante, muchos doctrinarios y empresarios defiendan la
posibilidad de tercerización de la actividad-fin. En esa instancia, vale
transcribir el argumento presentado por Eduardo de Azevedo Silva202:
Lo que no se puede admitir, eso sí, es el tráfico de mano de obra, o sea,
el marchandage. Porque ahí es evidente el fraude, tentando la aplicación
de lo dispuesto en el art. 9.° de la CLT. Pero apar tada esa hipótesis, nada
puede impedir que una empresa contrate a otra para la prestación de
servicio, aunque ese servicio sea inherente a la actividad principal del
emprendimiento.
200
FALVO, Josiane Fachini. Balanço da regulamentação da terceirização do trabalho na
América Latina. Revista ABET, Campinas, v. 9, n.° 1, pp. 126-147, ago. 2010, p. 143.
201
ABDALA, Vantuil. Terceirização: atividade-fim e atividade-meio – responsabilidade
subsidiária do tomador de serviço. Revista LTr, San Pablo, v. 60, n.° 5, p. 587-590, mai.
1996, p. 588.
202
SILVA, Eduardo de Azevedo. Fornecimento de serviços de mão-de-obra. Revista
Trabalho & Processo, San Pablo, v. 4, pp. 13-27, mar. 1995, p. 18.
142
En las consideraciones de Carlos Henrique da Silva Zangrando203:
La diferenciación entre actividad-medio y actividad-fin para caracterizar la
licitud o ilicitud de la tercerización no es aceptable, porque la evolución y
el perfeccionamiento de la administración empresarial son una necesidad
impuesta por el mercado competitivo, de ahí por qué debe ser apartada la
idea preconcebida de que la tercerización solamente es legal cuando es
realizada en actividades-medio, siendo previamente ilegal en las
actividades-fin de la tercerizada, en la medida en que la complejidad del
proceso productivo llega a tal punto que muchas veces es imposible
diferenciar las acciones accesorias de las principales [...].
En la concepción de Luiz Carlos Amorim Robortella204, no importa
si es actividad-medio o actividad-fin, lo que debe ser observado es si la
actividad descentralizada tiene relevancia técnica y económica para la
empresa tomadora, siempre que no exista fraude. En ese sentido,
expone:
Sin existir fraude, la empresa puede tercerizar o subcontratar
determinado ciclo del proceso productivo que, por la evolución legislativa,
se haya tornado poco interesante técnica y económicamente, no obstante
componga su actividad-fin. La rápida mutación de las técnicas de
producción puede transformar
en accesoria una actividad
tradicionalmente integrada a los objetivos empresariales.
En la opinión de Henrique Macedo Hinz205:
[...] llama la atención el hecho de que el poder amplio que se da al
intérprete de la norma para clasificar una tercerización como lícita o ilícita,
sin que éste tenga la más simple noción fáctica de lo que se trata, ha
llevado a situaciones de extrema injusticia, de ahí que la tercerización de
una actividad-medio puede ser fraudulenta, y una realizada en la
203
ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Curso de direito do trabalho: tomo II. San
Pablo: LTr, 2008, p. 1010.
204
ROBORTELLA, op. cit., pp. 259-260.
205
HINZ, Henrique Macedo. A terceirização trabalhista e as responsabilidades do
fornecedor e do tomador dos serviços: um enfoque multidisciplinar. Revista TST, Brasilia,
v. 71, n.° 2, pp. 131-145, may./ago. 2005. Disponib le en: <http://www.tst.gov.br/Ssedoc/
PaginadaBiblioteca/ revistadotst/Rev_71/rev_71_2/doutrina8_tst_2-2005.pdf> Acceso el:
10/5/2013.
143
actividad-fin no serlo, partiendo siempre del principio (inviable) de que
esa clasificación sería posible.
En ese mismo sentido, Ophir Cavalcante Júnior206 defiende la
tercerización de la actividad principal, dado que es cada vez más difícil de
diferenciarla de la actividad accesoria. Veamos:
La tercerización no debe sufrir amarras o rótulos. Es un fenómeno
económico que no puede quedar limitado a las actividades accesorias
[...]. Por otro lado, con el advenimiento de la globalización de la economía
o universalización de los mercados, aliada a las nuevas técnicas de
administración, está cada vez más difícil definir qué es actividad
accesoria o principal de una empresa. Un ejemplo es el caso de las
ensambladoras de automóviles, que hoy en día se resumen a esto,
montaje, dado que la fabricación de todos los componentes es
tercerizada. ¿O será que los componentes no son esenciales al producto
final?
El ejemplo de las ensambladoras de automóviles, señalado por el
referido autor, refleja bien la dificultad en determinar qué es o no una
actividad esencial para la empresa tomadora. Aunque exista divergencia
entre los doctrinarios sobre la definición de los componentes esenciales al
producto final, se debe considerar, como regla, que la tercerización lícita
es aquella cuyo objeto de descentralización consiste en la actividadmedio, salvo en la hipótesis de trabajo temporario.
2. Tercerización ilícita
El Derecho del Trabajo, ante el fenómeno de la tercerización, tomó
posición, buscando ofrecer al trabajador tercerizado la garantía de sus
derechos contra fraudes u otros actos perjudiciales a las disposiciones
laborales. En ese sentido, el Tribunal Superior del Trabajo en la Acordada
N.° 331 comentada, estipuló los medios legales para la contratación de
actividades
206
temporarias,
servicios
de
vigilancia,
actividades
de
CAVALCANTE JÚNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. San Pablo: LTr,
1996, pp. 73-74.
144
conservación y limpieza, así como servicios especializados ligados a la
actividad-medio del tomador. Pero, obsérvese que son formas excesivas
de contratación, pues predomina en el Derecho del Trabajo brasileño la
clásica relación empleo típico que contempla la subordinación directa, la
habitualidad, la onerosidad y la personalidad del empleado de los arts. 2°
y 3° de la CLT.
José Cairo Júnior207 enseña sobre la tercerización lícita:
La tercerización lícita es aquella admitida por la legislación y por la
construcción jurisprudencial patria, que se resume en las hipótesis
previstas por la Ley N.° 6019/74 (trabajo temporari o); por la Ley N.°
7102/83 (servicios de vigilancia y transporte de valores) y por la Acordada
N.° 331 del TST.
A su vez, la “tercerización ilícita es la que se refiere a la locación
permanente de mano de obra, que puede dar motivo a fraudes y a
perjuicios a los trabajadores”208. Así, las demás formas de prestación de
servicio e intermediación de mano de obra son consideradas ilícitas, del
mismo modo que será ilegal la contratación de actividades temporarias,
servicios de vigilancia, actividades de conservación y limpieza, así como
servicios especializados ligados a la actividad-medio del tomador con la
finalidad de fraude al derecho laboral, conforme la observación de
Carmen Camino209:
Si presenta un mínimo trazo de subordinación directa del prestador de
servicios a su tomador, desaparece la relación mediata tomador-terceroprestador y la relación de empleo, por el principio de la primacía de la
realidad, se establece inmediatamente entre tomador y el prestador [...].
207
JÚNIOR, op. cit., p. 340.
MARTINS, op. cit., p. 152.
209
CAMINO, op. cit., p. 239.
208
145
En ese punto, para demostrarnos los artificios violadores de la
tercerización, conviene exponer cuatro ejemplos señalados por Gabriela
Neves Delgado210:
a)
b)
c)
d)
una empresa crea otra que irá a absorber el sector de mantenimiento
que le prestará servicios con exclusividad;
una empresa que contrata el servicio de otra, sin amplia y total
autonomía de la prestadora, que no dirige el trabajo, no asume el
riesgo de la actividad y no recoge los lucros del emprendimiento
económico;
una empresa ajusta un servicio con una prestadora, cuyo objeto
social no guarda armonía con la prestación del servicio o con la
ejecución de la obra;
una empresa contrata un servicio de otra, y los empleados de la
prestadora quedan a la entera disposición de la tomadora, que dirige
el trabajo realizado, con amplio poder de mando y comando sobre
aquella, finalmente, con amplia interferencia en el curso de la
ejecución de la obra, de forma económica y administrativa.
En consecuencia, cuando se configura la irregularidad en la
contratación tercerizada, a través de mecanismos fraudulentos que
buscan desvirtuar la aplicación de las normas laborales y camuflar la
relación de empleo entre obrero tercerizado y la empresa tomadora, el
ordenamiento jurídico brasileño no será connivente con esas prácticas
según los dispone el art. 9° de la CLT: “Serán nulo s de pleno derecho los
actos practicados con el objetivo de desvirtuar, impedir o frustrar la
aplicación de los preceptos contenidos en la presente Consolidación”.
Además, la CLT prevé la posibilidad de contratación de empleados
hasta incluso de forma tácita, pues lo que vale para el Derecho del
Trabajo es “la efectiva verdad de los hechos, y no la simple forma o
denominación atribuida al negocio jurídico”211. Lo que se busca es la
realidad fáctica, la verdad de la práctica laboral concreta entre las partes,
aunque éstas hayan pactado en el contrato relación de empleo diferente
de aquélla que ocurre en la práctica, pues “no se interpreta la norma y
después el hecho, sino el hecho de acuerdo con la norma y la norma de
210
DELGADO, op. cit., p. 148.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. Río de Janeiro:
Forense, 2011, p. 354.
211
146
acuerdo con el hecho, simultáneamente”212. En este sentido, el
entendimiento doctrinario del uruguayo Américo Plá Rodriguez sobre la
primacía de la realidad es corroborado en la jurisprudencia brasileña:
RELACIÓN DE EMPLEO. PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA
REALIDAD. Vínculo de empleo. Principio de la primacía de la realidad. “El
significado que atribuimos a este principio es el de primacía de los
hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto
significa que en materia de trabajo importa lo que ocurre en la práctica,
más de lo que las partes hayan pactado más o menos solemne, o
expresa, o aquello que conste en documentos, formularios e instrumentos
de control” (Américo Plá Rodriguez, Princípios de direito do trabalho,
Editora LTR, SP, 1ª ed., 3ª tirada, 1994, p. 227). (TRT 1ª R. RO
20661/96. 6ª T. Rel. Jueza Doris Luise de Castro Neves. DORJ
25/3/1999).
CONTRATO DE TRABAJO. PRINCIPIOS. PRIMACÍA DE LA REALIDAD.
Uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la
primacía de la realidad. “Eso significa que en materia de trabajo importa
lo que ocurre en la práctica, más que lo que las partes hayan pactado
más o menos solemne. o expresa, o aquello que conste en documentos,
formularios e instrumentos de control”. (Américo P. Rodrigues). El
principio de primacía de la realidad se destina más a la relación de
empleo que a los participantes, frente a su relevancia social, preservando
principios éticos que se sobreponen a meras situaciones formales. Por
esto debe ser aplicado independientemente de la parte a que venga a
beneficiar. (TRT 10ª R. RO 2018/98. 1ª T. Rel. Juez Fernando Américo
Veiga Damasceno. DJU 16/10/1998).
Desde luego, la contratación irregular del trabajador tercerizado
deriva en una obligación solidaria de la empresa tomadora y el
reconocimiento de la relación laboral entre el trabajador y la empresa
tomadora de servicios. No obstante, la contratación regular resulta en la
aplicación de la responsabilidad subsidiaria. En otras palabras, cuando se
violan los límites legalmente trazados en la Acordada N.° 331 del TST,
hay una ruptura del vínculo laboral entre el trabajador tercerizado y la
empresa prestadora de servicios, lo que resulta en el reconocimiento del
vínculo iuslaboral entre el obrero tercerizado y la empresa tomadora. Esto
es, se transfiere a la empresa tomadora la responsabilidad directa por el
contrato de trabajo y todas las normas referidas a la efectiva categoría
212
AVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. San Pablo: Malheiros, 2010, p. 99.
147
laboral del obrero, como si fuese su empleado. En el caso de
incumplimiento de la empresa prestadora de servicio, se aplica la
responsabilidad subsidiaria que impone al tomador asumir todos los
gastos laborales imputados en la condena por el período de la prestación
laboral tercerizada, siempre que el tomador haya participado de la
relación procesal y conste también en el título ejecutivo judicial.
Vale transcribir lo que enseña Mauricio Godinho Delgado213:
Reconocido el vínculo laboral con el empleador disimulado, inciden sobre
el contrato de trabajo todas las normas referidas a la efectiva categoría
laboral, corrigiéndose el eventual desfase de sumas abonadas en virtud
del artificio tercerizante.
No obstante, se destaca que la redacción de la Acordada N.° 331
del TST tuvo el cuidado de prever dos salvedades en cuanto al
reconocimiento del vínculo laboral. La primera excepción se refiere al no
reconocimiento del vínculo laboral del trabajador temporario (Ley N.°
6019/74), por ser una modalidad en la que el obrero se integra
plenamente a la dinámica de la empresa tomadora, por el período
temporario, ejerciendo actividades accesorias o principales, pues está
atendiendo las necesidades transitorias de sustitución del trabajador
regular y permanente del tomador o la demanda de acrecentamiento del
servicio. Por lo tanto, en la hipótesis de tercerización ilícita y, presentes
los requisitos configuradores de la relación de empleo (subordinación,
habitualidad, onerosidad y personalidad), según los arts. 2° y 3° de la
LCT, se configura el vínculo laboral directamente con la tomadora de los
servicios. La segunda excepción trata la imposibilidad de reconocimiento
del vínculo directo entre trabajador tercerizado y los organismos de la
Administración directa, indirecta o fundacional, en razón de la investidura
en el cargo o empleo público que depende de la aprobación previa en
concurso, consonante con lo previsto en el inciso II del art. 37 de la
213
DELGADO, op. cit., p. 442.
148
Constitución Federal214, cuyo entendimiento fue receptado en el inciso II
de la Acordada N.° 331 del TST: “II. La contratació n irregular del
trabajador, mediante empresa interpuesta no genera vínculo de empleo
con los organismos de la Administración directa, indirecta o fundacional
(art. 37, II, de la CR/1988)”.
Así, si la tercerización es ilícita en el ámbito de la Administración
Pública, no será posible reconocer el vínculo laboral, pero no priva el
derecho del trabajador tercerizado a recibir los fondos laborales
asegurados a aquellos contratados por el tomador de los servicios,
siempre que ejerzan la misma función, conforme lo expresado en la
Orientación Jurisprudencial N.° 383 del TST 215:
OJ-383. TERCERIZACIÓN. EMPLEADOS DE LA EMPRESA
PRESTADORA DE SERVICIOS Y DE LA TOMADORA. IGUALDAD. Art.
12, “a” de la Ley N.° 6019, de 3/1/1974. La contrat ación irregular de
trabajador, mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo
con ente de la administración pública, no privando, sin embargo, por el
principio de la igualdad, el derecho de los empleados tercerizados a los
mismos fondos laborales legales y normativas aseguradas a aquellos
contratados por el tomador de los servicios, siempre que presente
igualdad de funciones. Aplicación analógica del art. 12, “a”, de la Ley N.°
6019 de 3/1/1974.
El inciso II del Enunciado N.° 16 de la 1ª Jornada de Derecho
Material y procesal en la Justicia de Trabajo, compartiendo ese
entendimiento, expresa: “II. Los empleados de la empresa prestadora de
servicios, en caso de tercerización lícita o ilícita, tendrán derecho al
mismo salario de los empleados vinculados a la empresa tomadora que
ejercieren función similar”.
214
Art. 37.— La administración pública directa e indirecta de cualquiera de los Poderes
de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios obedecerá a los
principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia y, también, al
siguiente: [...] II. La investidura en el cargo o empleo público depende de la aprobación
previa en concurso público de pruebas o de pruebas y títulos, de acuerdo con la
naturaleza y la complejidad del cargo o empleo, en la forma prevista en la ley,
exceptuadas las nominaciones para el cargo en comisión declarado en la ley de libre
nominación y exoneración”.
215
Resolución N.º 175, de 24/5/2011.
149
Por eso, para que ninguna parte sea lesionada, se torna primordial
adoptar criterios de cautela, profesionalismo y planificación al elegir la
contratación tercerizada, como bien enseña Emmanuel Teófilo Furtado216:
[...] la empresa tomadora tiene que seleccionar, criteriosamente, aquella
que irá a prestar los llamados servicios secundarios. Un conocimiento de
la estructura de la prestadora, de su porte y de su fidelidad son
indispensables, bajo pena de responder por la incorrecta y descuidada
elección.
En ese sentido, Alice Monteiro de Barros217 observa que:
Los cuidados deben ser redoblados desde el punto de vista jurídico, por
cuanto la adopción de mano de obra tercerizada podrá implicar
reconocimiento directo de vínculo laboral con la tomadora de servicios, en
la hipótesis de fraude, o responsabilidad subsidiaria de esta última,
cuando incumpla la prestadora de servicios.
Frente a lo apuntado, la tercerización surge como modalidad
excesiva de contratación de servicio y mano de obra, lo cual deja a un
lado el clásico vínculo laboral típico. De esta forma, se introduce al
trabajador en el proceso productivo de la empresa tomadora sin mantener
el vínculo iuslaboral que le correspondería, dado que la relación laboral
existe entre trabajador y empresa prestadora de servicio tercerizado.
Pero, por otro lado, se ve que si es ilícita acarrea consecuencias jurídicas
para la empresa tomadora (empleador oculto o disimulado). De ahí se
entiende, conforme lo anteriormente mencionado, la importancia de
adoptar criterios de cautela en la elección de los socios, lo que evitará
fraudes y minimizará los riesgos de una futura acción laboral propuesta
por el obrero tercerizado.
216
FURTADO, Emmanuel Teófilo. Contemporizando a Terceirização. Revista LTr, San
Pablo, v. 57, n.° 11, pp.1318-1321, nov. 1993, p. 1 321.
217
BARROS, op. cit., p. 452.
150
3. Jurisprudencia
La jurisprudencia representa el conjunto de interpretaciones de la
norma realizado por los jueces en sentencias judiciales que extraen y
reconstruyen la voluntad del legislador sobre determinada materia.
Innumerables decisiones de los tribunales laboralistas del país versan
acerca del trabajo tercerizado lícito sobre la base de la Acordada N.° 331
del TST. En este sentido, conviene transcribir algunos fallos que reflejan
el actual posicionamiento del Tribunal Superior de Trabajo (TST) y del
Tribunal Regional de Trabajo (TRT), veamos:
TERCERIZACIÓN ILÍCITA. FORMACIÓN DE VÍNCULO CON LA
SEGUNDA RECLAMADA. ENCUADRAMIENTO DEL RECLAMANTE
COMO BANCARIO. En el caso, el Tribunal local concluyó que el
reclamante no ejecutaba cualquier actividad de telemarketing, sino
atribuciones incluidas en el objeto social de la segunda reclamada,
ligadas a la actividad-fin de esta, verificando, en consecuencia, ilícita la
tercerización de la mano de obra, la cual tuvo la finalidad de sólo frustrar
la legislación laboralista. Así, declaró la existencia de vínculo de empleo
directamente con la tomadora, o sea, la segunda reclamada, en la forma
de la Acordada N.° 331, I, del TST. Luego, no se es tá ante la hipótesis de
la aplicación del ítem III de la Acordada N.° 331 y de la Acordada N°. 239
de esta Corte. En cuanto al art. 5°, II, del Texto Mayor —el principio de la
legalidad—, la violación no se verifica, pues no se decidió la cuestión que
afecta a su literalidad. También se revela impertinente la invocación del
art. 170 de la Carta de la República que no quedó discutido en los autos
(de los principios generales de la actividad económica). Es conocido que
los Tribunales Regionales son soberanos en la evaluación del conjunto
fáctico-probatorio. Al TST sólo le cabe la apreciación de las cuestiones de
derecho. Ultrapasar y debilitar las conclusiones alcanzadas en la
acordada impugnada demandaría el reexamen de los hechos y de las
pruebas presentes en los autos, lo que no tiene cabida en la estrecha vía
extraordinaria. Incide la Acordada N.° 126 del TST. Apelación del
instrumento desprovisto. (TST. AIRR. 204300-62.2009.5.18.0007. Sala
1.ª. Rel. Min.: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJU 27/4/2011).
IGUALDAD SALARIAL. TERCERIZACIÓN. Equiparación con los
servidores de la tomadora de servicios. Del precepto contenido en el art.
461 de la CLT se desprende que la equiparación salarial es otorgada
cuando comprende conjuntamente las hipótesis: idéntica función, trabajo
de igual valor, prestación al mismo empleador y en la misma localidad. In
casu, no hubo prestación de servicio “al mismo empleador, ya que la Caja
Económica Federal no es la legítima empleadora, sino tan sólo la
tomadora de los servicios. No hubo reconocimiento de vínculo laboral con
151
la CEF. Esta solamente fue condenada a responder subsidiariamente por
los débitos laborales que por casualidad no eran cumplidos por la
empleadora real. (Presto Labor Assessoria e Consultoria de Pessoal
Ltda. – prestadora de servicios [...]”. (TST. RR 480846/1998. Sala 3ª. Rel.
Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. DJU 10/5/2002).
SERVICIOS
BANCARIOS.
TERCERIZACIÓN
ILÍCITA.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La CLT y la jurisprudencia dominante
vedan la “tercerización” de los servicios bancarios, sometiendo a la
tomadora a responder directamente por los derechos y obligaciones del
empleado tercerizado. La “tercerización” sólo es posible en las hipótesis
de excepción, conferidas por las Leyes N.° 6019 de 1974 y N.° 7102 de
1983, correspondiendo recordar que las resoluciones emitidas por el
Banco Central del Brasil, que alteran y consolidan las normas que
disponen sobre la contratación de corresponsales en el País, no tiene la
prerrogativa de privar la aplicación de las leyes, frente al principio de la
jerarquía normativa. El fraude perpetrado por los empleadores atrae la
aplicación de la responsabilidad solidaria. (TRT 3ª, Región. Sala 3ª. RO
00881-2012-020-03-00-9. Rel. Frederico Leopoldo Pereira. DJMG
25/2/2013).
TERCERIZACIÓN ILÍCITA. VÍNCULO DIRECTAMENTE CON LA
TOMADORA DE LOS SERVICIOS. Verificando que el autor ejecutaba
funciones esenciales a la consecución de la actividad fin de la tomadora
de servicios, actividades directamente relacionadas al objetivo del
emprendimiento económico por ella perseguido, queda plenamente
caracterizada la intermediación fraudulenta de la mano de obra, en virtud
de la contratación mediante empresa interpuesta, como forma ilusoria de
burlar la legislación laboral (art. 9° de la CLT). De este modo, es ilícita la
contratación del autor por la 1.a acusada, configurando el fraude laboral
repudiado por la Acordada N.° 331 del TST, por el a rt. 9° de la CLT e,
incluso, por el principio constitucional de la igualdad previsto en el caput e
inciso I del art. 5.° c/c al inciso XXX del art. 7. ° de la CR/88, siendo
debido el reconocimiento de vínculo laboral directamente con la tomadora
de los servicios. Regístrese que la subordinación, en el caso, se presenta
por la correspondencia de los servicios prestados a la actividad-fin del
tomador y por la inserción de la actividad laboral en la dinámica
empresarial, o sea, la subordinación se revela desde el punto de vista
estructural. (TRT 3ª, Región. Sala 7ª. RO 01492-2012-103-03-00-3. Rel.
Paulo Roberto de Castro. DJMG 20/8/2013).
TERCERIZACIÓN. DESVIRTUACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.
FRAUDE. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD. La tercerización, por sí sola, no
representa una práctica ilegal, pues deriva de la competitividad en el
mercado de trabajo. No obstante, la desvirtuación en la formación de la
relación laboral, utilizándose el artificio de contratar mano de obra por
empresa interpuesta, volcada hacia la actividad fin de la tomadora,
mediante contrato de prestación de servicios, liberándose de las cargas
sociales, se configura como práctica ilegal. Y aunque por fuerza de lo
dispuesto en el inciso II del art. 37 de la Constitución de la República, no
exista posibilidad de formación de vínculo directamente con la tomadora,
ante la ausencia de la realización de concurso público, nada impide que,
152
en respeto al principio de la igualdad, sean concedidas todas las ventajas
aseguradas a la categoría de los empleados de esta. En esa línea, la OJ383 de la SBDI-I del TST: “la contratación irregular de trabajador,
mediante empresa interpuesta, no genera vínculo de empleo como ente
de la Administración Pública, no privando, sin embargo, por el principio de
la igualdad, el derecho de los empleados tercerizados a las mismas
cargas laborales legales y normativas aseguradas a aquellos contratados
por el tomador de los servicios, siempre que esté presente la igualdad de
funciones. Aplicación analógica del art. 12, “a”, de la Ley N.° 6019, de
3/1/1974”. (TRT 3ª Región. Sala 7ª. RO 01081-2012-021-03-00-1. Rel.
Marcelo Lamego Pertence. DJMG 31/5/2013).
TERCERIZACIÓN ILÍCITA. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La prueba
oral producida reveló que para la concreción de sus objetivos sociales, la
segunda reclamada, ahora recurrente, en virtud de la limitación de su
capacidad productiva, precisaba recurrir a los servicios prestados por la
primera demandada para que ciertos dispositivos fuesen ensamblados y
entregados a sus clientes. Siendo así, la segunda acusada se benefició
directamente de los servicios prestados por el demandante, que, en la
condición de empleado de la primera reclamada, trabajaba
confeccionando los dispositivos que eran transferidos a la tomadora de
servicios. Luego, la responsabilidad solidaria de la segunda reclamada
deriva de la tercerización ilícita y también del hecho de haber sido
beneficiaria de los servicios prestados por el demandante justamente
frente al contrato de naturaleza comercial celebrado entre las
demandadas, que no puede ser invocado para permitir que la recurrente
se libre de responder por los créditos laborales del empleado contratado
por la primera reclamada. (TRT 3ª Región. Sala 5ª. RO 01169-2010-14203-00-0. Rel. Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida. DJMG 12/9/2011).
TERCERIZACIÓN.
ACTIVIDAD-FIN.
ILICITUD.
EFECTOS.
El
entendimiento dominante en esta Sala es en el sentido de que,
considerándose que la actividad desempeñada por la actora está
directamente ligada a la actividad-fin de la empresa tomadora de los
servicios, se tiene configurada la tercerización ilícita, constituyéndose una
verdadera desvirtuación del contrato de trabajo, según lo preconizado en
la legislación patria, la contratación por empresa interpuesta. La
consecuencia jurídica de la tercerización ilícita es la formación del vínculo
de empleo directamente con la empresa tomadora de los servicios, en los
términos de la Acordada N.° 331, I, del respetable TST, así como la
declaración de la responsabilidad solidaria, teniendo en vista el fraude
practicado por las demandadas, con la clara intención de eludir los
derechos laborales. (TRT 3ª Región. Sala 3ª. RO 00954-2010-043-03-004. Rel. Jesse Claudio Franco de Alencar. DJMG 17/8/2011.)
RELACIÓN COMERCIAL. FRAUDE. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.
EXISTENCIA. No obstante que sea propio del ramo de la industria
automovilística que las empresas integrantes de las diversas etapas del
proceso productivo de un automóvil contraten otras para la provisión de
insumos, partes de piezas, y otros, si hubo fraude en la relación comercial
entre las empresas reclamadas, demostrando la existencia de grupo
153
económico, considerando que hay en los autos prueba de la relación de
subordinación o coordinación entre las demandadas, está caracterizada,
necesariamente, la tercerización fraudulenta, en los términos de la
Acordada N.° 331, I, del respetable TST, principalm ente, cuando queda
evidenciada la injerencia de una empresa en la coordinación y dirección
de la otra. (TRT 3ª Región. Sala 3ª. RO 01309-2010-028-03-00-6. Rel.
Bolivar Viegas Peixoto. DJMG 17/8/2011).
Pasemos, entonces, al examen analítico acerca de la formulación
jurídica tercerizante vigente en la Argentina.
154
CAPITULO V
TERCERIZACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO
Es en el escenario de la Dictadura Militar (1976-1983), conocido
como Proceso de Reorganización Nacional, que se introdujo la
tercerización en la Argentina. El régimen autoritario trajo una represión
implacable de los derechos políticos, sociales y sindicales, buscando
privilegiar el interés de la clase dominante, lo que representó un proceso
desregulatorio o flexibilizatorio de las normas laborales, especialmente en
el derecho individual del trabajo reglamentado en la Ley de Contrato de
Trabajo, que, en la época, sufrió modificaciones en 123 (ciento veintitrés)
de sus 306 (trescientos seis) artículos218, esto es, modificaron la
redacción de 98 (noventa y ocho) artículos y revocaron otros 25
(veinticinco). Pero la tercerización adquirió más preponderancia con la
legalización de las contrataciones atípicas durante el gobierno del
Presidente Carlos Saúl Menem (1989-1999), en el intento de adaptar el
contrato de trabajo a la realidad de altos índices de desempleo y de crisis
política, que se instauró en el país, después de la dictadura militar y en
respuesta a la crisis económica mundial resultante del agotamiento del
modelo fordista, de la revolución tecnológica y de la reestructuración del
modelo toyotista.
Así, el gobierno de Menem reformó la legislación laboral argentina
con la edición de la Ley N.°24.013/91, la llamada L ey Nacional de
Empleo,
que
posibilitó
la
celebración
de
contratos
por
tiempo
determinado, por plazo fijo, eventual y de temporada. La Ley Nacional de
Empleo trajo un nuevo modelo de subordinación estructural, rompiendo
con la rigidez normativa de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley N.°
20.744/74), lo que representó una significativa excepción a la clásica
relación de empleo. Posteriormente, la Ley N.° 24.4 65/95, conocida como
218
Se destaca que, actualmente, la Ley de Contrato de Trabajo dispone de 277
(doscientos setenta y siete) artículos.
155
la
“Ley
de
Flexibilización
del
Contrato
de
Trabajo”,
introdujo
modificaciones en la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) sobre
modalidades de contratación, además de estipular el contrato de
aprendizaje; la Ley N.° 24.467/95 aportó reglas dif erenciadas para la
pequeña y mediana empresa; y la Ley N.° 24.522/95 i mplantó nuevos
mecanismos de superación de la crisis empresarial.
En ese sentido, Jorge J. Sappia219 afirma respecto de la
flexibilización de la relación laboral:
Desde nuestro punto de vista no se trata de desregular la relación laboral,
sino de adaptarla a los nuevos condicionamientos que impone la realidad.
El derecho del trabajo debe dar respuesta a nuevos problemas, a nuevos
desafíos sin perder de vista su función tutelar.
El autor citado220, incluso, concluye que las motivaciones complejas
impulsaron la flexibilización del contrato de trabajo en el país. Veamos:
Si tenemos en cuenta el contenido de las distintas normas promovidas
por el Gobierno nacional para modificar la regulación jurídica del contrato
de trabajo (leyes 24.013, 24.465 y 24.467), podemos concluir que en
nuestro país se ha utilizado la flexibilización laboral más como sinónimo
de precarización que de adaptación. Se trata de un debate muy complejo,
ya que se afectan cuestiones que están vinculadas con aspectos de tipo
político, económico, social, cultural y también jurídico.
De hecho, esas leyes están vigentes y representan profundas
modificaciones
flexibilizatorias
que
impulsan,
en
gran
escala,
privatizaciones y descentralizaciones productivas en el sector industrial,
comercial y social como medio de prestación de servicios, colocación de
mano de obra y transferencia de responsabilidades gerenciales a un socio
con acentuado grado de especialización en determinado tipo de
producción. Lo que se propone, entre otros objetivos, es atender la
necesidad de perfeccionamiento de la producción y de profesionales más
calificados para las exigencias del mercado receptor.
219
220
SAPPIA, op. cit., p. 2.
SAPPIA, ibídem, p. 3.
156
1. Tercerización lícita
La adecuación jurídica de la tercerización en el Derecho del
Trabajo argentino, inicialmente, fue examinada por la Ley N.° 24.013 (Ley
Nacional de Empleo), involucrando contratos por tiempo determinado, por
plazo fijo, eventual y de temporada. Además, los arts. 29, 29 bis, 30 y 31
de la Ley N.° 20.744 (Ley de Contrato de Trabajo) m encionan la figura del
contrato de interposición, mediación, subcontratación y delegación como
hipótesis de tercerización. Sobre las disposiciones legales, Osvaldo R.
Battistini221 sostiene, en su obra La subcontratación en Argentina, que la
tercerización no está regulada por una sola norma, pero, sí, por varias
normas que regulan la relación entre empresa principal (tomadora) y la
contratada (empresa prestadora de servicios), conforme transcribimos:
No existe una sola norma que regule por completo la relación de
subcontratación. Por el contrario, son varias las normas que regulan
aspectos parciales de tal relación entre una empresa principal y las
contratadas por ella. Tal vez, esta ausencia y cierta indeterminación
derivada de ella, haya alentado la multiplicidad de criterios para
determinar condiciones igualitarias para los trabajadores contratados a
partir de una relación establecida bajo estos criterios.
Así, la Ley de Contrato de Trabajo determina las condiciones para
la subcontratación de la empresa especializada y registrada que disponga
de medios materiales (instalaciones, maquinaria y herramientas) y
personal (trabajadores capacitados) para atender las necesidades de
desarrollo de la producción o sustitución temporaria de trabajadores. Ese
mecanismo de transferencia de parte de las actividades de la estructura
productiva de la tomadora a través de la contratación o subcontratación
se denomina “tercerización”.
221
BATTISTINI, Osvaldo R. La subcontratación en Argentina. Buenos Aires: CEFS,
2010. p. 8.
157
En las palabras de María Cecilia Hockl222:
La llamada tercerización, de tal modo, importa el abandono del modelo de
integración vertical. Básicamente, supone que una determinada empresa
se desprende de aspectos o facetas de su actividad – tanto principal
como accesoria – encomendándole a terceras empresas el cumplimiento
de tales cometidos. Se la ha definido como la adquisición sistemática,
total o parcial, y mediante proveedores externos, de ciertos bienes o
servicios necesarios para el funcionamiento operativo de una empresa,
siempre que hayan sido previamente producidos por la propia empresa o
ésta se halle en condiciones de hacerlo, y se trate de bienes o servicios
vinculados a su actividad.
En la opinión crítica de Luisa G. Contino223:
Asimismo el fenómeno de la tercerización a través de empresas
eventuales, contrataciones, o simple intermediación, ha generado una
masa de trabajadores que entrarían dentro de la definición de trabajo
informal, ya que si bien aparentemente se encuentran dentro del trabajo
formal, por fraude o simulación han creado situaciones de extrema
irregularidad. Así se contrata, a través de empresas de servicios
eventuales, personal para ser afectado a tareas que no revisten tal
naturaleza. O por el art. 30 de la LCT, se contratan empresas
unipersonales o sociedades insolventes para la prestación de servicios,
dejando los derechos de esos trabajadores a la deriva.
El campo de aplicación de la tercerización engloba la iniciativa
privada, así como los organismos de la Administración Pública. En ese
sentido, conforme a lo presentado en el capítulo anterior, en el Brasil, la
Administración Pública responde subsidiariamente por los créditos del
trabajador tercerizado, aunque no sea posible reconocer el vínculo laboral
entre la Administración y el trabajador. Además, según la disposición de la
Acordada N.° 331 del TST, hay un rol de actividades pasibles de
tercerización, las cuales son: actividades temporarias; servicios de
222
HOCKL, op. cit., pp. 48-49.
CONTINO, Luisa G. Trabajo clandestino como virus cultural. Revista Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, n. 2, pp. 83-102, set. 2012. Disponible en:
<http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 27/6/2013.
223
158
vigilancia; actividades de conservación y limpieza; y los demás servicios
especializados relacionados a la actividad-medio de la empresa
tomadora.
En la Argentina, la Administración Pública puede transferir a
terceros (empresa permisionaria, concesionaria o autorizada de servicio
público) a la ejecución de sus actividades a través de licitaciones y
contratos de permiso, concesión y licencia. No obstante, según el
entendimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
numerosas decisiones, no se considera aplicable la LCT en el ámbito
administrativo porque son normas distintas, lo que significa que la
Administración Pública no es obligada a responder por los créditos del
trabajador tercerizado y, de la misma forma, no será reconocido el vínculo
directo entre trabajador tercerizado y los organismos de la Administración
Pública, pues el trabajador no puede ser considerado empleado público, y
el Estado no constituye empresa o establecimiento, según la previsión de
los arts. 5° y 6° de la LCT. Y, sobre las actividad es pasibles de
tercerización, el legislador argentino no especificó una lista, de modo que
es lícita la tercerización de las actividades accesoria y principal de la
empresa tomadora. No obstante, el texto legal argentino no hace
referencia al término “actividad-medio”, lo que posibilita la interpretación
ampliada del alcance de las actividades pasibles de tercerización en el
sector privado y público, siempre que no se trate de una empresa “vacía”,
esto es, la tomadora tiene que poseer trabajadores propios y no puede
tercerizar todas las actividades de la empresa.
Según la Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina, la
contratación de servicio o mano de obra fraudulenta (art. 14, LCT) o
interpuesta (art. 29, LC) impone el vínculo directo entre tomador y
trabajador y, como mecanismo de combate al fraude en las relaciones de
trabajo y en razón del principio de protección al hiposuficiente, el
legislador de 1974 adoptó la responsabilidad solidaria entre la empresa
tomadora (principal) y la empresa prestadora de servicios (contratista o
subcontratista) durante el plazo de la contratación o hasta su extinción.
No obstante, la solidaridad prevista en la LCT carece de definición legal
159
concreta, lo que originó interpretaciones diversas en la doctrina y en la
jurisprudencia sobre el alcance de la responsabilidad.
En lo que concierne al tema de la responsabilidad, el abogado
argentino Jaime C. Lipovetzky224, especializado en Integración Regional y
Derecho del Trabajo, sostiene:
En el Cap. II de la LCT, se describen cinco tipos de relaciones solidarias
(arts. 29, in fine; 29 bis; 30 y 31, LCT), y se hace referencia a una quinta:
al “régimen de solidaridad específico previsto en el art. 32 de la ley
22.250” (art. 30, in fine).
El autor citado225 concluye que “en todos estos supuestos
específicos, las normas revelan relaciones especiales y también en todas
ellas, dichas relaciones generan obligaciones solidarias, siempre de
naturaleza laboral”.
Ante esas consideraciones, a diferencia de lo que rige en el Brasil,
en el ámbito argentino, la empresa tomadora puede subcontratar tanto la
actividad accesoria como la actividad principal, siempre que respete los
límites estipulados en la legislación argentina para evitar medios
fraudulentos que desvirtúan la aplicación de las normas laborales. En este
punto, cumple analizar la disposición de los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la
Ley de Contrato de Trabajo (LCT) sobre los medios legales de la
contratación tercerizada en la Argentina.
1.1. Art. 29, LCT
La interposición y la mediación de servicios están previstas en el
art. 29 de la LCT, cuyo texto determina:
224
225
LIPOVETZKY, op. cit., p. 245.
LIPOVETZKY, ibidem, p. 246.
160
Art. 29.— Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros
con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados
empleados directos de quien utilice su prestación.
En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto
concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los
trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán
solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación
laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.
Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales
habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los
términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional
de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter
permanente continuo o discontinuo, con dichas empresas.
De la simple lectura del caput del art. 29, LCT, resulta clara la
intención del legislador de imposibilitar la intermediación fraudulenta al
estipular el vínculo directo de empleo para quien utiliza los servicios
interpuestos y de mediación. Así, si el trabajador estuviere en situación
irregular, podrá valerse del art. 8°, 11 y 15 de la Ley N.° 24.013 226. Por lo
tanto, la empresa usuaria (tomadora) de los servicios contratados y
considerada empleadora y titular de la relación jurídica asumiendo todas
las obligaciones de la relación contractual. Incluso, deberá proceder al
registro del trabajador previsto en el art. 52 de la LCT227 y en el art. 13 del
226
Art. 8°.— El empleador que no registrare una relación laboral abonará al trabajador
afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones
devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de
acuerdo a la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a
tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo.
Art. 11.— Las indemnizaciones previstas en los artículos 8º, 9º y 10 procederán cuando
el trabajador o la asociación sindical que lo represente intime al empleador en forma
fehaciente, a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el
verdadero monto de las remuneraciones.
Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las
circunstancias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el
empleador diera total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días,
quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas. A los efectos de lo
dispuesto en los artículos 8º, 9º y 10 de esta ley, sólo se computarán remuneraciones
devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en vigencia.
227
Art. 52.— Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en
las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que
se consignará:
a) Individualización íntegra y actualizada del empleador; b) Nombre del trabajador; c)
Estado civil; d) Fecha de ingreso y egreso; e) Remuneraciones asignadas y percibidas; f)
Individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones
161
Decreto N.° 1694/06 228. Obsérvese que esa obligación de registro no
puede ser transmitida a la empresa intermediaria.
A su vez, el párrafo segundo del referido artículo trata de la
imposición de responsabilidad solidaria por todas las obligaciones
laborales y previsionales proveniente de la intermediación. La obligación
está íntimamente ligada al vínculo directo con el trabajador eventual.
Además, la responsabilidad solidaria del art. 29 es directa, pues no
somete la responsabilidad al cumplimiento previo de alguna condición,
como ocurre en el art. 30 de la LCT.
En la redacción del último párrafo del art. 29, LCT, se determina
explícitamente que los servicios eventuales (art. 99, LCT y arts. 77 a 80
de la Ley N.° 24.013) serán considerados en relació n de dependencia,
con carácter continuo o discontinuo con dichas empresas. Esa parte final
es la excepción a la regla del caput del art. 29, LCT, pues los servicios
eventuales presentan características propias. No se aplica el vínculo
familiares; g) Demás datos que permitan la exacta valuación de las obligaciones a su
cargo; h) Los que establezca la reglamentación.
Se prohíbe: 1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada. 2. Dejar
blancos o espacios. 3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán
ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo, con firma del trabajador a que se refiere
el asiento y control de la autoridad administrativa. 4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o
alterar su foliatura o registro. Tratándose de registro de hojas móviles, su habilitación se
hará por la autoridad administrativa, debiendo estar precedido cada conjunto de hojas,
por una constancia extendida por dicha autoridad, de la que resulte su número y fecha
de habilitación.
228
Art. 13.— Las empresas usuarias y de servicios eventuales deberán llevar una
sección particular del libro especial del artículo 52 de la Ley de Contrato de Trabajo N.º
20.744 y sus modificaciones, que contendrá: 1. EMPRESAS USUARIAS: a)
Individualización del trabajador que preste servicios a través de una empresa de
servicios eventuales; b) categoría profesional y tareas a desarrollar; c) fecha de ingreso y
egreso; d) remuneración denunciada por la empresa de servicios eventuales o el importe
total de la facturación; e) nombre, denominación o razón social, número de CUIT,
número de habilitación y domicilio de la empresa de servicios eventuales a través de la
cual fue contratado el trabajador. 2. EMPRESAS DE SERVICIOS EVENTUALES: a)
Individualización del trabajador que preste servicios bajo la modalidad de contrato de
trabajo eventual; b) categoría profesional y tarea a desarrollar; c) fecha de ingreso y
egreso en cada destino; d) remuneración; e) nombre, denominación o razón social,
número de CUIT y domicilio de las empresas usuarias donde fuera destinado el
trabajador. Las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este
artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 7.º de la Ley N.º 24.013 y sus modificaciones, respecto de
los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos
surtirán plenos efectos, respecto de éstas últimas, en lo que hace a la obligación de
registración.
162
laboral directo siempre que la contratación del trabajador sea lícita, eso
es, tenga el propósito de realizar tareas eventuales y por intermedio de
empresa regularmente habilitada; nótese que la responsabilidad solidaria
no es apartada. Sin embargo, cuando el servicio no es eventual o la
empresa de servicio eventual no está habilitada, se torna inviable la
excepción, retomando vigencia la regla del art. 29, LCT, pues se trata de
fraude laboral, según el art. 23 del Decreto N.° 16 94/06:
Art. 23.— La prestación de servicios a favor de una empresa usuaria de
personal provisto por una empresa de servicios eventuales no habilitada
por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL,
hará de aplicación las disposiciones del artículo 29, párrafos primero y
segundo, de la Ley de Contrato de Trabajo N.º 20.744 y sus
modificaciones.
En tales supuestos, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL o la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS
PÚBLICOS (AFIP) podrán requerir a la empresa usuaria el cumplimiento
de las obligaciones que al empleador le imponen los distintos regímenes
de la seguridad social. A tal efecto, se computará como fecha de ingreso
la fecha en que hubiese comenzado la prestación de servicios en la
empresa usuaria.
Asimismo, la empresa usuaria será solidariamente responsable con la
empresa de servicios eventuales no habilitada, de la multa especificada
en el artículo 20, inciso a), del presente decreto, sin perjuicio de las
demás sanciones que le pudieran corresponder a título directo.
Cuando la empresa de servicios eventuales está regularmente
habilitada y no existe violación al ordenamiento jurídico laboral y
previsional, la contratación es lícita y los trabajadores son considerados
vinculados a la empresa de servicios eventuales por una relación laboral
contractual, siendo aplicados los beneficios de la LCT en aquello en que
fuera compatible, como bien especificó el art. 100 de la LCT:
Art. 100.— Los beneficios provenientes de esta ley, se aplicarán a los
trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la índole de la
relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición del
derecho a los mismos.
163
De hecho, se trata de una relación triangular en la cual figuran
como partes la tomadora de servicios (empresa usuaria), la empresa de
servicios eventuales y el trabajador eventual. El trabajador eventual es
contratado para realizar actividad específica y circunstancial de carácter
intrínsecamente transitorio, conforme lo dispone el texto del art. 99, LCT:
Art. 99.— Cualquiera sea su denominación, se considerará que media
contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce
bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados
concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y
transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no
pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se
entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo
comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o
la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador. El
empleador que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a
su cargo la prueba de su aseveración.
Obsérvese que el art. 99, LCT, dispone sobre todas las
posibilidades de trabajo eventual, no obstante, no trata todas las
modalidades de trabajo transitorio, considerando que no se refiere al
trabajo por plazo fijo229. Nótese incluso que la última parte del art. 99,
LCT, determina que “el empleador que pretenda que el contrato inviste
esta modalidad, tendrá a su cargo la prueba de su aseveración”, lo que
refleja la clara intención del legislador de demostrar que el servicio
eventual es excepción al principio de la continuidad de la relación de
empleo y, por eso, para valerse de esa modalidad de contratación, la
empresa usuaria debe justificar el carácter transitorio de la prestación.
Cuando no se ha comprobado el carácter eventual, cabe considerar el
vínculo laboral directo con el trabajador.
229
Art. 93, LCT.— El contrato de trabajo a plazo fijo durará hasta el vencimiento del
plazo convenido, no pudiendo celebrarse por más de cinco (5) años.
164
1.1.1. Contrato de servicio eventual
El contrato de servicio eventual se reviste de carácter temporario
para atender el acrecentamiento extraordinario de determinados servicios
en los sectores industrial, administrativo, técnico o profesional. De la
misma forma, es lícita la contratación del trabajador eventual en razón de
las exigencias extraordinarias o necesidades transitorias de la empresa,
exportadora o establecimiento, al igual que en el inicio, sin plazo definido
para la conclusión del contrato. En otras palabras, el trabajador eventual
es contratado para realizar una actividad específica y circunstancial que
no se prolonga en el tiempo y no se repite. Por eso, posee carácter
intrínsecamente transitorio porque el vínculo comienza y termina con la
realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio
contratado.
No obstante, el art. 71 de la Ley N.° 24.013 trató de fijar
presupuestos para la contratación del servicio eventual con la intención de
evitar suspensiones o despidos del trabajador permanente de la empresa
usuaria. De hecho, no es posible la contratación de servicio eventual que
se fundamente en sustitución de personal suspendido o despedido por
falta o disminución del flujo de trabajo durante los 6 (seis) meses
anteriores, de acuerdo con la siguiente redacción:
Art. 71.— Las empresas que hayan producido suspensiones o despidos
de trabajadores por falta o disminución de trabajo durante los seis meses
anteriores, no podrán ejercer esta modalidad para reemplazar al personal
afectado por esas medidas.
Respetada la condición expuesta, es lícita la contratación de
servicios eventuales en los casos de sustitución de personal permanente
de la empresa tomadora, durante el período de ausencia, licencia o
suspensiones
legales
o
convencionales;
aumento
ocasional
extraordinario de servicios en virtud de congresos, conferencias, ferias,
y
165
exposiciones o programaciones; actividades de prevención de accidentes;
actividades de reparación de equipamientos, instalaciones y edificios que
no puedan ser realizadas por los empleados de la empresa tomadora, o
demás actividades extraordinarias o transitorias que no pertenecen a la
actividad principal de la empresa tomadora, conforme la disposición del
art. 6° del Decreto N.° 1694/06
230
.
Debe constar en el registro el nombre del trabajador que fue
contratado para sustituir temporariamente al trabajador permanente de la
empresa usuaria. Cuanto este retome sus actividades, se extingue la
necesidad de contratación transitoria. No obstante, si el trabajador
eventual continúa prestando servicio, el contrato se transforma en
prestación de servicio por plazo indeterminado. Es ese el entendimiento
extraído del art. 69 de la Ley N.° 24.013, la llama da Ley Nacional de
Empleo:
Art. 69.— Para el caso que el contrato de trabajo eventual tuviera por
objeto sustituir transitoriamente trabajadores permanentes de la empresa
que gozaran de licencias legales o convencionales o que tuvieran
derecho a reserva del puesto por un plazo incierto, en el contrato deberá
indicarse el nombre del trabajador reemplazado.
Si al reincorporarse el trabajador reemplazado, el trabajador contratado
bajo esta modalidad continuare prestando servicios, el contrato se
convertirá en uno por tiempo indeterminado. Igual consecuencia tendrá la
continuación en la prestación de servicios una vez vencido el plazo de
licencia o de reserva del puesto del trabajador reemplazado.
230
Art. 6º.— La empresa de servicios eventuales sólo podrá asignar trabajadores a las
empresas usuarias, cuando los requerimientos de las segundas tengan por causa
exclusiva alguna de las siguientes circunstancias: a) Ante la ausencia de un trabajador
permanente, durante ese período; b) En caso de licencias o suspensiones legales o
convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión
sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo; c)
Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera,
en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores; d) Cuando deba
organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o
programaciones; e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para
prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del
establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a
terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la
empresa usuaria; f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias
deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria. La
inobservancia a éstas previsiones, dará lugar a la aplicación del artículo 25 del presente
decreto y a las sanciones previstas en el artículo 20, inciso b), de este decreto, sin
perjuicio de los derechos que pudieran corresponderles a los trabajadores involucrados.
166
Del mismo modo, el contrato de servicio eventual se convierte en
prestación de servicio por plazo indeterminado cuando la actividad excede
el plazo de 6 (seis) meses por año y en un máximo de 1 (uno) año en el
período de 3 (tres) años, según previsión del art. 71 de la Ley N.° 24.013:
Art. 72.— En los casos que el contrato tenga por objeto atender
exigencias extraordinarias del mercado, deberá estarse a lo siguiente:
a) en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo
justifique;
b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá
exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un
período de tres años.
De hecho, el plazo del contrato eventual no podrá extrapolar el
determinado en el art. 72, LCT. Así, cuando se extingue el contrato
eventual por cumplimiento de la tarea o por renuncia del trabajador, se
impone el pago de vacaciones proporcionales y el aguinaldo proporcional,
sin embargo, no propicia el pago del aviso previo o indemnización en
razón de la transitoriedad contractual (arts. 73 y 74, LNE)231. En caso de
extinción anticipada del contrato y sin el cumplimiento del objeto del
contrato, cabe indemnización derivada del despido sin justa causa con
aplicación analógica del art. 95 de la LCT, ex vi:
Art. 95.— En los contratos a plazo fijo, el despido injustificado dispuesto
antes del vencimiento del plazo, dará derecho al trabajador, además de
las indemnizaciones que correspondan por extinción del contrato en tales
condiciones, a la de daños y perjuicios provenientes del derecho común,
la que se fijará en función directa de los que justifique haber sufrido quien
los alegue o los que, a falta de demostración, fije el juez o tribunal
prudencialmente, por la sola ruptura anticipada del contrato.
Cuando la extinción del contrato se produjere mediante preaviso, y
estando el contrato íntegramente cumplido, el trabajador recibirá una
231
Art. 73.— El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato.
Art. 74.— No procederá indemnización alguna cuando la relación laboral se extinga con
motivo de finalización de la obra o tarea asignada, o del cese de la causa que le diera
origen. En cualquier otro supuesto, se estará a lo dispuesto en la Ley de Contrato de
Trabajo.
167
suma de dinero equivalente a la indemnización prevista en el artículo 250
de esta ley.
En los casos del párrafo primero de este artículo, si el tiempo que faltare
para cumplir el plazo del contrato fuese igual o superior al que
corresponda al de preaviso, el reconocimiento de la indemnización por el
daño suplirá al que corresponda por omisión de éste, si el monto
reconocido fuese también igual o superior a los salarios del mismo.
La cuestión de la ruptura anticipada del contrato de servicio
eventual está muy bien representada en las palabras de Carlos
Livellara232:
En primer lugar, debe considerarse la hipótesis de la rescisión anticipada
del contrato eventual, por parte del empleador, por justa causa (art. 242.
LCT). En tal caso, de presentarse los presupuestos que configuran dicha
causal, la extinción será sin responsabilidad indemnizatoria para el
empleador.
En cambio, cuando la ruptura anticipada del contrato por el empleador
sea sin justa causa, la doctrina y la jurisprudencia admiten que además
de las indemnizaciones por despido incausado procederá una
indemnización por daños y perjuicios, que deberá ser prudencialmente
fijada por el juez, por cuanto se considera que el trabajador eventual
aunque transitorio tiene estabilidad y expectativas de perdurabilidad
dentro de tal transitoriedad. (Resaltado del autor)
En ese sentido, vale transcribir lo que enseña José Daniel
Machado233 sobre la rescisión anticipada, que pasó a ser denominada
“ante opus”:
La doctrina anterior al artículo 74 de la LNE se orientaba claramente en el
sentido de considerar que el trabajador eventual adquiere un derecho a la
continuidad en el puesto hasta la finalización o cese de la causa que
origino su contratación y, por lo mismo, que en caso de […] despido
injustificado antes de cumplirse el objetivo predeterminado debía estarse
a la solución prevista por el artículo 95 de la LCT para la ruptura ante
tempus, que en este escenario pasó a designarse como ante opus habida
232
LIVELLARA, Carlos. Modalidades contractuales. En: ACKERMAN, Mario E. (diret.);
TOSCA, Diego M. (coord.). Tratado de derecho del trabajo: La relación individual de
trabajo. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 495.
233
MACHADO, José Daniel. Del contrato de trabajo eventual. En: OJEDA, Raúl Horacio
(coord.). Ley de contrato de trabajo: comentada y concordada. Tomo II. Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 146.
168
cuenta de la ausencia de un plazo cierto […]. Dicho criterio tiene ahora
recepción legislativa […]. Dicha recepción debe entenderse efectuada a
la doctrina del artículo 95, ya que, en rigor, la LCT dice nada a propósito
de la ruptura injustificada en el contexto de la eventualidad […]. El
trabajador tendrá derecho entonces a los daños y perjuicios que consiga
demostrar, considerándose jurisprudencialmente que deviene acreditado
in re ipsa el que deriva de pérdida de las remuneraciones esperadas
hasta el momento en que hubiera finalizado por consumo de la necesidad
que originariamente lo justificó.
Pasemos ahora a analizar el régimen de las empresas de servicios
eventuales, regulado en los arts. 77 a 80 de la Ley N.° 24.013:
Art. 77.— Las empresas de servicios eventuales deberán estar
constituidas exclusivamente como personas jurídicas y con objeto único.
Sólo podrán mediar en la contratación de trabajadores bajo la modalidad
de trabajo eventual.
Art. 78.— Las empresas de servicios eventuales estarán obligadas a
caucionar una suma de dinero o valores además de una fianza o garantía
real. Los montos y condiciones de ambas serán determinadas por la
reglamentación.
Art. 79.— Las violaciones o incumplimientos de las disposiciones de esta
ley y su reglamentación por parte de las empresas de servicios
eventuales serán sancionadas con multas, clausura o cancelación de
habilitación para funcionar, las que serán aplicadas por la autoridad de
aplicación según lo determine la reglamentación. Todo ello sin perjuicio
de las responsabilidades que puedan corresponder a la empresa usuaria
en caso de violación del artículo 29 de la Ley de Contrato de Trabajo
(texto ordenado en 1976), de acuerdo a las disposiciones de la ley
18.694.
Art. 80.— Si la empresa de servicios eventuales fuera sancionada con la
cancelación de la habilitación para funcionar, la caución no será devuelta
y la autoridad de aplicación la destinará a satisfacer los créditos laborales
que pudieran existir con los trabajadores y los organismos de la
seguridad social. En su caso, el remanente será destinado al Fondo
Nacional del Empleo. En todos los demás casos en que cancela la
habilitación, la caución será devuelta en el plazo que fije la
reglamentación.
Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos citados, la
contratación del trabajador eventual solamente puede ser realizada por
empresa debidamente habilitada en el Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social, constituida como persona jurídica y con el objetivo
único de intermediar en la contratación del trabajador eventual (art. 77,
169
LNE). La Ley N.° 24.013 incluso exige que las empre sas de servicios
eventuales reserven una cantidad monetaria en carácter de caución y
otorguen una fianza o garantía real ante el Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social (Art. 78, LNE), según prevé el art. 15 del Decreto N.°
1694/06, ex vi:
Art. 15.— Al momento de solicitarse la inscripción en el registro especial
las empresas de servicios eventuales deberán constituir a favor del
MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL las
siguientes garantías:
1) Garantía principal: Depósito en caución de dinero en efectivo, valores o
títulos públicos nacionales equivalentes a CIEN (100) sueldos básicos
mensuales del personal administrativo, categoría A, del Convenio
Colectivo de Trabajo Nº 130/75, para empleados de comercio, o el que lo
reemplace, vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la
jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.
La equivalencia de los valores o títulos públicos nacionales se
determinará según su valor de cotización en la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires o en el Mercado de Valores S.A., a la época de constituirse
la garantía, el que será certificado por el BANCO DE LA NACION
ARGENTINA, donde deberá efectuarse el depósito.
Los títulos públicos que no registren cotización en la Bolsa de Comercio
de Buenos Aires, o en el Mercado de Valores S.A., no podrán ser
utilizados para el depósito en caución.
El ESTADO NACIONAL no abonará intereses por los depósitos en
garantía, pero los que devengaren los valores o títulos públicos
nacionales pertenecerán a sus depositantes.
Sin perjuicio de lo expuesto, a partir de la constitución de esta garantía
todo retiro que efectúen las empresas de servicios eventuales deberá ser
autorizado por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO y SEGURIDAD
SOCIAL.
2) Garantía accesoria: Además del depósito en caución, las empresas de
servicios eventuales deberán otorgar, a favor del MINISTERIO DE
TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, una garantía por una
suma equivalente al triple de la que surja del apartado 1) del presente
artículo.
Esta garantía se otorgará, a elección de la empresa de servicios
eventuales, a través de los siguientes medios:
a) Dinero en efectivo, valores o títulos públicos nacionales.
b) Aval bancario o póliza de seguro de caución emitido por una entidad
autorizada por la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACION,
los que deberán tener vigencia hasta el 31 de marzo de cada año.
c) Constitución de un derecho real de hipoteca sobre un inmueble propio
de la empresa de servicios eventuales, cuya valuación fiscal, a la fecha
de constitución de la garantía, sea igual o superior al importe que
garantice, la que se inscribirá en el Registro de la Propiedad Inmueble
que corresponda a la jurisdicción en que se encuentre ubicado.
170
El inmueble sobre el que se pretenda constituir el derecho real de
hipoteca no deberá tener otro gravamen y su titular debe estar libre de
inhibiciones.
Sólo procederá el levantamiento de la hipoteca cuando sea reemplazada
la garantía por cualquiera de las previstas en los incisos a) y b) de este
apartado o en su caso cumplidos los recaudos del artículo 18 de este
decreto.
3) Sin perjuicio de mantenerse como mínimo la base prevista en los
apartados 1) y 2) que preceden a valores vigentes al tiempo del reajuste,
ambas garantías se reajustarán anualmente, en los términos, plazos y
con las formalidades previstas en el artículo 16 del presente decreto, en
base a la escala que se dispone a continuación:
El total de las remuneraciones brutas de cada mes abonadas durante el
año inmediatamente anterior, que surjan de las declaraciones juradas
mensuales que deben presentarse ante la ADMINISTRACION FEDERAL
DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P.), será dividido por el sueldo básico
del personal administrativo, categoría A, del Convenio Colectivo de
Trabajo Nº 130/75, para empleados de comercio, o el que lo reemplace,
vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o
convencional, excluida la antigüedad. El sueldo anual complementario
(S.A.C.) se lo incluirá en el mes en que figura abonado. Se sumará el
resultado obtenido en cada uno de los meses y ese total se lo dividirá por
TRECE (13) y el número que resulte se denominará "coeficiente de
garantía" y será el que se aplicará para el reajuste de las garantías
previstas en este artículo.
Si el "coeficiente de garantía" fuese menor a UN MIL (1.000) regirán las
garantías establecidas en los apartados 1) y 2) a los valores vigentes al
tiempo del reajuste. A partir de este número por cada CIEN (100) o
fracción mayor de TREINTA (30) que arroje el "coeficiente de garantía"
las garantías principal y accesoria, se incrementarán respectivamente con
UNO (1) y TRES (3) sueldos básicos del personal administrativo,
categoría A, del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 130/75 para
empleados de comercio, o el que lo reemplace, vigente en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires por la jornada legal o convencional, excluida
la antigüedad.
En la hipótesis de violación de las disposiciones legales, la
empresa de servicio eventual incurrirá en multa, cierre del establecimiento
o cancelamiento de la habilitación para funcionar, de acuerdo con la
gravedad de la infracción (art. 79, LNE). Ocurriendo el cancelamiento de
la habilitación, el valor de la caución no será devuelto, pues será
destinado al pago de créditos laborales y previsionales y, en este caso, el
remanente se destina al Fondo Nacional de Empleo (art. 80, LNE). Para
los demás casos de cancelamiento de la habilitación —por ejemplo,
cancelamiento por manifestación de voluntad de la empresa de servicio
eventual—, la caución será restituida en el plazo de 30 días, si se
171
cumplen todos los requisitos establecidos en el decreto y si no existen
otros impedimentos, conforme lo dispone el art. 19 del Decreto N.°
1694/06234. Nótese que las imposiciones de la Ley N.° 24.013 y del
Decreto N.° 1694/06 buscan evitar prácticas fraudul entas en lo tocante al
servicio eventual, sin perjuicio del reconocimiento del vínculo directo de la
empresa usuaria y de la responsabilidad solidaria en el caso de violación
del art. 29 de la LCT.
1.2. Art. 29 bis LCT
El art. 29 bis fue introducido en la Ley de Contrato de Trabajo por el
art. 76 de la Ley N.° 24.013, la llamada Ley Nacion al de Empleo, que
también representó modificaciones para la redacción del art. 29 y 30 de la
LCT. Sobre la materia, escribió el respetado Jaime C. Lipovetzky235:
La Ley 24.013 alteró la ecuación legal al modificar la redacción de los
arts. 29 y 30, LCT, y agregar un nuevo artículo: el 29 bis, coincidiendo las
tres normas en considerar solidariamente responsables a las empresas
protagonistas de conductas ilícitas, y entre ellas, particularmente, a “el
empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios
eventuales habilitada por la autoridad competente.
El art. 29 bis versa sobre el servicio eventual, especificando que el
trabajador está regido por la convención colectiva de la actividad o
categoría en la que presta efectivamente el servicio eventual en la
empresa usuaria, y compartida la responsabilidad solidaria entre la
empresa usuaria (tomadora) y la empresa de servicio eventual
(prestadora), en el cumplimiento de las obligaciones laborales del
234
Art. 19.— Cumplidos todos los requisitos establecidos en este decreto y no existiendo
otros impedimentos, la autoridad de aplicación autorizará la restitución de los valores,
títulos públicos nacionales y la liberación o cancelación de los avales y garantías
otorgadas en caución dentro del plazo de TREINTA (30) días.”
235
LIPOVETZKY, op. cit., p. 328.
172
trabajador eventual contratado (empleado permanente discontinuo),
según la siguiente redacción:
Art. 29 bis.— El empleador que ocupe trabajadores a través de una
empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente,
será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones
laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de
servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los
organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El
trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales
estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el
Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en
la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.
Nótese, no obstante, que la responsabilidad directa del art. 29 de la
LCT no se confunde con el art. 29 bis de la LCT, pues la idea central del
dispositivo anterior es evitar la intermediación fraudulenta, atribuyendo la
responsabilidad solidaria en razón del vínculo directo de la empresa
usuaria. Por otro lado, el art. 29 bis no presupone la existencia de fraude
laboral y, de esta forma, la relación laboral directa impera entre la agencia
de servicios eventuales y el trabajador eventual, sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria de la empresa usuaria, conforme bien observa
Gabriel Tosto236:
En síntesis, excepto en las hipótesis previstas por los arts. 29 bis (ccte. 3º
párr. art. 29) y 30, LCT, en los demás casos contemplados todos los
codeudores resultan ser a la sazón empleadores de quien presta el
servicio sin que pueda predicarse la existencia de una empresa
meramente usuaria del mismo [...].
Sin embargo, en caso de la empresa no estar habilitada en el
Ministerio del Trabajo, Empleo y Seguridad Social, constituida como
persona jurídica y con el único objetivo de intermediar la contratación del
236
TOSTO, Gabriel. La metamorfosis de la responsabilidad. Revista Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 251-304, mayo 2012. Disponible en: <http://www.infojus.
gov.ar> Acceso: 26/4/2013.
173
trabajador eventual, recae en el mencionado art. 29 de la LCT, o sea, el
vínculo directo entre empresa usuaria y trabajador.
Es muy oportuno prevenir que los servicios eventuales son
incompatibles con las actividades de las cooperativas de trabajo,
conforme la previsión del art. 40 de la Ley N.° 25. 877, al especificar que
las “cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de
provisión de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro
modo brindar servicios propios de las agencias de colocación”237.
1.3. Art. 30, LCT
La redacción actual del art. 30, LCT, deriva del art. 32 de la LCT
(antes de la revisión)238, cuyo texto fijaba la solidaridad pasiva en sentido
amplio, esto es, las actividades principales y accesorias generaban la
obligación entre la tomadora (principal) y la empresa prestadora de
servicios (contratista). Ocurre que la modificación introducida en la LCT
por la reforma de la Ley N.° 21.297 dejó a un lado la responsabilidad de la
237
Art. 40.— Los servicios de inspección del trabajo están habilitados para ejercer el
contralor de las cooperativas de trabajo a los efectos de verificar el cumplimiento de las
normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes
a su servicio así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley
laboral. Estos últimos serán considerados trabajadores dependientes de la empresa
usuaria para la cual presten servicios, a los efectos de la aplicación de la legislación
laboral y de la seguridad social. Si durante esas inspecciones se comprobare que se ha
incurrido en una desnaturalización de la figura cooperativa con el propósito de
sustraerse, total o parcialmente, a la aplicación de la legislación del trabajo denunciarán,
sin perjuicio del ejercicio de su facultad de constatar las infracciones a las normas
laborales y proceder a su juzgamiento y sanción, esa circunstancia a la autoridad
específica de fiscalización pública a los efectos del artículo 101 y concordantes de la Ley
N.º 20.337. Las cooperativas de trabajo no podrán actuar como empresas de provisión
de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios
propios de las agencias de colocación.
238
Art. 32.— Quienes contraten o subcontraten con otros la realización de obras o
trabajos, o cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado
a su nombre para la realización de obras o prestación de servicios que hagan a su
actividad principal o accesoria, tenga ésta o no fines de lucro, deberán exigir a éstos
el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de
seguridad social, siendo en todos los casos solidariamente responsables de
las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social
durante el plazo de duración de tales contratos y al tiempo de su extinción, cualquiera
que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.
174
actividad accesoria. El Decreto N.° 390/76 confirmó
la redacción,
receptando el art. 32 en el art. 30 de la LCT, conforme la siguiente
redacción:
Art. 30. — Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento
o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten,
cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus
cesionarios o subcontratistas el número del Código Único de
Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten
servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada
de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad
social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura
por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el
control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los
cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores
que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser
exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del
trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno
de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las
obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto
del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios
y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y
de las obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en
este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico
previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250.
El art. 30 de la LCT fue modificado por el art. 17 de la Ley N.°
25.013239 al sustituir el párrafo segundo de su texto, aseverando que, en
239
Art. 17.— Sustituyese el segundo párrafo del artículo 30 del Régimen de Contrato de
Trabajo (Ley 20.744) por el siguiente texto: "Los cedentes, contratistas o subcontratistas
deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratista el número del código único de
identificación laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la
constancia del pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago
mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual
sea titular y una cobertura por riesgo del trabajo. Esta responsabilidad del principal de
ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o
subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá
delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y
constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento
de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al principal por las
obligaciones de los cesionados, contratistas o subcontratistas respecto del personal que
ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la
175
la tercerización de la actividad normal y específica propia, la tomadora
(cedente, contratista o subcontratista) deberá fiscalizar el cumplimiento de
las obligaciones legales de la empresa prestadora de servicio. De esta
forma, la tomadora debe exigir de la empresa prestadora el suministro del
Código Único de Identificación Laboral (CUIL) de los trabajadores de esta
última, el pago de las remuneraciones, la copia firmada de los
comprobantes de pago mensual a la seguridad social, una cuenta
corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del
trabajo. La inobservancia de ese requisito atribuye responsabilidad
solidaria entre empresa contratante y empresa prestadora de servicios
(párrafo segundo, art. 30 LCT).
En la expresiva opinión de María Cecilia Hockl240:
La responsabilidad solidaria no se presume [...]. Si es legal, como el caso
del art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo se habrá de demostrar
que el encuadramiento normativo responde a una situación de hecho que
se encuentra subsumida por aquélla. Es decir, que no habrá que probar
la solidaridad, sino los presupuestos de hecho que establece la norma. Si
éstos se configuran, la responsabilidad solidaria debería operar, sin
mayores dificultades.
La autora241 amplió, incluso, sobre los dos requisitos para la
aplicación de la responsabilidad del art. 30, LCT, los cuales son: a)
tercerización de la actividad principal de la tomadora; y b) inobservancia
de los requisitos de control y vigilancia del párrafo segundo del referido
dispositivo:
La norma plantea, pues, dos premisas básicas. La primera establece la
necesaria vinculación que debe existir entre la efectiva tarea que presta el
trabajador y la “actividad normal y específica propia del establecimiento,
dentro o fuera de su ámbito”. Si la contratación o subcontratación es
pertinente al objeto empresario, es decir, que es un medio del que se vale
relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones, de la seguridad social".
Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad
específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250.
240
HOCKL, op. cit., p. 74.
241
HOCKL, ibídem, p. 81.
176
la empresa para la explotación de la industria podría pensarse que no
existirían dudas sobre la aplicación de la responsabilidad solidaria del
cedente. Sin embargo —ahora accedemos a la segunda premisa— aún
comprobada la prestación de ser vicios que hacen a la “actividad normal y
específica” de aquél (aspecto de relevancia significa, toda vez que son
inagotables las discusiones acerca de los criterios amplios o restrictivos
para constatar esa vinculación), ese empresario queda desvinculado de
responsabilidad si observa los requisitos de control y vigilancia que
establece la segunda parte de la norma.
Se encuentra, entonces, establecido un sistema que se basa en el
principio de que quien obtiene ventajas o utilidades, valiéndose, a su vez,
de una estrategia libremente decidida, de desprenderse de sus
actividades propias, debe soportar los riesgos que por ello se originen […]
Las palabras de la autora expresan muy bien las premisas legales
de la solidaridad del art. 30, LCT. Al tercerizar la actividad normal propia
de su establecimiento, la empresa tomadora asume el deber de fiscalizar
a la empresa prestadora de servicios en el cumplimiento de la legislación
pertinente. En tal sentido, la responsabilidad del contratante deriva de su
omisión en el deber de fiscalización de la empresa que le suministra el
servicio y la mano de obra especializada. La empresa tomadora se
benefició de los servicios prestados e indirectamente contribuyó para el
perjuicio sufrido por el trabajador contratado. Nótese, incluso, que esa
responsabilidad de control sobre el cumplimiento de las obligaciones no
puede ser delegada a terceros.
En efecto, obsérvese, incluso, que la diferencia entre el art. 29 y el
art. 30 de la LCT se encuentra en el objeto del contrato firmado entre la
principal y la contratista, conforme amplía José Daniel Machado242:
[...] la principal diferencia entre el art. 29 (parte primera) y el art. 30 radica
en el objeto del contrato entre las empresas. La primera, pura y simple
intermediación, se agota en el suministro de trabajadores reclutados por
cuenta de quien carece de actividad propia. La segunda, subcontratación,
lo encuentra en una actividad (obra o servicio) que la subcontratista,
valiéndose de sus propios trabajadores, se compromete a realizar en
favor de la principal.
242
MACHADO, José Daniel. Cuando la subcontratación es pura y simple intermediación.
Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 175-184, mayo 2012. Disponible
en: <http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 26/4/2013.
177
Además, el art. 29 de la LCT no se confunde con el art. 30 de la
LCT, porque establece la responsabilidad solidaria directa sin someterla al
cumplimiento previo de alguna obligación, en cuanto la responsabilidad
solidaria del art. 30 de la LCT es imposición legal derivada de la
inobservancia de los requisitos contemplados en el párrafo segundo.
Pero, para apartar la responsabilidad solidaria de la principal (tomadora),
bastaría la mera exigencia de los presupuestos del párrafo segundo del
art. 30, LCT, o ¿sería necesaria la exigencia de los presupuestos
asociada al cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa
prestadora de servicio?
Existen tres interpretaciones distintas para esa cuestión. Conforme
la interpretación “amplia”, la responsabilidad deriva de la Teoría del
Riesgo y del principio ubi emolumentum íbis ônus y, en esa perspectiva,
la tomadora debe asumir las responsabilidades y los riesgos inherentes al
desarrollo de la gestión empresarial. De acuerdo con la interpretación
“ecléctica”, la conducta omisiva de la tomadora consiste en asumir el
riesgo por el no cumplimiento de las obligaciones laborales y
previsionales de la contratista. Sin embargo, predomina la interpretación
“restrictiva”, esto es, si la tomadora fiscaliza se exime de la obligación
solidaria, lo que se sobrentiende que la obligación de la empresa usuaria
es de medio y no de resultado. En esa perspectiva, hay doctrinarios que
sostienen que la empresa usuaria no está en el mismo plano de igualdad
con la prestadora de servicios y, por lo tanto, desconoce las
características del contrato de trabajo entre prestadora y trabajador
tercerizado, tales como salario, cobranza previsional, jornada de trabajo y
otras condiciones de trabajo pactado entre las partes. Y, por eso, el
principal (empresa tomadora) no responde solidariamente con el
contratista (empresa prestadora) cuando simplemente exige el suministro
del Código Único de Identificación Laboral (CUIL) de los trabajadores de
la
empresa
prestadora,
pago
de
las
remuneraciones
presupuestos del párrafo segundo del art. 30 (LCT).
y
demás
178
Está claro que la reforma del referido art. 30 trajo desventajas al
trabajador, pues liberó al contratante de responder por las obligaciones
laborales y previsionales del contratista con el mero ejercicio de la tarea
de “control sobre el cumplimiento de las obligaciones”, lo que posibilita la
utilización de medios astutos en la ejecución del contrato y supresión de
la protección que los trabajadores tenían, antes de la reforma, frente a la
posibilidad de insolvencia del contratista.
Por eso, entendemos, particularmente, que no basta la mera
fiscalización, pues la exigencia de cumplimiento de los presupuestos
fácticos del párrafo segundo del art. 30, LCT, es justamente para integrar
e informar a la tomadora sobre el contrato de trabajo vigente entre
prestadora y trabajador tercerizado. En ese sentido, no debería ser
apartada la responsabilidad solidaria, porque la ley impuso y ofreció
medios para que la tomadora no permaneciese ajena a la realidad de la
empresa prestadora. Además, si ocurre incumplimiento por parte de la
empresa prestadora, eso revela que la fiscalización realizada por la
tomadora fue ineficaz e inadecuada y, por consiguiente, debería ser
responsabilizada solidariamente.
1.3.1. Actividad accesoria y principal de la tomadora
La responsabilidad del artículo en comentario no comprende
cualquier tipo de contratación o subcontratación, pues se refiere a la
contratación o a la subcontratación de la actividad normal y específica
propia del establecimiento de la tomadora. Pero, ¿qué es la actividad
normal y específica propia de la tomadora? La norma laboral argentina no
es clara en la distinción entre actividad principal y accesoria de la
empresa tomadora y, como ocurre en el Brasil, falta una definición
detallada del concepto, en razón de la complejidad de las estructuras
empresariales. Así, es importante comprender qué es actividad-medio y
actividad-fin de la empresa tomadora para, entonces, visualizar la
179
aplicación de la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT. Conforme
lo expuesto en el capítulo anterior, se denomina a la actividad principal,
actividad nuclear, actividad-fin o “actividad normal y específica propia” de
la tomadora, siendo indispensable, inherente, habitual y permanente del
establecimiento. Es, generalmente, aquella actividad descrita en la
cláusula objeto del contrato social de la empresa; por ejemplo: fabricación
de zapatos en una fábrica de zapatos. A su vez, la actividad accesoria no
compone la esencia de la dinámica empresarial del tomador de servicios,
pero converge hacia el objetivo final de la empresa. La actividad-medio o
complementaria es coadyuvante y sucede paralelamente a la actividad
principal, dándole soporte, como por ejemplo, el servicio de limpieza en
una fábrica de zapatos.
Los conceptos presentados no son uniformes (cerrados y precisos),
pero persiguen descubrir parámetros para la interpretación más adecuada
al caso práctico. No es tarea fácil diferenciar la actividad accesoria de la
“actividad normal y específica propia” (párrafo primero, art. 30, LCT) de la
empresa tomadora, dado que pasa por el cedazo del criterio subjetivo, lo
que permite interpretaciones diversas de acuerdo con el intérprete. Por
ejemplo, el servicio de seguridad y limpieza es considerado actividad
accesoria.
No
obstante,
cuando
la
empresa
tomadora
es
un
establecimiento bancario, ¿el sistema de seguridad no es medida esencial
para la guarda de valores y movimiento de grandes sumas de dinero? La
seguridad ¿sería indispensable para la prevención de acciones delictivas?
Y, en el caso del servicio de limpieza en hospitales, aeropuertos,
restaurantes y fábricas de alimentos, ¿la actividad de limpieza no integra
el producto final? La higiene ¿no es medida esencial para la prevención y
control de infecciones hospitalarias y alimentarias? Tales indagaciones
reflejan bien la complejidad de la delimitación del concepto y, por esa
razón, tiene diversos juzgamientos con posiciones opuestas.
180
En las consideraciones de Milton A. Rainolter y Andrea E. García
Vior243:
La casuística es en esta actividad mucho más vasta que en otras, puesto
que la limpieza, más que conveniente o necesaria, resulta imprescindible
en todos los órdenes de la vida (incluso, personal y doméstico). Ningún
bien o servicio se puede ofrecer sin un mínimo resguardado en torno a
las condiciones de presentación, salubridad o limpieza. Sin embargo, son
pocos los casos en que la limpieza se presenta como integrativa de la
unidad técnica de ejecución de la empresa contratante, puesto que para
que ello ocurra las condiciones de higiene y salubridad deben integrar el
producto ofrecido a la comunidad.
Por eso, en algunos casos, conviene analizar los principios y los
requisitos sistemáticos que regulan la actividad, la responsabilidad
asumida por la empresa tomadora ante el producto ofrecido a su público
consumidor y la cláusula de garantía estipulada en el contrato entre la
tomadora y la empresa prestadora. Todo ese conjunto de factores,
contribuirá al Derecho para encontrar la mejor interpretación en cada caso
específico, buscando rescatar la intención del legislador al elaborar la
norma y no prenderse al ipsis litteris244 del texto, pues la norma es
mutable.
Para determinar el concepto de la actividad normal y específica
propia, se forman dos corrientes, como bien explica Michel Olivier
Giraudeau245:
Para la corriente más restrictiva, en la atribución de ese concepto, son
específicas de la empresa tomadora las actividades ligadas íntima y
directamente a su objeto. Así, se permite la tercerización de las
actividades accesorias a ese fin. El entendimiento más amplio propone
una visión más integral del proceso productivo de la empresa tomadora.
Con ese concepto se puede considerar, por ejemplo, las actividades de
seguridad o limpieza como indispensables para la consecución de los
fines de la empresa tomadora, lo que sería una barrera para la
tercerización de esos servicios.
243
RAINOLTER, Milton A.; VIOR, Andrea E. García. Solidaridad laboral en la
tercerización. Buenos Aires: Astrea, 2008, p. 181.
244
Expresión de origen latino que significa "por las mismas letras", "literalmente" o "en
las mismas palabras".
245
GIRAUDEAU, op. cit., p. 51.
181
En ese sentido, cabe transcribir las palabras de Julio Armando
Grisolia, que obtuvo el título de Doctor en esta universidad (UMSA), en el
área de Ciencias Jurídicas y Sociales, y Ernesto Jorge Ahuad246, Doctor
en Derecho del Trabajo, Previsional y Derechos Humanos (USAC):
En cuanto a qué debe entenderse por “actividad normal y específica
propia del establecimiento”, existen al respecto dos posturas antagónicas
que pretenden delimitar su extensión. La excesiva laxitud con la cual se
ha interpretado esta expresión (motivada por la necesidad de adecuar el
esquema de solidaridad propio del Derecho del Trabajo a las nuevas
tendencias contractuales en materia comercial) determinó tanto el dictado
por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo
“Rodríguez, Juan R., v. Cía. Embotelladora Argentina S.A., s. recurso de
hecho”, del 15/4/1993, como la reforma del régimen anterior por la ley
25.013. Mientras que una posición doctrinaria amplia propone una
interpretación del artículo que comprenda no sólo la actividad principal,
sino también las accesorias y secundarias; otra corriente postula una
interpretación estricta de los alcances de esta expresión por entender que
sólo deben incluirse aquellos servicios o trabajos que estén íntimamente
relacionados con la actividad de la empresa, y que no se puedan escindir
de ella sin alterar el proceso productivo, con exclusión de aquellos que
resultan secundarios o accesorios.
En el caso “Rodríguez”, la Corte Suprema sostuvo que el mero hecho de
que una empresa provea a otra de la materia prima no compromete, por
sí mismo, su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la
segunda en los términos del art. 30 de la LCT. Para que nazca aquella
solidaridad es menester que complementen o completen su actividad
normal; debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y
su contratista, de acuerdo a la remisión implícita que hace la norma en
cuestión al art. 6 de la LCT.
La modificación en la composición de los miembros de la Corte, y su
interpretación más acorde con los principios que rigen nuestra disciplina,
hicieron que el Alto tribunal cambiara su criterio en materia de
responsabilidad solidaria a partir del fallo “Benítez Horacio c/ Plataforma
Cero y otros” (22/12/2009), donde adoptó nueva posición distinta a
“Rodríguez”.
En “Benítez”, el máximo tribunal señalo que “los criterios asentados en
Rodríguez perdieron validez en cuanto en este se estimaba procedente
asentar una interpretación del citado artículo 30 con el propósito de
afianzar la seguridad jurídica, contribuir al desarrollo del derecho en la
materia y poner un necesario quietus en la evolución de las diversas
tendencias jurisprudenciales que distan de ser pacificas como surge de
numerosos pronunciamientos del fuero laboral”.
El decisorio evidencia el pleno reconocimiento de los derechos sociales
de los trabajadores plasmados en la Constitución Nacional (art. 14 bis),
246
GRISOLIA, Julio Armando; AHUAD, Ernesto Jorge. Ley de contrato de trabajo
comentada. Buenos Aires: Estudio, 2012, pp. 68-69.
182
que se manifiestan en nuestra disciplina a través de los principios de
justicia social y de igualdad ante la ley, evitando así que los derechos de
los trabajadores puedan ser violados o quebrantados por interpretaciones arbitrarias. (Resaltado del autor).
El caso “Rodríguez” presentado revela la interpretación “restrictiva”
al art. 30 de la LCT, lo que impone la responsabilidad solidaria solamente
para la actividad normal y específica propia de la tomadora. Aunque, a
partir de 2009, con el caso “Benitez”, se apartó la interpretación restrictiva,
conforme a cinco razones señaladas por Graciela L. Craig y Ricardo D.
Hierrezuelo247:
En cambio, nuestro más Alto Tribunal optó por dejar sin efecto la
interpretación del art. 30, LCT, acuñada a partir de fallo Rodríguez y que
fue sistemáticamente mantenida durante más de diez años, por las
siguientes razones: 1) Es impropio de su cometido jurisdiccional en el
marco de un recurso extraordinario, formular una determinada
interpretación de la norma citada, dado el carácter común que esta
posee; 2) La intervención de la Corte se circunscribe a descalificar los
pronunciamientos que, por la extrema de sus desaciertos u omisiones, no
pueden adquirir validez jurisdiccional; pero no tiene por objeto sustituir a
los jueces de la causa en materia de derecho común, en temas que,
como el indicado, le son privativos, ni corregir fallos equivocados o que se
reputen tales; 3) La alegación de haberse dictado sentencias que se
dicen contradictorias en materia de derecho común, no plantea problema
constitucional ni autoriza la intervención de la Corte a fin de unificar
pronunciamientos en temas no federales; 4) Si la Corte entrara a conocer
el fondo de un litigio con el propósito de fijar la recta interpretación de la
ley común aplicable y conseguir, por ese medio, la uniformidad
jurisprudencia sobre este punto, en realidad so color de restablecer la
igualdad constitucional supuestamente violada por fallos contradictorios
de diversos tribunales del país sobre la misma cuestión en material
laboral, ejercería una facultad ajena al recurso extraordinario; 5) Debe
advertirse el marcado desarrollo que ha tenido en los ordenamientos
procesales de las provincias los medios o recursos tendientes a uniformar
la jurisprudencia en esos ámbitos. Tampoco ha sido ajeno a ello el
régimen federal y nacional, lo cual ha llevado a que el Tribunal sostuviera
que la vía para obtener la unificación de la jurisprudencia entre las salas
de una cámara nacional es la del recurso de inaplicabilidad de ley, y no la
extraordinaria.
247
CRAIG, Graciela L.; HIERREZUELO, Ricardo D. La tercerización laboral y el art. 30
de la LCT. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 119-137, mayo 2012.
Disponible en: <http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 26/4/2013.
183
El caso “Benitez” abrió precedente para la interpretación “amplia”,
extendiendo la responsabilidad solidaria del art. 30 de la LCT a los
servicios de vigilancia, limpieza y mantenimiento cuando comprende en
carácter permanente la actividad normal y específica propia del
establecimiento tomador. Sobre la materia, Milton A. Rainolter y Andrea E.
García Vior248 explican:
[...] si la contratista principal requiere de la empresa contratista la
realización de actos, obras o la prestación de servicios que resultan
propios de su actividad normal, propia y específica, no cabe duda alguna
de que ese personal de la empresa requerida habrá de realizar tareas
idénticas a las que efectúa el personal de la empresa requirente, a punto
tal que quien observa externamente la situación no podría individualizar
qué trabajadores pertenecen a una u otra empresa. Ellos es lícito, en
cuanto integra el haz de comportamientos permitidos a los receptores del
trabajo, pero se le impone una responsabilidad solidaria a la requerida
(contratista principal) por las obligaciones de la requirente frente al
trabajador y a las normas de la seguridad social.
Pero en razón de la falta de definición legal sobre la “actividad
normal, propia y específica” de la tomadora, el sistema argentino depara
decisiones judiciales contradictorias, en las que la limpieza en hospitales,
restaurantes y fábricas de alimentos es considerada parte del producto
final y, de la misma forma, el servicio de vigilancia sería indispensable e
inherente al establecimiento bancario, de modo que la empresa
contratante no puede liberarse de la responsabilidad, “dado que la
frecuencia y tipo de actividad permitirían encuadrar la situación tanto en lo
dispuesto en el art. 29 de la LCT, como en el art. 30 del mismo cuerpo
normativo”249. En otras decisiones, sin embargo, se sostiene lo contrario,
o sea, el servicio de limpieza y de vigilancia no estaría incluido en la
actividad nuclear del proceso productivo.
Juan Carlos Fernández Madrid250 se expresa así al respecto:
248
RAINOLTER; VIOR, op. cit., pp. 108-109.
RAINOLTER; VIOR, ibídem, p. 184.
250
MADRID, Juan C. Fernández. Contrataciones y subcontrataciones. Revista Derecho
del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 155-163, mayo 2012. Disponible en:
<http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 26/4/2013.
249
184
En el criterio amplio que por mi parte también sostengo, pueden darse
como ejemplo de actividades normales y permanentes del empresario
que determinan su responsabilidad en caso de ser cumplidas por
contratistas los servicios de limpieza, cuando se entregan a una empresa
o a un equipo de trabajadores y los de vigilancia contratados con
empresas especializadas, cuando se cumplen en el control de salida de
los dependientes. En ciertas actividades, como las bancarias, los
servicios de seguridad en toda su extensión hacen a las actividades
normales de dichas instituciones, y lo mismo puede decirse de los
supermercados. Lo que propiamente queda fuera del ámbito de
aplicación de la norma es, entonces, la actividad que se puede llamar
extraordinaria (en el sentido de excepcional como tipo de actividad, no de
intensificación de una actividad habitual) o eventual del establecimiento.
Por ejemplo, si se contrata una mudanza, o la ampliación o refacción de
las instalaciones. En este aspecto la modificación ha venido a restringir la
amplitud de la norma anterior con respecto a lo que le había sido criticado
como excesiva generalidad que podría dar lugar a situaciones enojosas.
Piénsese en el caso de un particular o un consorcio de propietarios que
encarga a un contratista la reparación de una cañería de agua o la
pintura de los espacios comunes de un edificio en propiedad horizontal.
Como bien destaca Eduardo Alvarez251, es imprescindible que el
ordenamiento laboral conceptúe con nitidez la extensión de la
responsabilidad
y
especifique
cuáles
actividades
son
realmente
indispensables para la estructura productiva de la empresa tomadora:
Resulta indispensable una modificación del ordenamiento, que,
manteniendo los deberes de conducta con los que contratan o
subcontratan, referidos a la exigencia del cumplimiento de las
disposiciones laborales y de seguridad social, permita conceptualizar con
claridad el eje de la responsabilidad y elucidar si la actividad que ha sido
objeto de externalización resulta o no indispensable y si el objeto de la
empresa podría llevarse a cabo si la tarea es asumida.
Así, vale concluir que, en el sistema jurídico argentino, el
entendimiento mayoritario actual es que no están amparados por el art. 30
de la LCT los servicios secundarios, tales como vigilancia, limpieza y
mantenimiento, así como la adquisición de materia prima y otros insumos
251
ALVAREZ, Eduardo. Tercerización, descentralización productiva y Derecho del
Trabajo. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1, pp. 3-18, mayo 2012.
Disponible en: <http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 26/4/2013.
185
específicos que contribuyen a la realización del producto final de la
tomadora —salvo cuando comprende, en carácter permanente, la
actividad normal y específica propia del establecimiento tomador—. En
ese punto, comparando el derecho laboral argentino con el brasileño,
percibimos que, en el Código Laboral argentino, no existe previsión de
responsabilidad
de
la
empresa
tomadora
en
la
hipótesis
de
subcontratación de las actividades de vigilancia, limpieza y mantenimiento
cuando versare en actividades accesorias, pues sólo incidirá la
responsabilidad cuando se trata de actividad principal. En contrapartida,
aunque la reglamentación de la tercerización sea precaria en el Brasil, el
texto de la Acordada N.° 331 del TST ofrece un ampa ro mayor a las
actividades de vigilancia, limpieza y mantenimiento, una vez que impone
la responsabilidad subsidiaria a la actividad accesoria.
1.3.2. Art. 32 de la Ley N.° 22.250
La última parte del art. 30, LCT, expresa que “las disposiciones
insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad
específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250”. En esa perspectiva,
veamos lo que expresa el referido art. 32 de la Ley N.° 22.250, llamada
“Ley de Industria de la Construcción” de obras en la Argentina:
Art. 32.— Quien contrate o subcontrate los servicios de contratistas o
subcontratistas de la construcción, deberá requerir de éstos la constancia
de su inscripción en Registro Nacional de la Industria de la Construcción
y comunicar a éste la iniciación de la obra y su ubicación.
Los empresarios, los propietarios y los profesionales, cuando se
desempeñen como constructores de obra que contraten contratistas o
subcontratistas que no hayan acreditado su inscripción en el Registro
Nacional, serán, por esa sola omisión, responsables solidariamente de
las obligaciones de dichos contratistas o subcontratistas respecto al
personal que ocuparen en la obra y que fueren emergentes de la relación
laboral referida a la misma.
186
Conforme lo expuesto en el artículo citado arriba, la empresa de
construcción de obras (empresarios, propietarios y profesionales) que
contrata servicios de construcción debe requerir de la empresa prestadora
su inscripción en el Registro Nacional de la Industria de la Construcción
para la habilitación en la prestación de servicio. En caso contrario, la
empresa tomadora responde solidariamente por los créditos del
trabajador en razón de pertenecer el servicio contratado a la actividad
normal propia de la empresa tomadora.
Las modificaciones del art. 17 de la Ley N.° 25.013 , al sustituir el
párrafo segundo del art. 30, LCT, determinaron que la tomadora velase
por la presentación del número de CUIL de los trabajadores de la
empresa prestadora, pago de las remuneraciones, copia firmada de los
comprobantes de pago mensual a la seguridad social, una cuenta
corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del
trabajo. Analizando la cuestión en este sentido, faltó la siguiente
indagación sobre la interpretación de la responsabilidad en las actividades
de construcción. La constructora ¿debe exigir solamente la inscripción o
también los presupuestos del párrafo segundo del art. 30, LCT?
En ese sentido, Julio Armando Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad252
entienden que sería aplicable todo el contenido del art. 30, LCT, a lo
dispuesto en el art. 32 de la Ley N.° 22.250. Veamo s:
La reforma hace extensiva esta última interpretación para el régimen de
la construcción y agrega una obligación adicional, que es la de controlar
la existencia de dichas registraciones. Esto tiene la intención de proteger
a los trabajadores, que en los últimos tiempos han padecido una gran
cantidad de accidentes de trabajo y que no cuentan con cobertura legal,
en virtud de la gran cantidad de empleo no registrado en esa actividad y a
las innumerables contrataciones precarias. Haciendo una interpretación
literal del último párrafo del art. 17 de la ley 25.013, se podría concluir que
la reforma es aún más profunda, por cuanto se evitaría la limitación de la
responsabilidad contenida en el art. 32 de la ley 22.250 al resultar
aplicables todas las disposiciones del art. 30 y no sólo las modificaciones
del art. 17.
252
GRISOLIA; AHUAD, op. cit., p. 69.
187
El posicionamiento mayoritario sobre la materia en la Argentina es
que la empresa de construcción de obras (empresarios, propietarios y
profesionales) que contrata la empresa prestadora para desempeñar la
“actividad normal propia” de la empresa tomadora sin estar inscripta en el
Registro Nacional de la Industria de la Construcción responde
solidariamente en razón de la ausencia de registro. Es deber de la
constructora (tomadora) exigir de la empresa prestadora de servicios,
además del registro, el cumplimiento de todas las normas laborales y
previsionales, o sea, la presentación del número de CUIL de los
trabajadores de la empresa prestadora, pago de las remuneraciones,
copia firmada de los comprobantes de pago mensual a la seguridad
social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura
por riesgos del trabajo (párrafo segundo, art. 30 de la LCT). Cuando la
constructora tomadora procede de acuerdo con los presupuestos del
párrafo segundo del art. 30 de la LCT, se aparta la responsabilidad.
1.4. Art. 31 LCT
Después de formuladas las consideraciones sobre los arts. 29, 29
bis y 30 de la LCT, se torna pertinente analizar lo dispuesto en el art. 31,
LCT, que trata de la responsabilidad de las empresas subordinadas o
relacionadas. Así, el art. 31 de la LCT regula dos situaciones distintas. La
primera trata de la hipótesis de empresas que están bajo la dirección,
control o administración de otras, y la segunda situación se refiere a las
empresas
que
constituyen
un
conjunto
económico
de
carácter
permanente. He aquí el texto del art. 31, LCT:
Art. 31.— Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una
de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control
o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un
conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las
obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con
188
los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando
hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
Por lo tanto, se muestra en el referido artículo que el legislador
argentino fijó la responsabilidad solidaria de los créditos laborales y
previsionales cuando se trate de grupos que constituyen una unidad
económica y sobrevienen maniobras fraudulentas. La idea es evitar el
fraude en la transferencia de personal entre sociedades de un mismo
grupo de carácter permanente que buscan evitar la responsabilidad. Del
mismo modo, el art. 31, LCT; impide a la unidad económica eludir la
satisfacción del crédito en la hipótesis de transferencia del patrimonio
dentro del mismo conjunto económico.
A partir de lo que se expuso, podemos citar las expresivas
consideraciones de Julio Armando Grisolia y Ernesto Jorge Ahuad253
sobre el art. 31 en su obra “Ley de Contrato de Trabajo”. Veamos:
Se contempla aquí el caso de las empresas relacionadas o controladas
entre sí que, sin perjuicio de tener personalidad jurídica propia e
independiente, se interrelacionan o se verifica una subordinación a
alguna por medio del control accionario, de administración y de dirección,
al conformar un conjunto económico con carácter permanente. Las
empresas subordinadas son las que tienen su capital social en manos de
otra, que detenta una mayoría suficiente para imponer su voluntad.
Actualmente se observa la exigencia de los “grupos económicos” en que
una empresa o un grupo de personas tienen bajo su control más de una
empresa. […] se observa un uso común (unidad) de los medios
personales, materiales e inmateriales, ya que se trata de grupos de
interés económico que operan por medio de una unión de distintas
empresas que no están fusionadas, aunque tienen intereses comunes,
resultando el grupo en su conjunto el verdadero empleador. No obstante
ello, esto no significa que habrá solidaridad entre las empresas que
integran el grupo, ya que el empleador es la empresa en la cual el
trabajador desarrolló tareas y a cuya autoridad se subordinó. En cambio,
si el trabajador prestó servicios simultáneamente para distintas empresas
del grupo económico, habría una pluralidad de empleadores
responsables de sus obligaciones laborales. Excepcionalmente el
conjunto económico es solidariamente responsable, aún en el caso de no
haber sido formalmente empleador del trabajador, cuando se verifiquen
maniobras fraudulentas (por ejemplo, empleo no registrado, que se haga
aparecer al trabajador como empleador de una empresa en la cual
253
GRISOLIA; AHUAD, ibídem, pp. 70-71.
189
efectivamente no presta servicios) y conducción temeraria (el vaciamiento
de una de las empresas que conforman el conjunto económico).
Enrique Arias Gibert254, en su artículo “La responsabilidad en las
obligaciones contractuales. Algunas precisiones necesarias”, ejemplifica
la cuestión:
[…] se trata de la responsabilidad de otras personas integrantes del grupo
que jamás fueron empleadoras del trabajador. Una vez más queda
demostrado que la solidaridad a la que se alude no es la que surge de las
obligaciones contractuales directas (puestas en cabeza de trabajador y
empleador), sino de la obligación resarcitoria o multas emergentes del
incumplimiento contractual.
Ante lo expuesto, se entiende que el empleador es la empresa que
pertenece al grupo para el cual el trabajador prestó servicio con
subordinación, habitualidad, onerosidad y personalidad y, por lo tanto, no
existe responsabilidad solidaria entre las empresas. Cuando el trabajador
presta servicios para más de una empresa del mismo grupo —siempre
que se respete la legislación vigente, o sea, registrando al empleado y
pagando
las
sumas
laborales
y
previsionales—
las
empresas
empleadoras se configuran como responsables por los créditos. Sin
embargo, cuando se verifica la transferencia de trabajadores entre las
empresas del mismo grupo con la finalidad de eludir la legislación laboral
y previsional, por maniobras fraudulentas o conducción temeraria, se
entiende que el real empleador es el conjunto económico y, en ese
sentido, existe la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo
que jamás fueron empleadores del trabajador.
254
GIBERT, Enrique Arias. La responsabilidad en las obligaciones contractuales.
Algunas precisiones necesarias. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 3, pp.
23-38, dic. 2012. Disponible en: <http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 14/6/2013.
190
2. Responsabilidad solidaria
La responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad solidaria se
caracterizan por la multiplicidad de titulares en el polo pasivo
(codeudores) y/o activo (coacreedores) para una misma obligación. Esto
es, hay una ampliación del campo de la responsabilidad con la diferencia
del orden de prelación indicado en la propia norma. Es importante
distinguirlas para interpretar correctamente lo que dispone el Derecho del
país vecino. Entonces, veamos: en la responsabilidad subsidiaria, primero
se debe buscar el patrimonio del deudor principal, y en caso de este no
poseer patrimonio suficiente para extinguir la deuda común, se inicia la
ejecución de bienes del responsable en carácter subsidiario, la cual sólo
podrá ser invocada en la hipótesis de la indisponibilidad del patrimonio del
deudor principal. A su vez, en la responsabilidad solidaria se permite al
acreedor reclamar el todo, accionando contra uno de los deudores o
todos, sin un orden de preferencia, dependiendo exclusivamente de la
voluntad del acreedor en virtud del título constitutivo o de una disposición
de la ley. Una vez escogido, el demandado debe responder por la
totalidad de la obligación. Cumplida la obligación por cualquiera de los
deudores, esta se extingue. En esa situación, el deudor que cumplió con
la totalidad de la deuda, para no soportar el perjuicio financiero sólo,
podrá recuperar el valor pagado mediante la subrogación, esto es,
ejerciendo la acción regresiva ante los demás codeudores, según el art.
767 del Código Civil255. Se percibe que la responsabilidad solidaria es
más ventajosa para quien espera una reparación, pues sólo dejará de
recibir la prestación entera si todos los deudores solidarios quedaren
insolventes.
La responsabilidad solidaria prevista en el Código Civil argentino
fue receptada en el Derecho Laboral para suplir la laguna de su cuerpo
255
Art. 767.— El pago con subrogación tiene lugar, cuando lo hace un tercero, a quien se
transmiten todos los derechos del acreedor. La subrogación es convencional o legal. La
subrogación convencional puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervención
del deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del acreedor.
191
normativo, conforme sugiere el art. 1° de la LCT 256 sobre las fuentes de
regulación del Derecho del Trabajo argentino, aunque no exista
expresamente la expresión “el derecho civil es fuente subsidiaria”.
Además, la redacción del art. 11 de la LCT257 permite la interpretación
extensiva al especificar que las leyes análogas pueden ser aplicadas en la
relación laboral, siempre que sean compatibles con los principios
fundamentales del Código Laboral. De hecho, nada impide que las
normas de Derecho Civil sobre el instituto de la responsabilidad sean
acogidas en la LCT (Argentina) para suplir la laguna laboral. Pero, vale
enfatizar que la responsabilidad solidaria no se presume; entonces, debe
resultar de la ley. De esta forma, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) es
la fuente legal de la responsabilidad solidaria en lo que concierne al tema
de esta tesis, esto es, la responsabilidad en la tercerización laboral.
Así, ante el avance de la tercerización, la Argentina reglamentó esa
práctica,
imponiéndole
límites,
estableciendo
principalmente
la
responsabilidad atribuida a la empresa usuaria (principal) y a la empresa
tercerizada (contratista). El origen de la responsabilidad solidaria como
obligación legal es abordado por María Cecilia Hockl258:
La solidaridad en materia laboral, desde su redacción original hasta el
presente, se justifica en normas positivas y expresas que establecen de
manera inequívoca una típica obligación legal —muy difícilmente la
obligación solidaria, en el derecho del trabajo podrá ser producto de la
voluntad contractual—. Los arts. 29, 29 bis, 30, 31 […], con todas sus
particularidades, consagran esa extensión de responsabilidad que
permite al dependiente cobrar su crédito mediante el “reaseguro” de la
solidaridad. (Resaltado de la autora).
De esa forma, sea por la incidencia del principio de la protección al
hiposuficiente, sea por el carácter alimentario de las sumas laborales y
256
Art. 1°.— El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rigen: a) Por esta ley; b) Por
leyes y estatutos profesionales; c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza
de tales; d) Por la voluntad de las partes; e) Por los usos y costumbres.
257
Art. 11.— Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que
rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirán conforme a los
principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la
buena fe.
258
HOCKL, op. cit., p. 73.
192
previsionales, el derecho laboral argentino impone la responsabilidad
solidaria entre el principal y el contratista, conforme la redacción de los
arts. 29, 29 bis, 30 y 31, LCT:
Art. 29.— […] En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación
que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la
cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán
solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación
laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.
Art. 29 bis.— El empleador que ocupe trabajadores a través de una
empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente,
será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones
laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de
servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los
organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término [...]
Art. 30.— […] El incumplimiento de alguno de los requisitos hará
responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los
cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que
ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren
emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las
obligaciones de la seguridad social. Las disposiciones insertas en este
artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto
en el artículo 32 de la Ley 22.250.
Art. 31.— Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una
de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control
o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un
conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las
obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con
los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando
hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.
(Resaltado nuestro).
El Código Laboral trató de buscar el cumplimiento de las
obligaciones laborales, generando, así, mecanismos de control. La idea
de garantizar al trabajador la satisfacción de los montos laborales y
previsionales que, a pesar de estar protegidos en el texto legal, dejaran
de pagarse en el curso del contrato de trabajo. Además, es ese uno de los
motivos que hicieron prever al legislador la posibilidad de que la tomadora
retuviese el valor que debe a la empresa prestadora como garantía
especial de satisfacción del crédito del trabajador, conforme lo dispone el
art. 136, LCT:
193
Art. 136.— Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de esta
ley, los trabajadores contratados por contratistas o intermediarios tendrán
derecho a exigir al empleador principal solidario, para los cuales dichos
contratistas o intermediarios presten servicios o ejecuten obras, que
retengan, de lo que deben percibir éstos, y les hagan pago del importe de
lo adeudado en concepto de remuneraciones u otros derechos
apreciables en dinero provenientes de la relación laboral. El empleador
principal solidario podrá, así mismo, retener de lo que deben percibir los
contratistas o intermediarios, los importes que éstos adeudaren a los
organismos de seguridad social con motivo de la relación laboral con los
trabajadores contratados por dichos contratistas o intermediarios que
deberá depositar a la orden de los correspondientes organismos dentro
de los quince (15) días de retenidos. La retención procederá aunque los
contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores importe
alguno por los conceptos indicados en el párrafo anterior.
El sistema argentino estipula la responsabilidad solidaria en las
relaciones laborales tercerizadas, lo que representa un gran avance en
comparación
con
el
derecho
laboral
brasileño,
que
aplica
la
responsabilidad subsidiaria. No obstante, la solidaridad prevista en la LCT
carece de definición legal concreta, lo que generó interpretaciones
diversas en la doctrina y en la jurisprudencia respecto del alcance de la
responsabilidad. En lo que concierne al tema, Milton A. Rainolter y Andrea
E. García Vior259 exponen:
Debe reconocer que la ley de contrato de trabajo se refiere a la
“solidaridad” del principal respecto de las obligaciones del contratista, sin
distinguir en modo alguno sus efectos de los que se previeran en
dispositivos tales como los arts. 29 y 31 de la LCT, no indicando tampoco
qué alcance cabría darle a la “solidaridad” impuesta, por lo que desde el
punto de vista estrictamente teórico, no puede descalificarse la corriente
interpretativa que propugna remitirse in totum a las normas del Código
Civil en su carácter de fuente subsidiaria del derecho del trabajo.
En tal sentido, corresponde destacar que hay autores que
defienden la aplicación de la solidaridad del Código Laboral en los
mismos términos del Código civil, pues la norma de Derecho Civil es
fuente subsidiaria del Derecho del Trabajo, siempre que su interpretación
no contraríe el cuerpo normativo
259
RAINOLTER; VIOR, op. cit., 247.
laboral receptor. En ese sentido,
194
cualquiera de los deudores son responsables por la satisfacción integral
de la prestación, ya que la solidaridad implica la obligación con pluralidad
de vínculos, atribuyendo responsabilidad distinta para cada una de las
partes solidarias ante la misma prestación derivada del mismo título. En
ese sentido, comparten esa postura, entre otros, Antonio Vazquez Vialard
y Jorge Joaquín Llambías260.
En las palabras de ANTONIO VAZQUEZ VIALARD261:
El trabajador puede demandar por cobro de sus créditos en forma
conjunta o separada a su empleador y al garante legal. En caso de
hacerlo sólo contra éste, deberá acreditar la prestación realizada; el que
la recibió, no puede eximirse invocando que la relación lo era con la
empresa de servicios prestadora; en caso de tener que cancelar la
deuda, podrá reclamarla al deudor originario que le reintegre el importe
de lo abonado en su nombre.
Por lo tanto, el trabajador tercerizado puede interponer acción para
exigir el cumplimiento integral del crédito laboral y previsional,
individualmente (empresa prestadora o tomadora) y conjuntamente
(empresa prestadora y tomadora). Además, cuando no se haya
depositado el valor previsional, la Agencia de Seguridad Social puede
accionar conjunta o individualmente contra la empresa prestadora y la
tomadora para recibir el crédito debido. En otras palabras, la solidaridad
del art. 699 a 717 del Código civil determina la interposición de la acción
conjunta frente a los deudores solidarios, no existiendo un orden
preferencial y facilitando la reparación del daño injustamente causado.
Por otro lado, está la corriente de entendimiento defendida por
Juan Carlos Fernández Madrid262, Luis Rodríguez Bosco263, Milton A.
260
LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de derecho civil. Obligaciones. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1973, p. 452.
261
VAZQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo I.
Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 203.
262
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo.
Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 939.
263
BOSCO, Luis Rodríguez. Para una introducción al derecho del trabajo. Buenos Aires:
Universidad, 2000, p. 176.
195
Rainolter y Andrea E. Garcia Vior264 que sostienen la responsabilidad
solidaria del art. 30 de la LCT, diversamente de los criterios de la
responsabilidad solidaria del Código Civil. Además, en ese sentido, la
obligación pasiva es interpretada como “mancomunada con solidaridad
impropia”, pues hay pluralidad de deudores para garantizar la satisfacción
crediticia del trabajador, no obstante el trabajador (acreedor) no puede
reclamar sus créditos a cualquier de los responsables, considerando que
existe un orden de preferencia (jerarquía) para el cumplimiento de la
obligación. En otras palabras, primeramente, la acción debe ser propuesta
ante el principal (empresa prestadora especializada, para después
demandar judicialmente al deudor solidario (tomadora). En línea con ese
pensamiento, Milton A. Rainolter y Andrea E. García Vior265 manifiestan:
Así pues, se extiende al contratante la responsabilidad por las
obligaciones laborales incumplidas por su contratista, y si bien la ley los
reputa “solidarios”, el sustractum fáctico en el que se sustenta, al no
imponer responsabilidad directa al principal en la dinámica contractual
—como acontece en los supuestos de fraude de los arts. 14, 29 y 31,
LCT— lleva a emparentarla a una obligación legal de garantía que tiene
por finalidad tutelar el crédito del trabajador, en las circunstancias
previstas por dicha norma.
La tomadora actúa como fiadora de la empresa prestadora o como
litisconsorcio pasivo necesario con responsabilidad indirecta, accesoria o
vicaria en la dinámica contractual tercerizada. Y la empresa prestadora de
servicios (contratista) se reviste de la responsabilidad directa y principal.
De esa forma, en caso de que el trabajador desista de la acción laboral
contra el empleador directo (empresa prestadora), no podrá cobrar la
deuda de la empresa tomadora.
Nótese, incluso, que en la hipótesis de insolvencia del deudor
principal, en el sistema argentino, es posible cobrar al deudor solidario,
aunque no haya participado de la relación procesal y que no conste del
título ejecutivo judicial —lo que difiere del posicionamiento brasileño
264
265
RAINOLTER; VIOR, op. cit., p. 247.
RAINOLTER; VIOR, op. cit., p. 190.
196
(inciso IV de la Acordada N.° 331, TST)— mediante a cción autónoma de
extensión de responsabilidad, siempre que exista sentencia condenatoria
del deudor principal en cuanto a esas obligaciones, conforme lo dispone
el párrafo segundo del art. 715 del Código Civil:
Art. 715.— Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del
acreedor, todas las excepciones que sean comunes a todos los
codeudores. Puede oponer también las que le sean personales, pero no
las que lo sean a los demás deudores.
La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores,
pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio.
Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que
fue parte en el juicio.
El referido texto legal revela que la condena del demandado
insolvente no hace cosa juzgada ante la tomadora que no es parte de la
acción laboral. En ese punto, se percibe que es más ventajosa para el
trabajador, pues éste sólo dejará de recibir la prestación entera si todos
los deudores solidarios quedaren insolventes. Se destaca que el deudor
solidario puede esgrimir como defensa la prescripción de la deuda del
primer demandado para liberarse de la obligación. En las sabias palabras
de Ricardo Arturo Foglia266:
En lo que nos interesa, si el trabajador hubiere accionado sólo contra uno
de los deudores (sea el contratante o el contratista), la sentencia dictada
a su respecto no es oponible al deudor no demandado. Recuérdese que
este puede oponer las excepciones personales. De esta forma, si dicho
demandado deviniere insolvente (arg. Art 705 Cód. Civil), el trabajador
debe iniciar un nuevo pleito contra el restante deudor ya que la cosa
juzgada obtenida no le será oponible a quien no fue parte de la
contienda.
Esta tesis no ignora las distintas opiniones sobre los efectos de la
responsabilidad solidaria. Nos centramos en este capítulo solamente en
aquellas que tratan la responsabilidad de la LCT como “obligación
266
FOGLIA, Ricardo Arturo. Subcontratación y Delegación. Solidaridad. En: MANCINI,
Jorge Rodriguez (diret.); BARILARO, Ana Alejandra (coord.). Ley de contrato de trabajo:
comentada, anotada y concordada. Tomo II. Buenos Aires: La Ley, 2007, p. 430.
197
mancomunada con solidaridad impropia” o como “vicaria” precisamente,
pues su interpretación es semejante a la práctica, en el Brasil, de la
responsabilidad subsidiaria de la CLT. No obstante, defendemos el
posicionamiento referido a que la interpretación de la responsabilidad
solidaria de la LCT es la misma del Código Civil argentino. Así, buscando
la mejor garantía en el cumplimiento de la obligación, el legislador
argentino transportó la responsabilidad solidaria del derecho civil al
Código Laboral y, en ese sentido, debe ser aplicada de acuerdo con el
texto original. De hecho, no podemos interpretarla como mera expresión
legal, revistiéndola con características de “subsidiaridad”, hasta incluso,
porque no existe previsión en la LCT de la responsabilidad subsidiaria de
la empresa tomadora. Por último, si el legislador quisiese aplicar un orden
de preferencia, tendría entonces estipulado responsabilidad subsidiaria y
no responsabilidad solidaria. Además, la responsabilidad “mancomunada
como solidaridad impropia” es menos favorable para el acreedor laboral
en comparación con el acreedor de la esfera civil, pues, bajo ese prisma,
el derecho laboral priva la libertad de elección del acreedor al determinar
un orden de preferencia entre las personas de quien pueda obtener el
cumplimiento de la obligación, mientras que, bajo la égida del Código
Civil, el acreedor tiene la entera libertad de elección.
3. Tercerización ilícita
El Derecho del Trabajo, ante el fenómeno de la tercerización, tomó
posición buscando ofrecer al trabajador tercerizado la garantía de sus
derechos contra fraudes u otros actos contrarios a las disposiciones
laboralistas. En ese sentido, el legislador argentino estipuló en la LCT los
medios legales para la contratación o subcontratación de empresas
especializadas en la prestación de servicio y mano de obra. Al respecto,
vale recordar que la tercerización es la forma excepcional de contratación,
pues predomina en el Derecho del Trabajo argentino la clásica relación de
198
empleo típico que contempla la subordinación directa, habitual, onerosa y
personal del empleado según los arts. 21 y 22, LCT.
En lo que concierne a la recepción de la tercerización en la Ley de
Contrato de Trabajo, Jorge Rodríguez Mancini267 se manifiesta en estos
términos:
Por otra parte, no está de más subrayar que mediante la técnica de
extensión de responsabilidad por solidaridad, el legislador ha obviado un
camino por demás dificultoso que en todo caso cubre otras situaciones
menos identificables. Por eso ha elegido la contratación o
subcontratación como figura absolutamente válida, que recoge la realidad
de las estructuras empresariales —hoy más intensamente desarrolladas
por las razones que se ha expuesto al comienzo, totalmente admitidas en
el régimen legal general y en el particular— y, aceptando su legitimidad,
la somete a un régimen de tutela adicional para evitar desvíos o
elusiones. En otras palabras, y a riesgo de resultar redundante, la
contratación o subcontratación es simplemente un supuesto de
organización empresarial que tiene un tratamiento especial por razones
de política de protección propia del derecho el trabajo, pero no constituye
ilicitud de ninguna especie. Otra cosa muy distinta es la de si se alegara y
probara que realmente no ha existido tal contratación o subcontratación y
que, por lo tanto, se está ante un caso de fraude o simulación, en el que
resultarán aplicables otras normas más directamente descalificadoras de
la forma falsa adoptada.
Cabe transcribir los conceptos de “simulación” y “fraude” abordados
en la obra de Antonio Vazquez Vialard268:
La primera consiste en disimular una relación laboral bajo la apariencia
de otra (por lo común no de ese carácter). […] En cambio, en el fraude, a
través de "un hábil rodeo", se recurre a la "ingeniosa elección de caminos
desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas
quede a salvo de toda sanción (responsabilidad), porque otras normas
mañosamente elegidas, parecen consentirlo". A tal fin, a través de
renuncias se fragmenta la antigüedad del trabajador, se interpone en la
relación a un "hombre de paja" que aparente ser empleador, etcétera.
267
MANCINI, Jorge Rodríguez. La tercerización y las técnicas de protección. Cuestiones
procesales en los reclamos por solidaridad. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
n. 1, pp. 185-203, mayo 2012. Disponible en: <http://www.infojus.gov.ar> Acceso:
26/4/2013.
268
VIALARD, op. cit., pp. 193-194.
199
Y en el mismo sentido, enseña la cátedra de Julio Armando Grisolia
y Ernesto Jorge Ahuad269:
El ordenamiento laboral protege al trabajador en relación de dependencia
contra el fraude a la ley y la simulación, sancionando con la nulidad los
actos simulados, los contratos que bajo otra denominación en realidad
encubren un contrato de trabajo, o los casos de interposición de personas
para evitar las consecuencias de las normas laborales.
Así, la tercerización puede ser lícita o ilícita. Toda vez que la
tercerización viole los límites legalmente trazados en la LCT, sea por
simulación o fraude, hay una ruptura del vínculo laboral entre el trabajador
tercerizado y la empresa prestadora de servicios en razón de la ilicitud o
ilegalidad de la contratación, lo que resulta en el reconocimiento del
vínculo iuslaboralista entre el obrero tercerizado y la empresa tomadora.
Esto es, se transfiere a la empresa tomadora la responsabilidad por el
contrato de trabajo y todas las normas referidas a la efectiva categoría
laboral del obrero, como si este fuese su empleado.
Corroborando el tema, Luisa G. Contino270 sostiene:
Ahora bien si el empleador utiliza a una persona, empleado, o un tercero
insolvente para que contrate personal y lo ponga a su servicio, estamos
frente a la interposición de testaferros u hombres de paja. Así también la
interposición fraudulenta puede hacerse a través de falsas empresas. En
ambos casos ya no juega el art. 30 L.C.T. sino resulta aplicable el art. 29
L.C.T. primer párrafo por el cual serán considerados, los empleados de la
contratista o sub-contratista, directos de quien utilice la prestación y por el
principio de la primacía de la realidad, se impone el art. 14 de la L.C.T. en
virtud del cual opera la nulidad de la contratación en infracción a la
norma.
Desde luego, la contratación irregular del trabajador tercerizado
resulta en el reconocimiento de la relación laboral entre el trabajador y la
empresa tomadora de servicios. En ese caso, no hay que hablar de
269
GRISOLIA; AHUAD, op.cit., p. 47.
CONTINO, Luisa G. Tercerización. Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, n. 1,
pp. 65-90, mayo 2012. Disponible en: <http://www.infojus.gov.ar> Acceso: 26/4/2013.
270
200
responsabilidad solidaria, pero, sí, de responsabilidad directa, conforme lo
disponen los arts. 13, 14, 40 y 42 de la LCT:
Art. 13.— Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en
perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o
convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán
substituidas de pleno derecho por éstas.
Art. 14.— Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido
con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.
Art. 40.— Se considerará prohibido el objeto cuando las normas legales o
reglamentarias hubieren vedado el empleo de determinadas personas o
en determinadas tareas, épocas o condiciones.
La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador.
Art. 42.— El contrato de objeto prohibido no afectará el derecho del
trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones que se
deriven de su extinción por tal causa, conforme a las normas de esta ley y
a las previstas en los estatutos profesionales y las convenciones
colectivas de trabajo.
Así, es lícita la tercerización de la actividad accesoria y principal de
la empresa tomadora, siempre que no se trate de una empresa “vacía”,
esto es, la empresa tomadora tiene que poseer trabajadores propios y no
puede tercerizar todas sus actividades, pues el ordenamiento jurídico
argentino no será connivente con prácticas ilícitas en la contratación
tercerizada. Por lo tanto, sobre la base del principio de la primacía de la
realidad, será considerada nula la prestación de servicio regida por un
mecanismo de simulación o fraude (arts. 13 y 14, LCT), que pretenda
desvirtuar la aplicación de las normas laboralistas, “sea aparentando
normas contractuales no laborales, interposición de personas o de
cualquier otro medio”, además de estipular el vínculo directo entre
tomadora y trabajador (art. 29, LCT) con el reconocimiento de los
derechos laborales y previsionales, sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria entre tomadora y empresa prestadora de servicios (art. 30 y 31,
LCT).
201
4. Jurisprudencia
Los dictámenes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
reflejan las diversas corrientes interpretativas sobre la aplicación de la
responsabilidad solidaria en la tercerización, en cuanto a la contratación y
subcontratación referida en los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de
Contrato de Trabajo. Evitamos las citas abundantes, consignando
aquellas que son imprescindibles:
Servicios eventuales. Tareas normales y habituales de la empresa
usuaria. Tratándose de una empresa usuaria de servicios eventuales que
contrató a un trabajador bajo tal carácter cuando en realidad la tarea de
éste hacia al giro normal y habitual de aquélla, la responsabilidad
solidaria de la usuaria debe analizarse bajo la óptica del art. 29 de la ley
de contrato de trabajo (t.o. 1916) (Adla, XXXVI-B, 1175) y no bajo el art.
29 bis de dicha ley. (CNTrab., sala X, 2007/08/23, “Esem, Gisela Roberta
c. Frigorífico Calchaquí Productos S.A. y otro”, LA LEY, 2007-E, 701–IMP
20007-21, 2014; AR/JUR/5227/2007).
Servicios eventuales. Carga de la prueba. Dado que no se demostró la
eventualidad invocada para proceder a la contratación de personal en los
términos del art. 29 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, sino que se
suministró la prestación por parte del trabajador de servicios que en si
mismos no son eventuales sino permanentes, la relación cae bajo el
principio general que rige a la subempresa de mano de obra y se
establece una relación directa y permanente con el empresario que utilizó
los servicios del trabajador sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del
intermediario. (CNTrab, sala III, 2008/05/30, “Lezcano, Marcela del Valle
c. Griffo S.R.L. y otro”, DT, 2008 (noviembre), 1034; AR/JUR/4697/2008).
Servicios eventuales. Carga de la prueba. Corresponde condenar
solidariamente las dos empresas codemandadas – la agencia habilitada
por autoridad administrativa para cubrir servicios o exigencias de carácter
eventual y al supermercado destinatario de los servicios contratados por
su intermedio – por las consecuencias de la ruptura del vinculo laboral, ya
que atento a que el actor negó que las tareas y/o extraordinaria
correspondía a la destinataria del servicio acreditar que la relación laboral
entablada con éste lo era conforme lo dispuesto por el artículo 29 bis de
la ley de contrato de trabajo y artículo 3º dec. 342/92, prueba que no se
produjo ya que no se demostró que efectivamente las tareas realizadas
por el empleado estuvieran revestidas del carácter de excepcionalidad y
transitoriedad requeribles para justificar este tipo de contrataciones, por lo
que la supermercadista debe ser considerada “empleadora directa” del
trabajador y en consecuencia solidariamente responsable junto con la
202
agencia, frente a aquél. (CNTrab, sala V, 2005/10/25, “Duarte, Javier H.
c. Complementos Empresarios S.A. y otro”, La Ley Online;
AR/JUR/6104/2005).
Las directivas del art. 30 de la ley de contrato de trabajo no implican que
todo empresario deba responder por las relaciones laborales que tengan
todos aquellos otros empresarios con quienes establece contratos que
atañen a la cadena de comercialización o producción de los bienes y
servicios que elabore, sino que en cada supuesto se requiere la
comprobación rigurosa de los supuestos fácticos establecidos en la
norma, con un escrutinio estricto de los recaudos legales que condicionan
la obligación de garantía. No media la contratación o subcontratación
prevista en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo cuando los trabajos y
servicios no corresponden a la actividad normal y específica del
establecimiento, pues las figuras de delegación contenidas en dicha
norma, en lo pertinente a la contratación o subcontratación son
inherentes a la dinámica del giro empresarial (CNTrab, Sala I, 29/9/03,
“Leguizamón, Élida R. c/Airsec SA y otro”, DT, 2003-B-1855).
Ni la ley de contrato de trabajo ni alguna otra norma vigente prohíben la
contratación o subcontratación de trabajos o servicios de un
establecimiento y, si dichos servicios resultan ser “correspondientes a la
actividad normal y específica propia” de dicho establecimiento, su titular
responderá solidariamente por las obligaciones del contratista o
subcontratista, sin asumir la condición de empleador, único o concurrente
(CNTrab, Sala VIII, 18/2/03, “Martorelli, Virginia R. c/Cooperativa de
Trabajo El Alcazar Ltda. y otro”, DT, 2003-A-686).
Por actividad normal no sólo debe entenderse que atañe directamente al
objeto o fin perseguido por el demandado, sino también la que resulta
coadyuvante o necesaria, de manera que aún cuando fuera secundaria,
es imprescindible e integra normalmente – con carácter principal o
auxiliar – la actividad, excluyendo sólo la de carácter extraordinario o
eventual. Corresponde extender la solidaridad en los casos de
actividades integradas en forma permanente al establecimiento, sean
éstas la principal prestación o no (CNTrab, Sala X, 26/5/00, “Fernández,
Juan R. c/Buenos Aires Magic SRL y otros s/despido”, TSS, 2000-1009).
No queda comprendida en la normativa del art. 30 de la LCT, la actividad
secundaria cuando haga a la actividad permanente y habitual del
establecimiento, porque la actividad accesoria o secundaria fue excluida
expresamente por la reforma de la ley 21.927, que restringió el campo de
actividades en que se produce la solidaridad. La actual disposición legal,
al igual que la anterior, está dictada en la inteligencia de que la
contratación o subcontratación lo sea con empresas reales (solvencia
económica y técnica, establecimiento, etc.), y no se trata desde luego de
un vulgar fraude a la ley laboral, situación contemplada por el art. 14 de
dicha ley. La actividad normal y específica es la habitual y permanente
del establecimiento, o sea la relacionada con la unidad técnica de
ejecución destinada al logro de los fines de la empresa; es la referida al
203
proceso normal de fabricación, debiendo descartarse la actividad
accidental, accesoria o concurrente. Vale decir, que la actividad
secundaria, aunque haga a la actividad permanente y habitual del
establecimiento, no genera la responsabilidad solidaria prevista en el art.
30 de la LCT (cfr., entre muchos otros, “Cusano, Diego, y otro c/Iturri,
Pedro, y otro s/despido”, 31/3/97, sent. 70.212, del registro de esta Sala)
(CNTrab, Sala I, 20/8/04, “Elizaul, Alcides A., y otros c/Sodexho Argentina
SA y otro s/diferencia de salarios”, TSS, 2005-332).
No basta invocar el art. 30 de la LCT para obtener la condena solidaria
del contratista, sino que se deben exponer los hechos tendientes a
demonstrar que hay circunstancias que coinciden con las preceptuadas
por esa norma. La mera invocación en la demanda de los arts. 29, 30, 31,
228 y 229, como fundamento para demandar a diferentes empresas, no
es suficiente, amén de esconder cierto contrasentido, pues se trata de
figuras legales en presupuestos de hechos distintos que deben ser
explicados claramente en el escrito de inicio (CNTrab, Sala III, 24/6/03,
“Acosta, Valeria P. c/Telecom Personal SA y otro”, sent. 84.961).
A partir de la modificación dispuesta por el art. 17 de la ley 25.013, la
parte última del art. 30 de la LCT debe interpretarse como que, en caso
de que el trabajador no esté registrado en los libros de la empleadora
subcontratista, las disposiciones de la norma son aplicables al régimen
legal de la construcción, específicamente en lo que se refiere a la
solidaridad (art. 31, ley 22.250). Así, el hecho de que la subcontratista
esté inscripta en el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la
Construcción no alcanza para liberar a la contratista principal de la
responsabilidad solidaria, ya que ésta debe velar por el cumplimiento de
las obligaciones laborales de las subcontratistas, y en caso de no hacerlo
surge su responsabilidad en los términos del art. 30 de la LCT (CNTrab,
Sala III, 27/3/06, “Leguizamón, Alberto c/Teyma Abengoa SA y otro s/ley
22.250”, sent. 87.609).
La actividad relativa a la limpieza no coincide con la normal y especifica
propia de un supermercado que tiene como actividad principal la
comercialización de alimentos, artículos de bazar, de limpieza y de otros
productos, mediante su cadena de supermercados. En este sentido, no
cabe analizar si la actividad de la empresa de limpieza encuadra en el
objeto institucional o estatutario del supermercado, sino si se corresponde
con la actividad concreta a la cual se dedica esta empresa. Por las
razones expuestas, resulta indudable que una empresa que brinda
servicios de limpieza a terceros no desarrolla la actividad específica
propia del establecimiento de otra que se dedica a la comercialización de
productos. Por ello, el supermercado no resulta responsable frente al
actor en los términos del art. 30 de la LCT (voto del doctor PIROLO, en
minoría) (CNTrab, Sala II, 13/2/07, “Francese, Pablo E. c/Servicemaster
SA y otro s/despido”, sent. 94.730).
Cabe aplicar la solidaridad prevista en el art. 30 de la LCT al
supermercado donde se prestaban tareas de limpieza, pues no es
204
concebible que el patio de comidas del mercado desarrolle su actividad
en un espacio sin orden e higiene, las que resultan indispensables para el
cumplimiento de las funciones para las cuales fue creado. Si bien las
tareas de limpieza son actividades secundarias o accesorias, son
prestadas normalmente, están integradas al establecimiento y son
coadyuvantes y necesarias para que un supermercado, de constante
atención al público, cumpla con sus fines (CNTrab, Sala VII, 15/5/06,
“Casco, Elizabeth c/Crisomar SRL y otro s/despido”, sent. 39.192).
Una actividad es considerada inescindible de la principal si integra la
definición del producto (bien o servicio) ofrecido o esperado por los
destinatarios, según las expectativas del mercado. Así a efectos de
analizar la atribución de responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de
la LCT, debe tenerse en cuenta no el modo en que se estructura la
actividad de la prestataria, sino la índole de la actividad por la que se
reconoce a la usuaria en el mercado. Por ende, para establecer si la
limpieza hace o no a la actividad normal, propia y específica de la
agraviada, debe considerarse si resulta integradora del bien o servicio
que se ofrece. En tal marco, resulta evidente que todo lo vinculado en
forma más o menos directa con mínimas condiciones de higiene y
salubridad, debe considerarse integrativo del concepto de “actividad
normal, específica y propia”, como acontece en la elaboración y expendio
de alimentos. De allí que Disco SA sea responsable frente al actor en los
términos del art. 30 de la LCT (voto de la doctora GONZÁLEZ, en
mayoría) (CNTrab, Sala II, 13/2/07, “Francese, Pablo E., c/Servicemaster
SA y otro s/despido”, sent. 94.730).
Si bien es cierto que la seguridad se ha convertido actualmente en un
requerimiento extendido, no es posible sostener que dicho servicio
integre la “actividad normal y específica” de una empresa dedicada a la
generación de energía eléctrica, por lo cual no resulta solidariamente
responsable en los términos del art. 30 de la LCT (CNTrab, Sala VI,
31/8/07, “Alegre, Isabelino, y otro c/Vanguardia SA y otro s/despido”,
sent. 59.789).
Resulta aplicable la responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la
LCT al banco donde el trabajador –suministrado por contratista– prestó
tareas de vigilancia, en razón de que éstas atañen a la actividad normal y
específica propia de dicho establecimiento bancario (CNTrab, Sala VII,
20/12/06, “Báez, José O. c/Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y
Privada SA y otro s/despido”, sent. 39.801).
La tarea de distribución de mercadería no puede considerarse, en los
términos de art. 30, LCT, como parte de la actividad propia y específica
de Disco SA, empresa dedicada a la explotación de supermercados, ni de
Fargo SA, dedicada a la elaboración de productos de panificación, por lo
cual no cabe declararlas solidariamente responsables (CNTrab, Sala VI,
6/9/07, “Torres, Juan J. c/Logística y Distribución SA y otros s/despido”,
sent. 59.799).
205
Danone Argentina SA resulta responsable solidariamente con Buenos
Aires Alimentos SA en los términos del art. 30, LCT. Ello así, puesto que
la venta de productos alimenticios, especialmente galletitas, efectuada
por el actor, resulta conceptualmente inescindible de las tareas
correspondientes a la actividad normal y específica de Danone Argentina
SA (CNTrab, Sala VI, 6/8/07, “Mendoza Fabián E. c/Buenos Aires
Alimentos SA y otros s/despido”, sent. 59.756).
Las tareas de mantenimiento eléctrico o electrónico de máquinas no
hacen a la actividad normal y específica de una empresa de fabricación y
ensamblado de autopartes, por lo que no cabe responsabilizarla en los
términos del art. 30 de la LCT. Ello así, pues no se trata de una parte o
faceta de la mista actividad, sino de tareas accesorias y complementarías
que hacen al adecuado funcionamiento de la planta, pero que no resultan
integrantes de la actividad principal (CNTrab, Sala II, 22/2/07, “Papay,
Rodolfo V. c/Siemens SA y otro s/despido”, sent. 94.780).
La mera circunstancia que el Estado (Ministerio de Salud) haya decidido
contratar los servicios de una empresa de limpieza no le convierte en
empresario de dicho ramo, que obviamente no hace a su actividad norma
y específica. Por ello, no resulta responsable solidariamente, en los
términos del art. 30 de la LCT, por las obligaciones asumidas por el
empleador directo (CNTrab, Sala VIII, 21/12/06, “Lema, Norma B., y otros
c/Servicios Auxiliares SA y otros s/despido”, sent. 33.831).
No resulta solidariamente responsable, en los términos del art. 30 de la
LCT, el Banco de la Ciudad de Buenos Aires con la empresa con la que
contrató las tareas de vigilancia, pues éstas no hacen al objeto de su
explotación (CNTrab, Sala VIII, 21/12/06, “Aranda, Pedro R. c/Eficast SA
y otro s/diferencias de salarios”, sent. 33.833).
Es aplicable el art. 705 del Cód. Civil a la responsabilidad del art. 30 de la
LCT (CNTrab, PLENARIO 309, 3/2/06, “Ramírez, María I. c/Russo
Comunicaciones Insumos SA y otro s/despido”, JA, 2006-I-186).
Grupo
económico.
Establecimiento
educativo.
Solidaridad.
Improcedencia. Si bien los establecimientos educativos demandados
conformaban
un
grupo
económico
resulta
improcedente
responsabilizarlos en los términos del art. 31 de la LCT (DT, t.o. 1976238), dado que la accionante no demostró que mediaron maniobras
fraudulentas conforme prevé la norma, pues las meras irregularidades
registrales en que una empresa del grupo pueda incurrir, en su rol de
empleadora, así como el incumplimiento de meras obligaciones legales
no constituyen por sí solas maniobras fraudulentas no conducción
temeraria, desde que los comportamientos exigidos por la ley aluden a
inconductas económicas y financieras así como a irregularidades
registrales atinentes a la utilización y desenvolvimiento de cada una de
206
las sociedades integrantes del grupo económico o controlado en el marco
de las relaciones establecidas entre sí. (CNTrab, sala II, 2008/04/18,
“Bayon, Maria Isabel c. Instituto San Mateo Soc. de Hecho Integrada por
Lische de Balboni, Patricia Iris y Balboni, Carlos Alberto y otros”, IMP,
2008-11 (junio), 988; AR/JUR/1562/2008).
Grupo económico. Solidaridad. Operatoria económica en común. Resulta
procedente responsabilizar solidariamente por los créditos laborales
reclamados, en los términos del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo,
a la empresa que posee el 50% de las acciones de la sociedad
empleadora, pues, el hecho de que ambas posean el mismo presidente
de directorio y domicilio legal, y, además, lleven una operatoria
económica en común, permite inferir que forman un grupo económico de
carácter permanente. (CNTrab, sala II, 2009/05/19, “Bristot, Alberto
Martín y otro c. Dialog S.A. y otros”, La Ley Online; AR/JUR/15781/2009).
Grupo económico. Carga de la prueba. La prueba de las conductas
fraudulentas tendientes a perjudicar intereses ajenos al grupo no resulta
necesaria a los fines de aplicar la solidaridad prevista en el art. 31 de la
Ley de Contrato de Trabajo, pues, si bien el fraude a la ley laboral es un
recaudo esencial para que se configure la responsabilidad solidaria del
citado art 31, ello no significa que deba probarse el dolo del empleador o
su intención fraudulenta de causar perjuicio. (CNTrab, sala II, 2010/11/24,
“Peña Robirosa, Sebastián c. Telearte S.A. y otro”, La Ley Online;
AR/JUR/82981/2010).
Grupo económico. Relaciones laborales preexistentes. Si bien una de las
empresas codemandadas en los términos del art. 31 de la Ley de
Contrato de Trabajo sostuvo que no cabía responsabilizarla en virtud de
su fecha de creación posterior a la relación laboral, lo cierto es que al
momento de incorporarse al grupo económico asumió la responsabilidad
derivada de una relación laboral preexistente. (CNTrab, sala II,
2011/04/08, “Salto, Víctor Rolando c. Martha Katz S.A. y otros”, La Ley
Online; AR/JUR/13312/2011).
Grupo económico. Incorrecta registración laboral. Habiéndose acreditado
que las empresas codemandadas conformaron un conjunto económico de
carácter permanente y dado que la empleadora adoptó conductas
tenientes a burlar los derechos del trabajador y de los organismos de
seguridad social, pues, la relación no fue correctamente registrada, se
encuentran configuradas las condiciones de fraude que habilitan la
aplicación de art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo. (CNTrab, sala II,
2011/04/08, “Salto, Víctor Rolando c. Martha Katz S.A. y otros”, La Ley
Online; AR/JUR/13312/2011).
207
CAPÍTULO VI
RESPONSABILIDAD DEL TOMADOR DEL SERVICIO TERCERIZADO
EN EL BRASIL
Como ya fue debidamente destacado, la tercerización es una
práctica empresarial consolidada que representa ganancias para la
empresa tomadora en diversos aspectos. En contrapartida, el fenómeno
de la tercerización es objeto de fundada discusión y complejidad, pues
puede ser utilizado en el intento de burlar la legislación laboral, a través
de simulaciones y fraudes en la contratación, lo que viene siendo
fuertemente combatido por los Tribunales laborales. En el sentido de
cohibir la práctica ilícita y proporcionar mayor seguridad jurídica en la
tercerización, el ordenamiento jurídico de la Argentina establece, en los
arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el modelo
de responsabilidad solidaria, independientemente de fraude, conforme fue
analizado en el capítulo anterior. No obstante las semejanzas apuntadas
en la tercerización entre el derecho brasileño y el derecho argentino, en el
Brasil, el Tribunal Superior del Trabajo (TST) editó el Enunciado n° 256,
después transformado en la Acordada n° 331, que est ablece, en sus incs.
IV y VI, la responsabilidad subsidiaria para la tercerización lícita. Así, a
pesar de la tercerización ser admitida en el Brasil, constituye incluso un
fenómeno sin legislación preparada y atinente a los nuevos tiempos, lo
que no justifica la mera aplicación de la subsidiariedad. A partir de ese
panorama, defendemos la necesidad de elaboración de una legislación
específica que, regularmente, en la práctica de tercerización con la
responsabilidad solidaria en el Brasil, buscando impedir prácticas
predatorias de trabajo y asegurar mayor protección a los derechos del
trabajador tercerizado.
208
1. Responsabilidad subsidiaria
En la tercerización, el incumplimiento de la empresa prestadora de
servicio produce la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora
de servicios, lo que significa costear con todos los beneficios laborales
imputados en la condena referente al periodo de la prestación laboral
tercerizada, desde que el tomador haya participado de la relación
procesal y conste también del título ejecutivo judicial. En ese sentido, no
está permitida al creador (trabajador) la facultad de libre elección contra
quien desea postular la acción, debiendo seguir un orden preferencial
previsto en ley (Acordada N.° 331 del TST). Primera mente, se debe
buscar el patrimonio del deudor principal —empresa prestadora del
servicio tercerizado—, y en caso de éste no poseer patrimonio suficiente
para solventar la deuda, se parte entonces hacia la ejecución de bienes
del responsable en carácter subsidiario, por toda la deuda. Así, la
“responsabilidad subsidiaria es una especie de beneficio de orden. No
pagando el deudor principal (empresa prestadora de servicios), paga el
deudor secundario (la empresa tomadora de servicios)”271.
Veamos, ahora, como es regulada la responsabilidad subsidiaria de
la empresa tomadora de servicios, teniendo en vista todos los requisitos
de la tercerización lícita analizada en el capítulo cuarto.
1.1. Incisos IV y VI de la Acordada nº 331 del TST
Merecen atención, en este capítulo, los incs. IV y VI de la Acordada
n° 331 del TST, cuya redacción establece el deber d e reparación como
uno de los efectos jurídicos consecuentes de la tercerización, que en el
Brasil, el Tribunal Superior del Trabajo estableció la responsabilidad
subsidiaria del tomador de servicio en los contratos de servicio
temporario, vigilancia, limpieza, mantenimiento y demás actividades
271
MARTINS, op. cit., p. 134.
209
accesorias,
inclusive
del
tomador
público,
en
la
hipótesis
de
incumplimiento de la empresa prestadora de servicios tercerizados, lo que
“abarca todos los beneficios consecuentes de la condena, referentes al
periodo de la prestación laboral”, esto es, en la hipótesis del no pago de
los créditos laborales por parte de la empresa prestadora de servicios, la
tomadora de los servicios responderá subsidiariamente por éstas
obligaciones. Como bien dispone la Acordada n° 331 del TST:
IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del
empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los
servicios en cuanto a aquellas obligaciones, desde que haya participado
de la relación procesal y conste también del título ejecutivo judicial.
VI – La responsabilidad subsidiaria del tomador de servicios abarca todos
los beneficios consecuentes de la condena, referentes al periodo de la
prestación laboral. (Resaltado nuestro).
La responsabilidad de la empresa tomadora es consecuente de la
no observancia de su deber de elegir empresa especializada idónea para
la prestación del servicio (culpa in eligendo), y, en virtud de la quiebra del
deber de fiscalización (culpa in vigilando) del cumplimiento de todas las
obligaciones laborales entre la empresa prestadora y sus trabajadores,
conforme enseña Francisco Jorge Ferreira Neto272:
[...] es aplicada cuando se hace evidente que la empresa prestadora es
incumplidora en cuanto a los títulos laborales de sus empleados. […] Ante
esa situación de incumplimiento, por lo recurrente de la responsabilidad
civil —culpa in eligendo o in vigilando—, la tomadora deberá ser
responsabilizada.
El objetivo de insertar el fenómeno de la responsabilidad
subsidiaria en las relaciones tercerizadas es proporcionar una mayor
seguridad
jurídica
al
trabajador.
Obsérvese,
entonces,
que
la
subsidiariedad es la responsabilidad que viene en refuerzo o apoyo del
responsable principal. Es una obligación secundaria, auxiliar o supletoria
272
NETO, op. cit., p. 413.
210
en relación con la obligación principal. La responsabilidad subsidiaria es
una especie de responsabilidad solidaria.
Obsérvese que la responsabilidad de la empresa tomadora de los
incs. IV y VI de la Acordada N.° 331 del TST se tra ta de una especie de
responsabilidad civil indirecta, es decir, consecuente por hecho de otro, ya
que la tomadora está respondiendo por daño que no causó. Incluso, la
responsabilidad civil será directa cuando se trata de contratación de
trabajadores
por
empresa
interpuesta,
formándose
el
vínculo
directamente con el tomador de los servicios, salvo en el caso de trabajo
temporario (inciso I de la Acordada N.º 331 del TST273 y art. 9º de la
CLT274).
Conviene transcribir las palabras de Alice Monteiro de Barros275:
Se trata de una responsabilidad indirecta, fundada en la idea de culpa
presumida (in eligendo), es decir, en la mala elección del proveedor de la
mano de obra y también en el riesgo (art. 927, párrafo único del Código
Civil de 2002), ya que el evento, esto es, el incumplimiento de la
prestadora de servicios, fue consecuencia del ejercicio de una actividad
que se revirtió en provecho del tomador.
La autora completa seguidamente276:
El responsable subsidiariamente, deberá cargar, por regla, con el pago de
todas las partes que sean, inicialmente, de responsabilidad del deudor
principal. Incluso si está ausente la culpa, su posición se asemeja a la del
fiador o del que avala; no habiendo existido el cumplimiento de la
obligación por el deudor principal, incide, automáticamente, y sin ninguna
restricción, la plena responsabilidad de aquél que, en último análisis,
figura en la relación jurídica única y exclusivamente para garantizar la
integral satisfacción del acreedor.
273
Acordada nº 331 del TST: “I – La contratación de trabajadores por empresa
interpuesta es ilegal, formándose el vinculo directamente con el tomador de los servicios,
salgo en el caso de trabajo”.
274
Art. 9º,— Serán nulos de pleno derecho los actos practicados con el objetivo de
desvirtuar, impedir o defraudar la aplicación de los preceptos contenidos en la presente
Consolidación.
275
BARROS, op. cit., p. 455.
276
BARROS, ibídem, p. 456.
211
Resáltese que la lectura de los incs. IV y VI de la Acordada N.° 331
del TST remite al razonamiento de que el trabajador debe cobrar los
beneficios laborales siguiendo un orden de preferencia y, para que la
empresa
tomadora
responda
subsidiariamente
por
la
obligación,
dependerá de cuatro requisitos: a) incumplimiento de los créditos
laborales y/o previsionales; b) acción laboral propuesta de cara al deudor
principal; c) insolvencia del deudor principal; y d) participación del deudor
subsidiario en la relación procesal inicial y que conste del título ejecutivo
judicial.
De hecho, la obligación de reparar es delegada a la empresa
tomadora, desde que haya participado del proceso judicial, incluso en la
fase de conocimiento, como forma de garantizar el contradictorio y la
amplia defensa277. Esto es, deben figurar en el polo pasivo del proceso,
tanto la empresa prestadora como la empresa tomadora. Dicho de otro
modo, el trabajador tercerizado deberá ejecutar primeramente el deudor
principal
(empresa
prestadora
de
servicios)
y,
en
el
caso
de
indisponibilidad del patrimonio suficiente para solventar la deuda común,
podrá buscar la satisfacción de ese crédito contra el deudor subsidiario
(empresa tomadora de servicios) referente al periodo en que prestó
servicios a la empresa.
Por lo tanto, para que se aplique la responsabilidad subsidiaria es
necesario que la empresa tomadora participe en el polo pasivo de la
acción laboral desde su inicio, como un litisconsorcio pasivo, en vista de
que la decisión judicial sólo valdrá para las partes involucradas en el
proceso. Así, aquél que no forma parte de la fase de conocimiento del
proceso no será beneficiado ni perjudicado en la fase de ejecución, según
277
Principio del contradictorio y de la amplia defensa amparados en el inc. LV del art. 5°
de la Constitución Federal, ex vi: “Art. 5°. Todos son iguales ante la ley, sin dist inción de
ninguna naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el
País, la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a
la propiedad, en los siguientes términos: […] LV. – a los litigantes, en proceso judicial o
administrativo, y a los acusados en general son asegurados el contradictorio y la amplia
defensa, con los medios y recursos a ella inherentes.”
212
el art. 472 del Código Procesal Civil278. En ese exacto sentido viene la
lección de Rubens Ferreira de Castro279:
Estando la tomadora presente en la acción desde su inicio, será
responsabilizada por el incumplimiento de los beneficios consecuentes de
la relación de empleo que existía entre el trabajador y la empresa que
haya prestado servicios ligados a la actividad medio.
Así, estando la empresa tomadora de servicios (empresa usuaria)
presente en la fase de conocimiento del proceso, será responsabilizada
por el cumplimiento total de los títulos contractuales del trabajador
tercerizado referente al periodo de prestación laboral, en la hipótesis de
insolvencia de la empleadora (empresa prestadora de servicios).
Obsérvese que la responsabilidad de la tomadora se restringe al periodo
de la prestación laboral y, en el caso del trabajador que presta servicios
para más de una empresa tomadora, alternadamente, las empresas
tomadoras responden conjuntamente, conforme la explicación de Michel
Oliver Giraudeau280:
Admitida la responsabilidad del tomador, es necesario, por otro lado, que
se observe su limitación a los títulos contractuales que son consecuentes
del propio periodo durante el cual, el empleado en cuestión, haya
prestado servicios en su establecimiento. Así, suponiéndose que la
empresa tercerizada haya ofrecido sus préstaciones a diversos clientes, y
que, en ese contexto, el empleado haya trabajado parte de su contrato de
trabajo en una empresa tomadora, para, rápidamente, pasar a trabajar en
otra empresa cliente, la responsabilidad de cada una de las empresas
tomadoras estará restringida al periodo durante el cual se benefició del
trabajo de aquel empleado. Con ese criterio, los títulos contractuales
rescisorios serán, como se dice, de responsabilidad de la subsidiaria de
la tomadora de los servicios de ese trabajador, en ocasión de la recisión
del contrato, superada la responsabilidad de la propia empleadora,
deudor principal de la obligación.
278
Art. 472.— La sentencia hace cosa juzgada a las partes entre las cuales es dada, no
beneficiando ni perjudicando terceros. En las causas relativas al estado de persona, si
hubieren sido citados en el proceso, en litisconsorcio necesario, todos los interesados, la
sentencia produce cosa juzgada en relación a terceros.
279
CASTRO, op. cit., p. 150.
280
GIRAUDEAU, op. cit., p. 94.
213
Para una mejor comprensión de la definición de arriba, el autor
citado ejemplifica281:
[...] así, si el vigilante comparece al puesto tres veces por semana, existe
responsabilidad subsidiaria de la tomadora de los servicios,
eventualmente en conjunto con otra tomadora, que haya usufructuado el
trabajo en los demás días de la semana, durante el mismo periodo.
Cuando la empresa tomadora cumple con la totalidad de la deuda –
consecuente de la condena referente al periodo de la prestación laboral–,
podrá recuperar las sumas pagas mediante la subrogación, esto es, pasa
a ser el nuevo acreedor de la relación y, de esta forma, puede exigir su
cuota de la empresa prestadora de servicios asegurado por el párrafo
único del art. 455 de la CLT. No existe surgimiento de una nueva deuda;
se trata de mera sustitución del acreedor con fundamento legal, conforme
dispone el art. 349 del Código Civil282.
A su vez, según la Acordada N.° 331 del TST, se apa rta la
responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios cuando
no participa de la relación procesal o cuando queda excluida del polo
pasivo de la acción con sentencia firme283. De ese modo, el pago de los
créditos por el propio empleador y la prescripción también pueden
alegarse para la exención de la responsabilidad de la empresa tomadora.
Recuérdese que, conforme fue apuntado en el capítulo anterior, el
derecho laboral argentino aplica una regla diferente para esa situación, en
vista de que es posible extender la responsabilidad hacia la empresa
tomadora en la hipótesis de insolvencia de la empresa prestadora de
servicios, incluso con sentencia firma y que no conste en el polo pasivo de
la acción ordinaria, desde que exista sentencia condenatoria del deudor
281
GIRAUDEAU, ibídem, p. 95.
Art. 349.— La subrogación transfiere al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios y garantías del primitivo, en relación a la deuda, contra el deudor principal y
los fiadores.
283
Art. 467.— Se denomina cosa juzgada material a la eficacia, que vuelve inmutable e
indiscutible la sentencia, ya no sujeta al recurso ordinario o extraordinario.
282
214
principal en ocasión de aquellas obligaciones (párrafo segundo, art. 715
del Código Civil argentino)284.
1.2. Inciso V de la Acordada N.º 331 del TST
El campo de aplicación de la tercerización engloba a la iniciativa
privada, así como a los órganos de la Administración Pública. Así, el
Estado puede tercerizar desde que mantenga el control sobre la cantidad,
la calidad y el precio de los bienes y servicios dados. Por ejemplo: el
Tribunal Superior del Trabajo puede contratar socios para la prestación de
servicios de limpieza, vigilancia y otras actividades accesorias, pero no
puede tercerizar el servicio de los jueces y de los demás servidores
responsables por la efectivización de la justicia y fiscalización, por ser
actividades esenciales, esto es, actividades típicas del Tribunal.
No obstante, existía un conflicto en la interpretación de los efectos
jurídicos de la tercerización ilícita en la Administración Pública, en vista de
lo dispuesto en el Inc. IV (redacción antigua) de la Acordada N.° 331 del
TST que entraba en conflicto con la reciente decisión del Supremo
Tribunal Federal (STF) en el juzgamiento de la Acción Declaratoria de
Constitucionalidad N.° 16, que declaró la constituc ionalidad285 del art. 71,
284
Art. 715.— Cada uno de los deudores puede oponer a la acción del acreedor, todas
las excepciones que sean comunes a todos los codeudores. Puede oponer también las
que le sean personales, pero no las que lo sean a los demás deudores.
La cosa juzgada recaída en juicio, es invocable por los coacreedores, pero no es
oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeudores pueden
invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el juicio.
285
Existe una corriente doctrinaria que defiende la inconstitucionalidad del art. 71 de la
Ley N.° 8666/93, porque confronta directamente el art. 37, § 6º, de la CF, cuyo texto
dispone: “Art. 37. La administración pública directa e indirecta de cualquiera de los
Poderes de la Unión, de los Estados, del Distrito Federal y de los Municipios, obedecerá
a los principios de legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad y eficiencia y,
también, al siguiente: […] § 6º- Las personas jurídicas de derecho público y las de
derecho privado prestadoras de servicios públicos responderán por los daños que sus
agentes, en esa calidad, causaren a terceros, asegurado el derecho de regreso contra el
responsable en los casos de dolo o culpa”. Pero, esa corriente perdió fuerza con la
reciente decisión del STF en el juzgamiento de la Acción Declaratoria de
Constitucionalidad N.° 16.
215
§1º de la Ley nº 8.666/93, la llamada Ley de Licitaciones y Contratos de la
Administración Pública.
Sucede que el inc. IV autorizaba la responsabilidad subsidiaria del
tomador de servicios ante los órganos de la administración directa, de las
autarquías, de las fundaciones públicas, de las empresas públicas y de
las sociedades de economía mixta, en la hipótesis de incumplimiento de
las obligaciones laborales. He aquí la redacción antigua del inc. IV de la
Acordada N.° 331 del TST:
IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del
empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los
servicios, en cuanto a las obligaciones, inclusive en cuanto a los órganos
de la administración directa, de las autarquías, de las funciones públicas,
de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta,
siempre que hayan participado de la relación procesal y consten también
de título ejecutivo judicial.
No obstante, la redacción del art. 71, §1º de la Ley N.º 8666/93,
determinaba que las entidades públicas tomadoras de servicios no sería
responsabilizadas por eventuales responsabilidades laborales. Veamos:
Art. 71.— El contratado es responsable por los beneficios laborales,
previsionales, fiscales y comerciales resultantes de la ejecución del
contrato. § 1° El incumplimiento de lo contratado, con referencia a las
responsabilidades laborales, fiscales y comerciales no se transfiere a la
Administración Pública la responsabilidad por su pago, ni podrá cargar
con el objeto del contrato o restringir la regularización y el uso de las
obras y edificaciones, inclusive ante el Registro de inmuebles.
De cara a lo apuntado, no es difícil percibir el conflicto existente.
Ante tal situación, el Tribunal Superior del Trabajo trató de adecuar el
texto de la Acordada N.° 331 del TST —con el adveni miento de la
Resolución N.° 174 de 2011, que revisó el inc. IV e incluyó los incs. V y VI
a la redacción— al estipular que la responsabilidad subsidiaria de los
órganos de la Administración Pública no es consecuente del mero
incumplimiento de las obligaciones laborales, pero, sí, de su conducta
216
culposa en el cumplimiento de las obligaciones de la Ley N.° 8666/96,
cuando no hubiera proceso licitatorio regular y, especialmente, si no
fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la
prestadora de servicio como empleadora, conforme declara la nueva
redacción:
IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del
empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los
servicios en cuanto aquellas obligaciones, siempre que haya participado
de la relación procesal y conste, también, del título ejecutivo judicial.
V – Los entes integrantes de la Administración Pública directa e indirecta
responden subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV, caso
sea evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las
obligaciones de la Ley N.° 8666, del 21/6/1993, esp ecialmente en la
fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales
de la prestadora de servicio como empleadora. La aludida
responsabilidad no es consecuente del mero incumplimiento de las
obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente contratada.
De esta forma, el mero incumplimiento de la prestadora de servicio
tercerizado
sobre
las
obligaciones
laborales
no
representa
responsabilidad por parte de la Administración Pública, pues la
responsabilidad de la Administración Pública deriva de su conducta
culposa, esto es, de su omisión en el deber de vigilancia del cumplimiento
de las obligaciones contractuales y legales de la empresa que le abastece
el servicio y la mano de obra especializada necesaria286.
En ese sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello287 enseña que la
responsabilidad subsidiaria, aplicada a los órganos de la Administración
directa, autarquías, fundaciones, sociedades de economía mixta y
286
Incluso, existen académicos que refutan la aplicación de la responsabilidad. En ese
sentido, MARÇAL JUSTEN FILHO entiende que “la Administración Pública no se
transforma en deudora solidaria o subsidiaria ante los acreedores del contratado.
Igualmente cuando las deudas se originasen de la operación necesaria a la ejecución del
contrato, el contratado permanecerá como único deudor ante terceros”. (JUSTEN FILHO,
Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. San Pablo:
Malheiros, 2000, pp. 566-567).
287
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. San Pablo.
Malheiros, 2007, pp. 115-116.
217
empresas públicas, deriva del quiebre de los principios éticos de la lealtad
y de la buena fe:
La Administración y sus agentes deben actuar en conformidad con los
principios éticos. Violarlos implicará en violación del propio Derecho,
configurando “ilicitud” que sujeta la conducta viciada a la invalidez, por
cuanto tal principio asumió foros de “pauta jurídica” […]. Según los
cánones de lealtad y de buena fe, la Administración habrá de proceder
con relación a los administrados con sinceridad […], siendo prohibido
cualquier comportamiento ingenioso, cargado de malicia, producido de
manera de confundir, dificultar o minimizar el ejercicio de derechos por
parte de los ciudadanos.
Pero no basta la mera indicación genérica de la culpa de la
Administración. Es necesario que, de forma expresa, sea evidenciada su
culpa en el proceso a través de la prueba de su colaboración indirecta
para con el perjuicio sufrido por el trabajador contratado por no tomar las
precauciones necesarias para averiguar si las condiciones de trabajo
observaban la legislación laboral vigente. Sólo así, la Administración es
obligada a responder por las responsabilidades laborales en el periodo en
que el obrero tercerizado trabajó. En ese punto, cabe resaltar que, en
caso de tercerización irregular, no se reconoce el vínculo directo entre
trabajador tercerizado y los órganos de la Administración Pública (inc. II
de la Acordada N.° 331 del TST), pues se entiende q ue la investidura del
cargo o empleo público depende de aprobación previa en concurso288.
288
Instrucción Normativa del Ministerio del Trabajo y Empleo nº 03 de 1º de septiembre
de 1997: Art. 4º.— El contrato celebrado entre la empresa prestadora de servicios de
terceros y persona jurídica de derecho público, es típicamente administrativo, con
derechos civiles, en la conformidad del § 7º, art. 10 del Decreto Ley nº 200/67 y de la Ley
nº 8666/93. Párrafo único. No genera vínculo de empleo con los órganos de
Administración Pública Directa, Indirecta o Fundacional, la contratación irregular de
trabajador mediante empresa interpuesta, de acuerdo con el Enunciado nº 331 del
Tribunal Superior del Trabajo – TST.
218
1.3. Jurisprudencia
He aquí el entendimiento jurisprudencial dominante del Tribunal
Superior del Trabajo (TST) y del Tribunal Regional del Trabajo (TRT)
sobre la responsabilidad subsidiaria de la empresa tomadora de servicios
en la tercerización:
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. ENTE PÚBLICO. COMPROBACIÓN
DE LA CULPA IN VIGILANDO. CARGA DE LA PRUEBA. PRINCIPIO DE
LA APTITUD DE LA PRUEBA. En los términos de la sentencia regional,
la condena del órgano público, tomador de la mano de obra, tuvo lugar de
la inversión de la carga de la prueba, teniendo en vista ser la UFRJ la
poseedora de los documentos capaces de demostrar su efectiva
fiscalización. El Juicio -a quo- se pautó en el principio de la aptitud para la
prueba. Se verifica, además, que el Regional no se alejó del
entendimiento registrado por el STF, en el juzgamiento de la ADC nº
16/DF, lo cual previó la necesidad del análisis de la culpa -in vigilandodel ente público tomador de servicios. Atribuyó, entre tanto, a la segunda
Reclamada la carga de demostrar que fiscalizó la primera Reclamada en
el cumplimiento de las obligaciones laboralistas. Y la decisión que
confirmó la responsabilidad subsidiaria del órgano público basada en el
principio de la aptitud para la prueba está en consonancia con la actual
jurisprudencia de esta Corte Superior. Precedentes. Agravio de
Instrumento conocido y no provisto. (TST. AIRR 313-40.2010.5.01.0039.
4ª Sala. Rel. Min. Maria de Assis Calsing. DEJT 6/9/2013).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. CONVENIO. IRREGULARIDAD.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. El Regional
consignó que el ente público venia incumpliendo el termino de asociación,
concluyendo haber irregularidad en el convenio firmado entre el Municipio
y la primera reclamada, razón por la cual afirmó que el segundo
reclamado figuraba como verdadero tomador de servicios. Además,
considerando que el reclamante siempre prestó servicios para el
Municipio y por este no fueron observados los deberes de fiscalización
previstos en la Ley nº 9.790/99, entendió aplicable lo dispuesto en el art.
186 del CC y en la acordada nº 331 del TST. Decidir de manera diversa,
como pretende el reclamado encuentra el obstáculo de la Acordada Nº
126 del TST, ante la necesidad del re-examen del conjunto fácticoprobatorio de los autos. Agravio de instrumento conocido y no provisto.
(TST. AIRR 476-77.2010.5.15.0088. 8ª Sala. Rel. Min. Dora Maria da
Costa. DEJT 10/8/2012).
RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA.
EMPRESA
PÚBLICA.
INTERVENCIÓN. CONCESIONARIA DE SERVICIO PÚBLICO.
Demostrado el disenso de tesis, se da desestimo al Agravio de
219
Instrumento para determinar el procesamiento del Recurso de Revista.
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. EMPRESA
PÚBLICA. INTERVENCIÓN. CONCESIONÁRIA DE SERVICIO
PÚBLICO. La segunda Reclamada, al actuar como interventora en la
primera Reclamada, empleadora del Reclamante, por fuerza de decretos
municipales, con vistas a garantizar la continuidad de la prestación de
servicios esenciales de transporte a la colectividad, no puede ser
responsabilizada, de forma solidaria, por los haberes laborales
reconocidos en la presente Reclamación laboral, una vez que no hay
disposición de ley que determine su responsabilidad solidaria. Decisión
en sentido contrario viola el art. 265 del Código Civil. Recurso de Revista
conocido y provisto. (TST. RR 194100-62.2009.5.15.0109. 4ª Sala. Rel.
Min. Maria de Assis Calsing. DEJT 31/08/2012).
CONVENIO
ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDAD DE
LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONSTATACIÓN DE FRAUDE.
RESPON-SABILIDAD DEL ENTE PÚBLICO. LIMITACIÓN DEL PEDIDO.
La constatación de fraude entre los acusados, con desvirtuamiento del
contrato de convenio administrativo, determinará el alcance de la
responsabilidad de la Administración Pública, que pasaría a ser solidaria,
pero en razón de los contornos de la faena establecidos en el pedido
inicial, ha de aplicarse, en la hipótesis, con la nueva redacción de la
acordada 331 del TST, aquí, analógicamente aplicable, lo dispuesto en
los incisos IV y V: "El incumplimiento de las obligaciones laborales, por
parte del empleador, implica en la responsabilidad subsidiaria del
tomador de servicios cuando aquellas obligaciones, inclusive cuando a
los entes integrantes de la Administración Pública directa e indirecta,
caso sea evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las
obligaciones de la Ley 8.666 de 21.06.1993, especialmente en la
fiscalización del cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales
de
la
prestadora
de
servicio
como
empleadora.
La
aludida responsabilidad no pasa del mero incumplimiento de las
obligaciones laborales asumidas por la empresa regularmente
contratada". Se aleja, así, la aplicación de la acordada 363 del TST in
casu. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 00370-2011-098-03-00-8. Rel. Maria
Lucia Cardoso Magalhaes. DJMG 17/2/2012).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA. ACORDADA Nº 331, V, DEL TST. 1. El Supremo Tribunal
Federal, al juzgar la Acción Declaratoria de Constitucionalidad nº 16,
presentada por el Gobernador del Distrito Federal, se decidió que el mero
incumplimiento del contratado no podría transferir a la Administración
Pública la responsabilidad por el pago de los encargos-. Reconoció,
todavía, la Corte suprema, -que eso no significaría que una eventual
omisión de la Administración Pública, en la obligación de fiscalizar las
obligaciones del contratado, no viniese a generar esa responsabilidad(informativo nº 610 del Supremo Tribunal Federal). 2. En ese sentido, se
orienta la jurisprudencia de esta Corte superior consagrada en el ítem V
de la acordada Nº 331, con la redacción que le prestó el Tribunal Pleno,
mediante la Resolución n.º 174, de 24/05/2011, según la cual los entes
integrantes de la Administración Pública directa e indirecta responden
subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV, caso
evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones
220
de la Ley n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente en la fiscalización del
cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora
de servicio como empleadora. La aludida responsabilidad no se deduce
del mero incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la
empresa regularmente contratada. 3. En ese contexto, merece reforma la
decisión proferida por la Corte de origen, por cuanto no se constata del
substrato fático probatorio de los autos la omisión de la administración
pública cuando al deber de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones
contractuales y legales de la prestadora de servicios. 4. Recurso de
revista la que se conoce y se da procedimiento. (TST. RR 20005992.2010.5.05.0000. 1ª Sala. Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa. DEJT
12/8/2011).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. EMPRESA PRIVADA. TOMADORA
DE SERVICIOS. La tomadora de los servicios es responsable subsidiaria
por las obligaciones laborales contraídas por la efectiva empleadora e
incumplidas para con el obrero en el período en que se recibió la
prestación de los servicios. Incide la Acordada Nº 331, IV, do TST.
Agravio de instrumento desprovisto. (TST. AIRR 7469-02.2010.5.01.0000.
1ª Sala. Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. DJU 27/4/2011).
RECURSO
DE REVISTA.
PETROBRAS. RESPONSABILIDAD
SUBSIDIARIA. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. NECESIDAD DE
FISCALIZACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
CONTRACTUALES. CULPA IN VIGILANDO. Para que sea configurada la
responsabilidad subsidiaria de la Administración Pública por el
incumplimiento de las obligaciones laborales por parte de la empresa
contratada, conforme lo dispuesto en la ley nº 8.666/93, debe ser
demostrada su conducta omisiva en lo que se refiere a la fiscalización del
cumplimiento de las obligaciones relativas a los encargos laborales. En
ese sentido, sigue la redacción conferida al ítem V de la nº 331 del TST:
Los entes integrantes de la administración pública directa e indirecta
responden subsidiariamente, en las mismas condiciones del ítem IV, caso
evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las obligaciones
de la Ley n. 8.666/93, especialmente en la fiscalización del cumplimiento
de las obligaciones contractuales y legales de la prestadora de servicio
como empleadora. La aludida responsabilidad no deriva del mero
incumplimiento de las obligaciones laborales asumidas por la empresa
regularmente contratada. De ese arte, no estando comprobada la omisión
culposa de la Reclamada, integrante de la Administración Pública
Indirecta, en el cumplimiento de las obligaciones laborales, se muestra
inaceptable la responsabilidad subsidiaria pronunciada en el acuerdo
regional. Recurso de Revista conocido y provisto. (TST. RR 5150022.2008.5.17.0004. 4ª Sala. Rel. Min. Maria de Assis Calsing. DJU
12/8/2011).
TERCERIZACIÓN.
ISONOMIA.
ADMINISTRACIÓN
INDIRECTA.
SUBSIDIARIA INTEGRAL. CEMIG. A Cemig Servicios - Cemig S es una
de las subsidiarias integrales de la Cemig, creada con el propósito de ser
una prestadora de servicios. Ocurre que, en la realidad se verifica el
tratamiento anti-fisonómico a empleados cuya labor revierte en favor de la
221
Cemig, en su actividad final. Esto porque son conferidos menos derechos
a los empleados de la Cemig S. No puede ser validada la opción
empresarial de la Cemig de crear una subsidiaria integral, como
subterfugio a las reglas laborales, por cuanto, mismo con la creación de
la empresa subsidiaria, que tuvo por finalidad el desmembramiento de las
actividades de aquella que es la principal del grupo, la figura de un único
empleador aún subsiste. Se trata, en realidad, de modalidad
de tercerización ilícita, siendo aplicables los instrumentos colectivos
firmados por la Cemig, en razón del principio de la isonomía. (TRT 3ª
Región. 4ª Sala. RO 02614-2012-043-03-00-0. Rel. Maria Cecília Alves
Pinto. DJMG 2/9/2013).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. ENTE PÚBLICO. ARTICULO 71 DE
LA LEY N.° 8666/93. No se niega que La Suprema Cort e declaró la
constitucionalidad del comando supra, en los autos de la ADC 16
(24/11/2010). Ente tanto, lo que entendió el STF fue que, en caso de
tercerización de obras y servicios, la responsabilidad subsidiaria de los
entes públicos por el pago de fondos laborales debido a los empleados
tercerizados no podrá derivar del mero incumplimiento del empleador,
debiendo mediarse, en el caso concreto, si la administración pública
actuó con culpa a culminar con prejuicio al trabajador. Demostrada la
hipótesis, la omisión del ente público contratante en la vigilancia de los
términos contractuales en cuanto a los trabajadores incluidos en la
transacción, queda establecida su responsabilidad subsidiaria, en los
términos de la acordada 331 del TST. (TRT 3ª Región. 7ª Sala. RO
00348-2013-079-03-00-1, Rel. Luis Felipe Lopes Boson. DJMG
19/7/2013).
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA.
DUEÑO DE LA OBRA. DISTINCIÓN. El objetivo de la Orientación
Jurisprudencial 191 de la SDI-1 del TST es eximir de la responsabilidad
subsidiaria aquellos dueños de obra, personas físicas o jurídicas, que
comprobadamente contraten servicios de ejecución de obra, apenas de
forma eventual y esporádica, no relacionado a su actividad-fin. No es esa
la hipótesis cuando el tomador de los servicios tiene atribuciones
permanentes de conservación de las vías estatales y no califica como
dueño de la obra, cuando contrata la manutención de forma continua de
autopistas, aeropuertos y aeródromos y otras obras, todas vinculadas a
su actividad estatal principal. El caso es de típica tercerización de
servicio, que puede atraer la responsabilizarían subsidiaria, mismo del
ente público, cuando ese no comprueba fiscalización y acompañamiento
del contrato administrativo. (TRT 3ª Región. 3ª Sala. RO 00402-2012080-03-00-8. Rel. Emilia Facchini. DJMG 12/8/2013).
TERCERIZACIÓN. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL TOMADOR
DE LOS SERVICIOS. El incumplimiento de las obligaciones laborales por
parte del empleador, con la notoria culpa del tomador, por la ausencia de
la debida y eficaz fiscalización de su contratada en la ejecución del
contrato inter-empresarial de prestación de servicios, implica en
la responsabilidad subsidiaria de este tomador cuando aquellas
obligaciones incumplidas, desde que haya participado de la relación
procesal y conste también en el título ejecutivo. La licitud contractual no
222
es suficiente para separar la responsabilidad del tomador de los servicios,
lo cual figura como el principal beneficiario del trabajo prestado.
Aplicación del entendimiento consubstanciado en el ítem IV de la acordad
331 del Tribunal Superior del Trabajo. (TRT 3ª Región. 7ª Sala. RO
00123-2013-054-03-00-9. Rel. Fernando Luiz G. Rios Neto. DJMG
20/8/2013).
RESPONSABILIDAD
SUBSIDIARIA.
CULPA
IN
VIGILANDO.
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La administración pública debe ser
responsabilizada, subsidiariamente, por los socios reconocidos al
trabajador en las hipótesis en que no fiscalizó con eficacia el
cumplimiento de la legislación laboral por la empleadora directa. En la
esfera del Derecho Laboral, la responsabilidad del tomador de servicios,
prevista en la acordada 331 del Respetable TST, cabe estimular e
incentivar la fiscalización por la contratante sobre la propiciadora de la
mano de obra, evitándose, así, que queden los empleados a la merced
de la legislación del trabajo, sea en el curso o cuando de la rescisión del
contrato de trabajo. Es la expresa consagración del principio de
la responsabilidad patrimonial, que, a pesar de que se encuentre inscripto
en el Código Civil, repercute en toda la orden jurídica brasileña, en
especial y posterior a la Constitución Federal de 1988 que, en su art. 5º,
inciso X, lo elevó al ámbito constitucional, pues, si la
tercerización entablada entre dos empresas perjudica los derechos de
otros, ambas serán responsables por la reparación. (TRT 3ª Región. 1ª
Sala. RO 02148-2012-093-03-00-9. Rel. José Eduardo Resende Chaves
Jr. DJMG 7/8/2013).
RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. SERVICIOS DE VIGILANCIA (LEY
N. 7.102/83). Ahora los servicios de vigilancia patrimonial sean prestados,
en regla, por empresas especializadas, ese hecho no tiene el don de
alejar la responsabilidad subsidiaria de las empresas contratantes,
independientemente de la actividad no se integra a sus objetivos sociales.
Es que no hay como negar al tratarse de actividad-medio, o sea, de
actividad necesaria al desempeño de la actividad-fin. Tratase, por lo
tanto, de una verdadera tercerización, ya que la legislación faculta a las
propias empresas que ejercieran directamente la vigilancia, desde que se
observan las exigencias legales. (TRT 3ª Región 2ª Sala. RO 023442012-015-03-00-8. Rel. Sebastião Geraldo de Oliveira. DJMG 24/7/2013).
TERCERIZACIÓN. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. La orden jurídica
reconoce como válidos los contratos de subcontratación, de servicios
temporarios o de prestaciones de servicios, pero vincula el beneficiario
del trabajo para responder subsidiariamente por el cumplimiento de las
obligaciones relacionadas con el contrato de trabajo. Nada más justo, por
cuanto quien goce de los bonos debe soportar las cargas, como advierte
la antigua alegoría “qui habet commoda, ferre debet onera”. En sintonía
con ese pensamiento central están el art. 455 de la CLT, el art. 16 de la
Ley n. 6.019/74, que trata del trabajo temporario, el art. 8º de la
Convención n. 167 de la OIT, el Enunciado n. 331/TST y abundante
jurisprudencia. (TRT 3ª Región. 2ª Sala. RO-9706/00. Rel. Juez
Sebastião Geraldo de Oliveira. DJMG 7/3/2001).
223
CONTRATACIÓN
DE
SERVICIOS.
RESPONSABILIDAD
DEL
TOMADOR. En el ámbito de la responsabilidad subsidiaria del tomador
de los servicios, no basta la regularidad de la tercerización, hay que
requerir sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales por la
contratada durante la vigencia del contrato. Ahora bien, bajo ese aspecto,
se atribuye al tomador de los servicios la culpa in eligiendo y la culpa in
vigilando, propiciadoras de la responsabilidad civil que genera el deber de
reparación por el acto ilícito, que a su vez, se constituyó en la acción u
omisión, atribuible al agente, dañosa para el perjudicado y que hiere el
ordenamiento jurídico, con núcleo en el art. 159 del Código Civil, aplicable
en el ámbito del Derecho del Trabajo, por fuerza del art. 8º consolidado.
El tomador de los servicios o el dueño de la obra responde en la medida
en que ignoró su obligación y permitió que el empleado trabajase en su
provecho, sin recibir la justa contraprestación por el esfuerzo realizado.
(TRT 3ª Región. 1ª Sala. RO 1105/01. Rel. Jueza Maria Lúcia Cardoso de
Magalhães. DJMG 17/5/2001).
2. Responsabilidad solidaria
La responsabilidad solidaria permite al trabajador (acreedor) la
facultad de libre elección sobre contra quien desea postular la acción, de
modo que puede buscar el patrimonio de cualquiera de los coobligados
(empresa tomadora de servicios y/o empresa prestadora de servicios) sin
un orden de preferencia, dependiendo exclusivamente de la voluntad del
acreedor. Una vez escogido, el demandado debe responder por la
totalidad de la obligación. En esa perspectiva, la responsabilidad solidaria
es “[…] especie de obligación múltiple, configurándose esta por la
presencia de más de un individuo en uno o en ambos polos de la relación
obligacional. Sucede, por lo tanto, cuando compiten varios acreedores y/o
deudores”289.
De hecho, la regla en la tercerización es responsabilidad
subsidiaria de la empresa tomadora de servicios. En la tercerización ilícita
existe un rompimiento del vínculo laboral entre el trabajador tercerizado y
289
PEREIRA, op. cit., p. 57.
224
la empresa prestadora de servicios, lo que resulta en el reconocimiento
del vínculo iuslaboralista entre el obrero tercerizado y la empresa
tomadora de servicios, así como la declaración de la responsabilidad
solidaria, teniendo en vista el fraude perpetrado por las empresas, en los
términos de la Acordada N.° 331, inc. I, del TST. D e esta forma, conforme
el razonamiento mayoritario actual, la solidaridad es admitida cuando son
violados los límites legalmente trazados en ley, esto es, “sólo en el caso
de la subcontratación ser irregular, hipótesis en que el vínculo se forma
con el tomador, incidiendo la aplicación de los arts. 186 c/c 927 c/c 942
del Código Civil”290.
Realizadas esas consideraciones iniciales, cabe pasar al tópico
siguiente, en el cual serán analizadas las hipótesis de responsabilidad
solidaria en la tercerización lícita.
2.1. Trabajo temporario
El trabajo temporario fue abordado en el Capítulo Cuarto. Cabe,
aquí, sólo presentar la cuestión de la responsabilidad. Así, la
responsabilidad se divide en responsabilidad solidaria y responsabilidad
subsidiaria. En el Brasil, los incs. IV y VI de la Acordada N.° 331, del TST
referente a la tercerización, consagra la responsabilidad subsidiaria para
la ejecución de las actividades accesorias de la empresa tomadora de
servicios, conforme fue analizado en el ítem anterior. Incluso, para la
actividad temporaria, existe una excepción a contemplar en la Ley de
Trabajo Temporario (Ley N.° 6019/74) la responsabil idad solidaria. Esto
es, aquella actividad prestada por persona física para atender las
necesidades transitorias de sustitución de personal regular y permanente
de la empresa tomadora o por la necesidad resultante de crecimiento
extraordinario de servicios que produce responsabilidad solidaria de la
empresa tomadora de servicios, en la hipótesis de falencia (insolvencia)
290
CASSAR, op. cit., p. 518.
225
de la empresa prestadora de servicios temporarios, según dispone el art.
16 de la Ley N.° 6019/74:
Art. 16.— En el caso de falencia de la empresa de trabajo temporario, la
empresa tomadora o cliente es solidariamente responsable por el pago
de las contribuciones previsionales, en lo tocante al tiempo en que el
trabajador estuvo bajo sus órdenes, así como con referencia al mismo
periodo, por la remuneración e indemnización previstas en esta ley.
Se imputa la solidaridad de la empresa tomadora de servicios en el
caso de insolvencia de la empresa prestadora por tratarse de
tercerización de la actividad principal de la dinámica empresarial de la
tomadora y “[…] ciertamente, lo que el legislador pretendió es que,
concomitantemente con la habilitación en la insolvencia, el acreedor
laboral pueda intentar cobrar sus derechos del tomador de servicios”291.
En ese sentido, la responsabilidad abarca la obligación por el pago
de las contribuciones previsionales y de la remuneración e indemnización
especificado en la Ley N.° 6.019/74. Sucede que esa responsabilidad
solidaria no abarca todos los créditos laborales, sino aquéllos derechos
conferidos a los trabajadores en el art. 12 de la referida ley, ya apuntados
en el capítulo cuarto.
En ese sentido, Mauricio Godinho Delgado292 expone:
La temática de la responsabilidad en situaciones de tercerización fue
tratada expresamente por la Ley del Trabajo temporario. Establece el
texto original de la Ley N.° 6019/74, (art. 16) la responsabilidad solidaria
de la empresa tomadora de servicios […]. No obstante solidaria, la
responsabilidad creada por la Ley N.° 6019/74, su h ipótesis de incidencia
era sumamente restricta: incidiría sólo existiendo insolvencia de la
empresa abastecedora de fuerza de trabajo (rectius: insolvencia).
Además de eso, la responsabilidad solidaria no abarcaría todas las
responsabilidades del contrato involucrado, sino sólo aquellas pocas
especificadas en la Ley N.° 6019. Las limitaciones de la responsabilidad
proferida por el documento de 1974 siempre fueron debatidas y
cuestionadas por los operadores jurídicos, en búsqueda de la fórmula
291
292
ALMEIDA, op. cit., p. 52.
DELGADO, op. cit., pp. 458-460.
226
responsabilizadora, pero en consonancia con la realidad socioeconómica
y normativa laboral. […] La Acordada N.° 331 del TS T, ha intentado esa
reinterpretación del orden iuslaboralista, en lo que atañe a la temática de
la responsabilidad en contextos de tercerización.
Ante lo expuesto, se entiende que en el Brasil, según la doctrina
mayoritaria, la responsabilidad aplicable para las modalidades de
tercerización es subsidiaria, inclusive para la actividad temporaria. Pero,
en la hipótesis de falencia (insolvencia) de la empresa prestadora de
servicio temporario, la empresa tomadora de servicios es responsable
solidaria.
2.2. Grupo económico
Otra hipótesis de responsabilidad solidaria está consagrada por la
doctrina y jurisprudencia laboral referente a la empresa del mismo grupo
económico, consonante con lo que dispone el párrafo segundo, art. 2° de
la CLT. Veamos:
Art. 2º.— Se considera empleador a la empresa, individual o colectiva,
que, asumiendo los riesgos de la actividad económica, admite, da salario
y dirige la prestación personal del servicio.
[...] § 2º.— Siempre que una o más empresas, aunque teniendo cada una
de ellas personalidad jurídica propia, estuvieren bajo la dirección, control
o administración de otra, constituyendo grupo industrial, comercial o de
cualquier otra actividad económica, serán, a los efectos de la relación de
empleo, solidariamente responsable la empresa principal y cada una de
las subordinadas. (Resaltado nuestro).
El grupo económico se caracteriza por empresas subordinadas a
una empresa controladora (grupo jerarquizado) o coordinadas entre sí
(grupo coordinado) en el ámbito urbano o rural293, respondiendo,
293
Ley Nº 5889/93 estatuye normas reguladoras del trabajo rural. Art. 3º.— Se considera
empleador rural, a los efectos de esta Ley, la persona física o jurídica, propietario o no,
que explote actividad agroeconómica, en carácter permanente o temporario,
directamente o a través de colocados y con auxilio de empleados. [...] § 2º Siempre que
una o más empresas, aunque teniendo cada una de ellas personalidad jurídica propia,
227
igualmente, por cualquier obligación de los empleados de las empresas
del grupo, basado en la tesis del empleador único, conforme lo dispone la
Acordada N.° 129 del TST:
CONTRATO DE TRABAJO. GRUPO ECONÓMICO. La prestación de
servicios a más de una empresa del mismo grupo económico, durante la
misma jornada de trabajo, no caracteriza la coexistencia de más de un
contrato de trabajo, salvo ajuste en contrario.
Sobre el grupo económico, enseña Valentin Carrion294:
El grupo puede tanto ser jerarquizado (una empresa o persona física
controla las demás), como ser coordinado (no hay control de ninguna de
ellas; se rigen por la unidad de objetivo). El grupo jerarquizado es común
en el ámbito urbano o rural. La concentración económica puede asumir
los más variados aspectos. El control puede ser ejercido por una persona
física.
De esta forma, predomina el pensamiento en la CLT de la
responsabilidad solidaria entre la empresa principal y las subordinadas,
tratándose de empresas del mismo grupo industrial, comercial o cualquier
otra forma colectiva de contratación o prestación de servicios directa o
indirectamente de los empleados interligados.
2.3. Subcontratación en construcción civil
Se percibe que el legislador no ha prestado la atención debida a la
tercerización, ya que el fenómeno, actualmente, cuenta con sólo dos
artículos en la CLT que tratan sobre el contrato de contratación o
estuvieren bajo la dirección, control o administración de otra, o incluso cuando,
igualmente guardando cada una su autonomía, integren grupo económico o financiero
rural, serán responsables solidariamente en las obligaciones consecuentes de la relación
de empleo.
294
CARRION, op. cit., p. 32.
228
subcontratación en construcción civil, regulados en los arts. 455 y 652,
“a”, inciso III de la CLT295. La contratación de construcción civil constituye
el contrato por medio del cual el contratista es contratado por el dueño de
la obra para realizar y entregar determinada obra en el final del plazo
contractual, mediante remuneración fija o proporcional al servicio (arts.
610 a 626 del Código Civil). Incluso, prevalece el razonamiento de que no
configura responsabilidad solidaria o subsidiaria entre el dueño de la obra
y el contratista ante las obligaciones laborales incumplidas por el
contratista. Es lo que atañe a lo dispuesto en la Orientación
Jurisprudencial N.° 191 del TST, que sigue transcri pta a continuación:
191. CONTRATO DE OBRA. DUEÑO DE LA OBRA DE
CONSTRUCCIÓN CIVIL. RESPONSABILIDAD. Ante la inexistencia de
previsión legal específica, la contratación de construcción civil entre el
dueño de la obra y el contratista no implica responsabilidad solidaria o
subsidiaria en las obligaciones laborales contraídas por el contratista,
salvo siendo el dueño de la obra una empresa constructora o contratante.
La parte final de la Orientación Jurisprudencial N.° 191, dispone
que “salvo siendo el dueño de la obra una empresa constructora o
contratante”. Esa advertencia busca apartar la responsabilidad de
aquéllos
dueños
de
obra,
personas
físicas
o
jurídicas
que,
comprobadamente contraten servicios de ejecución de obra, sólo de
forma eventual y esporádica, no relacionado a su actividad propia y
específica. En esa perspectiva, vale transcribir la crítica de Jorge Luiz
Souto Maior296 sobre la ausencia de responsabilidad del dueño de la obra:
Aunque la jurisprudencia y la doctrina tengan una posición firme en el
sentido de que “el dueño de la obra”, cuando sea persona física, no
puede ser responsabilizado solidariamente, o hasta igualmente
subsidiariamente, por los créditos laborales de los empleados del
contratista que contrata para la ejecución de la obra, esa posición merece
295
Art. 652.— Compete a las Juntas de Conciliación y Juzgamiento: a) conciliar y juzgar:
[…] III.— las discrepancias resultantes de contratos de contratación en que el contratista
sea operario o artífice.
296
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Curso de direito do trabalho: a relação de emprego. San
Pablo: LTr, 2008, pp. 165-166.
229
mayor reflexión jurídica. Ontológicamente, no existe como sustentar una
diferencia entre el tomador de servicios, persona jurídica que explota
actividad económica, tratada en la Acordada N.° 331 , del TST, y el
tomador de servicios, persona física, que no explota actividad económica,
tratado por la doctrina y la jurisprudencia como el “dueño de la obra”,
pues la explotación de actividad económica no es requisito para la
configuración de uno de los sujetos del contrato de trabajo, el empleador.
[…] De la misma forma, la responsabilidad, fijada en principios de
naturaleza aquiliana, basada en la culpa (in vigilando e in eligendo), no
puede estar vinculada al hecho del contratante, “dueño de la obra” y
persona física, ocuparse o no de actividad ligada a la explotación de
naturaleza económica. No existe, por lo tanto, fundamento jurídico o
lógico para establecer tal distinción.
Aunque el autor citado no concuerde con la exención de la
responsabilidad, se entiende, según la OJ N.° 191,
que habrá
responsabilidad del dueño de la obra cuando se denomine empresa
constructora, contratante o contratista que construya obras con el objetivo
de obtener ganancias. Así, cuando la empresa constructora de obras
celebra contrato con un tercero, transfiriéndole a este la ejecución de la
obra de la que era encargado, ella se vuelve tomadora de los servicios
prestados por otra empresa, configurándose la subcontratación, que “es el
contrato por el cual el contratista designa un tercero (subcontratista) para
ejecutar los servicios por aquel contratado”297.
Sobre el tema, explica Michel Olivier Giraudeau298:
La empresa constructora, o la contratista, realiza la obra contratada,
utilizando sus propios empleados; concluida la contratación, ahí se agota
la relación contractual con la tomadora. Los trabajadores de la contratista,
si son perjudicados en sus derechos laborales, podrían demandar a su
empleadora, incluyendo, en la demanda, a la tomadora final de los
servicios, bajo el fundamento de que ésta debe responder por
responsabilidad solidaria o subsidiaria.
En ese sentido, el art. 455 de la CLT, reglamentó los contratos de
subcontratación en construcción civil. En su párrafo único, legitima a la
empresa tomadora de servicios que cumplió con la obligación de la
297
298
ZANGRANDO, op. cit., p. 574.
GIRAUDEAU, op. cit., p. 76.
230
empresa constructora prestadora a proponer acción regresiva, en la
Justicia Ordinaria, en la forma del art. 913 del Código Civil, además de
facultarla a retener valores debidos para la garantía de la deuda, siendo
que en su enunciado atribuye la responsabilidad entre las empresas
involucradas en la subcontratación. Veamos:
Art. 455.— En los contratos de subcontratación en construcción civil
responderá el subcontratista por las obligaciones derivadas del contrato
de trabajo que celebrase, cabiendo, todavía, a los empleados, el derecho
de reclamo contra el contratista principal por el incumplimiento de
aquéllas obligaciones por parte del primero. Párrafo único –al contratista
principal queda la advertencia, en los términos de la ley civil, acción
retroactiva contra el subcontratista y la retención de importancias a este
debidas, para la garantía de las obligaciones previstas en este artículo.
Incluso, el texto del art. 455, caput, de la CLT, no determina de
forma expresa los efectos de esa responsabilidad. ¿Se trata de
responsabilidad subsidiaria o solidaria? No existe una única respuesta
para ese cuestionamiento, pues la jurisprudencia y otros instrumentos
jurídicos no concuerdan en cuanto a ese punto. Así sucede en las
decisiones del Tribunal Regional del Trabajo:
CONTRATISTA PRINCIPAL. LÍMITES DE SU RESPONSABILIDAD. La
responsabilidad del contratista principal, solidaria o subsidiaria que sea,
conforme la corriente jurisprudencial es, en todo caso, siempre integral, a
ejemplo de la responsabilidad del tomador en la tercerización lícita, sin
respaldo legal a teoría de cualquier tipo de exclusión (art. 455 de la CLT).
(TRT 3ª Região. 7ª Sala. RO 00599-2012-057-03-00-8. Rel. Luis Felipe
Lopes Boson. DJMG 26/7/2013).
RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA
Y/O
SUBSIDIARIA.
SUBCONTRATACIÓN EN CONSTRUCCIÓN CIVIL. Habiendo el autor
trabajado para la primera empresa en el mismo período en que prestó
servicios a la segunda, es evidente que ésta se benefició de la fuerza de
trabajo del empleado. Hipótesis en que la relación existente entre las
reclamadas se caracteriza como subcontratación, pues los servicios
objeto de ajuste correspondían a la actividad fin de la segunda
reclamada. Aplicación del art. 455 de la CLT, debiendo la segunda
reclamada responder solidariamente por los créditos del autor. Aplicación
de la OJ nº 191 da SDI-1 do TST. Recurso do reclamante parcialmente
231
provido. (TRT 4ª Região. 6ª Turma. RO 0000283-92.2011.5.04.0004. Rel.
Juíza Rejane Souza Pedra. DJRS 09.01.2012).
CONTRATISTA. ART. 455 DE LA CLT, INTERPRETACIÓN.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. IMPOSIBILIDAD. El art. 455 de la CLT
dispone que el empleado puede reclamar al contratista principal
obligaciones incumplidas por el subcontratista, atribuyéndole a aquél
responsabilidad subsidiaria, puesto que no existe la facultad del
empleado de recurrir al contratista principal antes del hecho de
incumplimiento por el contratista. Tal artículo resalta la responsabilidad
subsidiaria del tomador/contratista principal por los débitos incumplidos.
Se exige que se extraiga también de la Acordada N.° 331, ítem IV del
TST. La responsabilidad solidaria es la excepción que opera sólo cuando
está expresamente prevista en ley o por voluntad de las partes (art. 265
del Código Civil), lo que no ocurre en el art. 455 de la CLT, no siendo el
caso de acuerdo entre las partes en este sentido. Tampoco se vislumbra
ilicitud de la tercerización perpetrada, siendo válido el contrato de
contratación firmado entre las reclamadas. Entonces, responde la
reclamada subsidiariamente por los créditos laborales adeudados por el
prestador a su empleado, en la forma de la Acordada N. ° 331 del TST.
(TRT 3ª Região. 6ª Sala. RO 01376-2011-106-03-00-2. Rel. Eduardo
Aurélio P. Ferri. DJMG 3/12/2012).
CONTRATO DE SUBCONTRATACIÓN EN CONSTRUCCIÓN CIVIL.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA O SUBSIDIARIA. OJ Nº 191/TST. La
posibilidad de responsabilidad de la tomadora de servicios está expresa
en el derecho social laboral —art. 455 de la CLT—, que disciplinó la
subcontratación, garantizando al trabajador el derecho de reclamar contra
el contratista principal. Por otro lado, la tercerización de obras y servicios
inherentes a la actividad fin de la tomadora de los servicios, justifica la
incidencia de lo dispuesto en la OJ N.° 191/TST, qu e prevé la
responsabilidad subsidiaria en las obligaciones laborales contraídas por
el contratista, en los casos en que el dueño de la obra sea una empresa
constructora o contratante, como in casu (TRT 10ª Região. 3ª Sala. RO
1144200900610003. Rel. Camarista Braz Henriques de Oliveira. DJDF
2/3/2010).
Esa laguna resultó en interpretaciones diversas sobre el tema. Es
muy común utilizar el art. 455 de la CLT para intentar justificar la
responsabilidad subsidiaria en la tercerización. No obstante, desde
nuestro punto de vista, el art. 455, caput, de la CLT, no estipuló orden de
preferencia para el cumplimiento de la obligación al especificar en la parte
final “el derecho de reclamo contra el contratista principal por el
incumplimiento de aquellas obligaciones por parte del primero”. Así,
presupone que en los contratos de subcontratación en construcción civil
232
existe formación de litisconsorcio entre la subcontratada (empresa
prestadora) y la contratista principal (empresa tomadora), en vista de que
la expresión “incumplimiento” del referido artículo hace referencia al
crédito laboral pendiente de pago, y no que tenga agotado todos los
medios para recibir el crédito de la empresa prestadora. Por lo tanto, la
empresa prestadora responde directamente por las obligaciones nacidas
del contrato de trabajo celebrado. La interpretación no podría ser de otra
forma, igualmente porque el objeto del contrato tercerizado (la
construcción de obra) se refiere a la actividad fin de la empresa tomadora
de servicios.
3. Responsabilidad solidaria en todos los casos
El pensamiento dominante en el Brasil, como ya fue señalado,
establece la responsabilidad subsidiaria para la tomadora de servicios.
Incluso, la responsabilidad solidaria es tema abierto a discusión, en vista
de que el proceso de ejecución se prolonga innecesariamente en razón
de la aplicación de la responsabilidad subsidiaria, que demostró ser un
obstáculo para la satisfacción del crédito laboral. En ese sentido, conviene
citar al renombrado Jorge Luiz Souto Maior299, uno de los mayores
defensores de la responsabilidad solidaria para la tercerización. Así
argumenta:
Aunque la tercerización representase – lo que no se cree sinceramenteuna evolución en términos de técnica productiva, su implantación no
puede resultar en la imposibilidad de los trabajadores recibir los derechos
por los servicios que ya prestaron. […] La responsabilidad, en una
tercerización considerada válida, debe ser siempre solidaria, pues de una
forma u otra, las empresas contratantes utilizan el trabajo prestado por el
empleado. (Resaltado nuestro)
299
MAIOR, Jorge Luiz Souto. O direito do trabalho como instrumento de justiça social.
San Pablo: LTr, 2000, pp. 319-322.
233
A los efectos de un análisis más depurado, conviene
reproducir, en su esencia, los fundamentos de la posición de Jorge Luiz
Souto Maior300 contra la Acordada N.° 331 del TST y a favor de la
responsabilidad solidaria:
El criterio jurídico adoptado, no obstante, con el debido respeto, no fue
feliz. Primero porque, para diferenciar la tercerización lícita de la ilícita, se
partió de un presupuesto muchas veces no demostrable, a saber, la
diferencia entre actividad fin y actividad medio. Es plenamente inseguro
intentar definir lo que viene a ser una y otra. […] En verdad, el criterio es
plenamente falso y no considera la propia conceptuación de empresa
(considerada por la CLT como el entre empleador). La empresa es
actividad organizada destinada a un objetivo: el lucro. Éste es el
verdadero fin de cualquier empresa. El producto y los mecanismos de su
ejecución son sólo el objeto. Así, todo el servicio realizado en la unidad
productiva está volcado al mismo fin. De lo contrario, quedaría sin
respuesta, o sujeta a una indagación interminable, la cuestión es
pertinente a definir, en una fábrica de cerveza, por ejemplo, lo que se
integra a la dinámica de la fabricación del producto, en su esencia, lo que
es sólo accesorio (o, en los términos de la Acordada, actividad medio). La
Acordada N.° 331 del TST, por lo tanto, bajo el pre texto de regular el
fenómeno de la tercerización, terminó simplemente “legalizando” la
intermediación de mano de obra. […] El padrón jurídico creado se
desvinculó de la función histórica del derecho del trabajo, que es el de la
protección del trabajador. La perspectiva capitalista, como se ha
verificado, representa un enorme desajuste del sistema de libre mercado,
basado en la necesaria lealtad de la competencia. […] Bajo el prisma de
la realidad judicial, se percibe fácilmente, en cuanto a la tercerización ha
contribuido en dificultar, en la práctica, la efectivización de los ya
precarizados derechos de los trabajadores tercerizados. No bastando
esas dificultades jurídicas y económicas, el fenómeno de la tercerización
ha servido para alejar aún más al trabajador de los medios de producción.
Su integración social, que antes se imaginaba por el ejercicio del trabajo,
hoy es impensable. El trabajador tercerizado no se inserta en el contexto
de la empresa tomadora; es siempre dejado de lado, hasta para que no
se diga que hubo subordinación directa entre la tomadora de los servicios
y el trabajador. Hay, incluso, otro efecto poco evaluado, pero
intensamente perverso que es el de la responsabilidad concreta en
cuanto a la protección del medio ambiente de trabajo. Los trabajadores
tercerizados, no integrándose la CIPAs y no teniendo representación
sindical en el ambiente de trabajo, se subordinan a trabajar en las
condiciones que le son presentadas, sin ninguna posibilidad de rechazo
institucional. El medio ambiente del trabajo, de ese modo, es relegado a
300
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Por el cancelamiento de la acordada N.° 331 del TST.
Disponible en: <http://www.sindinstalacao.com.br/UploadDoc/doutrina%20ref.%20tercei
riza%C3%A7%C3%A3o%20-%20s%C3%BAmula%20331.rtf>.
Acceso:
15/8/2011.
Material de la 3ª aula de la Disciplina Actualidades en Derecho del Trabajo, suministrada
en el Curso de Posgraduación Lato Sensu TeleVirtual en Derecho y Proceso del Trabajo.
Anhanguera, UNIDERP, REDE LFG.
234
segundo plano, generando un aumento sensible de enfermedades
profesionales. […] Una tercerización, es decir, la transferencia de
actividad que es indispensable a la realización empresarial, de forma
permanente –sea ella considerada medio o fin, poco importa- no puede,
simplemente, transferirse a tercero, sin que se aplique a tal negocio
jurídico la regla de definición de empleador fijada en el art. 2°, de la CLT,
esto es, la consideración de que aquél que utiliza al trabajador
subordinado y que asume los riesgos de la actividad económica es el real
empleador, siendo este, en el caso, evidentemente, la empresa tomadora
de los servicios. Aunque la transferencia de la actividad se haga para la
ejecución en establecimientos distintos de personas jurídicas diversas, la
situación poco se altera, pues la identificación de la efectivización de una
producción organizada en cadena, igualmente sin formación de una
empresa controladora, genera la configuración del grupo de empresas,
con responsabilidad solidaria entre las empresas por los créditos
laborales. […] aunque no se quiera aplicar la regla laboral que impide la
transferencia del vínculo jurídico de la empresa productiva (tomadora)
para la empresa agenciadora (prestadora), no se puede negar la
vocación del derecho del trabajo, extrayendo de sus normas y principios
una respuesta humanista a la práctica de la tercerización, como forma de
reservarla para las situaciones concretas en que ella se justifica como
forma de maximización de la producción y no como mera técnica de
reducción de costos del trabajo. La implementación de esta “técnica
administrativa” no puede, en hipótesis alguna, representar la
imposibilidad de los trabajadores de adquirir y recibir integralmente sus
derechos laborales por los servicios que presten. […] Por último, la
responsabilidad que, naturalmente, se forma entre tomadora y
prestadora, visto que ambas, cada una a su modo, se aprovechan de los
servicios realizados por el trabajador, sea en la tercerización interna,
como en la externa, debe ser siempre solidaria.
Así, como fue observado en la cita arriba expuesta, el fundamento
de la imputación de la responsabilidad solidaria se ampara no sólo en el
criterio de que la empresa tomadora saca provecho de la actividad
tercerizada, sino, también, en el razonamiento de que la subsidiariedad
prevista en la Acordada N.° 331 del TST contribuye para la perpetración
de fraudes en la tercerización, como instrumento de protección para el
cumplimiento del pago de los créditos laborales y previsionales cuando
impone jerarquía entre la empresa prestadora de servicios y la empresa
tomadora. La responsabilidad solidaria sería más benéfica al trabajador,
pues sólo dejaría de recibir la prestación entera si todos los deudores
235
solidarios quedasen insolventes. He aquí el expresivo decir de Josiane
Fachini Falvo301:
E incluso, al reconocer la responsabilidad subsidiaria del tomador por el
no cumplimento de las obligaciones laborales por la tercera, prevalece el
razonamiento de que sólo en último caso el verdadero explotador del
trabajo se hará cargo de las irregularidades cometidas. No obstante,
aunque la legislación tenga lagunas, no se justifica la mera aplicación de
la subsidiariedad, pues el principio universal de la protección exige la
aplicación de la legislación más benéfica al trabajador, en el caso, la
responsabilidad solidaria. Lo que se ha observado es que la laguna y las
imprecisiones de la legislación brasileña en cuanto a la tercerización de
las relaciones de trabajo han propiciado que la jurisprudencia adopte una
postura restricta y carente de base legal, pero nada justifica la mera
aplicación de la responsabilidad subsidiaria prevista en la Acordada N.°
331 del TST. Al contrario, lo dispuesto en los arts. 2, 10 y 448 a 455 de la
Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) deberían conducir los
juzgados a la responsabilidad solidaria de los beneficiarios de la
prestación de servicios.
En la hipótesis que el derecho laboral brasileño adoptase la
responsabilidad solidaria en las relaciones tercerizadas, sería permitido al
trabajador subcontratado reclamar la totalidad del crédito laboral y
previsional, accionando sólo uno de los deudores (empresa prestadora o
empresa tomadora) o todos (empresa prestadora y empresa tomadora),
sin un orden de preferencia, dependiendo exclusivamente de la voluntad
del trabajador, en virtud de la disposición de la ley. Una vez cumplida la
obligación por cualquiera de los deudores, la obligación se extingue y, en
esa situación, el deudor que cumplió con la totalidad de la deuda, para no
soportar el perjuicio financiero sólo, podrá recuperar el valor pago
mediante la subrogación, en razón de la relación contractual existente
entre ellos.
Incluso,
la
implantación
de
la
solidaridad
depende,
específicamente, de disposición legal, en vista de que la responsabilidad
solidaria no se presume. Por lo tanto, es necesaria la previsión en ley
para que la obligación solidaria produzca efectos en la tercerización.
301
FALVO, op. cit., p. 144.
236
En esos exactos términos, el Código Civil brasileño determina que:
Art. 264.— Existe solidaridad, cuando en la misma obligación compita
más de un acreedor, o más de un deudor, cada uno con derecho, u
obligado, a la deuda toda.
Art. 265.— La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la
voluntad de las partes.
El texto del párrafo único del art. 927 del Código Civil, ya citado,
prevé la responsabilidad objetiva, siempre que exista disposición legal en
ese sentido. Teniendo en vista que el tribunal Superior del Trabajo confirió
a la responsabilidad civil objetiva del tomador, en el inc. IV de la Acordada
N.° 331 al determinar que “el incumplimiento de las obligaciones
laborales,
por
parte
del
empleador,
implica
la
responsabilidad”,
dispensándose la comprobación de culpa de la empresa tomadora, con
excepción del inc. V, que trae para la Administración pública la expresión
“caso sea evidenciada su conducta culposa en el cumplimiento de las
obligaciones”. En contrapartida, los incs. IV y VI, fundados en la
responsabilidad civil indirecta, por hecho de tercero, en razón de la mala
elección de la empresa prestadora y en la teoría del riesgo, esto es, la
empresa tomadora asume el riesgo del eventual incumplimiento de la
empresa contratada, nos lleva a entender que sólo podría conferir
responsabilidad para la empresa tomadora mediante expresa previsión
legal, como ocurre en el art. 932 del Código Civil, ex vi:
Art. 932.— Son también responsables por la reparación civil:
I – los padres, por los hijos menores que estuvieren bajo su autoridad y
en su compañía;
II – el tutor y el curador, por los pupilos y curatelados, que se encontrasen
en las mismas condiciones;
III – el empleador o contratante, por sus empleados, serviciales y
encargados nombrados, en el ejercicio del trabajo que les compete, o en
razón de él;
IV – los dueños de hoteles, hosterías, casas o establecimientos donde se
albergue por dinero, igualmente para fines de educación, por sus
huéspedes, moradores y estudiantes;
237
V – los que gratuitamente hayan participado en los productos del crimen,
hasta la concurrente cuantía.
Con base en el análisis de los incisos citados, la aplicación
analógica del inc. III del art. 932 del Código Civil permite la
responsabilidad solidaria en la tercerización amparada en la equiparación
de la empresa prestadora de servicio como encargada nombrada, al final,
“lo que es el prestador de servicios tercerizados, sino un encargado
nombrado del tomador para la consecución de una determinada
actividad”302. En ese sentido, la empresa tomadora será responsable por
el pago de las responsabilidades contractuales incumplidas por su
encargado nombrado (empresa prestadora) referente al periodo en que se
benefició del servicio prestado por el trabajador tercerizado. Queda claro
que la responsabilidad debe ser solidaria y objetiva, pues los elementos
para su caracterización son el daño y el nexo de causalidad,
independientemente de la existencia de culpa. En ese sentido, Caio Mário
da Silva Pereira303 expone:
[...] la regla general, que debe presidir la responsabilidad civil se
fundamenta en la idea de culpa, pero siendo insuficiente ésta para
atender a las imposiciones del progreso, le cabe al legislador fijar
especialmente aquellos casos en que deberá suceder la obligación de
reparar, independientemente de aquella noción. No será siempre que la
reparación del daño se podrá abstraer del concepto de culpa, cuando
puedan, al autorizar la orden jurídica positiva. Es en ese sentido que los
sistemas modernos se encaminan […]. Quedarse solamente con ella es
trabar el progreso. En nuestro derecho son numerosas las hipótesis en
que la ley define la responsabilidad sin culpa, con la doctrina del “riesgo
creado”[…]
Por lo tanto, es más apropiada para la tercerización, la
responsabilidad solidaria para la Acordada N.° 331 del TST, con auxilio en
el inc. III del art. 932, así como en los arts. 927, 933 y 934 del Código
Civil:
302
303
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 278.
PEREIRA, op. cit., pp. 562-563.
238
Art. 927.— Aquél que, por acto ilícito (arts. 186 y 187), causare daño a
otro, queda obligado a repararlo.
Párrafo único. Habrá obligación de reparar el daño, independientemente
de la culpa, en los casos especificados en ley, o cuando la actividad
normalmente desarrollada por el autor del daño implique, por su
naturaleza, riesgo para los derechos de otros.
Art. 933.— Las personas indicadas en los incs. I a V del artículo
antecedente, incluso que no exista culpa de su parte, responderán por los
actos practicados por los terceros allí referidos.
Art. 934.— Aquél que deba resarcir el daño causado por otro puede
readquirir lo que se hubiere pagado de aquél por quien pagó, salvo si el
causante del daño fuera descendiente suyo, absoluta o relativamente
incapaz.
Así, fundamenta Jorge Luiz Souto Maior304:
En los casos específicos de tercerización, que se presentan en la realidad
como una de las más perniciosas prácticas de agresión al ser humano,
pues traen en sí meramente la lógica de la reducción de costos, que se
alcanza transfiriéndose parte del riesgo de la actividad económica a otra
empresa que, no obstante, no posee idoneidad económica y que se
sustenta en el mercado con la supresión de derechos laborales, merece
destacarse el art. 934, que establece el derecho al resarcimiento para
aquél que indemniza el daño por acto practicado por otro, conduciendo a
la idea de que no existe beneficio de orden posible en lo que atañe a la
búsqueda de indemnización cuando en la práctica del acto ilícito
interviene más de una persona. […] Esas reglas, obviamente, poseen
total pertinencia en el fenómeno de la tercerización, porque una empresa
que contrata a otra para prestarle servicios, poniendo trabajadores a su
disposición, incluso que lo haga dentro de un pretendido derecho, expone
los derechos de los trabajadores a un riesgo considerable, atrayendo,
pues, los institutos de la responsabilidad objetiva (párrafo único del art.
927) y de la solidaridad.
Vale aún fundamentar la solidaridad en lo que dispone el
enunciado del art. 170 de la Constitución Federal305 sobre la valorización
del trabajo humano e invocar lo dispuesto en el art. 187 del Código
304
MAIOR, Jorge Luiz Souto. A responsabilidade civil objetiva do empregador com
relação a danos pessoais e sociais no âmbito das relações de trabalho. Revista
Trabalhista, Río de Janeiro, v. 12, pp. 97-112, oct./dic. 2004.
305
Art. 170.— El orden económico, fundado en la valorización del trabajo humano y en la
libre iniciativa, tiene por fin asegurar a todos existencia digna, conforme los dictamenes
de la justicia social, observados los siguientes principios […].
239
Civil306. De esa forma, atribuyendo responsabilidad solidaria, las
empresas
tomadoras
de
servicios
serían
inducidas
a
elegir
criteriosamente la empresa prestadora de servicios y mejorar la
fiscalización del cumplimiento de los derechos laborales. Por eso, ése
parece
ser
el
camino
más
adecuado
para
la
elaboración
de
reglamentación que transmita seguridad jurídica a la triangulación de las
relaciones de trabajo y el restablecimiento del equilibrio entre las partes,
en la hipótesis de incumplimiento de los créditos laborales y previsionales,
además de la efectivización de los principios protectores del trabajador,
tales como dignidad de la persona humana, función social del contrato y
valorización
del
trabajo
humano,
según
explica
Gabriela
Neves
Delgado307:
[...] aseguraría los principios reguladores del sistema jurídico brasileño
como el de la protección, con garantías más consistentes ante los
derechos esenciales al trabajador, el principio de la continuidad de la
relación de empleo, al preocuparse en conceder una identidad al
tercerizado, principio de la primacía de la realidad sobre la forma;
indisponibilidad de las leyes laborales; dignidad del ser humano, de la
justicia social, y del valor social del trabajo.
En otras palabras, para suplir la laguna del cuerpo normativo
laboral, se vuelve imprescindible que la responsabilidad solidaria, prevista
en el Código Civil sea recibida en el Código Laboral (CLT) y que su texto
traiga el mejoramiento y amparo legal que encuentre su correlato en la
realidad del mercado de producción y las necesidades de las partes
involucradas en la tercerización, en vista de que, como ya fue abordado
en esta tesis, la reglamentación de la Acordada N.° 331 del TST es
precaria y se vuelve insuficiente para orientar la tercerización en el
derecho brasileño. Eso es extremadamente contradictorio, pues crece
cada vez más la tercerización en el ambiente de trabajo sin poseer una
reglamentación más adecuada, lo que urge que sea corregido a través de
306
Art. 187.— También comete acto ilícito el titular de un derecho que, al ejercerlo
excede manifiestamente los límites impuestos por su fin económico o social, por la
buena fe o por las buenas costumbres.
307
DELGADO, op. cit., p. 185.
240
la creación de artículos específicos sobre la materia, en el cuerpo de la
CLT.
El entendimiento de la recepción de la responsabilidad solidaria no
es una posición solitaria, tanto que, ante ese panorama, la Asociación
Nacional de Magistrados de la Justicia del Trabajo (ANAMATRA),
juntamente con el Tribunal Superior del Trabajo (TST), con la Escuela
Nacional de Formación y Perfeccionamiento de Magistrados (ENAMAT) y
con el apoyo del Consejo Nacional de las Escuelas de Magistratura del
Trabajo (CONEMATRA), promovieron, en los días 21, 22 y 23 de
noviembre de 2007, la 1° Jornada de Derecho Materia l y Procesal en la
Justicia del Trabajo, reuniendo la comunidad jurídica (compuesta por
abogados, bachilleres en Derecho, jueces, procuradores y estudiosos) en
el debate de materias relevantes del Derecho del Trabajo. Así, 140
propuestas de enunciados fueron inicialmente seleccionadas por la
comisión científica del evento, siendo posteriormente sometidas a las
comisiones temáticas y llevadas a votación en Sesión Parlamentaria con
aprobación de 79 enunciados. De esos enunciados aprobados, lo que nos
interesa en materia de responsabilidad en la contratación tercerizada
reposa en el texto de los Enunciados N.° 10, 11 y 4 4. Veamos
respectivamente:
10. TERCERIZACIÓN. LÍMITES. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La
tercerización sólo será admitida en la prestación de servicios
especializados, de carácter transitorio, desvinculados de las necesidades
permanentes de la empresa, manteniéndose, de todos modos, la
responsabilidad solidaria entre las empresas.
11. TERCERIZACIÓN. SERVICIOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA. La tercerización de servicios típicos de la dinámica
permanente de la Administración Pública, no considerándose como tal la
prestación de servicio público a la comunidad por medio de concesión,
autorización y permiso, hiere la Constitución de la República, que
estableció la regla de que los servicios públicos son ejercidos por
servidores aprobados mediante concurso público. En cuanto a los efectos
de la tercerización ilegal, se preservan los derechos laborales
integralmente, con responsabilidad solidaria del ente público.
241
44. RESPONSABILIDAD CIVIL. ACCIDENTE DE TRABAJO.
TERCERIZACIÓN. SOLIDARIDAD. En caso de tercerización de servicios,
el tomador y el prestador responden solidariamente por los daños
causados a la salud de los trabajadores. Inteligencia de los arts. 932, III,
933 y 942, párrafo único del Código Civil y de la Norma Reglamentaria 4
(Ordenanza 3214/77 del Ministerio de Trabajo y Empleo).
La 1ª Jornada toma posición a favor de la aplicación de la
responsabilidad solidaria entre empresa prestadora de servicios y
empresa tomadora, en las relaciones tercerizadas y, en el mismo sentido,
fijó la solidaridad del ente público en la hipótesis de tercerización ilegal.
Además, la responsabilidad solidaria también es impuesta en el caso de
accidente de trabajo durante la realización del servicio contratado. El
debate del tema sobre la responsabilidad en la 1ª Jornada refleja la
preocupación de la comunidad jurídica sobre el fenómeno
de la
tercerización, principalmente en cuanto a la cuestión de la solidaridad. La
creación de los referidos enunciados trae soporte para una nueva
interpretación de la obligación entre la empresa prestadora de servicios y
la empresa tomadora de servicios, pues “muchas veces, para que la
Justicia se haga, es necesario llevar más lejos la investigación, a saber, si
es posible traspasar la persona causante del perjuicio y alcanzar otra
persona, a la cual el agente esté ligado por una relación jurídica”308. El
objetivo es influenciar el acto decisorio de los jueces, crear una
jurisprudencia más moderna y traer cambios para la Acordada N.° 331 del
TST. Por ahora, los Enunciados N.° 10, 11 y 44, tod avía no implicaron
alteraciones en la posición del TST sobre la materia, en vista de que éste
mantiene la responsabilidad subsidiaria, hasta el presente momento.
Pero, como el Derecho está siempre buscando medios de adaptarse a los
nuevos tiempos y cohibir la utilización de la tercerización como instituto de
precarización de los derechos laborales, nada impide que las normas de
reglamentación del Derecho Civil sobre el instituto de la responsabilidad
sean acogidos en el segmento del derecho laboral. Además, el párrafo
308
GONÇALVES, op. cit., p. 131.
242
único del art. 8°, de la CLT, permite que el Código Civil sea fuente
subsidiaria del Derecho del Trabajo, ex vi:
Art. 8º.— Las autoridades administrativas y la Justicia del Trabajo, a falta
de disposiciones legales o contractuales, decidirán conforme el caso, por
la jurisprudencia, por analogía, por equidad y otros principios y normas
generales de derecho, principalmente del derecho del trabajo e, incluso,
de acuerdo con los usos y costumbres, el derecho comparado, pero
siempre de manera de que ningún interés de clase o particular prevalezca
sobre el interés público.
Párrafo único- El derecho ordinario será fuente subsidiaria del derecho
del trabajo, en aquello en que no fuera incompatible con los principios
fundamentales de este. (Resaltado nuestro).
Conforme lo expuesto encima, en el enunciado del art. 8° de la
CLT, existiendo laguna en la legislación laboral, su integración será
hecha, primeramente, por la utilización de la jurisprudencia, revelando su
importancia en la interpretación y aplicación del Derecho Laboral.
Posteriormente, si fuera el caso, el intérprete puede recurrir a la analogía,
de la equidad, de los principios, de las normas generales del Derecho, de
los usos y costumbres, y del Derecho Comparado. En esa línea, ante la
precaria reglamentación de la tercerización en el Brasil, percibimos la
importancia del Derecho Comparado para el perfeccionamiento de la
legislación nacional, a partir de la experiencia del país vecino. Por eso, la
presente tesis confrontó la Acordada N.° 331 del TS T (capítulo cuarto)
con los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la CLT del modelo argentino (capítulo
quinto), buscando extraer de ese análisis paralelo el perfeccionamiento de
métodos, siempre en la búsqueda de una mejor definición de valores
jurídicos y lección útil para la aplicación en el Derecho brasileño, pues es
a través de la comparación de derechos que la doctrina rompe la barrera
de la frontera.
Finalmente, es muy válida la iniciativa del país vecino de
reglamentar el fenómeno de la tercerización en artículos específicos sobre
la materia en el cuerpo de la Ley de Contrato de Trabajo y, aunque la
tercerización en la Argentina posea características propias y distintas, en
diversos aspectos se asemeja con el derecho laboral brasileño,
243
principalmente al admitir la tercerización de actividad transitoria, vigilancia,
limpieza, mantenimiento y demás actividades accesorias, así como al
estipular mecanismos de represión a la práctica ilícita. Incluso, su
característica más peculiar es la aplicación de la responsabilidad solidaria
que se contrapone al modelo brasileño, que adopta la responsabilidad
subsidiaria. Por eso, establecemos la comparación con el Derecho
argentino y apuntamos las soluciones adoptadas en su jurisdicción, pues
a pesar de aún no ser un razonamiento jurisprudencial dominante en el
Brasil, en nuestra opinión, mejor sería la edición especifica de artículos en
la CLT o la creación de ley que reglamente la tercerización con aplicación
a la responsabilidad solidaria para la protección de los derechos de los
trabajadores tercerizados, a semejanza de lo que ocurrió en el Derecho
argentino.
Francisco Alberto da Motta P. Giordani309, compartiendo nuestro
pensamiento, resalta la importancia de la responsabilidad solidaria para la
tercerización:
Es de lamentar que no poseamos, aquí en el Brasil, ley definiendo, de
manera más clara y específica, como regla, la responsabilidad solidaria
del tomador de servicios, en los casos en que se da el incumplimiento de
las obligaciones laborales, por parte de las empresas prestadoras de
servicio. Las legislaciones argentina y uruguaya, en ese particular, son
bellos ejemplos que bien podríamos seguir. […] Abro aquí paréntesis
para aclarar que la preocupación de momento no es con las empresas de
trabajo temporario, ni con la distinción entre actividad-medio y actividadfin, distinción esa que entendemos superficial o insuficiente para el fin
pretendido con su utilización, pero sí la de establecer si es apropiada la
responsabilidad subsidiaria, o si lo correcto sería hablar de
responsabilidad solidaria en los casos en que, por la referida acordada,
se considera como subsidiaria la responsabilidad. Aunque existan los
que, como sabemos, entienden que el caso es igualmente de
responsabilidad subsidiaria, también los hay que defienden la inexistencia
de cualquier responsabilidad en la especie, ni solidaria, ni subsidiaria, y
existe la voz de aquéllos que afirman que la responsabilidad solidaria es
la que debería —y debe— ser la que se observe. La voz de esas últimas
personas, por la fuerza y por el tono de sus argumentos, se impone a
nuestros oídos.
309
GIORDANI, Francisco Alberto da Motta P. Responsabilidade solidária na terceirização
de mão-de-obra. Consultor Jurídico, San Pablo, 9 abr. 2008. Disponible en:
<http://www.conjur.com.br/2008-abr-09/responsabilidade_terceirizacao_mao-de-obra>
Acceso: 8/9/2013.
244
Obviamente, no será posible transportar la redacción exacta de los
arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la LCT para nuestra CLT, sino tratamos aquí
de la idea de considerar y absorber las generalidades de la interpretación
legislativa que llevaron al Derecho laboral argentino a contemplar la
solidaridad en vez de la subsidiariedad. En el Brasil, una vez fijado el
pensamiento de que la responsabilidad solidaria es la más adecuada para
garantizar el equilibrio de la relación jurídica y la satisfacción de las
obligaciones incumplidas, cabrá al legislador brasileño dictaminar la
edición del conjunto de reglas y principios que conducirán la
responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios en la
relación tercerizada. En ese sentido, proyectos de ley fueron creados con
el objetivo de traer informaciones para el escenario local brasileño.
Veamos, a continuación, las proposiciones legislativas sobre la
responsabilidad solidaria que están en trámite hace varios años,
aguardando la votación y aprobación ante el Congreso Nacional.
3.1. Proposiciones legislativas
Los proyectos de Ley Nº 5439/2005, Nº 1621/2007 y Nº 6832/2010
disponen sobre la contratación de servicios tercerizados con la
responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios en el
ámbito privado. Veamos las peculiaridades de cada proposición legislativa
anexada en la presente tesis:
3.1.1. Proyecto de Ley N.º 5439/2005
El proyecto fue presentado el 15 de junio de 2005 por la Diputada
Ann Clélia De Barros Pontes, del partido del Movimiento Democrático
brasileño de Pará (PMDB/PA), para aumentar dispositivo a la CLT,
prohibiendo la contratación de mano de obra por empresa interpuesta. El
245
objetivo es la edición del art. 442-A en la CLT, disciplinando las relaciones
tercerizadas casi tal cual estipula la redacción de la Acordada N.° 331 del
TST, pero con la diferencia de traer la responsabilidad solidaria para la
empresa tomadora de servicios en el caso de incumplimiento de las
obligaciones laborales, previsionales y tributarias.
Siendo aprobado el proyecto, el Código laboral pasará a contar con
la siguiente redacción:
Art. 442-A.— Salvo en los casos de trabajo temporario, servicios de
vigilancia, conservación y limpieza, está prohibida la contratación de
trabajador por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral
directamente con el tomador de los servicios.
Párrafo único. El incumplimiento de las obligaciones laborales,
previsionales y tributarias por parte del empleador, implica la
responsabilidad solidaria del tomador de servicios en cuanto a aquellas
obligaciones, siempre que haya participado de la relación procesal y
conste del título ejecutivo judicial.
La responsabilidad solidaria demandada es sin duda un avance en
la protección de los derechos laborales y, según la justificación del
referido proyecto, “puede efectivamente contribuir para la mejoría de las
relaciones laborales, evitando que ocurran fraudes a la legislación y la
precarización, mediante tercerización, de esas relaciones”310.
Ocurre que desde el 24 de junio de 2005, el proyecto de Ley Nº
5439/2005 fue anexado al proyecto de Ley Nº 4330/2004311, del Diputado
Sandro Mabel, del Partido del Movimento Democrático Brasileiro de Goiás
(PMDB/GO), para disponer sobre el contrato de prestación de servicio a
terceros y las relaciones de trabajo de él consecuente. Incluso, el
proyecto de Ley Nº 4330/2004 impone la responsabilidad subsidiaria.
310
BRASIL, proyecto de Ley n.º 5439, 15 de junio de 2005. Dispone sobre aumentar
dispositivo a la Consolidación de las leyes del Trabajo – CLT, prohibiendo la contratación
de mano de obra por empresta interpuesta. Cámara de Diputados. Disponible en:
<http://www.camara.gov.br/proposicoes Web/fichadetramitacao?idProposicao=290343>.
Acceso: 8/9/2013.
311
BRASIL, Proyecto de Ley N.º 4330, de 26 de octubre de 2004. Dispone sobre el
contrato de prestación de servicios a terceros y las relaciones de trabajo consecuentes
de él. Cámara de Diputados. Disponible en <http://www.camara.gov.br/proposicoes
Web/fichadetramitacao?idProposicao= 267841&ord=1>. Acceso: 8/9/2013.
246
Ahora, los proyectos se tramitan en conjunto y esperan pauta en la
Comisión de Constitución y Justicia y de Ciudadanía (CCJC). Pero antes,
fue designado debate en Comisión General para el día 18 de setiembre
de 2013, realizándose la audiencia pública en el Plenario de la Cámara de
Diputados en Brasilia para el debate entre representantes de los
trabajadores, empresas, instituciones del Derecho, Ministerio Público y
parlamentarios sobre el proyecto de Ley Nº 4330/2004, buscando
encontrar consenso sobre la materia. Diversas cuestiones que involucran
la reglamentación de la tercerización fueron abordadas, tales como el
equilibrio entre trabajador y empleado en la tercerización; las garantías de
los derechos laborales a los tercerizados frente a la precarización; la
representación sindical; la responsabilidad de la empresa tomadora; la
tercerización de la actividad-fin; la tercerización en la administración
pública, entre otros temas polémicos. Incluso, las divergencias sobre la
materia resultaron en debate sin consenso en la Comisión General y, por
lo tanto, le cabe a la Comisión de Constitución y Justicia y Ciudadanía
votar el parecer relativo al Proyecto de Ley N.° 43 30/2004 y remitir al
Plenario.
3.1.2. Proyecto de Ley N.º 1621/2007
El Proyecto312 fue presentado el 12 de julio de 2007, por el
Diputado
Vicente
Paulo
Da
Silva
(Vicentinho),
del Partido
dos
Trabalhadores de San Pablo (PT/SP), con la contribución de las premisas
apuntadas por la Central Única dos Trabalhadores (CUT), cuyo texto
dispone sobre las relaciones de trabajo en actos de tercerización y en la
prestación de servicios a terceros en el sector privado y en las sociedades
de economía mixta. El proyecto contempla la conceptuación de
312
BRASIL, Proyecto de Ley N.º 1621, de 12 de julio de 2007. Dispone sobre las
relaciones de trabajo en actos de tercerización y en la prestación de servicios a terceros
en el sector privado y en las sociedades de economía mixta. Cámara de Diputados.
Disponible
en:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?id
Proposicao=35 9 983> Acceso: 8/9/2013.
247
“tercerización”, “empresa tomadora” y “empresa prestadora de servicios”
(art. 2º, PL), lo que representa un avance para la comunidad jurídica, visto
que hasta el momento quedan lagunas en nuestro sistema laboral:
Art. 2º.— Para fines de aplicación de esta ley, se consideran los
siguientes conceptos de tercerización, tomadora y prestadora de
servicios:
I – tercerización es la transferencia de la ejecución de servicios de una
persona jurídica de derecho privado o sociedad de economía mixta para
otra persona jurídica de derecho privado;
II – tomadora es la persona jurídica de derecho privado o sociedad de
economía mixta que contrata servicios de otra persona jurídica
prestadora;
III – prestadora es la persona jurídica de derecho privado que ejerce
actividad especializada y que, asumiendo el riesgo de la actividad
económica, contrata, da salario y comanda la prestación de servicios para
una tomadora.
Otro concepto importante se especifica en el art. 3º, § 1º, del PL
1.621/2007, al tratar la “actividad-fin” de la empresa tomadora como
“conjunto de operaciones, directas e indirectas, que guardan estrecha
relación con la finalidad central en torno a la cual la empresa fue
constituida, está estructurada y se organiza en términos de proceso de
trabajo y núcleo de negocios”. Tal definición es valiosa, ya que uno de los
objetivos del proyecto es prohibir la tercerización de la actividad-fin (art.
3º, §2º PL), salvo trabajo temporario.
Aún de acuerdo al texto de la proposición legislativa, existe una
valoración del sindicato en las relaciones tercerizadas al asegurar “a los
sindicatos de las categorías profesionales que representen a los
empleados administrativa y judicialmente en la calidad de sustituto
procesal, con el objetivo de asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en
esta Ley (art. 11, PL) y permitir la constitución de comisión para
acompañamiento de los contratos de prestación de servicios (art. 12, PL).
en esa perspectiva, el respectivo proyecto también establece la necesidad
de la empresa tomadora de comunicar sobre los proyectos de
tercerización al sindicato respectivo de la categoría, así como informar
248
sobre los motivos de la tercerización, los servicios que serán objeto del
contrato, el número de trabajadores directos e indirectos involucrados en
la tercerización, la reducción de costo pretendida, el lugar de la prestación
de servicio e identificar la empresa prestadora de servicios que pretende
contratar (art. 4°, PL).
En la hipótesis de aprobación del referido proyecto, será atribuida
responsabilidad
solidaria
de
la
empresa
tomadora
del
servicio,
independientemente de culpa, para el cumplimiento de las obligaciones
laborales y previsionales, en los siguientes términos del art. 9° del referido
Proyecto de Ley:
Art.
9º.—
La
tomadora
es
solidariamente
responsable,
independientemente de culpa, por las obligaciones laborales,
previsionales y cualquier otra consecuente del contrato de prestación de
servicios, inclusive en los casos de insolvencia de la prestadora.
§ 1º. La prestadora es obligada a presentar, mensualmente, a la
tomadora comprobación del pago de los salarios, de las contribuciones
previsionales y del FGTS, así como copia de los respectivos
comprobantes de pagamento, debiendo tales informaciones y
documentos ser presentado por la prestadora o tomadora a los sindicatos
de las categorías profesionales siempre que éstos lo soliciten.
§ 2º. La tomadora asegurará el pago inmediato de salarios, aguinaldo,
vacaciones con el tercio constitucional y FGTS, siempre que la
prestadora dejase de cumplir éstas obligaciones con sus trabajadores.
En ese dibujo, la empresa tomadora tendría más control sobre el
cumplimiento de las obligaciones de la empresa prestadora de servicio,
con los mecanismos de fiscalización de exigir la prestación mensual del
pago a los empleados y de mantener bajo su guarda copia de los
documentos que comprueben la regularidad de la empresa prestadora
(art. 6º, PL).
De esa forma, ante la disposición del proyecto de ley, quedará
incluso establecido que “no habrá distinción de salario, jornada,
beneficios, ritmo de trabajo y condiciones de salud y de seguridad entre
los empleados de la tomadora y los empleados de la prestadora” (art. 7º,
inciso I, PL).
249
Resáltese que el incumplimiento de las obligaciones previstas en
ese proyecto resulta en multa porcentual de 10% (diez por ciento) sobre el
valor del contrato de tercerización. En la reincidencia, el porcentual será
del 15% (quince por ciento). El valor recargado es destinado al trabajador
perjudicado en el caso de acción laboral propuesta por esto o destinado al
Fondo de Amparo del Trabajador en cuanto se tratase de acción colectiva
propuesta por el Ministerio Público del Trabajo, Sindicatos o consecuente
de autos de infracción labrados por Auditor Fiscal el Trabajo (art. 13, PL).
Ante lo expuesto, cabe destacar que desde el 16 de agosto de
2007, el proyecto de Ley N.° 1621/2007 espera el pa recer de la Comisión
de Desarrollo Económico, Industria y Comercio (CDEIC), siendo
designado el 2 de mayo de 2013, el relator Diputado Luis Tibé, del Partido
Trabalhista do Brasil de Minas Gerais (PTdoB-MG), para proferir parecer.
Pero, aún queda un largo camino por recorrer por esa proposición
legislativa hasta su aprobación y entrada en vigencia.
3.1.3. Proyecto de Ley N.º 6832/2010
El Proyecto fue presentado el 23 de febrero de 2010, por el
Diputado Paulo Delgado, del Partido de los Trabajadores de Minas Gerais
(PT/MG), y dispone sobre la contratación de servicios tercerizados por
persona de naturaleza jurídica de derecho privado. Caso sea aprobado el
Proyecto de Ley N.º 6832/2010, el contrato de prestación de servicio
tercerizado debe especificar el servicio a ser ejecutado y el plazo de
vigencia no podrá exceder cinco años, así como debe ser observado por
la empresa tomadora el cumplimiento de las obligaciones laborales
relativas al trabajador que participa de la ejecución del servicio contratado
(art. 2°, PL), pues es fundamental observar si la e mpresa contratada
respeta la legislación vigente para evitar fraudes y minimizar los riesgos
de una futura acción laboral propuesta por el trabajador. Así, existirá la
250
resolución (rompimiento) del contrato cuando fuese verificado el
incumplimiento de las obligaciones laborales.
Y, según dispone el proyecto, la empresa contratante pasa a tener
más control y poder de fiscalización y, para tanto, su art. 3° trae la
exigencia de la presentación de documentos comprobatorios sobre la
regularidad de la empresa prestadora de servicios. Se trata de algunas
precauciones que deben ser tomadas en consideración por la empresa
tomadora antes de firmar el contrato con la empresa prestadora de
servicios, buscando proteger las partes legalmente y establecer una
sociedad segura en la tercerización.
Veamos el art. 3º del Proyecto de Ley Nº 6832/2010:
Art. 3.º.— Integrarán el contrato de prestación de servicios tercerizados
los siguientes documentos comprobatorios de la regularidad de la
contratada, entre otros que pueden ser exigidos por la contratante:
I. Registro como persona jurídica, en la forma de la ley;
II. Inscripción en el Catastro Nacional de Persona Jurídica –CNPJ del
Ministerio de Hacienda;
III. Licencia de localización y funcionamiento;
IV. Comprobante de entrega de la última Relación Anual de
Informaciones Sociales – RAIS debida;
V. Certificado negativo de Débito – CND o Certificado positivo de Débitos
con efecto negativo – CPD-EN, de la Previsión Social;
VI. Certificado de regularidad del Fondo de Garantía del Tiempo de
servicio – FGTS;
VII. Contrato social actualizado, con capital social considerado, por la
contratante, compatible con la ejecución del servicio.
Al respecto de la responsabilidad de la empresa tomadora de
servicios, el proyecto determina la solidaridad por el crédito laboral
referente al periodo del contrato tercerizado, así como en el caso de
contrato de subcontratación en construcción civil. De ese modo, la
configuración de la responsabilidad solidaria no genera vínculo de empleo
entre la empresa tomadora y el trabajador tercerizado. Resáltese, incluso,
que es posible convertir la responsabilidad solidaria en responsabilidad
subsidiaria cuando fuese comprobado que la empresa tomadora cumplió
con su deber de fiscalización en los términos de la referida proposición
251
legislativa. Es ese el entendimiento de los arts. 5° y 6° del Proyecto de
Ley N.º 6832/2010, ex vi:
Art. 5º.— La contratante será solidariamente responsable por las
obligaciones y deberes laborales durante el periodo y en los límites de la
ejecución del servicio contratado, inclusive si hubiera subcontratación de
servicios, en los términos del art. 6°.
§1º La responsabilidad solidaria se transmuta hacia subsidiaria si la
contratante comprobase que en la celebración y durante la vigencia del
contrato cumplió lo dispuesto en los arts. 2°, 3° y 7°, especialmente si
hubiera rompimiento del contrato en los términos del inc. IV del art. 2º.
§ 2º La imputación de responsabilidad solidaria o subsidiaria se refiere al
pago de derechos y cumplimiento de obligaciones laborales, sin generar
vínculo laboral entre la contratante y el empleado de la contratada.
Art. 6º.— La contratada podrá subcontratar la realización de parte de los
servicios tercerizados, desde que esté previsto en el contrato originario
firmado con la contratante, que deberá ejercer, en la subcontratación, la
obligación prevista en el inciso III del art. 2º.
Párrafo único. El contrato de subcontratación será regido por las
disposiciones de esta ley, debiendo la contratada asumir todos los
derechos y obligaciones de contratante.
Ante la disposición del proyecto de ley, la empresa tomadora debe
asegurar ambiente de trabajo saludable, inclusive con equipamientos e
instalaciones en condiciones adecuadas para el cumplimiento del servicio
contratado (art. 7°, PL). Además, el proyecto refue rza el poder del
sindicato representativo de la categoría profesional respectiva (art. 8°,
PL). Por otro lado, el proyecto prioriza la especialización de la empresa
prestadora, de modo que, en la hipótesis de contratación de la empresa
no especializada se caracteriza el vínculo directo de empleo entre la
empresa tomadora y el trabajador tercerizado, consonante con el art. 9º:
Art. 9º.— La contratación de prestación de servicios tercerizados con
empresa no especializada configura locación y abastecimiento de mano
de obra, importando la existencia de relación de empleo entre los
empleados contratados y la contratante, salvo en los casos de servicios
tercerizados regidos por ley propia.
Se debe resaltar que el incumplimiento de las obligaciones
previstas en este proyecto resulta en multa administrativa calculada en
252
base al número de trabajadores involucrados en la tercerización, doblado
en la reincidencia (art. 10, PL). Además de eso, el proceso de
fiscalización, de actuación y de imposición de multas queda a cargo del
Ministerio del Trabajo y del Ministerio Público del Trabajo, debiendo el
Ministerio de Trabajo y Empleo editar normas reglamentarias necesarias
para la ejecución y fiscalización de la referida proposición legislativa.
El Diputado Paulo Delgado313, autor del proyecto, fundamenta su
iniciativa acerca del referido proyecto:
[...] la inexistencia de una ley que discipline, de forma contemporánea, la
tercerización de actividades y los correspondientes mecanismos de
control empujan al Brasil hacia una tercerización mal hecha. Hasta ahora,
es sólo la acordada 331 del TST que, previendo el indeseable vacío legal,
reglamenta, bajo el prisma del Derecho del Trabajo, el proceso de
tercerización. La consecuencia inmediata es la poca flexibilización del
mercado de trabajo, que limita su expansión, favoreciendo el desempleo
y la informalidad. [...] Con el objetivo de colaborar para el combate a la
tercerización canallesca y fijar límites legales que impidan la fiscalización
arbitraria —eliminando la inseguridad jurídica que genera el impagable
pasivo laboral— se propone este Proyecto de Ley sobre la tercerización
[...]. El objetivo de esa ley debe ser el siguiente: decidiendo tercerizar que
lo hagan bien hecho, protegiendo los derechos laborales y previsionales.
Es necesario celar por el cumplimiento del contrato y asegurar el pleno
respeto a la competencia de la Justicia del Trabajo para efecto de
reconocimiento de vínculo laboral. La nueva ley busca, incluso,
establecer requisitos mínimos para la calificación de empresas
tercerizadas: idoneidad, capital mínimo, especialización, legalidad fiscal y
tributaria […]
Aunque represente un gran avance para la reglamentación del
fenómeno de la tercerización, el Proyecto de Ley Nº 6832/2010 aún
carece de definición sobre “tercerización” y la “actividad-fin”. Por eso,
cabe informar que, desde el 5 de marzo de 2010, fue anexado al Proyecto
de Ley Nº 1621/2007, cuyo texto es más completo en ese punto.
Actualmente, el Proyecto de Ley Nº 6832/2010 está sujeto a la
apreciación conclusiva de las Comisiones.
313
BRASIL, Proyecto de Ley N.° 6832, del 23 de febrer o de 2010. Dispone sobre la
contratación de servicios tercerizados por persona de naturaleza jurídica de derecho
privado. Cámara de Diputados. Disponible en <http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/ficha detramitacao? idProposicao=466967>. Acceso: 3/9/2013.
253
3.2. Jurisprudencia
El Tribunal Superior del Trabajo se posiciona a favor de la
responsabilidad subsidiaria. Por lo tanto, no obliga a los Tribunales
Regionales del Trabajo, mucho menos a los tribuales del Trabajo, a tener
la misma posición. De esta forma, jurisprudencias diversas están
reconociendo la responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de
servicios en la tercerización en el caso de accidente de trabajo o
reparación de daño material y moral proveniente de la relación de trabajo,
conforme las siguientes decisiones mencionadas ilustrativas:
CONVENIO
ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDAD
DE
LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONSTATACIÓN DE FRAUDE. Mediante
la constatación de fraude entre los acusados, con desvirtuación del
contrato de convenio administrativo, imponiéndose la aplicación de
la responsabilidad solidaria de la Administración Pública, manteniéndose
la naturaleza del contrato firmado entre la autora y primera reclamada,
persona jurídica de derecho privado, la cual no es obligada a contratar
mediante previa realización de concurso público. (TRT 3ª Región. 4ª
Sala. RO 01335-2012-057-03-00-1. Rel. Maria Lucia Cardoso
Magalhães. DJMG 3/5/2013).
TERCERIZACIÓN POR DAÑOS MORALES Y MATERIALES.
RESPONSABILIDAD SOLIDÁRIA. El tomador de los servicios tiene el
deber inexcusable de fiscalizar la correcta ejecución de las actividades
que se revierten en su beneficio. En este periodo, es de ambas
empresas —empleadora y tomadora de los servicios—, la
responsabilidad para con la salud e integridad física de aquello que les
ofrece mano de obra, ya que de este servicio se valen, transformándolo
en lucro. Así es que, en la ocurrencia de un accidente de trabajo, con
secuela grave al trabajador, responden solidariamente por la
indemnización por daños morales y materiales. Recurso a que se niega
procedimiento. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 01970-2011-093-03-00-1.
Rel. Vicente de Paula M. Junior. DJMG 26/10/2012).
RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA
ENTRE
EMPRESAS.
DIRECCIONAMIENTO
DE
LA
EJECUCIÓN.
Tratándose
de
responsabilidad solidaria, las empresas responden por la ejecución en
igualdad de condiciones, no hablándose de deudora principal, con el
direccionamiento exclusivo de la ejecución contra esa o aquella empresa.
Así, no hay cualquier obstáculo a que el acreedor renuncie al derecho de
cobranza en cara de una de las empresas, cuando se vuelve evidente en
los autos que, si así lo hiciesen, se encontrará un camino más rápido
para el recibimiento del crédito, no pudiendo tal acto ser considerado
254
como de litigación de mala fe. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. AP 01280-2009105-03-00-3. Rel. Julio Bernardo do Carmo. DJMG 20/7/2012).
CONTRATO
DE
SUBCONTRATACION.
RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA DE LA CONTRATISTA PRINCIPAL. En si tratándose de
contrato de subcontratación celebrado entre empresas, o subcontratista
(real empleador) responde por las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo
que
celebrar,
siendo solidaria (y
no
subsidiaria)
la responsabilidad de la contratista principal por los créditos laborales. En
cara de la disposición literal del artigo 455/CLT, resta asegurar al obrero
hasta mismo el derecho de reclamar directamente contra el subcontratista
principal, que fue el beneficiario de los servicios prestados, bastando que
haya un incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del
subcontratista. (TRT 3ª Región. 1ª Sala. RO 01016-2010-077-03-00-9.
Rel. Maria Laura Franco Lima de Faria. DJMG 02/62011).
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. SUBCONTRATACIÓN. Conforme
dispone el artículo 455, de la CLT, es garantizado al empleado el derecho
de reclamar el pago de fondos laborales directamente del contratista
principal, ante el incumplimiento del subcontratado. Ahora la
responsabilidad directa por el pago de los haberes laborales de los
empleados será atribuida a este último, el incumplimiento acarrea la
responsabilidad solidaria del contratista principal, que responderá por los
débitos laborales incumplidos por el subcontratista empleador, en cara de
la previsión contenida en el artículo 455 de la CLT. Poco importa, para
fines de responsabilidad, el hecho de no tener vínculo de empleo
directamente con el contratista principal, pues la ley no impone cualquier
restricción en ese sentido, exigiendo tan solamente el incumplimiento del
subcontratista. Por lo tanto, si las empresas involucradas ajustan que las
obligaciones laborales son todas de responsabilidad de la subcontratista,
tal disposición sólo tiene efecto en la esfera civil y comercial, siendo
irrelevante para la definición de la responsabilidad por el cumplimiento de
los créditos de naturaleza alimenticia de los trabajadores que
dependieran su fuerza de trabajo en pro de la obra realizada. (TRT 3ª
Región. 6º Sala. RO 00177-2010-085-03-00-0. Rel. Eduardo Aurélio P.
Ferri. DJMG 29/11/2010).
FIAT. OBLIGACIÓN SOLIDARIA. Al libremente obligarse, de forma
expresa, por el cumplimiento de la cláusula que concede estabilidad a
los empleados de la empresa que le otorga productos, la FIAT es
solidariamente responsable por la indemnización derivada de la noobservancia de aquella estabilidad. (TRT 3ª Región. 5ª Sala. RO 002732010-144-03-00-0. Rel. Jose Murilo de Morais. DJMG 27/8/2010).
REPARACIÓN
CIVIL
POR
ACCIDENTE
DE
TRABAJO.
TERCERIZACIÓN. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA.
Como
regla
general, la toma de servicios responde subsidiariamente por los débitos
laborales de la empleadora formal, en los modelos de la acordada 331 del
TST. Ocurre que, en las relaciones triangulares de trabajo, el
emprendedor, al transferir a tercero la ejecución de parte de sus
actividades, debe actuar con diligencia en la elección de la empresa
255
prestadora, bajo pena de quedar configurada la culpa in eligendo o la
culpa in contrahendo. Aparte de eso, le compete fiscalizar el fiel
cumplimiento del contrato de prestación de servicios, de la legislación
laboral y de las normas sobre salud, higiene y seguridad del trabajo, bajo
pena de quedar caracterizada la culpa in vigilando. Así, en la hipótesis de
reparación civil derivada de accidente de trabajo, con la aplicación de la
legislación civil (art. 942 del CC/02), debe ser reconocida la solidaridad de
todos aquellos que se beneficiaran de la prestación de servicios. (TRT da
3ª Región. 10ª Sala. RO 00602-2009-103-03-00-4. Rel. Taisa Maria M. de
Lima. DJMG 20/9/2010).
ACCIDENTE DE TRABAJO. LESIÓN. NEXO CAUSAL. CULPA REAL O
APARENTE (ART. 927, PÁRRAFO ÚNICO, DEL CÓDIGO CIVIL. VALOR
DE LA COMPENSACIÓN. COLLAGE DE FRAGMENTOS SOCIALES
POR LAS MANOS ECUANIMES DEL MAGISTRADO. DIFICULTADES.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE
LA
EMPEADORA
Y
LA TOMADORA DE SERVICIOS. El accidente de trabajo, del cual resulte
lesión total o parcial, definitiva o temporaria, o hasta mismo la muerte del
trabajador, acarea la responsabilidad solidaria de la empleadora y de
la tomadora de servicios, desde que presentes los requisitos legales,
dentro de los cuales se insertan la cadena causal y la culpa real o
aparente de quien admite, comanda y dirige la prestación de servicios o
de este se beneficia en la triangulación contractual. En lo que supone al
valor de la compensación, el sistema brasileño sin pre-tarificación
constituye un modelo abierto a una infinidad de soluciones, aunque
existan ciertos parámetros objetivos, que deben ser tenidos en
consideración por el juzgador. Tratándose de una compensación, las
manos del magistrado realizan como que una difícil collage preparatoria
de la realidad personal-social, a veces juntando los cacos de un
accidente, cuyas consecuencias también pueden ser múltiples y que van
desde la muerte del trabajador hasta la pérdida total o parcial de la
capacidad laboral, definitiva o temporariamente, con o sin secuelas
aparentes, esto es, anomalías o deformaciones físicas. En el plano
interior, en lo íntimo, en el alma de la persona humana, casi nadie entra o
a toca, principalmente sin la autorización de la víctima, que, a veces sufre
callada, por los rincones, en completo aislamiento. Cada cual se cierra
dentro de su dolor, y sólo quien la vive conoce las profundidades de la
angustia, de la tristeza, de la decepción, de la discriminación, bien como
del aislamiento familiar y social. El trabajo humano no es una mercadería,
que pueda hacer de prestador de servicios, un orujo, un objeto
descartable. El trabajo es un deber/necesidad individual, económico,
psicológico, moral, social y hasta mismo religioso, con trazos agudos de
un derecho fundamental. En nota de pie de página, Evaristo de Moraes
Filho cita Berdiaff, para endosar la pregunta y la respuesta, que continúan
actualísimas, en lo que se refiere al interior humano: ¿Cual es el peligro
más grave a que la máquina expone el hombre? No pensamos que sea lo
que amenaza el espíritu y la vida espiritual. La máquina y la técnica
atentan contra la vida psíquica del hombre y sobre todo contra la vida
emocional y sentimental. El elemento psicoemocional es repelido en la
civilización contemporánea. Si se puede decir que la antigua cultura
colocaba en peligro el cuerpo humano, que ella despreciaba, cansaba y
dejaba marchitarse, parece que la civilización mecano-técnica es antes
de todo fatal al alma. El corazón suporta mal el contacto helado del metal.
No hay ninguna duda que los procesos de definición de este núcleo del
256
alma sean las señales aparentes de nuestro siglo". (Introducción al
Derecho del Trabajo, I vol., p. 81). En la contemporaneidad, los peligros
están por todas partes, inclusive en el ambiente de trabajo, donde el
hombre pasa la mayor parte de su vida, una vez que las horas no
trabajadas son gastas en incontables actividades. Difícil para el
magistrado es fijar el valor de la compensación por daño moral (nomaterial). Por lo tanto, además de las reglas conocidas —posición socioeconómica de la víctima, condición financiera de la empresa, ambiente
socio-cultural y pedagogía—, es importante también que el juzgador se
coloque en el lugar de la víctima, no como magistrado, sino como un
hombre común y procure evaluar los sentimientos y las sensaciones
sentidas por el trabajador. Ser el otro en el dolor y cuantificarlo
moralmente, para los fines de reparación pecuniaria. Diálogo (im)posible,
de naturaleza paragramatical: el dolor íntimo, evaluada por el juez, y su
reparación fijada por el juez-ciudadano, con dudas y dificultades
solitarias. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 29121/08. Rel. Luiz Otavio
Linhares Renault. DJMG 13/3/2009).
ACCIDENTE DE TRABAJO. DAÑOS MORALES Y MATERIALES.
CONDUCTOR DE CAMIÓN TANQUE. COMBUSTIBLE CALIENTE A 150
GRADOS CENTÍGRADOS. VACIAMIENTO SOBRE EL CUERPO DEL
TRABAJADOR.
RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA
DE
LAS
TRANSPORTADORAS Y DE LA PRODUCTORA Y DISTRIBUIDORA DE
DERIVADOS DE PETRÓLEO. LEY DEL PETRÓLEO. REGLAMENTO
DEL TRANSPORTE DE PRODUCTOS PELIGROSOS. DECRETO
96.044/98. FUNCIÓN SOCIAL DEL CONTRATO. Empresa que explora
petróleo en las cuencas sedimentares brasileñas y distribuye sus
derivados responde solidariamente con las respectivas transportadoras y
con los destinatarios, sea por la rigurosa legislación que rige la especie,
sea por la función social del contrato. Por la concreción que le tiene dado
a los sabios, se observa que la función social del contrato tiene hasta
mayor aplicación en el derecho del trabajo que en el propio derecho civil.
Se demuestra eso por la historia de ambos ramos del derecho. Aquél se
desprendió de este, a medida que normas sociales específicas se
volvieron necesarias. El derecho del trabajo es, así, originariamente, la
parte social del derecho civil. Si así es, añadiéndose a eso la gama
contractual moderna tendiente a perjudicar los derechos de los
trabajadores, con tercerizaciones, cuarterizaciones, cooperativismos
meramente formales, fugas de la tipología del contrato de empleo, el
derecho del trabajo es el terreno más fértil para la fructificación de la
función social del contrato. En la especie de los autos, las sucesivas
contrataciones y sub-contrataciones de transportadoras, con la
participación de la proveedora, para la consecución del trabajo de apenas
una persona, el conductor, no sufre cualquier cisión para fines de
exclusión de la responsabilidad de cualquiera de los partícipes de la
cadena contractual iniciada en la distribuidora de derivados de petróleo.
Al trabajo uno, a las responsabilidades unas del conductor corresponde la
responsabilidad también una de todos los beneficiarios de su labor, sobre
todo las transportadoras y la distribuidora, en relación a las cuales las
normas legales no dejan cualquier duda acerca de la responsabilidad
solidaria. (TRT 3ª Región. 4ª Sala. RO 00365-2005-068-03-00-5. Rel.
Desembargador Julio Bernardo do Carmo. DJMG 18/11/2006).
257
1 - DAÑO MORAL REVISTA ÍNTIMA SOSPECHOZA DE HURTO
INCAPAZ DE ALEJAR LA PERPETRADA OFENSA A LA INTIMIDAD
DERECHO ERIGIDO A LA GARANTIA CONSTITUCIONAL. Revelando
los elementos de los autos que la reclamante, sobre quien caía sospecha
de substracción de efectivo junto a pertenencias de otra colega de
trabajo, fue sometida a la revista íntima en conjunto con otra funcionaria
y obligada a desnudarse por jornada completa, en procedimiento
injustificable, configurada está la exacerbación del poder directivo
empresario con invasión de la esfera íntima de la parte hipo suficiente,
erigida a la garantía constitucional conforme previsión contenida en el
artículo 5º, inciso X de la Carta Magna. Ni siquiera una eventual ausencia
de oposición al acto retira del ofendido el derecho de pleitear reparación,
con éxito, natural la tolerancia del trabajador, bajo pena de pérdida de la
fuente de sustento, a tal procedimiento degradante. Con mayor razón aún
en la vertiente hipótesis, delante del temor de ver recaer, en sí, se
ofrecerse resistencia a la práctica, la autoría de hurto con encuadre legal
en la previsión del artículo 155, del Código Penal. 2.
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS EMPRESAS TOMADORA Y
PROVEEDORA DE LA MANO-DE-OBRA. El artículo octavo, párrafo
único de la CLT, con fuerza atractiva, integra al Derecho del Trabajo las
normas del Derecho Común. No podría ser diferente, púes, como es
conveniente, el derecho no se constituye de un cúmulo de
compartimentos estanques. Si no fuese suficiente el reglamento
contenido en los artículos 186 y 927, del CCB, a la imputación del deber
de reparar tanto a la tomadora, como a la proveedora de mano-de-obra
frente a la indicación fático-probatoria de que partió de representantes de
ambas la iniciativa de proceder a la revista íntima, también de la
legislación civilista se extrae incontestable la solución de la quaestio,
demostrando, fuerte en lo establecido por los artículos 932, inciso III, 933
y 942, caput y párrafo único, del Código Civil, inamovible la manutención
de la responsabilidad solidaria impuesta a las ofensoras. (TRT 3ª Región.
RO 1851/08. 4ª Sala. Rel. Julio Bernardo do Carmo. DJMG 29/3/2008).
Por lo tanto, exceptuadas las situaciones de excepción de
responsabilidad solidaria (trabajadores temporarios, grupo económico,
subcontratación en construcción civil) bajo la visión jurídico-laboral, la
contratación de terceros impone la responsabilidad subsidiaria del
tomador de servicios como las obligaciones laborales y previsionales
incumplidas. En contrapartida, creemos que es realmente necesaria la
edición de una ley más clara y específica sobre la tercerización, como
regla, la responsabilidad solidaria posee las razones expuestas en este
capítulo.
258
CAPÍTULO VII
ESFUERZOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO
Para alcanzar el objetivo propuesto y debido a la preocupación por
la necesidad de elaborar una legislación específica que normalice la
práctica de tercerización en el Brasil —especialmente con la atribución de
la responsabilidad solidaria, ante la postura insegura de la doctrina
brasileña y la reglamentación insuficiente de la Acordada N.° 331 del
TST—, debemos analizar el tema bajo la óptica del Derecho Internacional,
basándonos no sólo en el derecho laboral argentino, sino, sobre todo, en
los esfuerzos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para la
obtención de consenso internacional con vistas a la elaboración de un
instrumento sobre la tercerización, que represente seguridad jurídica y
reafirme los valores de la relación de trabajo, a partir del análisis de
distintos países y sectores económicos. Se resalta, incluso, que los
comentarios en este capítulo no tienen un carácter conclusivo, pero sí,
indicativo del posicionamiento de la OIT pertinente respecto de la materia
en comentario.
1. Convenciones y recomendaciones de la OIT relevantes para la
tercerización
La discusión de la tercerización involucra diversas cuestiones
polémicas que precisan ser definidas, y la OIT concentra sus esfuerzos en
la elaboración de convenciones y recomendaciones que son discutidas en
la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), órgano máximo de
259
decisión de la OIT314, que se reúne una vez por año en Ginebra, Suiza,
donde cada Estado miembro es representado por una delegación
compuesta por dos delegados gubernamentales, un delegado empleador
y un delegado trabajador, además de sus respectivos consejeros
técnicos, con el objetivo de elaborar y adoptar normas internacionales que
definan criterios y directrices en la protección del trabajador que se tornen
efectivos, en el ámbito interno de los Estados miembros de la
Organización, con su ratificación.
Así, las convenciones y recomendaciones de la OIT se aplican a
los trabajadores en general, de modo que existen normas internacionales
laborales que contemplan —algunas veces analógicamente— los
derechos de trabajadores tercerizados. Por ejemplo: la Convención N.° 87
(Ginebra, 1948)315, sobre la libertad sindical y protección al derecho de
sindicalización, proporciona la base para asegurar el derecho de
representación de los trabajadores subcontratados; la Convención N.° 94
(Ginebra, 1949)316, sobre contratos con organismos públicos, protege a
los trabajadores incluidos en los contratos de trabajo con la administración
pública directa e indirecta, incluyendo la subcontratación, conforme
expresa el ítem 3 del art. 1° al determinar que “la presente convención se
aplica a los trabajos ejecutados por subcontratantes o por cesionarios de
contratos [...]”; la Convención N.° 167 (Ginebra, 1 988), sobre seguridad y
salud en la construcción, designa la expresión “trabajador” a cualquier
persona empleada en la construcción; por lo tanto, abarca a los
subcontratados que realizan trabajos de edificación, obras públicas y
314
La OIT es el único organismo del Sistema de las Naciones Unidas en el que
Gobiernos y sociedades civiles (trabajadores y empleadores) tienen representación
equitativa y derecho a voto en todas las instancias deliberativas.
315
El Brasil ratificó siete de las ocho convenciones fundamentales (Convención N.º 29
sobre Trabajo Forzado; Convención N.º 98 sobre Derecho de Sindicalización y de
Negociación colectiva; Convención N.º 100 sobre Igualdad de Remuneración;
Convención N.º 105 sobre Abolición del Trabajo Forzado; Convención N.º sobre
Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación; Convención N.º 138 sobre Edad
Mínima para Admisión; Convención N.º 182 sobre Prohibición de las Peores Formas de
Trabajo Infantil) con excepción de la Convención N.º 87 sobre la Libertad Sindical y
Protección al Derecho de Sindicalización. Se destaca que la Argentina ratificó la
Convención N.º 87.
316
El Brasil denunció la Convención N.º 94 en 1973. Pero, en el año siguiente, revocó el
decreto de denuncia, retomando la vigencia. Esa convención también fue ratificada por la
Argentina.
260
trabajos de montaje y desmonte, incluso, cualquier proceso, operación y
transporte en las obras, desde la preparación hasta la conclusión del
proyecto. Así, consonante con el art. 8°, habrá res ponsabilidad en la
aplicación de las medidas prescritas en materia de seguridad y salud para
el trabajador317; la Convención N.° 155 (Ginebra, 1981), sobre segu ridad y
salud de los trabajadores, también puede ser extendida al trabajador
subcontratado, considerando que aquél que presta servicio es titular del
derecho a un ambiente saludable para trabajar318. En esa perspectiva,
existe responsabilidad de garantizar la integridad física del trabajador
subcontratado, incluso el art. 3°, párrafo “a”, se limita a la expresión
“personas empleadas”; la Convención N.° 181 (Ginebr a, 1997)319, sobre
las agencias de empleo privadas, involucra tanto el trabajo temporario
como la intermediación de mano de obra, o sea, la tercerización; y la
Recomendación N.° 198 (Ginebra, 2006) trata la prot ección nacional e
internacional de los trabajadores que ejecutan sus trabajos en el contexto
de una relación de trabajo. Tal recomendación, especialmente el párrafo
“b” del ítem 4, combate las relaciones de trabajo disimuladas y evoca el
principio de primacía de la realidad, lo cual es extremadamente válido
para la tercerización320.
317
Redacción de la Convención N.° 167, sobre seguridad y salud en la construcción: Art.
8º.— 1. Cuando dos o más empleadores estuvieren realizando actividades
simultáneamente en la misma obra: a) la coordinación de las medidas prescritas en
materia de seguridad y salud y, en la medida en que fuera compatible con la legislación
nacional, la responsabilidad de velar por el cumplimiento efectivo de tales medidas
recaerá sobre el contratista principal o sobre otra persona u organismo que estuviere
ejerciendo control efectivo o tuviere la principal responsabilidad por el conjunto de
actividades en la obra; [...] 2. Cuando empleadores o trabajadores autónomos realizaren
actividades simultáneamente en una misma obra tendrán la obligación de cooperar en la
aplicación de las medidas prescritas en materia de seguridad y salud que determine la
legislación nacional.
318
Redacción de la Convención N.° 155, sobre segurida d y salud de los trabajadores:
Art. 17.— Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en
un mismo lugar de trabajo, tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas
previstas en la presente Convención.
319
El Brasil no ratificó la Convención N.° 181, dado que el trabajo temporario ya está
reglamentado por ley, cuyo texto determina igualdad de derechos entre el trabajador
temporario y el trabajador efectivo. Se destaca que la Argentina tampoco ratificó.
320
Redacción de la Recomendación N.° 198, sobre la re lación de trabajo: [...] 4. Las
políticas nacionales deben al menos incluir medidas para: [...] b) combatir las relaciones
de trabajo disimuladas en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan
incluir el uso de otras formas de acuerdos contractuales que escondan el verdadero
status legal, notando que una relación de trabajo disimulada ocurre cuando el empleador
trata a un individuo de modo diferente de como trataría a un empleado, de manera de
261
En consecuencia, se torna crucial la elaboración de un instrumento
internacional específico sobre la tercerización del sistema laboral,
considerando la práctica constante y la desprotección de los trabajadores
subcontratados. Persiste la preocupación por este tema en el derecho
laboral de todos los países involucrados en esa simbiosis, tanto en el
plano interno cuanto en el externo, y es tema de debate en la Conferencia
Internacional del Trabajo la elaboración y promulgación de una
convención
y
recomendación
sobre
el
trabajo
en
régimen
de
subcontratación.
2. Trabajo en régimen de subcontratación
La 85ª Conferencia Internacional del Trabajo, iniciada el 3 de junio
de 1997, discutió por primera vez la materia de la tercerización, dirigiendo
los
esfuerzos
para
alcanzar
los
instrumentos
propuestos
y,
especialmente, para la difícil tarea de definir claramente los límites del
término “subcontratación”, entre otras ponderaciones. Según la Comisión,
el
mencionado
vocablo
debería
referirse
al
trabajo
realizado
personalmente por el trabajador, tanto en las relaciones de trabajo
bilaterales como trilaterales, eliminando el concepto de relaciones
contractuales comerciales. Pero, vale recordar que, en tal definición, la
OIT considera a los trabajadores en régimen de subcontratación como
una tercera categoría de trabajadores.
No obstante, en razón de la complejidad de la cuestión, el 19 de
junio de 1997, se adoptó una resolución por la cual se solicitaba su
tratamiento en una segunda discusión para el año siguiente, concediendo
plazo para que los gobiernos de los Estados miembros consultasen a las
organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores
sobre el contenido de los proyectos, teniendo en cuenta las conclusiones
esconder el verdadero status legal de él o de ella como empleado, y éstas situaciones
pueden surgir donde los acuerdos contractuales poseen el efecto de privar a los
trabajadores de su debida protección; [...].
262
adoptadas en la 85ª Conferencia. He aquí el texto de la resolución, en el
Informe V (1)321:
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Habiendo aprobado el informe de la Comisión encargada de examinar el
quinto punto del orden del día;
Habiendo aprobado en particular, como conclusiones generales y para
fines de consulta con los gobiernos, las propuestas para la elaboración de
un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de
subcontratación;
Decide inscribir en el orden del día de la próxima reunión ordinaria de la
Conferencia la cuestión relativa al «Trabajo en régimen de
subcontratación» para una segunda discusión, con miras a la adopción
propuesta de un convenio y de una recomendación sobre el trabajo en
régimen de subcontratación.
En virtud de esta resolución, y de conformidad con el párrafo 6 del
artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, la Oficina debe preparar
los textos de un proyecto de convenio y de un proyecto de
recomendación, teniendo en cuenta la primera discusión de la
Conferencia. La Oficina enviará dichos textos a los gobiernos de suerte
que lleguen a poder de éstos a más tardar dos meses después de la
clausura de la 85.a reunión de la Conferencia, pidiéndoles que los den a
conocer en un plazo de tres meses, después de consultar a las
organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, si
tienen enmiendas u observaciones que presentar.
El objeto del presente informe es, pues, transmitir a los gobiernos los
textos de los proyectos de convenio y de recomendación, que se han
elaborado teniendo en cuenta las conclusiones adoptadas por la
Conferencia en su 85.ª reunión.
De conformidad con el párrafo 6 del artículo 39 del Reglamento de la
Conferencia, se ruega también a los gobiernos que, antes de dar forma
definitiva a sus respuestas, consulten a las organizaciones más
representativas de empleadores y de trabajadores, y tengan a bien
indicar los nombres de las organizaciones consultadas. Así lo requiere
también el apartado a) del párrafo 1 del artículo 5 del Convenio sobre la
consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144),
para los países que hayan ratificado este Convenio. El resultado de las
consultas deberá reflejarse en las respuestas de los gobiernos.
Al respecto, conviene citar la reseña del Informe V (2ª), presentada
por la Conferencia Internacional del Trabajo, con las observaciones
321
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación
y medianas empresas. Informe V (1). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en:
http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc86/rep-v.htm. Acceso: 28/10/2013.
263
generales
formuladas
sobre
los
proyectos
de
convención
y
recomendación del trabajo en régimen de subcontratación. Evitamos las
citas abundantes, consignando sólo aquéllas que se consideran
imprescindibles322:
Alemania: Durante mucho tiempo el Gobierno alemán se ha preguntado
si realmente correspondía adoptar un convenio ya que el concepto mismo
de «trabajo en régimen de subcontratación» plantea muchas dificultades
de orden jurídico para Alemania y aparentemente también para los países
que tienen un sistema jurídico basado en el sistema francés. No obstante,
la primera discusión demostró que podría ser provechoso llegar a un
acuerdo en el plano internacional sobre la protección mínima que debe
acordarse a los trabajadores en régimen de subcontratación. Además, las
limitaciones fijadas por la Conferencia a la definición del trabajo en
régimen de subcontratación y el alcance dado al instrumento han
eliminado algunos de los problemas que podrían existir para Alemania y
otros Estados Miembros, de manera que, a condición de que se proceda
a otras mejoras sustanciales, el Gobierno podría ahora considerar la
posibilidad de dar su apoyo a la adopción de un convenio. Esto es lo que
su representante declaró el 18 de junio de 1997 durante la sesión
plenaria de la Conferencia. No se puede negar que el texto propuesto en
el Informe V (1) constituye un progreso. Es el caso en particular de la
restricción que se introduce en el artículo 1, c) («... sin adquirir
formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores») y la
exclusión que figura en la tercera frase del párrafo 1 del artículo 2. Es
difícil saber si el convenio y la recomendación en su totalidad o sólo el
párrafo 14 de la recomendación se aplican a los trabajadores en régimen
de subcontratación transfronterizos. Esta cuestión ha sido tratada en
muchas respuestas a la pregunta 21 del Informe VI (2) presentado a la
reunión de 1997 de la Conferencia, así como también en ocasión de los
debates sobre el punto 26 de las conclusiones que figuran en ese
informe, como se observa en los párrafos 175 y 176 del informe de la
Comisión de la Conferencia.
Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania (BDA): La
BDA se opone a la adopción de normas internacionales en materia de
trabajo en régimen de subcontratación. Si bien los textos propuestos
reflejan los esfuerzos realizados para tener en cuenta las objeciones
planteadas durante la primera discusión, su argumentación tiene poco
fundamento. Dichos textos no toman en cuenta la legislación y la práctica
de Alemania. Su aplicación interferiría gravemente con la legislación en
materia de trabajo en régimen de subcontratación, en particular en
materia de contratos de servicio y de contratos de trabajo por
rendimiento. Sólo la legislación laboral es de competencia de la OIT.
Además, los instrumentos propuestos están en contradicción con los
esfuerzos encaminados a liberar el mercado de trabajo de
322
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación.
Informe V (2A). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/
standards/relm/ilc/ilc86/rep-v2a.htm. Acceso: 28/10/2013.
264
reglamentaciones superfluas para crear así un entorno que estimule las
inversiones y la creación de puestos de trabajo. Las diferentes formas de
trabajo independiente, reagrupadas bajo el término «trabajo en régimen
de subcontratación» representan una fuente importante de puestos de
trabajo que deberían ser explotados con el mayor provecho posible. La
reglamentación del «trabajo en régimen de subcontratación» mediante
normas internacionales de trabajo sería lo contrario de un incentivo. Si se
adoptaran normas, éstas tendrían pocas probabilidades de ser ratificadas
y aplicadas por muchos países. Además, la adopción de normas sobre el
trabajo en régimen de subcontratación iría en desmedro de los esfuerzos
encaminados a adaptar el sistema de creación de normas de la OIT a las
necesidades del mundo actual. Haría peligrar la autoridad de las normas
y del sistema del control existente. Sería conveniente, en la situación
actual, que la OIT adoptara conclusiones con el propósito de establecer
un estatuto (trabajador, persona asimilada a un trabajador, trabajador
independiente) al que todo trabajador tendría derecho teniendo en cuenta
los criterios aplicados en los países respectivos, en cuyo caso debería
aplicarse la legislación nacional correspondiente a dicho estatuto. Esto
impediría que se desconocieran las disposiciones que protegen a los
trabajadores. De este modo se respetarían las características específicas
de cada país puesto que los criterios aplicables estarían establecidos en
el plano nacional evitándose así muchos problemas de aplicación. En
varias oportunidades los empleadores han propuesto cooperar en la
elaboración de conclusiones a este respecto e instaron a los demás
participantes a examinar con detenimiento esta propuesta. Convendría,
sin perjuicio de lo que precede, organizar en el marco de la Conferencia
una discusión general sobre las causas y características del trabajo en
régimen de subcontratación en diferentes países. Esto permitiría una
mejor comprensión del fenómeno. Además, dicha discusión debería ser
precedida por investigaciones y estudios detallados. Cabría, en especial,
examinar la medida en que «el trabajo en régimen de subcontratación»
es producto de la reglamentación excesiva de las relaciones laborales
«normales». El convenio propuesto viola la libertad contractual que es
uno de los principios fundamentales del derecho alemán. Su limitación
sólo se justifica cuando se trata de proteger intereses superiores, como el
derecho laboral que protege a los trabajadores. Restricciones de otro
orden, ajenas a la relación entre el empleador y el trabajador, no estarían
en conformidad con el derecho alemán.
Confederación Alemana de Sindicatos (DGB): Preocupa mucho a la DGB
que un número cada vez más importante de personas que trabajan en
condiciones de dependencia no sean protegidas por la legislación laboral
y social, o sólo sean protegidas en parte porque las responsabilidades
que le corresponden al empleador son compartidas entre dos personas
físicas o morales. Por consiguiente, deberían adoptarse normas
internacionales a fin de reglamentar el trabajo en régimen de
subcontratación.
Argentina: En principio, los textos propuestos constituyen una base
satisfactoria para la discusión de este tema en la próxima reunión de la
Conferencia. Los textos han aclarado considerablemente una cuestión
que, en la forma en que fue presentada antes de la primera discusión, se
prestaba a una enorme confusión.
265
Australia: El Gobierno se opone radicalmente a que, en 1998, se adopte
cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación que
pudiera suponer un obstáculo para las oportunidades empresariales, el
progreso y eficacia económica y que pudiera ser contraproducente para
el incremento de las oportunidades de empleo. Es inoportuno y prematuro
adoptar normas internacionales sobre una cuestión que presenta a la vez
rasgos de carácter comercial y rasgos propios de las relaciones laborales.
Un instrumento de la OIT que trate de cuestiones ajenas a las relaciones
de trabajo directas sería incompatible con la legislación y práctica
australiana vigente y con la política del Gobierno australiano tendente a
reducir la excesiva reglamentación a que están sujetas las empresas. No
hay indicios suficientes que apunten a que los contratistas
independientes requieran una mayor protección de la que actualmente se
les brinda en virtud del derecho comercial y contractual. Los gobiernos
que asumen su responsabilidad no pueden apoyar prácticas fraudulentas
o ilegales y perjudicar a los trabajadores. Sin embargo, la adopción de un
instrumento que da lugar a la creación de una «tercera categoría» de
trabajadores no puede desembocar más que en conflictos con los marcos
legislativos en vigor. Como demostraron las discusiones sobre esta
cuestión que tuvieron lugar en la 85.ª reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo, el trabajo en régimen de subcontratación
constituye una cuestión extremadamente amplia y compleja. Resulta
difícil obtener un instrumento que trate de todos los aspectos de forma
justa y equilibrada. Existen todavía importantes problemas de definición
en el sentido de que no hay un acuerdo universal y claro de lo que se
entiende por el término «trabajo en régimen de subcontratación». El
trabajo en régimen de subcontratación no es un tema que se preste a ser
reglamentado por un instrumento internacional vinculante (esto es, un
convenio), habida cuenta de la gran diversidad de condiciones y
circunstancias en las que tiene lugar el trabajo en régimen de
subcontratación y del hecho de que los contratistas no son en su mayoría
asalariados. A pesar de las pequeñas enmiendas realizadas por la
Oficina al primer proyecto del convenio propuesto y aunque puede que un
convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación sea útil para los
Miembros de la OIT cuyas economías están menos desarrolladas, un
instrumento de este tipo apenas si mejorará la calidad de las relaciones
contractuales en Australia.
Cámara de Comercio e Industria de Australia (ACCI): La ACCI se opone
totalmente a la posible adopción de instrumentos sobre el trabajo en
régimen de subcontratación y expresa su profunda aprensión por las
graves consecuencias que podrían tener para la eficacia económica, la
flexibilidad del mercado de trabajo y los niveles de empleo. No han
disminuido las preocupaciones y objeciones planteadas por los
empleadores en el transcurso y en la conclusión de la primera discusión.
El Informe V (1) y las sugerencias contenidas en los comentarios de la
Oficina no logran, sino de forma muy limitada, responder a las
preocupaciones expresadas por los empleadores sobre los proyectos de
convenio y de recomendación.
Brasil: Sería más conveniente adoptar una recomendación que regule el
trabajo en régimen de subcontratación que adoptar un convenio, dado
que la cuestión es extremadamente compleja, abarca situaciones muy
divergentes y presenta diferencias desde el punto de vista técnico y
jurídico entre los diversos Estados Miembros, así como en lo que
respecta a sus prácticas nacionales. Una recomendación aportaría mayor
266
claridad y proporcionaría directrices generales respecto de las diversas
repercusiones que entraña el trabajo en régimen de subcontratación. Sin
embargo, el texto propuesto, con ciertas enmiendas que permitan mejorar
su claridad y coherencia, constituye una base válida para su discusión en
la próxima reunión de la Conferencia. En la medida en que puedan
armonizarse diversos conceptos y resolverse ciertas controversias
relativas a la definición del trabajo en régimen de subcontratación, los
proyectos de convenio y de recomendación podrían resultar instrumentos
útiles para la legislación y práctica nacional.
Confederación Nacional de la Industria (CNI): La adopción de un
convenio que regule esta cuestión a nivel internacional es totalmente
improcedente, no sólo por ser prematuro e inapropiado, sino también
porque impone rigideces a los mercados de trabajo, pone en peligro los
niveles de empleo y, por consiguiente, tiene consecuencias
socioeconómicas negativas, en especial en los países en desarrollo.
Cuando se examinó el Informe VI (2), se convino en adoptar
exclusivamente una recomendación, pero después de la primera
discusión, en la que se puso de manifiesto la complejidad y diversidad
que entraña el trabajo en régimen de subcontratación, quedó claro que
sólo sería posible adoptar conclusiones y directrices generales. Las
conclusiones que se adoptaron durante la primera discusión no se
ajustan a la realidad y demuestran escasa flexibilidad. El texto propuesto
invade el ámbito de las relaciones comerciales legítimas, que no entran
dentro del mandato de la OIT.
Confederación Nacional del Comercio (CNC): Los instrumentos que
tienen por objetivo regular las condiciones de trabajo en situaciones
específicas tales como el trabajo en régimen de subcontratación no
deberían revestir la forma de normas internacionales. Los textos
propuestos no se ajustan a la realidad y son bastante inflexibles, y
representan un obstáculo para el recurso al trabajo en régimen de
subcontratación.
España: Sin perjuicio de las observaciones que figuran más adelante
sobre disposiciones específicas, la orientación general de los proyectos
de instrumentos sobre trabajo en régimen de subcontratación no plantea
problemas internos para el sistema español de la seguridad social dado
que, en España, a los trabajadores en régimen de subcontratación no
sólo se les trata conforme a su situación particular, sino que también
disfrutan de un nivel de protección similar al de los demás trabajadores.
Estados Unidos: Habida cuenta de la complejidad de la cuestión del
trabajo en régimen de subcontratación, se recomienda que durante las
reuniones iniciales de la Comisión que tendrán lugar en junio de 1998, y
antes de que se vote el texto definitivo del convenio y/o recomendación,
el pleno de la Comisión del Trabajo en Subcontratación desarrolle, en
detalle, discusiones sobre varias cuestiones específicas, entre ellas, el
alcance y aplicación de la definición de contrato en régimen de
subcontratación tal como se utiliza en este instrumento, así como sobre la
redacción poco clara y posiblemente confusa de algunos artículos y
recomendaciones. Esto permitirá a los mandantes comprender plena y
claramente las relaciones de empleo que entran dentro del campo de
aplicación de la definición de trabajo en régimen de subcontratación y
generará discusiones sobre cualquier término confuso o contradictorio
que haya formulado la Comisión durante la primera reunión. Es esencial
267
que todos los Estados Miembros comprendan claramente todo el alcance
y repercusiones de las cuestiones contenidas en los proyectos de
convenio y de recomendación a fin de garantizar la coherencia y
flexibilidad del texto definitivo convenido de modo que no resulte
imposible a los Estados Miembros ratificar el convenio.
Francia: Las nuevas normas internacionales del trabajo deberían
garantizar una protección adecuada a los trabajadores con un contrato de
trabajo concertado, ya sea directamente entre el empleador y el
trabajador o con miras a poner al trabajador a disposición de una
empresa usuaria. El Convenio núm. 181 y la Recomendación núm. 188
ya han aclarado suficientemente la condición de trabajador suministrado
por un intermediario («travail intermédiaire»). Debe tenerse cuidado con
que los proyectos de instrumentos no interfieran con los dos instrumentos
adoptados en 1997, aunque los trabajadores a quienes se aplica
explícitamente el convenio pueden exigir la protección a la que tienen
derecho. Es esencial que se defina de la forma más clara posible en qué
consiste el trabajo en régimen de subcontratación y que se delimite con
precisión el alcance de los nuevos instrumentos a fin de evitar
confusiones con el Convenio núm. 181 y con la Recomendación
núm. 188, así como para evitar el menoscabo de su alcance o eficacia.
Los proyectos de instrumentos deben proteger a los trabajadores que
trabajan fuera del marco de cualquier tipo de contrato de trabajo en
condiciones de subordinación o de dependencia, análogas a las que
caracterizan una relación laboral. Los presentes proyectos son confusos
y, por esta razón, los comentarios que se formularon para la primera
discusión siguen siendo, en su mayor parte, válidos.
Confederación Francesa Democrática del Trabajo (CFDT): En líneas
generales, en los dos instrumentos se recogen las preocupaciones
expresadas durante la primera discusión que se desarrolló en la Comisión
de la Conferencia. Por ejemplo, la definición de trabajo en régimen de
subcontratación, que había sido motivo de preocupación antes de la
primera discusión, es ahora clara. Los dos instrumentos permiten
distinguir el trabajo en régimen de subcontratación, definir los casos en
que puede utilizarse y decretar normas sociales mínimas cuando una
empresa recurra a este tipo de trabajo. Deberían adoptarse ambos
instrumentos en la próxima reunión de la Conferencia. Debería
mantenerse el equilibrio general que se refleja en el texto del convenio. El
proyecto de recomendación, si bien es globalmente satisfactorio, puede
ser mejorado.
Confederación General del Trabajo-Fuerza Obrera (CGT-FO): En todo el
texto aparecen regularmente las palabras «adecuada» y «cuando
proceda»; en consecuencia, éstas deberían suprimirse para evitar toda
ambigüedad.
India: Los proyectos de convenio y recomendación son lo bastante
flexibles como para reglamentar eficazmente el trabajo en régimen de
subcontratación en el contexto de una contratación creciente de trabajos
y servicios. La «puesta a punto» por la Oficina de las Conclusiones
propuestas adoptadas por la Comisión de la Conferencia está en orden.
Se apoyará la adopción de los textos propuestos en la próxima reunión
de la Conferencia.
268
Conferencia Permanente de las Empresas Públicas (SCOPE): Merece
mencionarse que la cuestión que se está debatiendo es la
reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación y no su
abolición. En la India, se ha abolido el trabajo en régimen de
subcontratación en virtud de la Ley de trabajo en régimen de
subcontratación (reglamentación y abolición), de 1970. La última
jurisprudencia de los tribunales superiores, en concreto del tribunal
supremo, ha confirmado que la abolición del trabajo en régimen de
subcontratación supone que se establezca una relación de empleo entre
los trabajadores en régimen de subcontratación y el empleador principal.
Los empleadores no deben oponerse a las disposiciones reglamentarias
tendentes a mejorar las condiciones de servicio de los trabajadores, pero
es necesario que se pase inmediatamente revista a la abolición del
trabajo en régimen de subcontratación.
Japón: De las discusiones se desprende que en los proyectos de
instrumentos se entiende por «trabajo en régimen de subcontratación»
todo trabajo realizado en condiciones de dependencia efectiva, análogas
a las que caracterizan una relación laboral reconocida y con arreglo a
diversas relaciones contractuales distintas de las de un contrato de
trabajo. Sin embargo, en lugar de centrarse en la forma del contrato es
necesario ofrecer protección a aquellas personas que trabajan en éstas
condiciones. Esta es la cuestión que debería someterse a discusión. Las
condiciones reales del trabajo en régimen de subcontratación varían de
un país a otro. En el Japón, todo trabajador está amparado por la
legislación laboral si realiza un trabajo en condiciones de subordinación
efectiva análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida,
independientemente de si ha concertado o no un contrato de trabajo.
Puede que muchos otros Estados Miembros tengan un sistema similar.
Por consiguiente, un instrumento sobre trabajo en régimen de
subcontratación que establezca una nueva categoría de trabajadores
diferente de la del trabajador originalmente protegido puede dar lugar a
que desaparezca la protección acordada al trabajador en régimen de
subcontratación, lo que no sería apropiado. Por consiguiente, si han de
adoptarse nuevos instrumentos relativos al trabajo en régimen de
subcontratación, estos instrumentos deberían ser realistas y flexibles,
reglamentar sólo las cuestiones que sean necesarias y permitir que cada
Estado Miembro adopte las medidas oportunas con arreglo a sus propias
condiciones reales.
Federación de Asociaciones de Empleadores del Japón (NIKKEIREN): En
1997, la Comisión de la Conferencia fue incapaz de formular una
definición de trabajo en régimen de subcontratación que fuera
internacionalmente
aceptada.
La
actitud
de
los
miembros
gubernamentales de la Comisión de la Conferencia fue lamentable. No
parece prudente que los Estados Miembros, con pleno sentido de la
responsabilidad, consideren seriamente la posibilidad de ratificar o de
aplicar normas del trabajo internacionales adoptadas en una reunión en
la que sólo estaban presentes menos de la mitad de los miembros
gubernamentales registrados. En éstas circunstancias, no se puede
apoyar la adopción de un convenio complementado por una
recomendación sobre la cuestión. La Oficina debería ser plenamente
consciente de que las definiciones, condiciones reales y legislaciones
relativas al trabajo en régimen de subcontratación varían
considerablemente de un país a otro. El principal error de los textos
269
propuestos consiste en proponer una definición que intenta abarcar todos
los casos de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de tratar
cada caso por separado. El concepto de dependencia o subordinación es
confuso y, sin duda alguna, causará problemas cuando se apliquen los
textos a los Estados Miembros. Debería garantizarse la flexibilidad
conforme a las condiciones reales de los Estados Miembros. Antes de
celebrar una discusión sobre los textos propuestos, debería haber tenido
lugar una discusión general. Sin embargo, si ha de adoptarse algún
instrumento, éste debería revestir la forma de una recomendación, que
pueda aplicarse de forma flexible a los Estados Miembros y a las diversas
situaciones existentes. Este instrumento debería tomar debidamente en
cuenta el hecho de que los trabajadores en régimen de subcontratación
son, por naturaleza, similares a los trabajadores por cuenta propia así
como a los asalariados ordinarios. Debería evitarse la duplicación con el
Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177) y el Convenio
sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). La Oficina
debería considerar las dificultades de ratificación que plantearon los
convenios adoptados recientemente relativos a los trabajadores no
regulares.
Confederación de Sindicatos del Japón (JTUC-RENGO): Comparte
parcialmente las opiniones expresadas por el Gobierno japonés. Es cierto
que es más importante proteger a los trabajadores que realizan un trabajo
en condiciones de subordinación efectiva, análogas a las que
caracterizan una relación laboral reconocida, que determinar la forma del
contrato. El Gobierno también tiene razón en señalar la situación real en
la que, en muchos países, entre ellos el Japón, muchos trabajadores de
este tipo están protegidos por la legislación interna. Sin embargo, no se
comparte la opinión del Gobierno de que proteger a los «trabajadores en
régimen de subcontratación», mediante la adopción de un convenio de la
OIT que les define, podría en realidad debilitar dicha protección al
diferenciarlos de otros trabajadores con contratos de trabajo ordinarios.
Está claro que distinguir a los trabajadores basándose sólo en si existe un
contrato de trabajo da lugar a una falta de protección adecuada, a la
elusión de la legislación y a la evasión fiscal. A fin de resolver estos
problemas, es importante no hacer una distinción jurídica entre
trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de subordinación
efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral, y
trabajadores con un contrato de trabajo, excepto en aquellos casos en
que sea evidente que el trabajador es un trabajador por cuenta propia.
Dadas las diferentes formas que pueda adoptar el trabajo en régimen de
subcontratación en los distintos países, la definición debería establecer
parámetros generales, de forma que el convenio abarque la mayor
variedad posible de trabajadores en régimen de subcontratación, y
deberían reducirse al mínimo las excepciones al convenio. Debería
prescribirse de la forma más concreta posible el contenido básico de la
protección de los trabajadores en régimen de subcontratación, para
garantizar la aplicación a través de las medidas que adopten los Estados
Miembros. En general, deberían reforzarse las medidas que figuran en el
convenio encaminadas a proteger a los trabajadores.
Nueva Zelandia: El Gobierno se opone a la adopción de cualquier
instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación. No se formula
ninguna nueva enmienda o comentario sobre los proyectos de convenio y
de recomendación.
270
Federación de Empleadores de Nueva Zelandia (NZEF): Puede que
algunos países tengan problemas con algunas de las llamadas relaciones
de trabajo en régimen de subcontratación, pero éste no es el caso de
Nueva Zelandia. Es difícil entender cómo un convenio de este tipo, con
las importantes deficiencias de definición que presenta, podría mitigar
estos problemas. Si acaso, la incertidumbre que plantea la cuestión de a
quién se aplica exactamente el convenio tendería más bien a agravarlos.
Las dificultades que resultan del convenio entrañarían, sin duda, una
considerable renuencia a ratificarlo.
Suiza: Ni los proyectos ni las Conclusiones propuestas de la Comisión de
la Conferencia han solucionado la improcedencia de los instrumentos
propuestos: queda todavía por determinar el objeto de los proyectos de
instrumentos, así como una definición precisa de contrato en régimen de
subcontratación. En éstas circunstancias, sólo se puede apoyar, como
mucho, una recomendación. Un convenio vinculante disminuiría el actual
nivel de protección en Suiza. En la práctica, crearía una nueva categoría
de trabajadores que no serían asalariados que disfrutan de la protección
de una relación de empleo, sino individuos que gozan de ciertos
derechos que tienen los asalariados. En Suiza, surtiría el efecto negativo
de que algunas personas que, hasta la fecha, eran asalariados serían
consideradas como trabajadores en régimen de subcontratación que
disfrutan de una protección menor.
Unión de Empleadores de Suiza (UPS), en consulta con la Asociación de
Empleadores de la Industria Suiza de Máquinas (ASM) y la Convención
Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): Se opone firmemente a
cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación, ya
se trate de un convenio o de una recomendación. El trabajo en régimen
de subcontratación no es una cuestión adecuada para ser tratada por un
instrumento internacional dadas las múltiples formas que reviste este tipo
de trabajo en los diferentes países. Por otra parte, los textos propuestos
entran demasiado en el ámbito de las relaciones comerciales legítimas de
las empresas. Como tal, la cuestión no entra dentro del ámbito de
competencia de la OIT. Los proyectos de instrumentos difieren sólo
ligeramente de los textos sometidos a la Conferencia en su reunión de
1997 y no disipan, en absoluto, las graves preocupaciones expresadas
por los empleadores. Siguen siendo válidas las opiniones expresadas
antes de la primera discusión. La Comisión de la Conferencia debería
limitarse a adoptar conclusiones y directrices generales para abordar el
principal problema, esto es, los sistemas ilegales y fraudulentos que
niegan a los trabajadores las garantías que ofrece una relación de
empleo.
Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): La
Conferencia no debería caer en la trampa de convertir un contrato en
régimen de subcontratación en una versión ligeramente distinta del
contrato de trabajo. La empresa usuaria así como el trabajador en
régimen de subcontratación deben tener verdadero interés en establecer
una relación de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de una
relación de empleo (organización independiente del trabajo para el
trabajador, inversiones menos costosas y una mayor flexibilidad para la
empresa).
Unión Sindical Suiza (USS/SGB): Apoya la adopción de un convenio y de
una recomendación. Está aumentando visiblemente el número de
271
acuerdos para la prestación de servicios que no implican ocupaciones
independientes bien definidas ni situaciones protegidas por un contrato
de trabajo. Frecuentemente, no se garantiza la protección que debería
ofrecer la legislación laboral. Aún cuando, con arreglo a la legislación
suiza, la mayor parte de los trabajadores empleados en condiciones de
dependencia no serían trabajadores en régimen de subcontratación tal y
como los define el convenio de la OIT, debe inferirse de las distintas
definiciones posibles del término que la situación es diferente en muchos
países. Por otra parte, es difícil prever cómo evolucionará la situación en
Suiza a medio y largo plazo. Se espera que el Gobierno suizo se sumará
a la posición adoptada por la Unión Europea y apoyará la adopción del
convenio. Es especialmente importante prohibir el recurso al trabajo en
régimen de subcontratación con el único propósito de eludir las normas
laborales. Las personas que trabajan en condiciones similares de
dependencia o subordinación deben ser tratadas con arreglo a contratos
de trabajo regulares como los asalariados. Parece esencial atenerse
firmemente al principio de que no se cree una nueva categoría de
trabajadores que disfruten sólo de una protección limitada.
Conforme a las citas presentadas, en líneas generales, se observa
que los gobiernos de la Argentina y de España se posicionaron
favorablemente en la discusión del tema en la Conferencia y no
manifestaron objeciones, considerando que los proyectos no entran en
demasiado conflicto con el sistema interno de protección al trabajador
subcontratado. Obsérvese, no obstante, que la India apoyó la adopción de
los textos propuestos para la reglamentación del trabajo en régimen de
subcontratación, aún cuando había sido abolida la práctica del trabajo
subcontratado en el país.
Para el gobierno brasileño, el texto de los proyectos constituye una
base válida para el debate, pero pondera la adopción de una convención,
entendiendo que la recomendación sería más conveniente. Además, en
consulta a la Confederación Nacional de la Industria (CNI) y a la
Confederación
Nacional
de
Comercio
(CNC),
como
entidades
representativas de empleadores en el Brasil, consta en la reseña el
entendimiento desfavorable a los proyectos con el argumento de que la
norma internacional no sería el mejor instrumento para regular la
subcontratación, dado que el texto propuesto invade el ámbito de las
relaciones comerciales legítimas y que no se ajustan a la realidad. De
hecho, los proyectos de convención y recomendación presuponen
272
diversos ajustes para incorporar al sistema laboral de cada Estado
miembro, considerándose las peculiaridades legislativas. No obstante, no
estamos de acuerdo con el comentario de la Confederación Nacional de
la Industria, que entiende que la subcontratación no es materia de
competencia de la OIT. No se trata de una simple “relación comercial”,
finalmente el hombre no es mercadería. La subcontratación es la
manifestación de trabajo presente en la realidad nacional e internacional,
cuyos elementos de sustentación son pertinentes al debate y la
reglamentación en la OIT.
A su vez, Alemania consideró la posibilidad de dar su apoyo a la
convención sobre el trabajo en régimen de subcontratación, siempre que
se
procediese
a
otras
mejorías
sustanciales.
No
obstante,
la
Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania (BDA) se
opuso a la adopción de normas internacionales sobre la materia, mientras
que la Confederación de los Sindicatos Alemanes (DGB) se posicionó
favorablemente a la reglamentación del trabajo en régimen de
subcontratación.
Los Estados Unidos también destacaron la necesidad de una
definición más clara del alcance y repercusión de las cuestiones
contenidas en los proyectos de convención y de recomendación, tales
como la definición del contrato en régimen de subcontratación y la
redacción confusa de algunos artículos.
Francia entendió que el texto de los proyectos de convención y
recomendación es confuso respecto del trabajo en régimen de
subcontratación. La Confederación Francesa Democrática del Trabajo
(CFDT) no compartió la opinión expresada por el gobierno francés y
consideró que los instrumentos internacionales permiten distinguir el
trabajo en régimen de subcontratación, de modo que se posicionó
favorablemente para la adopción de ambos proyectos en la reunión de la
86.a Conferencia Internacional del Trabajo. Pero, resaltó la necesidad de
mejorías en el texto del proyecto de recomendación.
273
Según el gobierno de Japón, los trabajadores ya están protegidos
por la legislación interna del país, de modo que la creación de una norma
internacional podría contribuir a la pérdida de derechos ya adquiridos, lo
que no sería apropiado. La Federación de Asociaciones de Empleadores
de Japón (NIKKEIREN) no apoyó la adopción del proyecto, alegando que
no es posible ratificar o aplicar normas de trabajo internacionales
adoptadas en una reunión, en la cual estaban presentes menos de la
mitad de los miembros gubernamentales registrados. Resaltó, incluso,
que el concepto de “subcontratación” es confuso y que el principal error
de los textos propuestos consiste en proponer una definición que intenta
abarcar todos los casos de trabajo en régimen de subcontratación, en vez
de tratar cada caso separadamente. La Confederación de Sindicatos del
Japón (JTUC-RENGO) compartió parcialmente las opiniones expresadas
por el gobierno japonés, dado que no estuvo de acuerdo con que la
adopción de una convención de la OIT podría debilitar la protección
laboral interna. Además, discrepando de la Federación de Asociaciones
de Empleadores del Japón, la Confederación de Sindicatos consideró
que, dadas las diferentes formas adoptadas de trabajo en régimen de
subcontratación en los distintos países, la definición debería establecer
parámetros generales, de forma que la convención abarcase la mayor
variedad posible de trabajadores en régimen de subcontratación y reducir
al mínimo las excepciones a la convención.
En lo atinente a Australia y a Nueva Zelandia, los gobiernos se
opusieron a la adopción de convención o recomendación sobre la materia.
Australia entendió que la iniciativa de la OIT es inoportuna y prematura,
de modo que se opuso radicalmente a cualquier norma que pueda
representar un obstáculo para las oportunidades empresariales, el
progreso, la eficacia económica y las oportunidades de empleo. La
Cámara de comercio e Industria de Australia (ACCI) también se manifestó
contra los proyectos y expresó su aprensión sobre las consecuencias
negativas que el instrumento internacional produciría en la faz económica,
en la flexibilidad del mercado de trabajo y en los niveles de empleo.
274
El gobierno de Suiza igualmente se opuso a la adopción del
proyecto, aclarando que surtiría efecto negativo para los trabajadores
asalariados que serían considerados trabajadores en régimen de
subcontratación y, consecuentemente, gozarían de protección laboral
menor. En esas circunstancias, Suiza apoya, como máximo, una
recomendación. La unión de Empleadores de Suiza (UPS), junto con la
Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Maquinarias (ASM) y
la Convención Patronal de la Industria Relojera Suiza (CP), se opusieron
firmemente a cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de
subcontratación y defienden que los textos propuestos tratan la materia
en el ámbito de las relaciones comerciales y, como tal, no son
competencia de la OIT. Por otro lado, la Unión Sindical Suiza (USS/SGB)
apoyó la adopción de una convención y de una recomendación.
No obstante, cabe recordar que, además de países como
Alemania, Australia, Argentina, Brasil, España, Estados Unidos, Francia,
India, Japón, Nueva Zelandia y Suiza, más 61 Estados miembros
formularon preguntas y comentarios sobre ambos proyectos basándose
en las conclusiones adoptadas en la 85.a Conferencia, tales como Arabia
Saudita, Austria, Bahréin, Barbados, Bielorrusia, Bélgica, Botsuana,
Burundi, Cabo Verde, Canadá, República Checa, Chipre, Colombia,
Comoras, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, el
Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovaquia, Finlandia, Gambia,
Grecia, Hungría, Indonesia, Irak, Italia, Jordania, Kenia, Lituania, Malasia,
Mali, Malta, Mauricio, México, Mozambique, Myanmar, Nepal, Noruega,
Países Bajos, Paquistán, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido, Rumania,
Seychelles, Singapur, República Árabe de Siria, África del sur, Suecia,
Tailandia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Uruguay y Zambia.
Las observaciones formuladas por los respectivos Estados
miembros fueron presentadas y discutidas en la 86.a Conferencia
Internacional del Trabajo, promovida entre los días 2 y 18 de junio de
1998. Concluidas las deliberaciones, los proyectos no se convirtieron en
convención y en recomendación, debido a la necesidad de
más
275
investigaciones acerca de la materia y del estudio comparado, lo que
sería realizado dentro del plazo máximo de cuatro años. En las palabras
de María Cecilia Hockl323:
[...] un programa de estudios nacionales con el concurso de
colaboradores de varios países de las distintas regiones, sobre la base de
un esquema común. Dicho esquema fue complementado después con un
cuestionario, con el mismo formato, destinado a facilitar el trabajo de los
investigadores.
El objetivo de los estudios nacionales era contribuir a identificar y
describir las principales situaciones en las cuales los trabajadores
carecen de protección suficiente, así como los problemas que plantea la
ausencia o la insuficiencia de protección del trabajador; y esbozar los
medios de acción adaptados a tales situaciones, como también las
orientaciones que en consecuencia podían derivarse para una eventual
acción normativa o de otra índole de parte de la OIT.
Las investigaciones contribuirían a nuevos debates que tratarían de
especificar con mayor claridad las disposiciones pertinentes a cada una
de las situaciones particulares sobre la subcontratación, especialmente,
en la elaboración de los elementos para una posible convención con la
definición de “trabajo en régimen de subcontratación”, así como
proporcionarían los procedimientos para determinar la existencia de la
relación laboral; establecerían el ámbito de aplicación del instrumento;
reconocerían todos los derechos que los trabajadores ostentan de
acuerdo con el instrumento internacional y la práctica nacional;
proporcionarían medidas adecuadas que asegurarían la protección de los
trabajadores en régimen de subcontratación; y establecerían los medios
de aplicación de la convención y de la recomendación. No obstante,
vencido el plazo, actualmente continúa sin resultado positivo el desafío de
la OIT de definir y reglamentar la subcontratación.
Así, al cabo de lo que fue presentado, consideramos oportuno
comentar brevemente los aspectos relevantes de los proyectos de
323
HOCKL, op. cit., p. 167.
276
convención
y
de
recomendación
del
trabajo
en
régimen
de
subcontratación324.
2.1. Proyecto de convención sobre el trabajo en régimen de
subcontratación
El proyecto de convención adoptado en la 85.a Conferencia recibió
en el Informe V (2A)325 diversas observaciones presentadas por los
Estados miembros, que atribuyen valoración distinta sobre la definición,
alcance de los instrumentos propuestos y terminología. Algunos países se
mostraron a favor del texto del proyecto para debate, en cuanto otros se
opusieron parcial o integralmente. El Brasil, junto con las organizaciones
representativas de los empleadores y trabajadores, formuló comentarios
sobre determinadas partes de la redacción. Pero, para verificar el
posicionamiento del Brasil, se hace necesario analizar primeramente los
nueve artículos del proyecto de convención sobre trabajo en régimen de
subcontratación:
Artículo 1.— A efectos del presente Convenio: la expresión «trabajo en
régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una
persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una
persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»),
cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación
personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación
efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan
una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica
nacionales, y cuando:
a) el trabajo se realiza con arreglo a un acuerdo contractual directo
entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa
usuaria, distinto de un contrato de trabajo, o
b) el trabajador en régimen de subcontratación es puesto a disposición
de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario;
324
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación.
Informe V (2B). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/
standards/relm/ilc/ilc86/rep-v2b.htm. Acceso: 28/10/2013.
325
Organización Internacional del Trabajo (OIT). Trabajo en régimen de subcontratación.
Informe V (2B). Ginebra, 26/2/2000. Disponible en: http://www.ilo.org/public/spanish/
standards/ relm/ilc/ilc86/rep-v2a.htm. Acceso: 28/10/2013.
277
El término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica que se
compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa
usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta;
El término «intermediario» designa a una persona física o jurídica que
pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de
subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de
esos trabajadores.
Artículo 2.— 1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de
actividad económica y a todos los trabajadores en régimen de
subcontratación. No se aplica a los trabajadores que, de conformidad con
la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo
formalmente reconocido con la empresa usuaria. No se aplica a los
asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de
empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de
subcontratación.
2. La autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores más representativas, podrá excluir de
la aplicación del presente Convenio o de algunas de sus
disposiciones a:
*
otras categorías particulares de trabajadores en régimen de
subcontratación que gozan, por otros conceptos, de una protección
adecuada, o determinadas ramas de actividad económica, cuando la
aplicación del Convenio pudiera suscitar problemas particulares de
considerable importancia.
3. Todo Miembro que ratifique el Convenio deberá indicar, en la primera
memoria que presente de conformidad con el artículo 22 de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, las
excepciones a que se haya acogido con arreglo al párrafo 2 anterior
y explicar sus motivos.
Artículo 3.— Todo Miembro deberá velar por que se adopten medidas
adecuadas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a
fin de prevenir accidentes y daños para la salud de los trabajadores en
régimen de subcontratación que sean consecuencia del trabajo en
régimen de subcontratación, guarden relación con él o sobrevengan
durante su realización.
Artículo 4.— Deberán adoptarse medidas, de conformidad con la
legislación y la práctica nacionales, para:
1° garantizar una protección adecuada por lo que s e refiere al pago de:
*
las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de
subcontratación por el trabajo realizado, y
*
toda cotización de la seguridad social que deba ser pagada por
cuenta de estos trabajadores en virtud de ese trabajo;
2° Garantizar que se determinen claramente las res ponsabilidades
relativas al cumplimiento de las obligaciones económicas previstas
en el apartado a) anterior;
3° Garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación
perciban indemnizaciones en caso de sufrir accidentes o
enfermedades que sean consecuencia de la realización del trabajo
en régimen de subcontratación.
278
Artículo 5.— Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre
los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que
tienen una relación de empleo reconocida, habida cuenta de las
condiciones aplicables a otros trabajadores que realizan un trabajo de
índole similar, en condiciones análogas.
Artículo 6.— 1. Deberán adoptarse medidas para garantizar que los
trabajadores en régimen de subcontratación gocen de la misma
protección que los trabajadores que tienen una relación de empleo
reconocida, por lo que se refiere a:
a) el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva;
b) la discriminación en el empleo y la ocupación basada en motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u
origen social;
c) la edad mínima.
2. Deberán adoptarse medidas, según proceda, para garantizar que los
trabajadores en régimen de subcontratación gocen de una protección
adecuada en materia de:
a) tiempo de trabajo y otras condiciones laborales;
b) protección de la maternidad;
c) seguridad y salud en el trabajo;
d) remuneración;
e) régimen legal de seguridad social.
Artículo 7.— Todo Miembro deberá adoptar medidas para garantizar
que, cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación, no se
eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos previstos en la
legislación laboral y de seguridad social.
Artículo 8.— 1. El presente Convenio deberá aplicarse mediante la
legislación o por cualesquiera otros medios compatibles con la práctica
nacional, tales como decisiones judiciales, laudos arbitrales o convenios
colectivos.
2. Se tomarán medidas efectivas, correspondientes a los medios
escogidos en virtud del párrafo 1 anterior, para asegurar mediante
una inspección adecuada o de otra forma la aplicación y el
cumplimiento apropiados de la reglamentación o las disposiciones
sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
3. Se deberán prever y aplicar eficazmente medidas correctivas
adecuadas, incluidas sanciones cuando así proceda, en caso de
infracción de la reglamentación o las disposiciones mencionadas en
el párrafo 2 anterior.
Artículo 9.— Las disposiciones del presente Convenio no menoscabarán
las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores
en régimen de subcontratación en virtud de otros convenios
internacionales del trabajo.
A la luz del proyecto de convención, la OIT define en el artículo 1
“trabajo en régimen de subcontratación” a aquél realizado por el
trabajador en condiciones de dependencia o de subordinación ante la
279
empresa usuaria, esto es, la empresa tomadora de servicios. En esa
instancia, también conceptúa el término “subcontratista” como “persona
física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un
trabajo para una empresa usuaria”. Por último, designa el “intermediario”
como “persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa
usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir
formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores”.
Sin embargo, en cuanto al Informe V (2A), en la opinión de la
Confederación Nacional de Industria y de la Confederación Nacional de
Comercio brasileña, los conceptos del artículo 1 no están claros y no
reflejan las diferencias que existen entre los diversos países. De ese
modo, la Confederación Nacional de Comercio propone que el texto del
proyecto sea tratado como una relación contractual diversa de un contrato
de trabajo. Así, el gobierno del Brasil apuntó, en comentarios al proyecto,
que las enunciaciones son ambiguas y traducen la dificultad en establecer
la definición. Levantó, incluso, la cuestión de la incompatibilidad del
concepto de trabajo en régimen de subcontratación, que sería
considerado como trabajo temporario en el ordenamiento brasileño,
modalidad regida por la Ley N.° 6019/74. Resaltó, t ambién, que la
definición del término “intermediario” es equivocada al emplear la
expresión
“persona
física”,
considerando
que
la
subcontratación
constituye un régimen jurídico excepcional. No obstante, en el Informe V
(2A),
la
Central
Única
de
Trabajadores
(CUT),
como
entidad
representativa de los trabajadores en el Brasil, consideró que las normas
de trabajo deberían favorecer el establecimiento de relaciones directas
entre trabajador y empleador y permitir solamente, en forma excepcional,
la actuación de intermediarios o de agentes jurídicos secundarios.
Ante las observaciones del Brasil y los comentarios de otros
Estados miembros, destacando que la redacción adoptada por la
Comisión de la 85ª Conferencia necesitaba de mejorías que la tornasen
más clara y práctica desde el punto de vista jurídico
—llevando a
consideración que la expresión “trabajo en régimen de subcontratación”
280
posee una connotación distinta en los diferentes países—, la Comisión de
la 86.a Conferencia consideró oportuno introducir modificaciones en la
redacción del artículo 1. Pero, en cuanto a la propuesta de considerar
tanto la “empresa usuaria” como la “intermediaria” exclusivamente como
persona jurídica, la Comisión consignó, en el Informe V (2A), que la
expresión “persona jurídica o física” es de uso jurídico habitual y utilizado
en otros instrumentos de la OIT, como por ejemplo, la Convención N.°
177326. Sin embargo, en nuestro entendimiento, la hipótesis de
mantenimiento de la expresión “persona jurídica y física” y la eventual
ratificación de la convención por el Brasil entraría en conflicto con la
armonía del sistema. Es sabido que una coma o un punto colocado de
modo inadecuado puede cambiar totalmente el sentido del texto, y de la
misma forma, mantener tal expresión abriría un precedente para
interpretaciones diversas y contradictorias, lo que instalaría la inseguridad
jurídica en la modalidad de trabajo subcontratado en el Brasil. De tal
modo, es conveniente que el texto sea preciso y solamente permita la
práctica de la subcontratación para “personas jurídicas”, objetivando evitar
distorsiones del entendimiento trazado por la comisión de la OIT, aunque
sea una mera expresión de uso jurídico habitual.
Volcando la mirada hacia los artículos siguientes del proyecto de
convención, el artículo 2 se refiere al campo de aplicación del convenio; el
artículo 3 trata la adopción de medidas de prevención contra accidentes y
daños a la salud de los trabajadores en régimen de subcontratación; el
artículo 4 versa sobre las garantías de protección adecuada al pago, así
como los montos de carácter previsional e indemnizatorio; el artículo 5
asegura la igualdad de los trabajadores en régimen de subcontratación y
los trabajadores que tengan una relación de empleo reconocida en
condiciones análogas; el artículo 6 trata la representación sindical, la
contratación sin discriminación y la garantía de los derechos, tales como
tiempo de trabajo, condiciones laborales, protección a la maternidad,
previsión, salud y remuneración; el artículo 7 recomienda la adopción de
326
Convención N.º 177 de la OIT; se refiere al trabajo a domicilio.
281
medidas garantizadoras del cumplimiento de las obligaciones y derechos
previstos en la legislación laboral y de seguridad social para trabajadores
en régimen de subcontratación; el artículo 8 determina que la convención
sea aplicada junto con la legislación y la práctica nacional de cada país y
destaca en sus párrafos la necesidad de inspección adecuada para el
cumplimiento de la reglamentación, incluyendo medidas correctivas y
sanciones en caso de infracción, y por último, el artículo 9 posibilita la
aplicación de otras convenciones internacionales más favorables a los
trabajadores en régimen de subcontratación, en caso de vigencia
simultánea sobre la misma situación jurídica.
En el Informe V (2A), el Brasil no manifestó objeciones a la
redacción de los artículos 2, 3, 4, 8 y 9. Pero, advirtió que la aplicación de
los artículos 5, 6 y 7 dependería de la correcta definición del concepto de
“trabajo en régimen de subcontratación” y de la expresión “relación de
trabajo formalmente reconocida”, en la medida en que el trabajo en
régimen de subcontratación, también, puede constituir una relación de
trabajo formalmente reconocida. En ese punto, la Comisión sustituyó la
expresión “relación de trabajo formalmente reconocida” por “relación de
empleo reconocida”, conforme lo verificado en la actual redacción de los
artículos 5 y 6 del proyecto de convención327.
327
Antigua redacción de los artículos 5, 6 y 7 del proyecto de convención sobre trabajo
en régimen de subcontratación:
Artículo 5.— Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores
en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de trabajo
formalmente reconocida, habida cuenta de las condiciones aplicables a otros
trabajadores que realizan un trabajo de índole similar, en condiciones análogas.
Artículo 6.— 1. Deberán adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en
régimen de subcontratación gocen de la misma protección que los trabajadores que
tienen una relación de trabajo formalmente reconocida, por lo que se refiere a:
a) el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva;
b) la discriminación en el pleno empleo y la ocupación basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social;
c) la edad mínima.
2. Deberán adoptarse medidas, según proceda, para garantizar que los trabajadores en
régimen de subcontratación gocen de una protección adecuada en materia de:
a) tiempo de trabajo y otras condiciones laborales;
b) protección de la maternidad;
c) seguridad y salud en el trabajo;
d) remuneración;
e) régimen legal de seguridad social.”
282
Por otro lado, en el mismo informe, la Confederación Nacional de la
Industria y la Confederación Nacional de Comercio se posicionaron contra
la vigencia de los artículos 5, 6 y 7 por entender que tratan de la
imposición de sanciones a los empleadores, incluso, cuando no recurren
al trabajo en régimen de subcontratación. En nuestro entendimiento,
forzoso es concluir que el posicionamiento de las Confederaciones se
fundamenta en la defensa de los intereses de los empleadores y, por
tanto, refutan la posibilidad de la adopción de más medidas protectorias
dirigidas a los trabajadores subcontratados, dado que la protección
presupone más responsabilidad. Nótese, incluso, que la redacción de los
artículos 5, 6 y 7 permanecieron sin modificaciones.
2.2. Proyecto de recomendación sobre trabajo en régimen de
subcontratación
El proyecto de recomendación persigue complementar el texto de
la convención sobre el trabajo en régimen de subcontratación y, por lo
tanto, las disposiciones de la recomendación se aplican junto con la
convención. Pasamos, entonces, al examen del proyecto, que tiene
pertinencia con el tema propuesto:
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio
de 1998, en su octogésima sexta reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al
trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto
punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de
una recomendación que complemente el Convenio sobre el trabajo en
régimen de subcontratación, 1998, adopta, con fecha… de junio de mil
novecientos noventa y ocho, la siguiente recomendación, que podrá ser
citada como la Recomendación sobre el trabajo en régimen de
subcontratación, 1998:
283
1.
2.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
I)
3.
4.
5.
6.
7.
Las disposiciones de la presente Recomendación deberían aplicarse
conjuntamente con las del Convenio sobre el trabajo en régimen de
subcontratación, 1998 (en adelante, «el Convenio»).
Al determinar, a efectos de la definición de la expresión «trabajo en
régimen de subcontratación», si se cumplen las condiciones de
dependencia o de subordinación a que alude el apartado a) del
artículo 1 del Convenio, todo Miembro podrá tomar en consideración
uno o varios criterios, entre los que cabría citar los siguientes:
la medida en que la empresa usuaria determina el momento y la
manera en que ha de realizarse el trabajo, incluidos el tiempo de
trabajo y las demás condiciones laborales del trabajador;
si la empresa usuaria paga periódicamente y de acuerdo con criterios
preestablecidos las sumas adeudadas al trabajador;
la medida en que la empresa usuaria ejerce sobre el trabajador un
poder de supervisión y un control con respecto al trabajo realizado,
incluido un poder disciplinario;
la medida en que la empresa usuaria hace inversiones y suministra,
entre otras cosas, herramientas, materiales y maquinaria para
efectuar el trabajo de que se trate;
si el trabajador puede o no obtener ganancias o exponerse a
pérdidas al efectuar ese trabajo;
si el trabajo se efectúa en forma regular y continua;
si el trabajador trabaja o no para una sola empresa usuaria;
la medida en que el trabajo realizado forma parte integrante de las
actividades normales de la empresa usuaria;
si la empresa usuaria proporciona o no al trabajador una formación
específica de cierta importancia para el desempeño de su trabajo.
Deberían adoptarse medidas adecuadas para garantizar que los
trabajadores en régimen de subcontratación reciban una información
apropiada y fácilmente comprensible acerca de sus condiciones de
trabajo y de las sumas a que tengan derecho, incluido el modo en
que éstas serán fijadas.
Deberían adoptarse medidas, según proceda, para asegurar que los
trabajadores en régimen de subcontratación reciban el mismo trato
que los asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, que
los asalariados del subcontratista o del intermediario, por la
realización de tareas que sean en lo fundamental análogas, se lleven
a cabo en condiciones semejantes y requieran calificaciones
similares.
En determinadas circunstancias (por ejemplo, cuando el trabajo en
régimen de subcontratación se utiliza principal o exclusivamente con
el fin de eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en
la legislación laboral o de seguridad social), los trabajadores en
régimen de subcontratación deberían ser tratados como los
asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, como los del
subcontratista o del intermediario.
De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no
debería ponerse a disposición de una empresa usuaria a
trabajadores en régimen de subcontratación con el fin de sustituir a
trabajadores de esa empresa que estén en huelga.
Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en
régimen de subcontratación puedan negarse a realizar un trabajo
cuando tengan motivos razonablemente fundados para pensar que
podría entrañar un peligro grave para su seguridad o su salud.
284
8.
2)
3)
9.
10.
2)
11.
2)
12.
13.
1) La legislación y la práctica nacionales podrían atribuir al
subcontratista (o al intermediario, según proceda) y a la empresa
usuaria la responsabilidad que a cada uno incumba con relación al
cumplimiento de las obligaciones contraídas para con los
trabajadores en régimen de subcontratación, tomando en
consideración el grado de dependencia o de subordinación de estos
trabajadores respecto de aquéllos.
Cuando la parte responsable de las obligaciones a que se refiere el
subpárrafo 1) anterior las incumpla, la otra parte, cuando proceda,
debería tener la responsabilidad de cumplirlas.
En la medida prevista por la legislación nacional, las obligaciones
económicas para con el trabajador en régimen de subcontratación
podrían recaer solidariamente en el subcontratista y la empresa
usuaria, o en el intermediario y dicha empresa, o en todas esas
partes, según sea el caso.
En caso de insolvencia de la empresa usuaria, del subcontratista o
del intermediario, los créditos de los trabajadores en régimen de
subcontratación deberían tener la misma prioridad que la prevista por
la legislación y la práctica nacionales para los créditos adeudados al
trabajador por su empleador.
1) El recurso al trabajo en régimen de subcontratación podría quedar
condicionado, de conformidad con la legislación nacional, a la
obligación del subcontratista o del intermediario de inscribirse ante la
autoridad competente o de obtener de ésta una autorización.
La inscripción o la autorización podrían quedar supeditadas a la
condición de que el subcontratista o el intermediario demuestren su
viabilidad y su capacidad para cumplir sus obligaciones para con los
trabajadores en régimen de subcontratación, o a que depositen una
fianza por un monto suficiente para hacer frente a esas obligaciones.
1) Deberían adoptarse, cuando proceda, medidas ajustadas a las
condiciones nacionales con la finalidad de fomentar la negociación
colectiva como medio para determinar y mejorar las condiciones de
trabajo y de empleo de los trabajadores en régimen de
subcontratación.
Deberían identificarse y suprimirse los obstáculos al ejercicio del
derecho de los trabajadores en régimen de subcontratación a
afiliarse a las organizaciones de trabajadores que estimen
convenientes y a participar en las actividades de dichas
organizaciones.
En la medida de lo posible, todo Estado Miembro debería reunir,
mantener actualizados y publicar datos estadísticos y otras
informaciones acerca del trabajo en régimen de subcontratación.
Todo Miembro debería adoptar medidas, cuando proceda, con el fin
de brindar protección a los trabajadores en régimen de
subcontratación nacionales de otros países que realicen un trabajo
en su territorio.
Se torna oportuno afirmar que los Estados miembros se
manifestaron, de maneras distintas, acerca del contenido de la
recomendación. En esta instancia, presentaremos las observaciones del
285
Brasil sobre el artículo 8, debido a que la redacción dada al proyecto de
recomendación
merece
nuestra
especial
atención,
ya
que
trata
justamente del tema de la presente tesis, lo cual, en otras palabras,
significa la atribución de la responsabilidad solidaria a la empresa usuaria
del trabajador subcontratado. Nótese que la redacción dada al párrafo 3
del artículo 8 prevé que “las obligaciones económicas para con el
trabajador en régimen de subcontratación podrían recaer solidariamente”
entre la empresa que pone los trabajadores a disposición y la empresa
usuaria. Tal entendimiento refleja el criterio jurídico adoptado por la OIT
que revela la preocupación en crear mecanismos con una respuesta
humanista a la práctica del trabajo subcontratado. La solidaridad
representa equilibrio en las relaciones jurídicas y la satisfacción de las
remuneraciones para los trabajadores subcontratados.
Ante el entendimiento de la OIT, en el Informe V (2A), la Argentina
se posicionó favorablemente en la discusión sobre la materia y no señaló
objeciones acerca de la solidaridad —y no podría ser de otra manera—
teniendo en cuenta que reaviva la responsabilidad solidaria en la LCT
argentina. No ha sido ese, sin embargo, el rumbo recorrido por el Brasil.
No está de más recordar que el sistema jurídico laboral brasileño sostiene
línea y fundamentos diferentes, considerando excepcionalmente la
aplicación de la responsabilidad solidaria. De ahí, la razón del Brasil de
formular objeciones, ya que la redacción amplía la extensión de la
responsabilidad de la empresa usuaria.
Por eso, lanzamos aquí la idea de que —aprobado y luego
ratificado debidamente por el Brasil—, el proyecto de convención y
recomendación tendría status de norma supralegal y, en consecuencia,
en nuestra jerarquía formal de normas, sería superior a la Acordada N.°
331 del TST y la Ley N.° 6019/74. Además, en la hip ótesis de conflicto
entre norma externa e interna, debería prevalecer el principio universal de
la protección, que exige la aplicación de la legislación más beneficiosa al
trabajador, o sea, la responsabilidad solidaria. Así, con efecto de ley
286
positiva, la norma internacional contribuiría a una innovación en el
derecho laboral brasileño.
287
CONCLUSIÓN
La tercerización es una práctica empresarial consolidada y admitida
en el Brasil, pero constituye, aún, un fenómeno sin legislación preparada y
atinente a los nuevos tiempos, lo cual es extremadamente contradictorio,
pues, aunque se practique ampliamente en el ambiente del trabajo, no
tiene una reglamentación más adecuada para atender las necesidades de
las partes involucradas y trasmitir más seguridad a la triangulación de las
relaciones de trabajo. Ante la falta de ley específica —la tercerización,
actualmente, cuenta con apenas dos artículos que tratan la contratación o
subcontratación en construcción civil, en los arts. 455 y 652, “a”, inciso III
de la CLT—, se debe acatar la Acordada N:° 331 del TST y, hasta una
mejor adaptación en la Consolidación de las Leyes Laborales (CLT), se
hace necesario encontrar, en el ordenamiento jurídico laboral brasileño,
alternativas capaces de mantener la protección de los trabajadores, sin
negar el proceso tercerizante.
A partir de ése panorama, buscamos, en la presente tesis,
identificar y esclarecer para el jurista, el legislador, en fin, los que aplican
la ciencia jurídica, respecto de la necesidad de elaborar una legislación
específica que reglamente todas las dimensiones conocidas de la
tercerización, de modo más claro y preciso, con la aplicación de la
responsabilidad solidaria en el Brasil, con vistas a impedir prácticas
predatorias del trabajo y distorsiones en la interpretación de la ley, así
como asegurar una mayor protección a los derechos del trabajador
tercerizado hiposuficiente. A nuestro ver, sería más justa y coherente la
solidaridad aplicada en todas las hipótesis de actividad tercerizada,
independientemente de la insolvencia del deudor principal, dado que,
tanto en la contratación de temporario cuanto en la tercerización de mano
de obra referidas a las actividades de limpieza, seguridad y demás
actividades
ligadas
a
actividades-medio,
el
tomador
beneficiándose del servicio prestado por el empleado tercerizado.
continúa
288
Una vez entendido que la responsabilidad solidaria es la más
adecuada para garantizar el equilibrio jurídico y cumplir con las cargas
originadas por la relación de trabajo, tocará al legislador brasileño proveer
la edición del conjunto de reglas y principios que conducirán a la
responsabilidad solidaria de la empresa tomadora de servicios en la
relación tercerizada. Pero, para que eso sea posible, es necesario que la
responsabilidad derive de la ley. En ese sentido, existen proyectos de ley
sobre la responsabilidad solidaria que están en trámite hace varios años,
aguardando la votación y la aprobación del Congreso Nacional. Las
proposiciones legislativas buscan originar transformaciones al escenario
laboral brasileño.
Para que ésta investigación no quedase prisionera de su propio
Derecho, analizamos el país más próximo culturalmente del Brasil y que,
junto a éste, es un país guía en el Mercosur, la Argentina, cuyo
ordenamiento jurídico con vistas a proporcionar mayor seguridad jurídica
a la relación laboral tercerizada, establece en los arts. 29, 29 bis, 30 y 31
de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) el modelo de responsabilidad
solidaria entre la empresa usuaria (tomadora o principal) y la empresa
prestadora de servicios (contratista o subcontratista) durante el plazo de
la contratación o hasta su extinción, excepto en caso de fraude. No
obstante las semejanzas apuntadas en la tercerización entre el Derecho
brasileño y el Derecho argentino —conforme lo observado en el
transcurrir de la presente tesis—, en el Brasil, el Tribunal Superior de
Trabajo (TST) dictó la Acordada N.° 256, después tr ansformada en
Acordada N.° 331, cuyo texto establece, en sus inci sos IV y VI, la
responsabilidad subsidiaria.
Además, el sistema argentino posee diversas peculiaridades que
discrepan del actual entendimiento brasileño, pues, además de reavivar la
aplicación de la responsabilidad solidaria, es posible extenderla a la
empresa tomadora, ante la hipótesis de insolvencia de la empresa
prestadora de servicios, aún con sentencia firme y no constar en el polo
pasivo de la acción ordinaria, siempre que exista sentencia condenatoria
del deudor principal en cuanto a esas obligaciones (párrafo segundo, art.
289
715 del Código Civil argentino). Además, la Argentina admite la
tercerización de la actividad principal de la empresa tomadora, siempre
que no se trate de una empresa “vacía”. De hecho, el derecho laboral
argentino y el derecho laboral brasileño no son compatibles en todos los
aspectos y, obviamente, no será posible transportar la redacción exacta
de los arts. 29, 29 bis, 30 y 31 de la LCT hacia nuestra CLT, pero trato
aquí la idea de considerar la experiencia y el conocimiento de la Nación
Argentina, así como la de absorber las generalidades de la interpretación
legislativa que la llevaron a contemplar la solidaridad en lugar de la
subsidiariedad. Tal paralelo, desde nuestro punto de vista, posibilita el
enriquecimiento recíproco entre las normas, a partir del suministro de las
bases jurídicas de la experiencia nacional e internacional.
En el mismo sentido, verificamos el tema bajo la óptica del Derecho
Internacional, no solamente sobre la base del derecho laboral argentino,
sino también en los esfuerzos de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) para la obtención de consenso internacional, en la
elaboración de un instrumento internacional sobre la tercerización, que
represente seguridad jurídica y reafirme los valores de la relación de
trabajo. Es cierto, no obstante, que la tercerización es objeto de fundada
discusión y complejidad y, por lo tanto, existen serias dificultades en la
elaboración de una norma internacional laboral uniforme. Sin embargo,
los estudios y trabajos constantes están dirigidos a su reglamentación con
aplicación de la responsabilidad solidaria, pero, sobre todo, con cautela y
respeto a las fuentes y a los principios del Derecho del Trabajo, aliados a
las peculiaridades de cada país, de cada sector económico y de cada
categoría profesional. No es tarea fácil satisfacer las necesidades de
gobernantes, empresarios, trabajadores y sindicatos y, por eso, en
nuestra opinión, la OIT todavía no consiguió aprobar los proyectos de
convención y recomendación para la protección de los trabajadores en
régimen de subcontratación.
Así,
el
estudio
de
referencia
capturó
las
dimensiones
fundamentales de la tercerización y llegó al resultado esperado, que es el
290
de provocar la reflexión sobre la necesidad de perfeccionamiento del
Derecho de Trabajo brasileño, procurando contribuir a la implantación de
un modelo ideal de reglamentación, basado en la responsabilidad
solidaria y para la evolución de la ciencia del derecho laboral, analizando
formas de solucionar y dirimir eventuales conflictos de interpretación
referidos a la responsabilidad de la empresa tomadora de servicios en la
relación tercerizada del Brasil.
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308
ANEXOS
Anexo A – Brasil: Proyecto de Ley N.° 4330/2004
(Del Sr. Sandro Mabel)
Dispone sobre el contrato de prestación
de servicio a terceros y las relaciones de
trabajo de él resultantes
El Congreso Nacional decreta:
Art. 1° Esta Ley regula el contrato de prestación d e servicio y las
relaciones de trabajo de él resultantes, cuando el prestador fuera
sociedad empresaria que contrate empleados o subcontrate otra empresa
para la ejecución del servicio.
Párrafo único. Se aplica subsidiariamente al contrato de que trata
esta Ley lo dispuesto en el Código Civil, en especial los arts. 421 a 480 y
593 a 609.
Art. 2° Empresa prestadora de servicios a terceros es la sociedad
empresarial destinada a prestar al contratante servicios determinados y
específicos.
§ 1º La empresa prestadora de servicios contrata y remunera el
trabajo realizado por sus empleados, o subcontrata otra empresa para la
realización de esos servicios.
§ 2º No se configura vínculo laboral entre la empresa contratante y
los trabajadores o socios de las empresas prestadoras de servicios,
cualquiera que sea su ramo.
Art. 3° Son requisitos para el funcionamiento de la empresa de
prestación de servicios a terceros:
I — prueba de inscripción en el Registro Nacional de Persona
Jurídica (CNPJ);
309
II — registro en la Junta Comercial;
III — capital social compatible con el número de empleados,
observándose los siguientes parámetros:
a) empresas con hasta diez empleados: capital mínimo R$
10.000,00 (diez mil reales);
b) empresas con más de diez y hasta veinte empleados: capital
mínimo de R$ 25.000,00 (veinticinco mil reales);
c) empresas con más de veinte y hasta cincuenta empleados:
capital mínimo de R$ 45.000,00 (cuarenta y cinco mil reales);
d) empresas con más de cincuenta y hasta cien empleados: capital
mínimo de R$ 100.000,00 (cien mil reales); y
e) empresas con más de cien empleados: capital mínimo de R$
250.000,00 (doscientos cincuenta mil reales).
§ 1º Convención o acuerdo colectivo de trabajo pueden exigir la
inmovilización del capital social hasta cincuenta por ciento de los valores
previstos en el inciso III de éste artículo.
§ 2º El valor del capital social de que trata el inciso III de éste
artículo será reajustado:
I — en el mes de publicación de esta ley, por la variación
acumulada del Índice Nacional de Precios al Consumidor (INPC), de la
Fundación Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE),
verificada de noviembre de 2004, inclusive, al mes inmediatamente
anterior al del inicio de la vigencia de esta ley;
II — anualmente, a partir del año subsiguiente al de reajuste
mencionado en el inciso anterior, en el mes correspondiente al de la
publicación de esta ley, por la variación acumulada del INPC en los doce
meses inmediatamente anteriores.
Art. 4° Contratante es la persona física o jurídica que celebra el
contrato de prestación de servicios determinados y específicos con
empresa prestadora de servicios a terceros.
§ 1º Está vedada a la contratante la utilización de los trabajadores
en actividades distintas de aquéllas que fueron objeto del contrato con la
empresa prestadora de servicios.
310
§ 2º El contrato de prestación de servicios puede versar sobre el
desarrollo de actividades inherentes, accesorias o complementarias a la
actividad económica de la contratante.
Art. 5° Se permiten sucesivas contrataciones del tr abajador por
diferentes empresas prestadoras de servicios a terceros, que presten
servicios a la misma contratante de forma consecutiva.
Art. 6° Los servicios contratados pueden ser ejecut ados en el
establecimiento de la empresa contratante o en otro lugar, de común
acuerdo entre las partes.
Art.
7° Es
responsabilidad
del
contratante
garantiz ar
las
condiciones de seguridad y salud de los trabajadores, en cuanto éstos
estuvieren a su servicio y en sus dependencias, o en lugar por ella
designado.
Art. 8° Cuando el empleado fue encargado de un serv icio para lo
cual sea necesario un entrenamiento específico, la contratante deberá:
I — exigir de la empresa prestadora de servicios a terceros
certificado de capacitación del trabajador para la ejecución del servicio; o
II — proveer el entrenamiento adecuado, sólo después del cual
podrá el trabajador ser puesto en servicio.
Art. 9° La contratante puede extender al trabajador de la empresa
de prestación de servicios a terceros los beneficios ofrecidos a sus
empleados, tales como atención médica, ambulatoria y alimentación
destinada a sus empleados, existentes en las dependencias del
contratante o lugar por ella designado.
Art. 10. La empresa contratante es subsidiariamente responsable
por las obligaciones laborales referidas al período en el que ocurre la
prestación de servicios, quedándole restringida la acción regresiva contra
la deudora.
Párrafo único. En la acción regresiva de la que trata el caput,
además del resarcimiento del valor pagado al trabajador y de los gastos
procesales, intereses y actualización monetaria, se debe la indemnización
en valor equivalente a la suma pagada al trabajador.
311
Art. 11. La empresa prestadora de servicios a terceros, que
subcontratar
otra
empresa
para
la
ejecución
del
servicio,
es
solidariamente responsable por las obligaciones laborales asumidas por la
empresa subcontratada.
Art. 12. En los contratos de prestación de servicios a terceros en
los que el contratante fuera la Administración Pública, la responsabilidad
por las cargas laborales está regulada por el art. 71 de la Ley N.° 8666, de
21 de junio de 1993.
Art. 13. El pago de las contribuciones previsionales relativas a los
trabajadores contratados para la prestación de servicios a terceros
observa lo dispuesto en el art. 31 de la Ley N.° 82 12, de 24 de julio de
1991.
Art. 14. El contrato de prestación de servicios a terceros debe
contener, además de las cláusulas inherentes a cualquier contrato:
I — la especificación del servicio a ser prestado;
II — el plazo para la realización del servicio, cuando fuera el caso;
III — la obligatoriedad de la presentación periódica, por la empresa
prestadora de servicios a terceros, de los comprobantes de cumplimiento
de las obligaciones laborales por las cuales el contratante es
subsidiariamente responsable.
Art. 15. El pago de la cuota sindical prevista en los arts. 578 y
siguientes de la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) debe ser
hecha
al
sindicato
representante
de
la
categoría
profesional
correspondiente a la actividad ejercida por el trabajador en la empresa
contratante.
§ 1º La cuota sindical debida por el trabajador de empresa de
prestación de servicios a terceros, contratado para el cumplimiento del
contrato del cual trata esta Ley, es proporcional al período en que fue
puesto a disposición de la empresa contratante y consiste en la suma
correspondiente a un doce avos de la remuneración de un día de trabajo
por mes de servicio o fracción superior a catorce días.
§ 2º No es debida la cuota por el trabajador si éste ya hubo
pagado, en el mismo año, a título de cuota sindical, la suma
312
correspondiente a la remuneración de un día de trabajo, en los términos
del art. 582 de la CLT.
Art. 16. Lo dispuesto en esta Ley no se aplica:
I — a la prestación de servicios de naturaleza doméstica, así
entendida aquélla provista a la persona física o a la familia en el ámbito
residencial de estas;
II — a las empresas de vigilancia y transporte de valores,
permaneciendo las respectivas relaciones de trabajo reguladas por
legislación especial.
Art. 17. El incumplimiento de lo dispuesto en esta Ley somete a la
empresa infractora al pago de una multa administrativa de R$ 500,00
(quinientos reales) por trabajador perjudicado, salvo si ya hubiera
previsión legal de multa específica para la infracción verificada.
§ 1º La fiscalización, el acta de infracción y el proceso de
imposición de multas se rige por el Título VII de la CLT.
§ 2º Las partes quedan perdonadas de las penalidades no
compatibles con esta Ley, impuestas sobre la base de la legislación
anterior.
Art. 18. Los contratos en vigencia serán adecuados a los términos
de esta Ley en el plazo de ciento veinte días a partir de la vigencia.
Art. 19. Esta Ley entra en vigor treinta días después de su
publicación.
JUSTIFICACIÓN
El mundo asistió, en los últimos 20 años, a una verdadera
revolución en la organización de la producción. Como consecuencia,
observamos también profundas reformulaciones en la organización del
trabajo. Se adoptaron nuevas formas de contratación para atender a la
nueva empresa.
313
En ese contexto, la tercerización es una de las técnicas de
administración del trabajo que tiene mayor crecimiento, considerando la
necesidad que la empresa moderna tiene de concentrarse en su negocio
principal y en la mejora de la calidad del producto o de la prestación de
servicio.
En el Brasil, la legislación fue verdaderamente atropellada por la
realidad. Al intentar, de manera miope, proteger a los trabajadores
simplemente ignorando la tercerización, consiguió sólo dejar más
vulnerables a los brasileños que trabajan bajo esa modalidad de
contratación.
Las relaciones de trabajo en la prestación de servicios a terceros
reclaman la urgente intervención legislativa, en el sentido de definir las
responsabilidades del tomador y del prestador de servicios y, así,
garantizar los derechos de los trabajadores.
La presente propuesta tiene origen en el Proyecto de Ley N.° 4302,
de 1998, que después de más de cinco años de tramitación, tuvo su
remoción solicitado por el Poder Ejecutivo. Cabe destacar que durante la
tramitación del Proyecto de Ley del Ejecutivo, que también modificaba la
ley de trabajo temporario, se trabaron largos y fructíferos debates sobre el
tema, tanto en esta Casa como en el Senado Federal, que mucho
enriquecieron la propuesta original.
El Proyecto de Ley que ahora presentamos excluye los dispositivos
que trataban de trabajo temporario, limitándose a la prestación de
servicios a terceros, e incorpora las contribuciones ofrecidas por todos los
que participaron de los debates del Proyecto de Ley N.° 4302, de 1998.
Nuestra propuesta regula el contrato de prestación de servicio y las
relaciones de trabajo de él derivadas. El prestador de servicios que se
somete a la norma es, por lo tanto, la sociedad empresaria, conforme la
nomenclatura del nuevo Código Civil, que contrata empleados o
subcontrata otra empresa para la prestación de servicios.
Debe destacarse la definición de la empresa prestadora de
servicios como aquélla que presta servicios determinados y específicos
para la empresa contratante. Es la prestadora responsable por la
314
contratación, remuneración y dirección del trabajo de sus empleados,
pudiendo, incluso, subcontratar otras empresas para realizar los servicios
contratados.
No hay, obviamente, vínculo laboral entre la tomadora de servicios
y los trabajadores contratados por la prestadora o sus socios.
Se establecen requisitos para el funcionamiento de las empresas
prestadoras de servicios que buscan garantizar el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales. El capital social mínimo estipulado
en función del número de empleados es un ejemplo.
Está prevista, incluso, la posibilidad de ser exigida la inmovilización
de hasta el 50% del capital social de la prestadora de servicios mediante
acuerdo o convención colectiva de trabajo.
Nuestra propuesta define también la figura del contratante que
puede ser personas física o jurídica. La inclusión de persona física se
justifica por la necesidad de permitir la contratación de prestadoras de
servicio por profesionales liberales.
Varios
dispositivos
estipulan
limitaciones
contractuales
que
protegen al trabajador, como la prohibición de su utilización, por la
empresa contratante, en actividades diferentes de las estipuladas en
contrato con la empresa prestadora de servicios.
El objeto de la contratación debe ser especificado. Es, no obstante,
amplio, pudiendo versar sobre actividades inherentes, accesorias o
complementarias a la actividad económica de la contratante.
Una de las situaciones que mucho nos preocupó fue la posibilidad
de un trabajador de continuar prestando servicios a una empresa
contratante, aunque se sucedan varias empresas prestadoras de servicio.
Optamos por abordar el tema en el art. 5°, permitie ndo la continuidad del
trabajo para la misma empresa contratante.
La empresa contratante es directamente responsable por las
condiciones de seguridad y salud del ambiente de trabajo.
Además, en caso de ser necesario el entrenamiento específico
para la realización del trabajo, la empresa contratante puede exigir de la
315
prestadora el certificado de capacitación del trabajador o puede
suministrar el entrenamiento adecuado.
Una de las mayores críticas que se hace a la tercerización es la
precarización de las relaciones de trabajo de ella derivadas, presentando
altos índices de accidentes de trabajo. Atribuir la responsabilidad a la
contratante al respecto, ligada a las condiciones de trabajo, representa
una garantía para el trabajador y, por cierto, contribuye a la mejora del
ambiente laboral.
Está prevista la responsabilidad subsidiaria de la contratante en
cuanto a las obligaciones laborales, asegurándole, obviamente, el
derecho de acción regresiva contra la prestadora de servicios/deudora.
El proyecto innova al asegurar mediante la acción regresiva,
además del resarcimiento de los valores pagados por la contratante, el
pago de una indemnización equivalente al valor pagado al trabajador.
Hay, incluso, previsión de responsabilidad solidaria en cuanto a las
obligaciones laborales por la empresa prestadora de servicios que
subcontrata a otra empresa.
En el caso de contratación con la Administración Pública, el
proyecto remite a la Ley N.° 8666, de 21 de junio d e 1993, que
“reglamenta el artículo 37, inciso XXI, de la Constitución Federal, instituye
normas para licitaciones y contratos de Administración Pública y de las
otras providencias”.
Eso significa que la Administración Pública es solidariamente
responsable en cuanto a los cargos previsionales, pero no en cuanto a las
deudas laborales.
El contrato
de
prestación de
servicios
debe
contener la
especificación del servicio a ser prestado y el plazo para su realización.
Debe, además, prever la presentación periódica, por la empresa
prestadora de servicios, de los comprobantes de cumplimiento de las
obligaciones laborales, lo que posibilitará la fiscalización por parte de la
empresa contratante.
Otro aspecto relevante de la proposición es que la cobranza de la
cuota sindical obligatoria debe ser hecha a la entidad representante de la
316
categoría profesional correspondiente a la actividad tercerizada. Se
aumenta, de esa forma, el poder de negociación con las entidades
patronales, así como es favorecida la fiscalización en cuanto a la
utilización correcta de la prestación de servicios.
Se excluyen de la aplicación de la ley las actividades de empleado
doméstico, e incluso, las actividades de vigilancia y transporte de valores,
que ya poseen legislación específica.
Se establece una multa administrativa de R$ 500,00 (quinientos
reales) por trabajador perjudicado en caso de incumplimiento de la norma.
Se concede el perdón de las deudas, penalidades y multas
impuestas basándose en normas no compatibles con la ley.
La propuesta concede plazo de ciento veinte días para la
adecuación de los contratos vigentes a los términos de la nueva ley, dado
que la vigencia ocurrirá treinta días después de la publicación.
Tal plazo, creemos, es suficiente para que las partes interesadas
tengan conocimiento de las modificaciones y adecuen sus contratos.
Destacamos, incluso, que la propuesta es fruto de debate con
varios segmentos de la sociedad. Tal discusión no está cerrada. Debe,
también, ser ampliada, a fin de perfeccionar el texto de la norma. Nos
ponemos, desde ya, a disposición de aquellos que quieran contribuir en la
regulación de esta materia, tan relevante para las relaciones de trabajo en
el Brasil.
Por considerar de alta importancia la reglamentación de la
tercerización, rogamos a los nobles Colegas la aprobación de este
Proyecto de Ley.
Sala de Sesiones, 26 de octubre de 2004
Diputado SANDRO MABEL
317
Anexo B – Brasil: Proyecto de Ley N.° 5439/2005
(De la Sra. Ann Pontes)
Añade dispositivo a la Consolidación de la
Leyes del Trabajo (CLT), prohibiendo la
contratación
de
mano
de
obra
por
empresa interpuesta.
El Congreso Nacional decreta:
Art. 1° La Consolidación de las Leyes de Trabajo – CLT, aprobada
por el Decreto Ley N.° 5452, de 1° de mayo de 1943, pone en vigencia la
ampliación del siguiente art. 442-A:
Art. 442-A. Salvo en los casos de trabajo temporario, servicios de
vigilancia, conservación y limpieza, está vedada la contratación del
trabajador por empresa interpuesta, formándose el vínculo laboral
directamente con el tomador de los servicios.
Párrafo único. El incumplimiento de las obligaciones laborales,
previsionales
y
tributarias
por
parte
del
empleador,
implica
la
responsabilidad solidaria del tomador de servicios en cuanto a esas
obligaciones, siempre que éste haya participado de la relación procesal y
conste en el título ejecutivo judicial.
Art. 2° Esta ley entra en vigor en la fecha de su p ublicación.
JUSTIFICACIÓN
Con el presente proyecto, estamos proponiendo transformar la
jurisprudencia dominante del Tribunal Superior del Trabajo, sobre la
materia, en la norma jurídica.
La Acordada N.° 331 del Tribunal Superior del Traba jo – TST
dispone:
318
I – La contratación de trabajadores por empresa interpuesta es
ilegal, formándose el vínculo directamente con el tomador de servicios,
salvo en el caso de trabajo temporario (Ley N.° 601 9, de 3/3/74).
II – La contratación irregular de trabajador, a través de empresa
interpuesta, no genera vínculo de empleo con los organismos de la
Administración Pública Directa, Indirecta o Fundacional (art. 37, II de la
Constitución de la República).
III – No forma vínculo de empleo con el tomador la contratación de
servicios de vigilancia (Ley N.° 7102, de 20/6/83), de conservación y
limpieza, así como la de servicios especializados ligados a la actividadmedio del tomador, siempre que no exista la personalidad y la
subordinación.
IV – El incumplimiento de las obligaciones laborales, por parte del
empleador, implica la responsabilidad subsidiaria del tomador de los
servicios en cuanto a aquéllas obligaciones, siempre que éste haya
participado de la relación procesal y conste también en el título ejecutivo
judicial.
Así, la orientación de más alto corte laboral restringe la hipótesis de
contratación por empresa interpuesta y concluye por la responsabilidad
subsidiaria del tomador de servicios, garantizando el pago al trabajador de
las sumas derivadas de la relación de empleo.
No obstante, la entrada de la jurisprudencia no obliga a los
tribunales regionales ni a los órganos judiciales del trabajo, a tener la
misma posición, que pueden divergir, generando entendimientos diversos
y demorando la recepción de las sumas debidas al trabajador que actúa
en la empresa, en virtud de la amplitud de recursos admisibles.
Así, la propuesta representa un avance en la protección de los
derechos
laborales,
atendiendo
los
aspectos
principales
de
la
jurisprudencia emanada del TST.
Representa, también, mayor protección del trabajador al establecer
la responsabilidad solidaria del tomador de servicios, eso significa que el
empleado puede demandar tanto a la empresa tomadora de servicios
como a la empresa que presta servicios a terceros.
319
En el modelo en vigencia, sólo si la empresa prestadora de
servicios fuera incumplidora y no realizara los pagos considerados
procedentes en la Justicia, la tomadora es convocada a pagar las sumas
laborales.
En los términos del proyecto, con la responsabilidad solidaria,
cualquiera de las empresas puede ser demandada, debiendo, a efectos
de la condena, participar de la relación procesal (pues el proceso no
puede alcanzar a terceros) y constar en el título ejecutivo judicial.
Entendemos que la propuesta puede efectivamente contribuir a la
mejora de las relaciones laborales, evitando que ocurran fraudes a la
legislación y la precarización, mediante la tercerización, de esas
relaciones.
Es para poner fin a esa práctica, condenada por la OIT y por todos
los países civilizados, siendo incluso imputada como delito en algunos de
ellos, que contamos con el apoyo de los nobles colegas en la aprobación
de éste proyecto.
Sala de Sesiones, 15 de junio de 2005.
Diputada ANN PONTES
320
Anexo C – Brasil: Proyecto de Ley N.° 1621/2007
(Del Sr. Vicentinho)
Dispone sobre las relaciones de trabajo
en
actos
de
tercerización
y
en
la
prestación de servicios a terceros en el
sector privado y en las sociedades de
economía mixta.
El Congreso Nacional decreta:
Art. 1° La presente Ley dispone sobre las relacione s de trabajo en
actos de tercerización y en la prestación de servicios a terceros en el
sector privado y en las sociedades de economía mixta.
Art. 2° A los fines de la aplicación de esta ley, s e consideran los
siguientes conceptos de tercerización, tomadora y prestadora de
servicios:
I – tercerización es la transferencia de la ejecución de servicios de
una persona jurídica de derecho privado o sociedad de economía mixta
para otra persona jurídica de derecho privado.
II – tomadora es la persona jurídica de derecho privado o sociedad
de economía mixta que contrata servicios de otra persona jurídica
prestadora;
III – prestadora es la persona jurídica de derecho privado que
ejerce actividad especializada y que, asumiendo el riesgo de la actividad
económica, contrata, remunera y comanda la prestación de servicios para
una tomadora.
Art. 3° Está prohibida la tercerización de la activ idad-fin de la
empresa.
§ 1º – Se entiende por actividad fin, el conjunto de operaciones,
directas e indirectas que guardan estrecha relación con la finalidad central
321
en torno de la cual la empresa fue constituida, está estructurada y se
organiza en términos de proceso de trabajo y núcleo de negocios.
§ 2º – En la actividad fin de la empresa no será permitida la
contratación de persona jurídica, debiendo tales actividades ser
realizadas solamente por trabajadores directamente contratados con
vínculo de empleo.
Art. 4° La empresa que pretenda tercerizar servicio s informará al
sindicato respectivo de su categoría profesional, con un mínimo de seis
meses de anterioridad, sobre los proyectos de tercerización.
Párrafo único. En el acto de comunicación de los proyectos, la
empresa deberá suministrar al sindicato de la categoría profesional, entre
otras, las siguientes informaciones:
I – los motivos de la tercerización;
II – los servicios que pretende tercerizar;
III – el número de trabajadores directos e indirectos involucrados en
la tercerización;
IV – la reducción de costos pretendida;
V – los lugares de prestación de servicios;
VI – qué prestadoras pretende contratar para ejecutar los servicios,
excepto empresas de economía mixta, por tener reglamentación propia.
Art. 5° En el contrato de prestación de servicios f irmado entre la
tomadora y la prestadora deberá constar la especificación de los servicios
a ser ejecutados y su plazo de duración.
Art. 6° La tomadora deberá exigir de la prestadora y mantener bajo
su guarda, a los fines de control y fiscalización, copia de los siguientes
documentos:
a) comprobación del Registro de la prestadora en la Junta
Comercial;
b) comprobación del capital social integrado de la prestadora,
suficiente para garantizar la satisfacción de los derechos y créditos
laborales, incluso en la rescisión;
c) comprobación de entrega de la Relación Anual de Informaciones
Sociales (RAIS) por la prestadora;
322
d) Certificación Negativa de Deuda Previsional (CND) por la
prestadora;
e) comprobación de la propiedad del inmueble-sede o recibo del
último mes, relativo al contrato de locación de la prestadora;
f) inscripción de la prestadora en el Registro Nacional de Personas
Jurídicas (CNPJ) de la Secretaría de Hacienda;
g) comprobación por la prestadora de la regularidad del Fondo de
Garantía por Tiempo de Servicio (FTGS) expedida por la Caja Económica
Federal;
h) certificación negativa de infracciones laborales por la prestadora,
expedida por los organismos locales del Ministerio de Trabajo y Empleo;
i) acuerdo colectivo o convención colectiva.
Párrafo único. Los ítems d), g) y h) deberán ser entregados
mensualmente por la prestadora.
Art. 7° Dependiendo de la naturaleza de los servici os contratados,
su prestación podrá desarrollarse en las instalaciones físicas de la
tomadora o en otro lugar, respetadas, en cualquiera de las hipótesis, las
siguientes exigencias:
I – no habrá distinción de salario, jornada, beneficios, ritmo de
trabajo y condiciones de salud y de seguridad entre los empleados de la
tomadora y los empleados de la prestadora que actúen en las
instalaciones físicas de la tomadora o en otro lugar por ella determinado;
II – la tomadora será responsable de garantizar a los empleados de
la prestadora, en cuanto estos estuvieren a su servicio, los gastos de
desplazamiento así como alojamiento destinados al trabajador tercerizado
desplazado del lugar donde inició la prestación del servicio;
III – está vedado a la tomadora mantener un empleado en actividad
diversa de aquélla para la cual fue contratado por la prestadora;
IV – los empleados de la prestadora no podrán ser subordinados al
comando disciplinar y directivo de la tomadora;
V – la tomadora no podrá exigir la personalidad en la prestación de
servicios.
323
Art. 8° Está prohibida la contratación de prestador as constituidas
con la finalidad de suministrar mano de obra, exceptuados los casos de
trabajo temporario, servicios de vigilancia y aseo y conservación.
Art.
9°
La
independientemente
tomadora
de
culpa,
es
solidariamente
por
las
responsable,
obligaciones
laborales,
previsionales y cualesquiera otras derivadas del contrato de prestación de
servicios, incluso en los casos de quiebra de la prestadora.
§ 1º La prestadora está obligada a suministrar, mensualmente, a la
tomadora la comprobación del pago de los salarios, de las contribuciones
previsionales y del FGTS, así como copia de los respectivos
comprobantes
de
pagamento,
debiendo
tales
informaciones
y
documentos ser provistos por la prestadora o tomadora a los sindicatos
de las categorías profesionales cuando sean solicitados.
§ 2º La tomadora asegurará el pago inmediato de salarios, el 13°
salario, las vacaciones con el tercio constitucional y FGTS, siempre que la
prestadora deje de cumplir estas obligaciones con sus trabajadores.
Art. 10. Habrá vínculo laboral entre tomadora y los empleados de la
prestadora, siempre que estén presentes los elementos previstos en el
artículo 3° de la Consolidación de la Leyes del Tra bajo, que caracterizan
la relación de empleo, exceptuados los casos que exigen concurso
público para su admisión, sin perjuicio de lo previsto en el caput y § 1º del
artículo 9°.
Art. 11. Se asegurará a los sindicatos de las categorías
profesionales representar a los empleados administrativa y judicialmente,
en carácter de sustituto legal, con el objetivo de asegurar el cumplimiento
de lo dispuesto en esta ley.
Art. 12. Se constituirá una Comisión formada por representantes de
las empresas prestadoras, contratadas y sindicatos de trabajadores para
seguimiento de los contratos de prestación de servicios.
Art. 13. El incumplimiento de lo dispuesto en esta Ley somete a los
infractores (tomador y prestador) al pago de una multa porcentual de 10%
(diez por ciento) sobre el valor del contrato de tercerización en favor del
324
trabajador perjudicado, si es promovida por éste Reclamación Laboral
ante la Justicia del trabajo.
§ 1º. En el caso de reincidencia el valor porcentual de la multa será
de 15% (quince por ciento).
§ 2º. En el caso de acciones colectivas promovidas por el Ministerio
Público del Trabajo, entidades sindicales o en su caso acta de infracción
labrada por el Auditor Fiscal del Trabajo, la multa será cobrada por el
trabajador perjudicado y revertida al Fondo de Amparo del Trabajador.
Art. 14. Los contratos de prestación de servicios en vigor en la
fecha de la vigencia de esta Ley tendrán el plazo de noventa días, a
contar de su publicación, para adecuarse a las exigencias en ella
contenidas, excepto la establecida en el artículo 4°.
Art. 15. Esta ley entra en vigor en la fecha de su publicación.
JUSTIFICACIÓN
Este Proyecto de Ley tiene como objetivo la definición de la
tercerización, asegurando la dignidad en el trabajo. Sobre la base de las
experiencias vividas por los trabajadores y dirigentes sindicales, es que la
Central Única de los Trabajadores elaboró algunas premisas que fueron
transformadas en proposiciones en la forma de este Proyecto de Ley.
En el Brasil, no existe una legislación específica que regule la
tercerización. La Acordada N.° 331 del TST es hoy l a principal referencia
jurídica en el asunto. La referida Acordada establece que la contratación
de mano de obra por empresa interpuesta es ilegal, a excepción del
trabajo temporario, servicio de vigilancia, conservación/limpieza y los
servicios especializados ligados a la actividad-medio de la tomadora. No
obstante, cabe decir que las decisiones judiciales son contradictorias en
cuanto a su interpretación.
325
En los últimos años, la tercerización ha avanzado en las
actividades de apoyo, en áreas habitualmente relacionadas a la actividad
principal de la empresa.
La supuesta reducción de costos ha sido acompañada muchas
veces por diversos problemas laborales, entre los cuales: reducción de
puestos de trabajo; reducción de remuneración y beneficios; incremento
de jornadas; insalubridad; aumento de accidentes de trabajo; reducción
fraudulenta de costos, con la subordinación directa y personal de
empleado
tercerizado
a
la
empresa
contratante;
ausencia
de
responsabilidad subsidiaria y solidaria de la empresa contratante, entre
otros.
Tales premisas nos llevan a concluir la importancia del Proyecto de
Ley ahora presentado. Es sabido que la tercerización, en vez de
proporcionar un bien, en algunos casos, ha causado graves problemas en
cuanto a la calidad y, sobre todo, en las condiciones de trabajo.
En ese sentido, es que nosotros confiamos en la sensibilidad y en
la responsabilidad de los parlamentarios para que se cumpla la misión
social del trabajo.
Y esas son las razones por las cuales contamos con el apoyo de
los Ilustres Pares para la aprobación de la presente proposición.
Sala de Sesiones, 12 de julio de 2007.
Diputado VICENTINHO
326
Anexo D – Brasil: Proyecto de Ley N.° 6832/2010
(Del Sr. Paulo Delgado)
Dispone sobre la contratación de servicios
tercerizados por persona de naturaleza
jurídica de derecho privado.
Art. 1° Los contratos de prestación de servicios te rcerizados, así
considerados aquellos ejecutados por una contratada, persona jurídica
especializada, para una contratante persona jurídica o física, serán
pactados conforme a esta Ley.
Párrafo único. Se considera persona jurídica especializada aquélla
que posea conocimiento específico y utilice profesionales cualificados
para la consecución de su actividad.
Art. 2° El contrato de prestación de servicios terc erizados deberá
poseer cláusulas con las siguientes disposiciones:
I. La especificación de los servicios a ser ejecutados;
II. Plazo de vigencia de, máximo, cinco años;
III. Comprobación, por la contratada a la contratante, del
cumplimiento de las obligaciones laborales relativas a los empleados que
participaren
de
la
ejecución
de
los
servicios,
que
deben
ser
individualmente identificados, e incluso, el monitoreo del contrato por la
contratante, en conformidad con la regla prevista en el art. 12; y
IV. Resolución del contrato, cuando se identifique el incumplimiento
de las obligaciones laborales.
Párrafo único. Será nula de pleno derecho la cláusula contractual
que prohíba o imponga condición a la contratación de empleados de la
contratada por la contratante.
Art. 3° Integrarán el contrato de prestación de ser vicios
tercerizados los siguientes documentos comprobatorios de la regularidad
de la contratada, entre otros, que puedan ser exigidos por la contratante:
I. Registro como persona jurídica, según lo estipula la ley;
327
II. Inscripción en el Registro Nacional de Persona Jurídica (CNPJ)
del Ministerio de Hacienda;
III. Autorización de localización y funcionamiento;
IV. Comprobante de entrega de la última Relación Anual de
Informaciones Sociales (RAIS) debida;
V. Certificación Negativa de Deuda (CND) o Certificación Positiva
de Deudas con efecto negativo (CPD-EN) de Previsión Social;
VI. Certificado de regularidad del Fondo de Garantía del Tiempo de
Servicio (FGTS);
VII. Contrato Social actualizado, con capital social considerado, por
la contratante, compatible con la ejecución del servicio.
Art. 4° El contrato de prestación de servicios terc erizados será
regido por las disposiciones generales de los contratos, excepto si, en la
prestación de servicios, queda configurada, judicialmente, la relación de
empleo, en los términos del caput del art. 3° de la Consolidación de las
Leyes del Trabajo, aprobada por el Decreto Ley N.° 5452, de 1° de mayo
de 1943.
Art. 5° La contratante será solidariamente responsa ble por las
obligaciones y deberes laborales durante el período y en los alcances de
la ejecución del servicio contratado, inclusive si hubiera subcontratación
de servicios, en los términos del art. 6°.
§1º La responsabilidad solidaria se transmitirá a la subsidiaria si la
contratante comprueba que en la celebración y durante la vigencia del
contrato cumplió lo dispuesto en los arts. 2°, 3° y 7°, especialmente, si
hubiera ruptura del contrato en los términos del inciso IV del art. 2°.
§ 2º La imputación de responsabilidad solidaria o subsidiaria se
refiere al pago de derechos y cumplimiento de obligaciones laborales, sin
generar vínculo laboral entre la contratante y el empleado de la
contratada.
Art. 6° La contratada podrá subcontratar la realiza ción de parte de
los servicios tercerizados, siempre que sea previsto en el contrato
originario firmado con la contratante, que deberá ejercer, en la
subcontratación, la obligación prevista en el inciso III del art. 2°.
328
Párrafo único. El contrato de subcontratación estará regido por las
disposiciones de esta ley, correspondiendo a la contratada asumir todos
los derechos y obligaciones de la contratante.
Art. 7° El lugar de la prestación de servicios debe rá esta
especificado en el contrato y, cuando el servicio fuera ejecutado en sus
dependencias, deberá la contratante:
I – mantener el ambiente de trabajo, incluso equipamientos e
instalaciones en condiciones adecuadas al cumplimiento, por la
contratada, de la normas de seguridad y salud en el trabajo; y
II – asegurar a los empleados de la contratada, si esta no lo hiciera,
el acceso a las instalaciones disponibles a sus empleados, en lo que se
refiere a alimentación, transporte, atención ambulatoria y condiciones
sanitarias.
Art. 8° A los empleados de la empresa contratada, l es serán
asegurados los derechos instituidos en la convención colectiva celebrada
por el sindicato representativo de la categoría profesional respectiva.
Art. 9° La contratación de prestación de servicios tercerizados con
empresa no especializada configura locación y suministro de mano de
obra, importando la existencia de relación de empleo entre los empleados
contratados y la contratante, salvo en los casos de servicios tercerizados
regidos por ley propia.
Art. 10. El incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo único del
art. 1°, en los arts. 2°, 3° y
caput del art. 6°, implicará la aplicación de
multa administrativa, a la contratante y la contratada, por valor de R$
1.000, 00 (un mil reales) por trabajador involucrado, que se duplica en
caso de reincidencia.
Párrafo único. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el
art. 7° implicará la aplicación de multa administra tiva, a la contratante, por
valor de R$ 500,00 (quinientos reales) por trabajador involucrado, que se
duplica en caso de reincidencia.
Art. 11° El proceso de fiscalización, de libramient o de acta de
infracción y de imposición de multas se regirá por lo dispuesto en el Título
VII de la Consolidación de Leyes del Trabajo.
329
Art. 12° Corresponderá al Ministerio de Trabajo y E mpleo editar
normas reglamentarias necesarias para la ejecución de esta Ley, así
como instrucciones a la fiscalización.
Art. 13° Esta Ley entra en vigor en la fecha de su publicación.
JUSTIFICACIÓN
Hay una seria discordancia entre la realidad de la tercerización,
fenómeno
irreversible
de
organización
de
la
producción,
y
su
reglamentación por la legislación laboral. Ello inquieta a trabajadores,
empresarios, Ministerio del Trabajo y todos los que se preocupan por la
modernización y seguridad de las relaciones de trabajo y empleo.
El art. 170, párrafo único, de la Constitución de la República es
claro al asegurar el libre ejercicio de cualquier actividad económica y, por
consiguiente, de cualquier trabajo, oficio o profesión.
En ese mismo sentido, el artículo 421 del Código Civil asegura la
libertad de contratar, disposición esta fundada en el principio de la
autonomía de la voluntad. Es de destacar, incluso, que los artículos 593 y
siguientes del Código Civil disciplinan y reglamentan la prestación de
servicios, asegurando, entre otros aspectos, que “toda especie de servicio
o trabajo lícito, material o inmaterial, puede ser contratado mediante
retribución”.
Sucede que la norma constitucional y los dispositivos del Código
Civil están siendo sobrepasados por acordadas, resoluciones, enunciados
y actuaciones de órganos públicos que, sistemáticamente, ignoran los
principios de libre iniciativa, de la autonomía de la voluntad y de la licitud
de las actividades empresariales.
Se puede decir, por lo tanto, que son abusivas, ilegales e
inconstitucionales las acciones laborales que tengan por base la definición
de lo que sean los objetivos y las actividades principales y secundarias de
una empresa, así como aquellas pasibles de tercerización.
330
En
verdad,
esas
acciones
laborales
abusivas,
ilegales
e
inconstitucionales se derivan del hecho de que el Brasil, hasta el
momento, no reglamentó, por ley específica, la contratación de servicios
tercerizados. Ese cuadro se revela extremadamente preocupante,
considerando que es cada vez menor el número de empresas que
mantienen las tradicionales estructuras verticalizadas, realizando todas
las tareas inherentes al proceso productivo.
La actual complejidad de los acuerdos productivos y la búsqueda
cada vez mayor por la especialización y productividad crearon nuevas
herramientas de gestión empresarial, nueva división del trabajo y nueva
tendencia en el mercado. Es un hecho que la mayoría de las empresas
compra de otras empresas gran parte de los ítems que componen sus
productos finales. Se trata, así de una verticalización virtual. Eso vale para
todos los sectores de la actividad económica.
Luego, la inexistencia de una ley que discipline, de forma
contemporánea, la tercerización de actividades y los correspondientes
mecanismos de control impele al Brasil hacia una tercerización mal
hecha. Hasta ahora, es sólo la Acordada N.° 331 del TST que, supliendo
el indeseable vació legal, reglamenta, bajo el prisma del Derecho del
Trabajo, el proceso de tercerización.
La consecuencia inmediata es la paralización del mercado de
trabajo, que limita su expansión, favoreciendo el desempleo y la
informalidad.
Preocupa, incluso, el engrosamiento cada vez mayor de los grupos
de personal de las empresas estatales y de los organismos públicos así
como la existencia de conflictos innecesarios, en virtud de la señalada
ausencia de un marco regulatorio que cree la relación tercerizada
protegida, tanto para el trabajador como para las empresas involucradas.
Con el objetivo de colaborar en la lucha contra la tercerización
ultrajante y fijar límites legales que eviten la fiscalización arbitraria —
eliminando la inseguridad jurídica que genera el impagable pasivo
laboral— se propone este Proyecto de Ley sobre la tercerización
protegida en torno de los siguientes principios, que pasamos a enumerar:
331
1. Cuidado con el socio: la tercerización debe ser vista como una
sociedad entre las empresas, debiendo ser plenamente esclarecidas y
definidas las responsabilidades de cada una de las partes. Por lo tanto, la
tomadora deberá seleccionar a sus posibles socios, confiando en su
calificación empresarial para el servicio.
2. Seguridad jurídica: se debe salir del campo de la Jurisprudencia
e ir hacia el campo de la ley de la libre posibilidad de contratación., Ley de
la tercerización protegida (enunciados y leyes sobre el tema: 239, 331 y
leyes 6019, 7102). El objetivo de esa ley debe ser el siguiente: decidiendo
tercerizar que se haga bien hecho, protegiendo los derechos laborales y
previsionales. Es preciso velar por el cumplimiento del contrato y asegurar
el pleno derecho a la competencia de la Justicia del Trabajo a los efectos
del reconocimiento del vínculo laboral. La nueva ley busca, incluso,
establecer requisitos mínimos para la cuantificación de empresas
tercerizadas: idoneidad, capital mínimo, especialización, legalidad fiscal y
tributaria.
3. Responsabilidad subsidiaria: definir las responsabilidades del
contratante sobre el contratado, preservando la autonomía empresarial.
Señalizar con la posibilidad de coadministración del contrato y
responsabilidad subsidiaria (la responsabilidad solidaria pura y simple
libra a la contratada de la repartición de riesgos resultantes de su propia
ineptitud, cuando hubiera).
4. Protección de los derechos de los trabajadores: fiscalización
activa del cumplimiento de la Normas Reglamentarias (NR) por los
organismos competentes (DRT, MPT, Sindicatos) con el objetivo de
mejorar el ambiente de trabajo, y de protección a la salud y seguridad del
trabajador y revertir los índices de accidentes de los tercerizados en
relación con los trabajadores del grupo propio, establecer nuevos niveles
para la renovación del contrato y remuneración.
5. Especialización y eficiencia: permitir la tercerización de
actividades que sean inherentes y necesarias para la producción de las
empresas, guiar la tercerización por criterios de cualificación empresarial,
regida por los siguientes principios: contratación para la eficiencia,
332
eficacia, y seguridad. Mantener el control de gestión, decisión y
competencia de la Contratante. Pleno cumplimiento de las exigencias
legales por la Contratada. Uso de tecnologías compatibles. Confiabilidad,
respeto y sentido de responsabilidad entre contratantes y contratados
tanto en la relación entre trabajadores de las empresas como entre sus
empresarios (patrón de calidad, entrenamiento, emprendimiento, inversión
en tecnología y perfeccionamiento, cálculo adecuado y justo de la
estructura de precios). Atención a las reivindicaciones sindicales
disminuyendo fricciones. Buscar la mejor mano de obra cualificada que es
una nueva y promisoria área de expansión del mercado de trabajo.
6. Generación de empleos y de rentabilidad pública: la tercerización
orientada por los principios arriba enunciados contribuirá a una mayor
generación de empleos —y empleos formales— lo que ayudará a
combatir la extensa informalidad que domina el mercado de trabajo.
Sala de Sesiones, 23 de febrero de 2010.
Diputado PAULO DELGADO
333
ANEXO E – Argentina: Jurisprudencia comentada
CNTrab, sala III, 2013/03/28, “Alomar, Diego c. Adecco Specialties
S.A. y otro s/despido”, La Ley Online; AR/JUR/4805/2013.
Hechos:
La codemandada apeló la sentencia del juez a-quo que la
condenó en los términos del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo. La
Cámara confirmo la sentencia apelada.
Sumarios:
1. La codemandada resulta responsable en los términos del art.
29 de la Ley de Contrato de Trabajo, dado que reconoció la existencia de
una relación comercial con la empresa proveedora de servicios técnicos y
que el actor era uno de los contratados en tales condiciones a fin de cubrir
trabajos específicos que requerían un "know how" para ser llevados a
cabo.
Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, febrero 28 de
2013.
La Dra. Diana Regina Cañal dijo:
Contra la sentencia de la instancia anterior (fs.326/332 vta.),
que hace lugar a la demanda, se alzan las codemandadas en los términos
de fs.334/337 y fs.343/345, respectivamente.
Razones de orden lógico, imponen tratar en primer término los
agravios vertidos por la parte codemandada, IBM (fs.334/337), que se
queja porque la Sentenciante tuvo por configurada la solidaridad normada
en el art. 29 de la LCT.
334
Afirma que los argumentos utilizados por la Magistrada,
admiten los hechos manifestados por la contraria en su escrito de inicio, y
no se funden en los extremos fácticos.
Dice que a su entender, al no ser la empleadora del actor,
jamás podría haber controlado la cantidad de horas que el mismo
cumplía. Por lo tanto, la condena por las horas extras y por las diferencias
salariales, cuando no le correspondían.
También se queja, porque se consideró justificado el despido
indirecto, y se la condenó por los arts. 232, 233 y 245 LCT. Cuestiona
además, la aplicación del rubro vacaciones proporcionales, y la inclusión
del SAC sobre las mismas.
Por último, se queja por la imposición de las costas, y por la
elevada regulación de los honorarios en favor del letrado de la parte
actora, y los del perito contador.
Por otro lado, la codemandada ADECCO, presenta su
memorial a fs. 343/345. Se queja, porque no se acreditó que la relación
laboral del actor fuese con ella. Coincide con IBM, en lo referente al
despido indirecto en que se colocara el actor, argumentando que debió
probar que la renuncia era legítima, y que no lo hizo.
Y, finalmente, reprocha la tasa de interés aplicada, y los
honorarios regulados a la letrada de la parte actora y al perito contador.
Ahora bien, para un mejor entendimiento del caso, haré una
breve descripción de los hechos acontecidos, según los argumentos
esgrimidos en la traba de la litis.
El Sr. Alomar refiere en su demanda que fue contratado por la
demandada ADECCO, que se dedica a proveer servicios orientados a la
búsqueda, selección y capacitación de personal, el 3 de junio de 2008,
para prestar servicios en favor de la codemandada IBM.
Esta última empresa, se dedica a la prestación de servicios
informáticos, realizando en ella el actor a lo largo de toda la relación
laboral, tareas de "Operador de Back-Up`", bajo su dirección. Asimismo,
335
estaba a cargo de la administración, instalación, y actualización de los
programas de restauración de datos.
Durante todo el desarrollo del contrato, se desempeñó en un
horario íntegramente nocturno. Desde las 22.00 hs. hasta las 06.00 del
día siguiente, y sin que se le abonasen las horas extras devengadas,
conforme lo indica el art. 200 de la LCT.
Reclamó sobre la cuestión a la demandada ADECCO, en su
calidad de formal empleador a quien(si bien de todos modos fue
sistemáticamente desoído) de todos modos emplazó mediante una carta
documento, en la que justificara unas inasistencias. Las mismas tuvieron
como motivo una gripe, sobre la cual diera aviso telefónico solicitando el
envío del médico laboral a su domicilio. Hecho éste, que no se concretó
debido a que la empresa nunca lo envió.
Con el paso del tiempo transcurrido sin respuesta por parte de
la empleadora, pese a las intimaciones cursadas, el actor se dio por
despedido el 24 de junio de 2010.
En su responde (fs.38/60), IBM negó la relación laboral,
sosteniendo que la única empleadora del actor fue ADECCO, y que el
actor nunca le realizó reclamo alguno, que tuviera como objetivo el
reconocimiento de una condición de empleado dependiente suyo.
Reconoció, que existió y existe una relación comercial con la
codemandada ADECCO. Por la misma, IBM contrata a aquellas personas
que cuentan con el "Know How", el conocimiento técnico que se necesita
para llevar a cabo las tareas encomendadas. Sostiene que, el hecho de
que actor haya sido asignado o designado por una posible delegación, de
ningún modo implica que trabajara en relación de dependencia para ella.
Por su parte, ADECCO contestó demanda a fs.69/77 vta., y
afirmó que el actor ingresó a trabajar para ella el 3 de junio de 2008, y que
lo hizo hasta la fecha del distracto, cuando sin justificativo se ausentó de
su lugar de trabajo para luego considerarse despedido.
336
Confirmó que es una empresa de selección y capacitación, por
lo cual el personal que ingresó a IBM, debía estar capacitado.
Sostuvo que en todo momento se manejó conforme a derecho,
y que nunca tuvo la intención de finalizar la relación laboral con el actor.
Acto seguido, en base a esta congruencia, me abocaré al
tratamiento de los agravios.
En primer término, cabe señalar que la demandada IBM
Argentina
SA,
reconoce
que
el
actor
prestaba
tareas
en
su
establecimiento, pero pretende que se reconozca que no existía relación
laboral con el mismo, ya que era empleado de ADECCO. Al mismo
tiempo, esta última admitió que suscribió un contrato de prestación de
servicios con la codemandada, a fin de cubrir trabajos que son muy
específicos, requiriendo de tal suerte personal que cuente con el "knowhow", los recursos técnicos y profesionales, para llevar a cabo las tareas
encomendadas.
En el punto, estimo que un minucioso análisis de la prueba
testimonial rendida en autos, da cuenta de que la actora prestó servicios
en el establecimiento de IBM Argentina SRL, bajo la supervisión de los
empleados de la misma.
En efecto, DIESSLER, Jonatan Emmanuel, propuesto por la
parte actora, a fs.160/162, dijo que conoce a la demandada IBM por que
trabajó allí, que compartía la oficina con el actor, y que también conoce a
ADECCO porque era su consultora. Se desempeñaba como operador de
monitoreo en el sector "Comand Center". Actualmente, está tramitando
juicio de tipo laboral contra las dos demandadas.
Manifestó que: "...con el actor trabajamos desde dos mil ocho
(no me acuerdo bien, fue la última parte del año) hasta marzo de
2010...Teníamos turnos rotativos y el horario era de 22.00 a 06, nos podía
tocar cualquier día. Capaz trabajábamos de lunes a viernes y teníamos
franco sábados y domingos, como nos podía tocar de sábados a
337
miércoles (siempre cinco días), yo lo veía trabajar al actor, feriados
también capaz nos podía tocar trabajar."
Expresó que en la oficina eran bastantes, en la misma oficina
eran distintos puestos, y el actor también hacía tareas de soporte, era la
misma oficina pero con distintos puestos.
Indicó que: "...nosotros pasamos tarjeta en la entrada, y había
también un sector que manejaba el control de ingreso y también para
pasar la tarjeta se pasaba para pasar de sector a sector, entonces sabían
los movimientos de cada uno. El actor no hacía horas extras, y lo sé
porque todos teníamos el mismo horario de 22 a 06. El comand center le
daba instrucciones al actor, era Maximiliano Chacana que dependía de
Silvia Maseri. Chacana era de IBM. No tengo idea de cuánto cobraba el
actor (todos teníamos distintos sueldos), se instrumentaba a través del
banco, del Standard Bank se manejaba".
Señaló: "...yo nunca vi ningún recibo del actor. El recibo sé que
era de ADECCO y lo sé porque en sí cada uno, lo tenía que ir a buscar a
la oficina de ADECCO que estaba dentro de IBM, esa oficina estaba
ubicada dentro del complejo de IBM (era otra planta, al costado de la
planta de IBM, había una oficina de ADECCO adentro del complejo) y
había que retirarlos de día a los recibos, cada uno iba por su cuenta."
Por último, aclaró que: "...la oficina era amplia, escalonada, en
la parte de arriba estaban los de monitoreo, mirando para adelante (hacia
la derecha), estaban los de operaciones (DPS se llama eso) y bueno, ahí
a la izquierda estaban los de back – up, que era donde estaba Diego (el
actor) y yo estaba adelante, en monitoreo."
A fs. 163/165 se presenta también por la parte actora, el Sr.
BRAVO, Sergio Hugo, quien dijo que conoce a la codemandada IBM,
porque en mayo de 2008 lo contrató para trabajar por medio de una
consultora de nombre SENSI. Lo despidieron el 30 de junio de 2011.
Estaba como empleado de IBM, lo habían efectivizado luego de tres años
de pertenecer a la consultora, y a los dos meses lo despidieron. Agregó
338
que conoce a ADECCO, porque la mayoría de sus compañeros estaban
en esa consultora. Su tarea era "operador de monitoreo", y el actor estaba
como operador de back up, pero todo en el mismo espacio físico.
Describió el lugar, señalando que: "...creo que hasta hace un
año más o menos he trabajado con los dos (con el actor y con el testigo
anterior Jonatan Diessle). Era el área del "Comand Center" (la llaman)
es...parece la NASA...de treinta metros de ancho y más o menos diez de
largo, es una serie de monitores que hay. Yo estaba en una silla con
cuatro o cinco monitores, y el actor estaba más o menos a cinco metros
de distancia, también con monitores, yo lo veía trabajar. El actor era
operador de back – up, a los servidores de los clientes les hace el
resguardo de la información (tengo entendido que no hacía otra cosa). El
actor interactuaba con nosotros, porque en el comand center había tres
grupos (estaba el operador de monitoreo, el operador de back – up y el
operador de servidores), el actor interactuaba con los operadores de
servidores o conmigo."
Aclaró que el actor hacía rutinas (resguardar información de
algún cliente), y que por ello no tenía quién le indicara el trabajo. El
dicente no sabe si el actor trabajaba de 23 a 07 ó de 22 a 06, porque él
estaba en otro grupo y su horario era de 22 a 06. En cuanto a los días de
la semana que trabajaba, dijo que los rotaban, por ejemplo un mes tenían
franco los martes y miércoles, otro mes los sábados y domingos.
Manifestó que: "...no sabe cuánto ganaba el actor, sé que
ADECCO le depositaba en una cuenta bancaria, y lo sé por comentarios
de ellos (de los compañeros incluido el actor). Creo que la gente de
ADECCO cobraba en el Standard Bank. El actor se fue antes que yo. El
actor no estuvo más allí por el tema de que no le pagaban el plus
nocturno, el feriado, todas esas cosas, por estar contratado... y esto lo sé
por experiencia propia. En el caso puntual del actor, lo sé porque lo
comentaba. Que el nombre del coordinador del actor era Walter Diógenes
(o algo así), que era de IBM y me consta porque lo vi algunas veces a la
noche, y aparte porque nos dijeron que era el coordinador de ellos."
339
Se presentó a fs. 170/171, el Sr. DRUGHIERI, Ariel Iván,
testigo de la parte actora, quien dijo conocer a Alomar, por que trabajaba
en IBM y por tener una amistad con él. Se desempeñó en el mismo sector
que él, en el período comprendido entre enero de 2008 y octubre de 2010.
También conoce a la codemandada ADECCO porque fue contratado por
ella. Su tarea consistía en monitorear sistemas.
Expresó que: "...El actor era operador de back – up, de
sistemas tívoli TSM, que estaba en otra área distinta que la mía (yo era
operador de sistemas). Era una habitación con varios escritorios, el actor
estaba en la parte posterior y yo estaba en la parte de adelante (a
seis/ocho metros). En el turno que estábamos nosotros (que era de
noche), trabajaríamos ocho personas. El horario del actor era de 22 a 06,
eran cinco días seguidos y dos francos rotativos (cada dos meses se
cambiaba), que yo tenía el mismo horario que el actor, que teníamos
tarjetas para marcar en el trabajo (o sea en el primer momento en que
entrás y después cuando salís, ingreso/egreso). Calculo que su
coordinador le daba órdenes de trabajo (el último era Walter Diosquezcalculo que sería un empleado efectivo de IBM y no tercerizado por
ADECCO). No sé cuánto cobraba el actor, le pagaba ADECCO, yo lo sé
porque estaba contratado por ellos como la mayoría de los que
estábamos ahí). El actor se fue antes que yo, no sé el motivo."
Finalizó la serie de testimonios propuestos por la parte actora,
el Sr. VIEITES, Damián Osvaldo, a fs. 174/175 y quien dijo conocer al
actor porque trabajaban juntos en IBM, en el mismo lugar. El dicente
había hecho una pasantía en IBM entre los años 2003/2004, y a partir de
enero de 2005 empezó a trabajar en la empresa, hasta marzo de 2011.
Aclaró que: "...con el actor no trabajamos juntos -no en el
mismo sector- pero sí en los mismos días y horarios. Yo trabajaba en el
data center (cinoteca), y el actor trabajaba para el grupo back – up y
solicitaba montajes de cintas a mi sector y lo atendía yo. El horario en que
trabajábamos era de 22 a 06, todos días, si mal no recuerdo, el actor
hacía rotaciones (de martes a sábados o de domingos a jueves), yo lo
340
veía en esos horarios, y el horario quedaba registrado en la credencial de
accesos."
Indicó que en el último tiempo, el coordinador era Walter
Diosquez, no recordó si el actor coincidió con los demás. Y continuó
afirmando que: "...desconozco si Walter Diosquez era efectivo de IBM o si
estaba tercerizado. No sé cuánto cobraba el actor, no sé quién le
pagaba...supongo que ADECCO pero no me consta. El actor se fue antes
que yo y el motivo fue porque se consideró despedido, reclamó un dinero
que se le adeudaba e IBM no aceptó esa petición, ese reclamo, y se
consideró despedido, y esto lo sé porque me lo dijo el actor. Físicamente
trabajábamos los dos en el site de Martínez, y siendo más específico, el
actor trabajaba en la planta baja del "módulo A" dentro del comand center,
y yo trabajaba en el subsuelo del "módulo A". Yo lo veía al actor (además
del trato laboral por correo y por un mensajero en línea, como si fuese el
MSN) y me lo cruzaba, a veces, al ingresar al trabajo, al retirarme o
cuando hacíamos un break para fumar un cigarrillo."
Por parte de la codemandada IBM, se presentó un único
testigo, el Sr. Gazzo Huck, Pablo Martín, quien a fs.172/173, dijo que
conoce a la codemandada porque es empleado desde el año 2003, y que
en la actualidad sigue trabajando allí (la audiencia fue llevada a cabo el
día 22 de septiembre de 2011). Conoce también a ADECCO porque es
proveedor de servicios de IBM. El dicente trabaja en el departamento de
compras, en el rubro de tecnología.
Señaló que con relación a si hay algún tipo de control por parte
de IBM, hacia la gente de ADECCO, indicó: "...hay un servicio de auditoría
fiscal (no sé si es el nombre técnico), pero se controlaría que se le paguen
los sueldos o se cumpla con la ley laboral de alguna manera, y esto lo sé
porque trabajo en el departamento de compras y sé que está este
servicio, de trabajar en el departamento lo he escuchado y lo he leído
alguna vez. Que entre IBM y ADECCO hay un contrato (de términos y
condiciones de contratación, una orden de compra y puede haber algún
contrato adicional, no lo tengo muy claro), y esto lo sé porque trabajo en
341
el departamento de compras. Que la finalidad para la cual contrató IBM a
ADECCO, le puedo decir lo que entiendo porque yo no soy técnico en
este servicio: es un servicio de personal complementario, entiendo que es
esto."
Culminada la presente síntesis, señalo que si bien las
declaraciones de los testigos aportados por la parte actora, fueron
impugnadas por ambas codemandadas (fs.177/179 y fs.180/181 por parte
de IBM y fs.182/183 por parte de ADECCO), observo que en principio, los
relatos resultan coincidentes con la denuncia hecha por el actor en el
escrito de inicio, así como entre sí.
Luego sin perjuicio de destacar lo confuso que resulta el primer
agravio de ADECCO, cabe destacar que puntualmente las demandadas
se limitan a cuestionar la valoración del testimonio del Sr. Jonatan
DIESSLER, porque tiene un juicio pendiente con las demandadas, pero
no intentó demostrar siquiera que sus dichos no fuesen ciertos, ni
tampoco invoca pruebas que los refuten.
El hecho de tener un juicio pendiente, sólo obliga a un análisis
más cuidadoso, a fin de verificar contradicciones con los otros
declarantes, y con el escrito de inicio de la parte que lo ofreciera. Lo que
como anticipara, no ocurre en la especie.
Ello, tiene su fundamento en que, siendo la comunidad de
trabajo cuasi cerrada, si un mismo factor la aqueja, prácticamente todos
sus miembros se verán afectados por la misma. Luego, si fuesen a ser
descartados algunos testigos por tener juicio pendiente, se colocaría al
trabajador en la situación de no poder encontrar quienes depongan por su
parte.
Lo mismo cabe reflexionar, cuando se trata de empleados de la
empresa, los que supuestamente la misma no podría ofrecer porque
tendrían interés en beneficiarla. Resolver así, implicaría arrojarla a la
imposibilidad de probar sus asertos por medio de la testimonial. Por lo
342
tanto, en uno y en otro caso, los testimonios son válidos, siempre y
cuando resulten contestes y concordantes.
Es sobre esta base de análisis, que valoro tales testimonios, ya
que algunos fueron y otros siguen siendo compañeros de trabajo del
actor, y quedó evidenciada la relación laboral del accionante, bajo directa
vigilancia de IBM, sin que esta cumpliera con las obligaciones a su cargo
en materia de tercerización.
Corrobora esta apreciación la pericial contable de fs.264/270,
realizada a la codemandada ADECCO. Allí se confirma que el actor
estaba registrado en los libros de la empresa (fs.265), pero no en los de
IBM (actualización de la pericia a fs. 292/301).
Por otro lado, ésta última no logró acreditar que haya realizado
controles a los empleados de ADECCO que se encontraban trabajando
para ella, pero sí quedó demostrado que entre ambas demandadas
existía un contrato comercial (ver fs.300).
Además, según su propio testigo, IBM tenía plena conciencia
de su obligación de verificar las condiciones de contratación del
demandante. Sin embargo, no dice esto en el responde, donde negó el
vínculo, ni en la apelación. Lo cual sí, es coincidente con la falta de
registro que informa el perito contable
Es decir, encuentro configurada, en el caso, la figura descripta
en el art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo. Recordemos su texto:
"Interposición y mediación, Solidaridad. Los trabajadores que habiendo
sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas,
serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En
tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto
concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los
trabajadores
presten
o
hayan
prestado
servicios
responderán
solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación
laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social...",
(aclaro que la negrita me pertenece).
343
Destaco que, hace exactamente un par de años, al formular
ante un curso plagado de especialistas en Derecho del Trabajo,
originarios de vertientes ideológicas absolutamente diversas, la pregunta
de si la solidaridad en nuestra disciplina era regla o excepción, la
asombrosa y unánime respuesta fue: la excepción.
Esto demuestra una abrumadora cosmovisión de la Ley de
Contrato de Trabajo desde una teoría completamente descaminada,
porque la misma ley provee las herramientas para comprender los
alcances, en el caso concreto del artículo 29, del modo correcto y sin
necesidad de recurrir a otro cuerpo normativo: ambas empresas
constituyen el empleador, y son solidarias, responsabilidad que se
excepciona sólo cuando acreditan haber cumplido con las obligaciones a
su cargo.
En efecto, si tenemos presente la lógica que surge de la Ley de
Contrato de Trabajo, en la que sabiamente el legislador originario
recogiera el dato de la realidad de que, para el trabajador su empleador
es uno sólo, aunque se presente en forma múltiple. Ella misma nos lleva a
comprender la inteligencia que entraña el artículo 29: la de la
imposibilidad de distinguir entre empleador principal y accesorio, en el
sentido que a estos términos les otorga el Código Civil, puesto que ambos
tienen obligaciones "directas" para el trabajador y "cruzadas" (o de
control, que derivan en la obligación de cumplir cuando el otro no cumple,
lo que no se podría conocer sin ese "control").
Lo que puede ser accesorio, es la actividad nunca el
empleador, bajo la óptica de los mandatos legales referidos
Por eso, nada como los gráficos que nos permiten poner en
blanco y negro los conceptos, a fin de evitar confusiones. Según la
redacción del invocado artículo de la LCT, el esquema es el siguiente:
A: Empleador principal (cedente, contratista o subcontratista).
344
Quien
cede
total
o
parcialmente
el establecimiento
o
explotación y quien contrate o subcontrate trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica.
B: Intermediario, cesionario, contratista o subcontratista.
T: Trabajador.
Destaco que he utilizado la variedad de denominaciones
señaladas por la ley, las que deben unificarse en la lógica reseñada ut
supra, que anula la idea de principal y accesorio.
En este triángulo, se verifican dos clases de vínculos y tres
relaciones: un vínculo comercial entre A y B, y dos relaciones laborales:
entre A y T, y entre B y T.
La pregunta es sí las obligaciones generadas por estos
vínculos laborales son independientes entre sí, y la respuesta es que no.
Porque, precisamente, la solidaridad que funciona como regla y no como
excepción, juega automáticamente a menos que A demuestre haber
cumplido con las obligaciones a su cargo (lo cual no constituye
accesoriedad", sino "condicionalidad"); de ello se deriva que tiene el peso
del onus probandi, y que si no lo cumple, o demuestra la satisfacción de
las obligaciones, debe responder.
Más allá de destacar que, ambas empresas constituyen el
empleador y, por lo tanto, son solidarias. Responsabilidad que se
excepciona sólo cuando acreditan haber cumplido con las obligaciones a
su cargo, circunstancia ésta que no se da en autos, como señalaremos, y
se extiende a los conceptos en debate.
En efecto, siguiendo el cuadro graficado ut supra, el vínculo
entre A y B, en relación con T, es "de empleador", y si bien los
incumplimientos de A sólo generan responsabilidad si existieron antes por
parte de B, de ello se deriva que tiene obligaciones propias, lo que se ve
mucho más claro cuando, puede ser responsable ante los organismos de
seguridad social, aun cuando nada le daba B al trabajador, como lo
señaláramos in extenso precedentemente.
345
Por consiguiente, el principio de la realidad debe ser rector
dentro y fuera del proceso judicial.
En la especie, la propia codemandada reconoce la existencia
de una relación comercial con ADECCO S.A., como proveedora de
servicios técnicos, y que el actor era uno de los contratados en tales
condiciones. Por lo que, tal como lo dispone el artículo citado, tanto el
tercero intermediario como quien utilice la prestación, son solidariamente
responsables por las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, a
menos que se desliguen a través del cumplimiento de las obligaciones a
su cargo.
Por otro lado, y atendiendo a las declaraciones de autos, que
relatan que el actor pertenecía a un sector diferenciado de IBM, que se
encargaba de la administración, instalación, configuración y actualización
de los programas de restauración de datos, podría entenderse que
también se da en el caso la hipótesis del artículo 30 de la LCT.
Recordemos que el mismo reza que: "quienes cedan total o parcialmente
a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos
o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas
relativas al trabajo y los organismos de seguridad social".
Evidentemente, resulta capciosa la fórmula empleada por la
reforma al referirse a la actividad normal y "específica", tendiente a
romper la finalidad de la LCT en sí misma que busca establecer un
esquema de protección al trabajador, que no le impida al empleador
tercerizar a su gusto, más sin colocar al dependiente en situación de
riesgo.
La
reforma,
en
cambio,
en
un
avance
claramente
inconstitucional, que al violar la lógica de la LCT hace otro tanto con el
artículo 14 bis mismo de la Constitución Nacional, ha procurado por el
contrario que el empleador se desentienda de aquellos aspectos de su
346
actividad que puedan ser asumidos por terceras empresas, pero sin
preocuparse por la suerte del trabajador.
De ahí, el excluyente calificativo de "específica" que permite,
sin mayor ejercicio de reflexión, dejar fuera del arco de responsabilidad
del principal todo aquello que no se compadezca con el corazón de su
actividad, lo que deriva en el absurdo de que, contrariamente a lo que es
la práctica comercial, sólo un aspecto de la misma resulte propia, lo que
diera por resultado un fallo como el referido "Rodríguez c/ Cía.
Embotelladora".
Precisamente, en relación con el mismo, se ha pronunciado la
CSJN, en la decisión recaída el 22 de diciembre de 2009, in re "BenÍtez
Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero", descalificando toda pretensión de
vinculatoriedad de su doctrina.
De este modo, cuando el empleador lo desee abarca el todo,
obtiene sus beneficios y se responsabiliza por él, y cuando no, terceriza,
lucra, pero no asume responsabilidades.
Esta relación que "IBM" pretendía desconocer y a la que en
todo caso se consideraba ajena, no podía en modo alguno ser ignorada, a
la luz de lo normado por los artículos 26, 30 y 136 de la LCT (como ya
veremos, el art.29 ib).
Porque, precisamente, lo cierto es que la empresa tenía
obligaciones a su cargo, las cuales fueron desconocidas absolutamente.
Máxime, cuando, en la realidad según se viera, no sólo tercerizó sino que
mantuvo un control directo del trabajador, no así del cumplimiento de las
obligaciones para con el mismo, pretendiendo su ajenidad.
En consecuencia, sea por una norma u otra, lo que
corresponde concluir es que ambas empresas conformaron la figura del
empleador múltiple, normado por el artículo 26 de la LCT. En tal
condición, encuentro ajustada a derecho la decisión del trabajador de
darse por despedido.
347
En tal carácter, corresponde hacer lugar a las indemnizaciones
derivadas del despido injustificado (arts. 232, 233 y 245 de la LCT).
Con referencia al agravio por las horas extras, la codemandada
IBM, cuestiona que el magistrado de anterior grado considerara la
procedencia de las mismas. El fundamento de su argumento, radica en no
ser empleador del actor, y que por ello no controló la cantidad de horas
que trabajaba. Considera además, que de la prueba testimonial surge que
el trabajador no acreditó fehacientemente el exceso de su jornada laboral.
La codemandada a su vez, se considera agraviado porque el a
quo, al determinar la 8ª hora nocturna, le efectuó el recargo del 50%, y
como el actor no acreditó fácticamente este exceso en su jornada laboral,
la 8ª hora debe ser abonada como "hora normal".
Culminada
esta
ajustada
síntesis,
considero
que
es
desacertada la defensa que esgrime la quejosa, respecto de las pruebas
rendidas en autos. De la testimonial se confirma el horario de trabajo
cumplido por el reclamante, en jornadas íntegramente nocturnas, de ocho
horas diarias, cinco días a la semana, superando el límite de una hora
diaria establecido por el art. 200 LCT.
Corrobora mi postura, la declaración del testigo Diessler
(fs.161), quien declaró que todos tenían turnos rotativos y que el horario
era de 22.00 a 06 hs. Lo aseveró también Drughieri a fs.171, cuando dijo
que él tenía el mismo horario que el actor, de 22 a 06, cinco días seguidos
con dos francos. Y finalmente, Vieites afirmó que el horario que hacían
era el mismo, y que quedaba registrado en la credencial de accesos
(fs.175).
Asimismo, en la documental que la parte actora proporcionó a
los presentes actuados, queda evidenciado el no pago de las horas en
cuestión (ver fs.8/11), tampoco por la otra codemandada.
En consecuencia, propongo confirmar el fallo en este punto.
348
Luego, la codemandada IBM se agravió por la procedencia de
los rubros vacaciones proporcionales y el SAC, pues a su entender
ADECCO ya los abonó según surge de la pericial contable.
Sin embargo, sabido es que todo pago debe realizarse a través
de un recibo según dispone el art.138 L.C.T.
En consecuencia, toda vez que no existe en autos instrumento
alguno que acredite la cancelación de los rubros cuestionados,
corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.
Finalmente, en lo que respecta al agravio referido a la tasa de
interés, esta Cámara por Acta Nº 2357/2002 y su modificatoria, acordó
que, sin perjuicio de la tasa aplicable hasta el 31/12/2001, a partir del
01/01/2002 se aplicaría la tasa de interés activa fijada por el Banco de la
Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla
que difundiera la Prosecretaria General de la Cámara, criterio que he
venido compartiendo.
Con lo cual, propongo confirmar lo establecido en el fallo, en lo
referente a que deberán adicionarse los intereses que prevé la
mencionada acta, desde que cada suma se tornó exigible y hasta el
momento de su efectivo pago.
En lo demás, comparto los fundamentos esgrimidos por el
magistrado de anterior grado.
En relación al agravio sobre la imposición de las costas,
considero que a la luz de lo dispuesto por el citado art. 29 y la probada
solidaridad entre las empresas imputadas, es que propongo imponer las
costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 del
CPCCN).
En atención al resultado del pleito, el mérito y la extensión de
las tareas desarrolladas, el monto del proceso y de conformidad con los
arts. 3 del dec. ley 16638/57, 6, 7, 8, 9, 22 y concordantes de la Ley
21.839 y ley 24.432, corresponde confirmar los honorarios de la
representación y patrocinio letrado de la parte actora, de las demandadas
349
y del Sr. Perito Contador, ya que los mismos resultan ajustados a
derecho, con más los intereses.
En cuanto a la apelación esgrimida por la demandada IBM, por
los honorarios de su letrado, cabe destacar que la misma carece de
legitimación propia, pues debió el letrado afectado, requerirlo por derecho
propio.
Propongo regular los honorarios de los letrados firmantes de
fs.337, fs.344 vta., y fs.360 vta, por sus trabajos ante la alzada, en 25%
(veinticinco por ciento), 25% (veinticinco por ciento) y en un 35% (treinta y
cinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda percibir por
sus trabajos en la instancia previa (art. 14 de la ley 21839).
Respecto del IVA, esta Sala ha decidido en la sentencia Nº
65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c.
Autolatina Argentina S.A. s/ accidente – ley 9688", que el impuesto al
valor agregado es indirecto y, por lo tanto, grava el consumo y no la
ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de
quien debe retribuir la labor profesional.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la causa "Compañía General de Combustibles
S.A. s/ recurso de apelación" (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993) al
sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado
integre las costas del juicio -adicionárselo a los honorarios reguladosimplicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela
incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo
como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".
Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables
inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de
honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor
agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.
Por lo expuesto, propongo: I.- Confirmar la sentencia apelada
en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. II.- Confirmar los
350
honorarios regulados en la etapa anterior. III.- Imponer costas de ambas
instancias a las demandadas vencidas. IV.- Regular los honorarios de la
representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandadas en
un 35% (treinta y cinco por ciento) y en un 25% (veinticinco por ciento)
respectivamente, sobre el monto de condena con más intereses por los
trabajos realizados en esta Alzada.
El Dr. Néstor RodrÍguez Brunengo dijo:
Por análogos fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana R.
Cañal
Por ello, el Tribunal resuelve: I.- Confirmar la sentencia apelada
en todo lo que fuera materia de recursos y agravios. II.- Confirmar los
honorarios regulados en la etapa anterior. III.- Imponer costas de ambas
instancias a las demandadas vencidas. IV.- Regular los honorarios de la
representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandadas en
un 35% (treinta y cinco por ciento) y en un 25% (veinticinco por ciento)
respectivamente, sobre el monto de condena con más intereses por los
trabajos realizados en esta Alzada. — Néstor M. Rodríguez Brunengo. —
Diana R. Cañal.
351
CNTrab, sala IV, 2011/06/30, “Martinez, Roberto Damián c. ABN Amro
Bank N.V. y otro s/ despido”, La Ley Online; AR/JUR/32206/2011.
Hechos:
La entidad bancaria codemandada dedujo apelación en contra
de la sentencia de grado que la consideró empleadora directa del
trabajador accionante y la condenó a pagarle las indemnizaciones
derivadas del despido indirecto. La Alzada confirma el fallo recurrido.
Sumarios:
1. La entidad bancaria codemandada debe ser considerada
empleadora directa del trabajador despedido, de acuerdo al art. 29 de la
Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que se acreditó que tenía facultades
propias de un empleador y que aquel se desempeñaba en su
establecimiento prestando servicios continuos como un dependiente más
en uno de sus sectores cumpliendo ocho horas de servicio efectivo, todo
lo cual revela que no contrató con la otra codemandada la prestación de
un servicio sino más bien el suministro de mano de obra especializada, lo
que determina el carácter de la personal de la prestación (Art. 37, Ley de
Contrato de Trabajo).
Texto Completo: — Buenos Aires, junio 30 de 2011.
El doctor Guisado dijo:
I. Vienen estos autos a la Alzada motivados por los agravios
que, contra la sentencia de fs. 817/824 que admitió parcialmente la
demanda, deducen ABN Amro Bank N.V. (a fs. 887/889), la parte actora
(a fs. 898/902) y Phicoms S.R.L. (a fs. 904/912), y que merecieron réplica
a tenor de los escritos respectivos de fs. 927/928, fs. 923/925 y fs.
930/934.
352
Las representaciones letradas de la parte actora, de ABN Amro
y de Phicoms, y los peritos ingeniero y contador (a fs. 891/896)
cuestionan la regulación de sus respectivos honorarios, por reducidos.
Asimismo, ABN apela la imposición de costas y los emolumentos de la
totalidad de los profesionales intervinientes en la causa, mientras que
Phicoms controvierte los regulados a la representación del actor y a los
peritos, todos por elevados.
II. Las codemandadas ABN Amro y Phicoms se agravian
porque el Sr. Juez a quo consideró aplicable al caso el supuesto que
establece el primer párrafo del art. 29 de la LCT. Ambas fundan su
tesitura en la falta de acreditación en autos de la existencia de una
"intermediación fraudulenta" entre el trabajador y la persona del
empleador, y en que dicho supuesto es el único que deriva en la
solidaridad allí prevista, no así la actividad ininterrumpida desempeñada
por el actor, como entendió el sentenciante. Añaden que tampoco resulta
aplicable al caso lo dispuesto en el art. 30 de la LCT, puesto que no basta
que la actividad desarrollada por el accionante haya sido "necesaria", sino
que ésta se corresponda con la "normal y específica" desarrollada por la
empresa para el cumplimiento de su objeto. A todo evento, destaca
Phicoms que este último supuesto no ha sido invocado por el actor al
momento de interponer su demanda.
A mi juicio, estos agravios deberían ser desestimados de
acuerdo a las siguientes consideraciones.
Previamente a todo análisis aclaro que, tal como arguye la
codemandada Phicoms en su memorial recursivo, el accionante fundó su
reclamo exclusivamente en la situación que prevé el art. 29 de la LCT, por
lo que resulta irrelevante el análisis del caso bajo la órbita del supuesto de
subcontratación del art. 30 de idéntico cuerpo normativo.
Sentado lo precedente, resulta oportuno puntualizar que la
aplicación del primer párrafo del art. 29 de la LCT no exige la prueba de la
"intermediación fraudulenta" como sugieren los recurrentes, sino que
dicha disposición tiende a imposibilitar ese tipo de fraude.
353
En efecto, es por la imposición legal que surge del citado
artículo que, por regla, la empresa usuaria de los servicios (en el caso,
ABN) contratados por otra (Phicoms) es considerada empleadora directa
de quien presta o haya prestado dichos servicios y, en consecuencia,
queda sometida a todas las obligaciones que emergen de la relación
contractual laboral (cfr. primero y segundo párrafo), sin perjuicio de la
solidaridad atribuible a la intermediaria.
Es bajo este marco legal que corresponde abordar el caso de
autos.
Pues bien, a través de las pruebas documental, pericial y
testifical producidas a lo largo de estos actuados puede corroborarse que
esta codemandada tenía facultades propias de un empleador con
respecto al accionante, y que éste se desarrollaba en su establecimiento
prestando servicios continuos como un dependiente más integrante de
uno de sus sectores.
En efecto, en lo que refiere a la formalidad de la contratación,
en su responde la representación de Phicoms adujo que "mi mandante ha
suscripto con la entidad bancaria codemandada un contrato de locación
de servicios (...) por el cual se prestaría al banco el servicio de soporte
técnico en nivel dos para IT infreaestructure en lo referente a Networking.
Por dicho servicio se le facturaba mensualmente al banco. En la cláusula
cuarta del contrato se estableció específicamente que los recursos
afectados a la prestación del servicio serían propios de Phicoms S.R.L.,
como es usual en este tipo de contrataciones" (ver último párrafo de fs.
67). Adjuntó a la contestación el instrumento de dicha contratación
(obrante a fs. 49/55) que fue objeto de reconocimiento en los términos del
acápite III del responde de ABN Amro (ver fs. 88vta.).
De tales documentos resulta que ABN se reservaba el derecho
de solicitar el reemplazo del personal, y que se comprometía a poner a
disposición todos los elementos necesarios para el cumplimiento de la
prestación (ver cláusulas cuarta y quinta). Se estipuló además que las
tareas debían ser desarrolladas en ocho horas de servicio efectivo en la
354
sucursal de ABN de la calle Victoria Ocampo Nro. 350 de esta ciudad de
Buenos Aires (cláusulas tercera y séptima), y el valor mensual por dichos
servicios de $ 3.681. Además prevé un valor de $ 30 por hora excedente
de trabajo que, curiosamente, se corresponde (aproximadamente) con el
valor hora, con el recargo del 100%.
Las condiciones descriptas revelan que, en la realidad, ABN
Amro no contrató la prestación de un servicio, sino más bien el suministro
de mano de obra especializada. Prueba de ello es que la prestación de
los servicios del actor se haya ajustado a una determinada cantidad de
horas efectivas en una sucursal específica del banco, y que ABN se
atribuyera prerrogativas propias de un empleador en cuanto a la selección
del personal, lo que determina el carácter personal de la prestación, típico
del contrato de trabajo (art. 37 LCT).
Si bien los testigos CID (fs. 260/262), Larroque (fs. 383/385),
Caporale (fs. 386/387) y Zucotti (fs. 483/487) refirieron que el actor no
recibía órdenes por parte de personal del banco, de la documentación
puesta a disposición por ABN (a través del Sr. Oscar Ridolfi) al perito
ingeniero en sistemas —y agregada en el anexo I de su segundo
informe— se desprende lo contrario. En efecto, del contenido de los
correos electrónicos de fs. 726, fs. 727, fs. 728, fs. 729, fs. 730, fs.
731/732 y fs. 736 surge claramente que Martínez respondía a las
instrucciones que le impartía el encargado del sector del banco donde se
desempeñaba, Oscar Ridolfi, dado que éste le indicaba: a) qué tareas
necesitaba que lleve a cabo el actor; b) para cuándo necesitaba listas
dichas tareas; c) de qué pedido proveniente de una sucursal extranjera
del banco hacerse cargo; y d) que le informe acerca de la evolución de los
proyectos que tenía a su cargo. Asimismo los correos de fs. 735
demuestran que el accionante y Ridolfi se encargaban usualmente de los
monitoreos de los dispositivos de networking junto a otras personas que
también prestaban servicios en el banco.
De los documentos acompañados por este experto en el anexo
II de su informe (fs. 742/761) surge además que el demandante elaboraba
355
informes acerca de la organización y las configuraciones de hardware del
área, y sobre el resultado de los monitoreos y los procedimientos de
administración de seguridad de los dispositivos de networking del banco.
Asimismo, queda probado a partir todos los instrumentos
mencionados en los párrafos anteriores que el actor desempeñaba las
tareas apuntadas en un sector específico (IT Infrastructure & Networking)
dentro del área de sistemas de ABN (de conformidad con el organigrama
acompañado por el perito contador a fs. 420).
Cabe destacar que la declaración del "Chief Information Officer"
de dicho área, Oscar Torres (fs. 478/482), de quien dependía
jerárquicamente —entre otros— Oscar Ridolfi, respaldó la documentación
apuntada. Digo ello, por cuanto declaró que el actor era "ejecutor de
instrucciones elaboradas en el banco", y que recibía instrucciones para
las tareas puntuales del banco de Oscar Ridolfi, quien además
supervisaba el cumplimiento de dichas tareas.
Nótese que el testigo Ridolfi (más allá de sus dichos en
evidente contraposición a los del testigo anterior y a la documentación
que él mismo proporcionó al perito ingeniero) reconoció a fs. 497 los
instrumentos identificados con numeración romana (de I a VIII), de los que
resulta que mediante nota escrita autorizaba al demandante al retiro de
cintas de almacenamiento (DLT) y que este último era el "responsable de
networking". En apoyo, conforme surge de fs. 156/162, el actor se
encontraba autorizado por ABN (desde el año 2002 y hasta la extinción
del vínculo) a solicitar en su nombre los servicios de depósito de campos
magnéticos a la empresa Iron Mountain.
Lo expuesto hasta aquí da debida cuenta de que, en la
realidad, el actor no se encargaba simplemente del "cableado y soporte
de las computadoras" o del "mantenimiento de la red informática" y
"monitoreo de los equipos", como alegaron Phicoms y ABN en sus
respectivas réplicas, sino que tenía a su cargo tareas relacionadas en
profundidad con los asuntos de interés del área informática de la entidad y
356
que incluso alguna de ellas era ejecutada en forma conjunta por los
integrantes del equipo del sector.
En cuanto a la prueba testifical producida a instancias de las
ahora recurrentes considero que, en particular, las correspondientes a los
testimonios de Larroque, Caporale, Burzoni y Zucotti (a fs. 383/385, fs.
386/387, fs. 498/501 y fs. 483/487, respectivamente) no resultan
conducentes a los fines de la dilucidación objeto de este análisis. Digo ello
por cuanto los dichos de los dos mencionados en primer término, en el
sentido de que el accionante no recibía órdenes por parte de personal del
banco, se sustentan únicamente en el hecho de que éstos reemplazaron
al actor en sus tareas, por lo que evidentemente no tuvieron conocimiento
personal directo sobre el modo de la ejecución de las labores
desempeñadas por este último. El tercero, por su lado, declaró que no se
vinculaba con las tareas del accionante al punto que no pudo indicar
siquiera la jornada laboral que éste cumplía. La declaración del último, en
lo que refiere a que el demandante no tenía un horario fijo en el banco es,
a todas luces, contrapuesta hasta con los términos ya descriptos del
contrato celebrado por las codemandadas y sobre los cuales estas
últimas sostienen su versión.
Por su parte, el testimonio de Barrera (a fs. 563/565) en el
sentido de que realizó trabajos con el actor en otra empresa entre el año
2002 y el 2004, no colisiona con la versión del escrito de demanda ni con
las conclusiones parciales ya expuestas, máxime cuando, no fue
cuestionada en el momento procesal oportuno la continuidad de la
prestación de los servicios del actor en la sucursal de ABN en el período
que va entre abril de 2002 y noviembre de 2007.
Por último, considero que los dichos de los testigos ya citados
respecto a que el accionante, en lo relacionado con la justificación de
inasistencias o cuestiones administrativas, recibía órdenes del personal
de Phicoms, es un detalle que, necesariamente, debía llevarse a cabo
para respaldar de alguna manera la formalidad de la supuesta
357
contratación de prestación de servicios con ABN y que, a mi juicio, no
altera el parecer expuesto.
En
definitiva,
las
pruebas
analizadas
indican
que
la
codemandada Phicoms actuó, con respecto al actor, como una
proveedora de mano de obra, dado que: a) no opera como una empresa
de servicios eventuales; b) facturaba ese suministro de acuerdo a una
jornada laboral efectiva y determinada de ocho horas diarias; c) el actor
desempeñaba tareas de naturaleza permanente en las oficinas de ABN
de la calle Victoria Ocampo; y d) personal jerárquico de ABN le impartía
órdenes de trabajo al actor.
Por otro lado, y más allá del cuestionamiento de Phicoms en
relación con la desconsideración del a quo de la renuncia del trabajador,
lo cierto es que al menos desde el mes de abril del año 2002 (vale decir, a
partir de que el actor habría reingresado según esta codemandada) hasta
noviembre de 2007, el accionante prestó servicios en forma continua a
favor de ABN Amro. Digo ello por cuanto el carácter ininterrumpido de la
prestación fue expresamente reconocido por Phicoms en los términos de
su responde (ver, especialmente, párrafos quinto y sexto de fs. 65vta.),
por lo que su pretensión de controvertir ahora este último extremo (según
surge del tercer párrafo de fs. 908) no puede ser objeto de análisis en
esta etapa porque no fue sometida a la decisión del Juez de la instancia
anterior (art. 277 del CPCCN). Por su lado, en la etapa procesal oportuna,
la codemandada ABN omitió hacer referencia alguna al período durante el
cual el accionante prestó servicios para ella y desconoció todos los
términos de la contratación por resultarle "ajena".
Las pruebas analizadas, como el carácter no eventual de los
servicios prestados, y el hecho de que Phicoms no opera como una
empresa de servicios eventuales ni se encuentra habilitada a tal efecto
por la autoridad administrativa competente (cfr. fs. 239/243), me llevan a
concluir, por mandato legal del primer párrafo del art. 29 de la LCT, que
Martínez fue contratado por Phicoms con vistas a proporcionarlo a ABN
Amro. En consecuencia, esta última debe ser considerada empleada
358
directa del actor ya que utilizó su prestación por —al menos— cinco años
en forma continua, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que cabe
atribuirle a Phicoms como intermediaria.
Consiguientemente, el despido dispuesto por el actor en los
términos del intercambio telegráfico de fs. 81/85 devino legítimo y
corresponde desestimar los agravios que dieron origen a este análisis.
III. Con respecto a la extensión del vínculo, Phicoms
controvierte la supuesta omisión del sentenciante de descontar los
períodos no trabajados como consecuencia de la renuncia que, según
invocó en su responde, emitió el actor en el mes de junio de 2001 y su
posterior reingreso en abril de 2002.
Esta queja debería desestimarse, pues, aún de considerarse
válida la renuncia en cuestión, la factura del mes de enero de 2002
emitida por el actor y acompañada por la propia Phicoms a fs. 30, da
cuenta de que, con posterioridad a la fecha en que se habría extinguido el
vínculo por tal motivo (01/06/2001), Martínez continuó prestando idénticos
servicios a los que ejecutó como dependiente y a favor de ABN Amro
Bank N.V a partir de abril de 2002 (funciones de "soporte técnico").
Contrariamente a lo que pareciera argüir la recurrente (fs. 908),
lo informado por la AFIP respecto a la inscripción del actor como
monotributista —según sostiene— hasta abril de 2002, además de no
ajustarse a la realidad (no surge del informe la fecha en que se dio de
baja el actor), no obsta a la conclusión expuesta, pues, como es harto
sabido, la exclusividad no constituye una nota tipificante del contrato de
trabajo (CNAT, Sala II, 30/08/04, S.D. 92819, "Pérez, Adrián Alejandro
c/Consolidar Cía. de Seguros de Retiro S.A. s/dif. de Salarios"; íd., Sala
III, 30/04/91, S.D. 61428, "Roldán, Horacio c/Bonafide S.A.I.C. s/despido";
íd., Sala IV, 31/05/00, S.D. 85434, "De Gregorio, Enrique Oscar c/Campo
Hípico Mediterráneo S.A. s/cobro de salarios"; íd., Sala IV, 11/9/92, S.D.
68.076, "Alconada, Julio c/Kanmar SA (en liquid.) s/despido"; íd., Sala IV,
30/11/90, S.D. 65156, "González, Nelson L. c/Transportadora Coral
s/despido"; íd., Sala V, 22/03/94, S.D. 18557, "Calviño, Jorge c/Aerolíneas
359
Argentinas s/despido"; íd., Sala V, 23/12/88, S.D. 42413, "Gambarini,
Héctor Juan c/Medicus SA y otro s/despido"; íd., Sala VI, 8/04/05, S.D.
57973, "Pellon, Andrea Laura c/Ibichan, Ricardo Benon y otro s/despido";
íd., Sala VIII, 30/09/05, S.D. 32786, "Musella, Silvia E. c/Celada, Julio y
otros s/despido"; íd., Sala X, 28/11/05, S.D.14035).
Por ello, sugiero confirmar la sentencia de grado en este
aspecto, y considerar que el contrato de trabajo se desarrolló entre el
período que va desde el mes de noviembre de 1999 al 19 de noviembre
de 2007.
IV. Se queja el demandante porque el a quo rechazó las
diferencias salariales derivadas de las funciones que, según alegó,
cumplía a favor de ABN y, por consiguiente, de la base salarial utilizada a
los efectos de la liquidación final. Arguye que el sentenciante valoró
únicamente la prueba testifical y omitió, en cambio, considerar: a) que la
negativa del vínculo implica tener por ciertos los hechos expuestos en el
escrito inaugural; b) la disposición del art. 56 LCT en el caso de que la
prueba rendida sea insuficiente; c) que si a los montos que surgen de la
facturación a ABN se le restan los correspondientes a los materiales, el
valor remanente que el banco le pagaba a Phicoms por las funciones del
actor resulta idéntico al de la remuneración denunciada al inicio; d) el
contenido de los documentos reconocidos por los testigos Ojeda y Ridolfi,
de los que resulta que el actor se desempeñaba a nivel gerencial igual
que el Sr. Cid; e) la relevancia de las tareas asignadas al actor —idénticas
a las del Sr. Cid— según lo informado por la empresa Iron Mountain; f) el
testimonio de Martínez, según el cual el actor tenía las mismas funciones
que el Sr. Cid.
Para arribar a la decisión ya expresada, el Sr. Juez a quo
entendió, en síntesis, que las declaraciones testificales demuestran que el
accionante no cumplía las mismas funciones que el Sr. Cid en el banco
demandado.
Pues bien, en su escrito inaugural, el actor explicó que desde el
mes de diciembre de 2001 y como consecuencia de un proceso de
360
reestructuración y reducción de personal, comenzó a hacerse cargo de la
tarea de administración de las redes de comunicación del banco, además
de las consistentes en el resguardo de la información que ya
desempeñaba con anterioridad. Dijo que estas últimas fueron delegadas
al Sr. Cristian Delsone hasta principios de 2003, y luego, al Sr. Alejandro
Martínez cuya desvinculación con el banco a fines de 2005 determinó que
retome sus antiguas tareas. Adujo que las funciones de administración
que le fueron puestas a su cargo, también eran desempeñadas de igual
forma en otro sector por el Sr. José Andrés Cid. Sobre esas bases,
pretendió que se le reconozca la remuneración que esta último percibía, y
que ascendió a la suma de $ 6.570.
Al respecto, Phicoms invocó que el demandante realizaba
tareas como técnico y que, como tal, revestía la categoría de auxiliar
especializado. ABN explicó que en función de su cargo jerárquico, el Sr.
Cid era responsable de la definición de las políticas de seguridad en la
administración de las redes, a través de las cuales, establecía los
estándares de seguridad del banco, y que el actor desarrollaba tareas de
administración de los dispositivos de red y monitoreo de los equipos de
conexión, en una función secundaria de soporte técnico.
Expuestos los términos de las posturas de las partes sobre este
asunto, correspondía al actor acreditar que ejecutaba funciones similares
a las del Sr. Cid (art. 377 CPCCN). Anticipo que, a mi juicio, no logró
cumplir con dicha carga procesal.
En efecto, el testigo Zurriaguz (fs. 254/256) propuesto por la
parte actora declaró que Martínez "hace todo lo relativo al back up y a
cuestión interna de la empresa dentro de microsistemas", descripción que
no se ajusta a la expuesta en la demanda. A su vez, al ser preguntado por
el Sr. Cid, no supo precisar qué funciones se encontraban a su cargo.
Nada pudo aportar tampoco el testimonio de Alejandro Martínez de fs.
257/259. Digo ello, pues, el testigo adujo que el Sr. Cid se desempeñaba
en el mismo sector que el actor, lo que no se condice con la versión de la
demanda cuyo fundamento —respecto a esta pretensión— fue justamente
361
que Cid ejecutaba sus mismas funciones, pero en un sector distinto a
donde él se desempeñaba. Por su parte, la testigo Chávez, declaró a fs.
488 que "no sabe que tareas hacía el actor y para quien las desarrollaba".
Como se ve, la prueba testifical aportada por el trabajador no
acredita que desempeñara idénticas funciones y tuviera a su cargo las
mismas responsabilidades que el Sr. Cid. Por el contrario, la producida a
instancias de ABN confirma la versión de la empleadora. En efecto, la
testigo Burzoni (fs. 498/501) dijo que "José Cid era el ejecutor,
administrador, quien aplicaba y definía políticas, eventualmente podía ser
reemplazado de Oscar Ridolfi en cuanto a Jefe de Infraestructura o
reemplazo de la dicente como seguridad informática (...) Que el actor no
hacía las tareas que refirió hacía José Cid. El actor hacía básicamente
(...) era por ahí aplicar políticas que se le solicitaba (...) o bien el
monitoreo de los equipos de comunicaciones". A fs. 260/262, Cid
diferenció sus propias tareas de las del accionante y expuso que este
último era el encargado del mantenimiento de las comunicaciones,
mientras que él era el encargado de la administración de las bases de
datos y de su resguardo debido al carácter confidencial de estas últimas,
a cuyo efecto definía las políticas de seguridad.
Los instrumentos identificados con las letras "A" a la "LL" (ver
anexo 5499) y lo informado por Iron Mountain a fs. 156/162, tampoco
resultan relevantes a los fines de admitir las diferencias salariales como
pretende el recurrente, puesto que en su propia demanda adujo que la
función a su cargo a través de esta empresa correspondía a las tareas de
"resguardo de información", que diferenció de las que, según alegó, eran
idénticas a las del Sr. Cid (ver al respecto fs. 10vta.).
En definitiva, no considero fehacientemente acreditado que las
tareas desempañadas por el actor se asimilaran a las del Sr. José Cid. El
parecer expuesto no se ve alterado por los montos de la facturación a
ABN puesto que no surge discriminado de la documentación obrante en el
anexo 5800 las sumas específicamente abonadas por la prestación de los
servicios del actor en ABN. En cambio, existe suficiente prueba que
362
demuestra que Martínez no tenía a su cargo la definición de políticas de
seguridad para la administración de las redes, por lo que cabe mantener
lo decidido en primera instancia al respecto.
V. A la luz de las conclusiones que anteceden corresponde
examinar la procedencia de los distintos rubros reclamados a excepción
de aquellos cuyo rechazo llega firme a la Alzada (incremento del art. 16
de la ley 25.561 y sanción del art. 275 de la LCT).
La admisión de las indemnizaciones previstas en los arts. 232,
233 y 245 de la LCT derivan de la legitimidad de la decisión rescisoria del
19/11/2007 de conformidad con las conclusiones a las que arribé en el
considerando II.
Debería mantenerse también el rechazo de las diferencias
salariales y su impacto sobre el resto de los rubros en atención a las
consideraciones del apartado precedente.
La controversia planteada en torno a las multas previstas en la
ley 24.013 fue resuelta mediante el acuerdo plenario N° 323 del
30/06/2010, en el sentido de que la inscripción del trabajador que la
intermediaria haya efectuado no exime a las codemandadas de la multa
del art. 8 de la citada norma. Sobre las consideraciones que expone
Phicoms (cfr. anteúltimo párrafo de fs. 906vta.), aclaro que cabe hacer
extensivo el criterio sentado por la doctrina plenaria apuntada a la multa
del art. 15 puesto que ambas tienden a evitar la falta de registro por parte
de la considerada empleadora directa en los términos del art. 29 de la
LCT.
El agravio deducido por la parte actora acerca del rechazo de la
multa del art. 2 de la ley 25.323 debería ser desestimado dado que, para
que proceda el incremento allí establecido, es necesario que el trabajador
haya intimado fehacientemente a la empleadora al pago de las
indemnizaciones emergentes del despido (cfr., entre muchas otras, S.D.
87.545 del 15/02/02, "Marino, Alicia c/Integralco SA s/despido"; S.D.
94.045 del 17/04/09, "Rodríguez Albarracine Braska del Rosario c/Cheek
363
S.A. s/despido"), recaudo este que no aparece cumplido en el caso de
autos, pues llega firme que el accionante no practicó dicha intimación.
Sobre los argumentos argüidos en su memorial, es criterio de este
Tribunal que la demanda no puede constituirse válidamente en el
requerimiento que al efecto exigen los arts. 2 de la ley 25.323 y 45 de la
ley 25.345, actos que necesariamente deben preceder al reclamo
jurisdiccional (ver, entre otros, esta Sala, 30/11/05, S.D. 91.012, "Joaquín,
Marcelo Roberto c/Cortés Camia, Alejandro Oscar y otro"; CNAT, Sala
VIII, 7/3/03, sent. 31100, "Migdal, Damian c/Sempre SA y otro s/despido").
En cambio, en lo que respecta a la multa del art. 80 de la LCT,
no es de importancia en este caso que el accionante no haya esperado el
transcurso del plazo de 30 días previsto en el art. 3 del Dto. 146/01 para
cursar su intimación (telegrama del 19/11/2007). Ello es así, pues, es
criterio de esta Sala (cfr., entre otras, "Centeno Horacio c/Castro Miguel
Angel s/despido", S.D. Nro. 95.143, del 24/02/2011) que el citado decreto
"...debe ser leído con los límites de la norma superior que reglamenta.
Esta última otorga al empleador un plazo de dos días hábiles para cumplir
el requerimiento del trabajador relativo a la entrega del certificado art. 80
LCT o cargar con la indemnización que se regula; la brevedad de ese
plazo puede así explicar la interposición de otro plazo antes de que aquél
requerimiento quede habilitado, ya que, por ejemplo, el cumplimiento de la
obligación puede incluir la necesidad de regularizar el vínculo. La
extensión del plazo encuentra su justificación en facilitar el cumplimiento
del empleador antes que en obstruir la habilitación del trabajador para
intimar, aunque la redacción de la norma pueda tolerar también esta
última interpretación. De tal modo la intimación fehaciente a que hacen
referencia tanto la norma originaria como su reglamentación sólo puede
surtir efectos (el inicio del cómputo de dos días y el posterior derecho a
una indemnización) una vez que haya transcurrido el plazo de 30 días
acordado al empleador para cumplir con la exigencia legal, plazo este
último que constituye —desde el momento de la extinción— una
oportunidad para que el empleador infractor regularice su situación
administrativa" (CNAT, Sala III, 27/04/2004, S.D. 85.785, "Carabajal Luis
364
c/La Internacional S.A: y otro s/despido; id. Sala III, 12/12/2002, "Puga
María c/SB Mandataria S.A. s/despido). Desde esta perspectiva,
considero que el actor tiene derecho a la indemnización pretendida, pues,
la real empleadora negó el vínculo desde su primera intimación y,
obviamente, no hizo entrega de los certificados en cuestión, lo que torna
en un excesivo rigor formal estar al plazo previsto en la citada norma
reglamentaria. Por lo demás, los instrumentos que obran a fs. 62/63vta.
fueron confeccionados por la intermediaria Phicoms y no reflejan la
realidad temporal del contrato de trabajo de acuerdo a las constancias de
la causa.
Por último, se queja Phicoms porque el Juez de primera
instancia tuvo por no acreditado el pago de las vacaciones proporcionales
y el SAC proporcional 2007, pese a que —según afirma— surgiría del
peritaje contable la cancelación de esos créditos. La objeción no merece
trato favorable, pues llega firme a la Alzada que la apelante no adjuntó al
expediente recibos que demuestren el pago de los conceptos pretendidos,
omisión que sella la suerte de la cuestión, pues, como la ha dicho una
constante jurisprudencia, el informe pericial no puede suplir la falta de
exhibición de los recibos de pago de salarios, que es carga de la propia
parte acompañar, toda vez que (junto con los documentos o constancias
indicadas en el art. 125 de la LCT) son el único elemento admitido por la
ley para acreditar la cancelación de los créditos laborales (CNAT, Sala IV,
31/05/96, expediente 74.823, "Lescano, Néstor c/Dos Muñecos S.A.
s/despido"; íd., Sala III, 19/07/96, exp. 72.042, "Bernal, Ana c/Asesores
Empresarios S.A. s/despido"; íd., Sala III, 30/08/96, exp. 72.220, "O’
Higgins, Daniel c/Pigal S.A. s/despido"). Por ello, ante el reclamo del
interesado sólo puede oponerse el pago hecho y acreditado mediante
recibo firmado por el trabajador (o, en su caso, constancia o
documentación bancaria), excluyéndose otros medios probatorios, salvo
la confesión (CNAT, Sala II, 06/02/97, expediente 80.312, "Galarza,
Jacoba c/LICI S.A. Sistemas s/despido"; esta Sala, 12/09/07, S.D. 95.528,
"Figueroa, Domingo Ignacio c/Bartamian S.A. y otros s/despido"). Sugiero
entonces desestimar dicho agravio.
365
En función de lo que hasta aquí llevo dicho, debería elevarse el
monto total de condena a la suma de $ 121.051,92 (114.368,13 +
6.683,79 [art. 80 LCT]) con más sus intereses calculados en la forma
dispuesta en origen.
VI. Lo resuelto en los considerandos II y III del presente
pronunciamiento me exime de dar tratamiento a las quejas vertidas por
las codemandadas ABN Amro y Phicoms sobre la condena a hacer
entrega de los certificados de trabajo del art. 80 de la LCT. Ello, por
cuanto la primera funda dicho agravio en la ajenidad invocada respecto al
vínculo con el actor, y la restante, en los instrumentos que acompañó a fs.
62/63vta. cuyos datos no se ajustan a este pronunciamiento.
VII. En cuanto a la apelación de costas, si bien el art. 71 del
CPCCN dispone que en los casos de vencimiento parcial y mutuo, la
distribución debe estimarse en proporción a los respectivos vencimientos,
ello no implica la exacta correspondencia aritmética, sino una razonable
comparación conceptual (CNAT, Sala VI, 20/5/95, "Espósito, Alberto
c/IPLASA Productos Plásticos S.A. s/despido"; íd., Sala II, 25/3/97, S.D.
80.678/97, "Ramírez, Víctor c/ELMA SA s/despido"). En igual sentido se
ha dicho que en la imposición de costas no debe prevalecer un criterio
aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las
partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04,
"Urrutia, Débora c/Mater Dei Asoc. Civil s/despido"), como así también los
fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes
(esta Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, "Gullón, Luis María c/Aceros Fortuna
s/diferencias salariales"). Asimismo se ha considerado que, aunque el
crédito salarial cuyo reconocimiento obtuvo el actor sea una ínfima
proporción de la suma demandada su trascendencia, derivada del
carácter alimentario que se reconoce a los de ese tipo, aconseja atribuirle,
en el contexto indicado, una incidencia mayor (CNAT, Sala VI, causa
"Espósito", citada). Sobre tales bases, y dado que la demanda fue
admitida en medida principal, propongo distribuir las costas de ambas
366
instancias en un 70% a las codemandadas vencidas y en el 30% restante
a la parte actora (art. 71 Cód. Procesal).
En lo que respecta a la regulación de los honorarios, considero
que los correspondientes a la representación letrada de la parte actora
resultan equitativos, por lo que propongo su confirmación. En cambio,
considero que los regulados a la representación letrada de ABN Amro
Bank N.V. y de Phicoms SRL, y a los peritos contador e ingeniero en
sistemas, lucen bajos. En consecuencia, en atención al resultado del
pleito, a la calidad y extensión de las tareas por ellos desempeñadas,
propongo elevarlos al 12%, 13%, 7% y 8%, respectivamente, del nuevo
monto total de condena, incluidos los intereses (cfr. lo dispuesto en el art.
38 de la ley 18.345, arts. 6, 7, 8, 9 y conc. de la ley 21.839, art. 3° del
decreto 16.638/57 y demás normas arancelarias vigentes).
VIII. En síntesis, de prosperar mi voto, correspondería: 1)
Confirmar la sentencia apelada en lo sustancial y elevar el monto de
condena a $ 121.051,92 con más sus intereses en la forma dispuesta en
origen. 2) Modificar la imposición de las costas de primera instancia e
imponer las correspondientes a la Alzada, ambas, a cargo de las
codemandadas vencidas en un 70% y de la parte actora en un 30% (art.
71 CPCCN). 3) Elevar los honorarios regulados en primera instancia a las
representaciones letradas de la parte actora, de ABN Amro Bank N.V. y
de Phicoms SRL, y a los peritos contador e ingeniero en sistemas, al
12%, 13%, 7%, y 8% del monto de condena, respectivamente, incluidos
los intereses. 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes
en la Alzada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su
actuación en la instancia anterior.
La doctora Pinto Varela dijo:
Comparto la solución propuesta con excepción del alcance que,
en el voto de mi distinguido colega, se le da al art. 80 LCT y a la falta de
cumplimiento del plazo exigido por el decreto 146/01 (como en la especie)
aspecto en el que disiento. Sin embargo, esta Sala, con criterio
mayoritario (ver "Centeno Horacio c/Castro Miguel Angel s/despido", S.D.
367
Nro. 95.143, del 24/02/2011) ha sostenido la tesis adoptada por el Dr.
Guisado, por lo que, por economía y celeridad procesal y dejando a salvo
mi opinión personal, adhiero al voto que antecede.
Por ello, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada
en lo sustancial y elevar el monto de condena a $ 121.051,92 con más
sus intereses en la forma dispuesta en origen. 2) Modificar la imposición
de las costas de primera instancia e imponer las correspondientes a la
Alzada, ambas, a cargo de las codemandadas vencidas en un 70% y de
la parte actora en un 30% (art. 71 CPCCN). 3) Elevar los honorarios
regulados en primera instancia a las representaciones letradas de la parte
actora, de ABN Amro Bank N.V. y de Phicoms SRL, y a los peritos
contador e ingeniero en sistemas, al 12%, 13%, 7%, y 8% del monto de
condena, respectivamente, incluidos los intereses. 4) Regular los
honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo
que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.— Silvia E.
Pinto Varela.— Héctor C. Guisado.
368
CNTrab, sala I, 2011/12/29, “Carreras, Cintia Alejandra c. Consorcio
de Propietarios del Edificio Ezcurra 365 y otro s/despido”, La Ley
Online; AR/JUR/91514/2011.
Hechos:
En el marco de un juicio por despido el vigilador accionante
solicitó la extensión de la condena al consorcio en el que cumplía
funciones como vigilador. El juez de grado admitió la pretensión. La
Cámara confirmó la decisión.
Sumarios:
1. Los servicios de vigilancia constituyen una actividad normal y
específica –art. 30, Ley 20.744- propia del consorcio de propietarios, pues
la administración del consorcio no puede concebirse separada de la
actividad genérica normal y habitual de los servicios de seguridad.
Texto Completo: — Buenos Aires, diciembre 29 de 2011.
La doctora Pasten de Ishihara dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 370/377, se alza la parte actora y
demandadas Hunter Security S.A. y Consorcio Brisas Puerto Madero a
tenor de los memoriales de fs. 378/380, 388/391 y fs. 393/396
respectivamente. Dichas presentaciones merecieron, a su vez, las
réplicas de fs. 402/405, 408/vta., fs. 413/414 y fs. 415/416.
Las representaciones y patrocinio letrado de las demandadas
apelan los honorarios regulados a los profesionales intervinientes en
autos.
A fs. 419 apela el perito contador por considerar reducidos los
honorarios regulados a su favor.
369
II. Trataré seguidamente el recurso interpuesto por la parte
actora.
Se agravia porque el Sr. Juez de grado rechazó el reclamo de
las diferencias salariales con fundamento en la aplicación del CCT 378/04
y su incidencia en los rubros indemnizatorios derivados del despido.
Manifiesta que según las tareas que realizaba la actora corresponde se
aplique el CCT 378/04 perteneciente a los encargados de casa de renta
que contempla la categoría laboral de Personal de Vigilancia Diurna y no
el CCT Nº 507/07 aplicable a la actividad de servicios de seguridad.
Agregó que en nada incide el carácter de empleador como lo consideró el
Sr. Juez de grado.
Entonces, corresponde dilucidar el CCT aplicable a la actora.
Coincido con la solución adoptada en origen.
En primer término, a los efectos de aplicar un convenio
colectivo de trabajo debe tenerse en cuenta la actividad de la empresa
para la que se desempeñaba el trabajador y si ese empleador participó o
fue representado a la hora de negociar en el Convenio Colectivo de
trabajo (arts. 4, 9 y concs. ley 14.250).
Llega firme a esta Alzada que la actora era dependiente de la
codemandada Hunter Security S.A. (en adelante Hunter) siendo su
actividad la prestación de servicios de vigilancia.
Ahora
bien,
la
actora
pretende
se
aplique
el
CCT
correspondiente a los encargados de casa de renta porque si bien prestó
tareas para una empresa de servicios de seguridad, lo hizo a partir del
2006 en un Consorcio de Propietarios y en tareas que encuadrarían en la
categoría Personal de Vigilancia Diurna que contempla ese convenio.
Sin embargo, siendo que la actora fue contratada por Hunter
Security S.A. para prestar servicios de seguridad en distintos objetivos,
entre ellos, en el Consorcio codemandado, corresponde aplicar el
convenio colectivo de trabajo perteneciente a los trabajadores de esa
actividad, independientemente del lugar en que hubiera prestado
370
servicios. Ello así porque Hunter no tenía obligación de abonar la
remuneración a la actora conforme el CCT Nº 378/04 pues no tuvo
participación ni representatividad en la negociación colectiva.
En efecto, de acuerdo a lo informado por Suterh a fs. 157 que
acompañó la Convención Colectiva de Trabajo 378/04, glosada a fs. 155,
surge de su art. 1º que las partes intervinientes fueron la Federación
Argentina de Trabajadores de Edificios de Renta y Horizontal, Unión
administradores de Inmuebles, Asociación Inmobiliaria de Edificios de
renta y Horizontal y Cámara Argentina de la Propiedad Horizontal y
Actividades Inmobiliarias.
Como es evidente Hunter no participó ni tuvo representación en
ese convenio colectivo de Trabajo y lo cierto es que el acto de
homologación de un convenio de esa naturaleza establece los ámbitos
personal, territorial y temporal de aplicación del convenio (art. 3 de la ley
14.250) siendo que el ámbito de validez personal está dado por la
representatividad de las entidades firmantes del mismo. Reitero, ningún
empleador queda obligado a la normativa de un convenio si no intervino
en su celebración por el sector patronal, una asociación que lo
represente, o al menos, un grupo representativo de empleadores de la
actividad (art. 9 ley 14.250, cfr. CNAT, Sala I, in re "Romero García Silvia
E. c/Sindicato Unión Cortadores de la Indumentaria s/despido" S.D.
63.134 del 31/5/93; Sala V "Bustos Carlos c/Surrey S.A.", sentencia del
30/3/90 en T. y S.S. 1991-144).
Por las razones expuestas debería confirmarse la sentencia en
orden al rechazo de las diferencias salariales.
III. La codemandada Hunter Security S.A. se agravia porque el
Sr. Juez de grado la condenó al pago de las indemnizaciones derivadas
del despido incausado.
El Sr. Magistrado de origen admitió el reclamo al considerar
justificado el despido en el que se colocó la actora. Para así decidir tuvo
en cuenta que la codemandada Hunter no acreditó que los cambios de las
371
modalidades que pretendió realizar fueran legítimos. Tal es así que
sostuvo que no probó la alegada conformidad de la actora con su
traslado, el horario que en la contestación de demanda pretendió
asignarle, la razonabilidad de dicho cambio en las condiciones y
modalidades de trabajo y tampoco que la distancia y los medios de
transporte entre Quilmes y Banfield no resultaran cambios que
ocasionaran perjuicio material. En definitiva, que se encontraba a cargo
de la demandada acreditar tanto la razonabilidad del alegado cambio
como la no afectación de elementos esenciales del contrato y sin
embargo no lo hizo. Fundó la decisión en lo dispuesto por los arts. 66, 242
y 245 LCT.
Cabe destacar que el apelante no realiza una crítica concreta y
razonada del fallo de grado, pues de un modo poco claro se aviene a
realizar manifestaciones teñidas de subjetividad invocando elementos que
a su entender no fueron tenidos en cuenta por el Sr. Magistrado de grado
como ser las impugnaciones realizadas a la prueba pericial contable y la
prueba testimonial aportada por la actora sin expresar en forma concreta
cual es el agravio que lo aqueja y en este aspecto considero que el
recurso se encuentra desierto (conf.art. 116 L.O.).
En efecto, sin desconocer lo reglado por el Art. 13 del CCT, lo
cierto es que el "a quo" puso especial énfasis en que Hunter invocó y no
probó la conformidad de la trabajadora que invocara al contestar
demanda y en la pieza postal, como sostén a la legitimidad del cambio de
objetivo de vigilancia .
Tal argumento no fue objetado al apelar por lo que el recurso
debe juzgarse desierto.
Por las razones expuestas coincido con la decisión de la
instancia anterior y por ende debería confirmarse el fallo de grado.
IV. La codemandada Hunter también se queja porque se
admitió el incremento indemnizatorio previsto por el art. 2º de la ley
25.323 y la multa del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.
372
En orden al primero (art. 2º ley 25.323) considera que se
encontró asistido de razón para no abonar las indemnizaciones derivadas
del despido. Agregó que siempre actuó con buena fe por lo que deviene
infundada la decisión de la instancia de grado.
Sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el considerando III
el despido indirecto devino justificado. Por otra parte se encuentran
cumplidos los recaudos formales para la procedencia de la sanción que
prevé la norma. Así, la actora intimó a su empleador al pago de las
indemnizaciones derivadas del despido en el que se colocó el 3/4/2008
(ver CD de fs. 94) y éste no se avino a dar cumplimiento, obligándola a
iniciar la presente acción en procura del pago de los aludidos créditos
indemnizatorios.
En
consecuencia,
la
admisión
del
incremento
indemnizatorio del art. 2º de la ley 25.323 es adecuada.
En orden a la multa del art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo
en el pronunciamiento de primera instancia se admitió su procedencia con
fundamento en que la documental acompañada a fs. 42/45 (certificación
de servicios y remuneraciones) no tiene fecha de certificación que permita
eximir a la demandada de la responsabilidad inherente al incumplimiento
del art. 80 LCT. Agrego que no acompañó el certificado de trabajo
propiamente dicho en el que conste la categoría, antigüedad y
desempeño de la actora. Sin embargo, respecto de los argumentos por
los cuales se admitió el reclamo, nada dijo el apelante, sólo se avino a
señalar que puso a disposición tales certificados y en tal aspecto, el
recurso se encuentra desierto, pues no realizó una crítica concreta y
razonada del fallo de grado en este segmento de la queja (conf.art. 116
ley 18.345).
Por
las
razones
expuestas,
debería
confirmarse
el
pronunciamiento de grado.
V. En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo,
tengo en cuenta que es jurisprudencia de la CSJN que no resulta
necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus
argumentaciones,
bastando
hacerse
cargo
de
las
que
resulten
373
conducentes para la decisión del litigio (cfr. Fallos 272:225; 274:213;
276:132; 280:320, entre otros) y, con tal base, no las encuentro eficaces
para rebatir la valoración realizada precedentemente. En consecuencia y
por
los
motivos
expuestos,
correspondería
desestimar
la
queja
interpuesta.
VI. La demandada Consorcio Brisas Puerto Madero se agravia
porque se la condenó en forma solidaria en los términos del art. 30 de la
L.C.T.
El Señor Juez que me precedió señaló que el Consorcio Brisas
Puerto Madero es solidariamente responsable con fundamento en el art.
30 de la Ley de Contrato de Trabajo en virtud de las tareas que la actora
realizó y que tal contratación por parte del consorcio se encuentra
comprendida en esa norma. Así, consideró que los servicios que prestó la
actora tanto de recepción de correspondencia y supervisión general,
como de control de visitantes del edificio, aunque accesorios o
complementarios, hacen a la actividad normal y específica de la
codemandada. Ello así por cuanto las mencionadas tareas resultan
indispensables para el correcto funcionamiento del edificio y además, las
condiciones
socioeconómicas
que
son
de
conocimiento
público
(incremento de la delincuencia y falta de seguridad) han generado la
necesidad de integrar tales actividades al consorcio.
El recurrente sostiene que no se encuentran configurados los
presupuestos del art. 30 LCT. Alega en defensa de su tesitura que la
actora fue contratada por Hunter, para prestar servicios de seguridad en
distintos objetivos, entre ellos en el consorcio codemandado y que dicho
servicio de seguridad no podía ser brindado más que por contratación a
terceras empresas pues el consorcio no es especialista en la materia pero
en modo alguno se lo puede responsabilizar por los créditos derivados de
los dependientes de la codemandada.
Llega firme a esta Alzada que Hunter Security S.A. se dedica a
la prestación de servicios de seguridad y el Consorcio contrató dichos
servicios.
374
Para determinar la existencia de la solidaridad que preveé el
art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo resulta decisivo verificar si la
contratación o subcontratación consiste en una actividad que integra una
de las facetas del giro normal y habitual propio del establecimiento, es
decir, si ello importa la existencia de una unidad técnica o de ejecución
destinada al logro de los fines que se pretenden (conf.art. 6º LCT). En el
caso de autos debe determinarse si la seguridad llevada a cabo por
Hunter formaba parte del giro normal y habitual.
Estimo que en el caso de autos se encuentran reunidos los
presupuestos aludidos.
En efecto, las tareas que realizaba la actora, de vigilancia que
incluye la recepción de correspondencia y supervisión general, como de
control de visitantes del edificio –circunstancia que llega firme a esta
Alzada- tenía una importante injerencia para que por su intermedio se
lograra el objetivo final que era brindar una mayor seguridad a las
unidades que conforman el consorcio demandado y en definitiva
beneficiarse con ello. Cabe agregar que aunque esta actividad es
coadyuvante y accesoria a la actividad del consorcio, pues tiene como
objetivo principal la administración del edificio Ezcurra 365, lo cierto es
que de esa forma brinda una mayor seguridad a los habitantes de las
distintas
unidades
funcionales,
en
virtud
del
incremento
de
la
delincuencia, tal como lo consideró el Sr. Juez de grado, que en definitiva
hace a la actividad normal y habitual aunque accesoria de la principal, por
ende dicho servicio resulta inescindible para cumplir con el objeto social
del consorcio demandado.
En concreto, la administración del consorcio demandado no
puede concebirse separada de la actividad genérica normal y habitual de
Hunter que consiste en brindar servicios de seguridad al punto que el
consorcio requirió de la contratación de 20 empleados de dicha empresa
para vigilar las instalaciones y brindar así un mejor servicio y más aún en
consorcios de la envergadura como el aquí demandado, ubicado en la
zona de Puerto Madero conformado por un hotel, edificios de propietarios
375
de cada lado y un edificio donde había oficinas (ver decl. de Ariel Edgardo
Kruger a fs. 271/vta.)
Desde esta perspectiva, considero que los servicios de
seguridad de Hunter prestados al consorcio codemandado, encuadran en
su actividad "normal y específica", determinada según el criterio de unidad
técnica o de ejecución -art. 6º LCT- (conforme doctrina sentada por el Alto
Tribunal en autos "Preiti Pantaleón y otro c/Elemac S.A. y otro", sentencia
del 20.08.08, CSJN. P 1897. Lº XL).
En virtud de lo expresado, no encuentro razones para
apartarme de lo decidido en origen acerca de la condena solidaria
decretada con fundamento en el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo .
VII. El consorcio demandado también se agravia porque el Sr.
Juez de grado extendió la responsabilidad a la totalidad de los rubros
objeto de condena. Señala que ello es improcedente porque nunca fue
empleador de la actora.
La queja debe ser desestimada, pues de acuerdo a lo resuelto
en el considerando que antecede fue condenada en virtud de la
solidaridad que prevée el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo más no
en el carácter de empleadora a excepción de las consideraciones que
seguidamente efectuaré.
Con relación a la obligación de entregar los certificados
previstos por el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, si bien en casos
análogos he sostenido que la responsabilidad solidaria prevista por el art.
30 de la LCT se extiende a todas las obligaciones derivadas del contrato
de trabajo, circunstancia que incluye la dación de los instrumentos
mencionados, dado que mis distinguidos colegas se han expedido en
forma contraria, tal como se puede apreciar en el precedente "Bringas
Miriam Beatriz c. Lekryzon S.A. y otros s. despido", S.D. 86193 del día 810-10, del registro de esta Sala y por ende conforman una opinión
mayoritaria, dejo a salvo mi opinión y por razones de economía procesal,
adhiero a la doctrina jurisprudencial mayoritaria de esta Sala que en lo
376
esencial sostiene que la norma citada no alcanza a la obligación de hacer
instituida por el art. 80 LCT y en consecuencia de la multa que preveé la
referida norma, pues el deudor solidario según el art. 30 LCT no se
convierte en empleador y por lo tanto no está en condiciones de extender
certificaciones sobre la base de registros que no tenía obligación de llevar
ni conservar. Por la misma razón, tampoco corresponde el apercibimiento
previsto en la norma para el caso de incumplimiento de la entrega de tales
certificados.
Por ello, propicio se modifique el decisorio en este segmento
limitando la responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero hasta la
suma de $14.393,89 ($18.475,66 - $4.081,77 —ver liq. de fs. 375/376—).
En orden a las alegaciones efectuadas respecto del despido,
debe estarse a lo dispuesto en el considerando III.
VIII. Sin perjuicio de la modificación que propongo en este
decisorio y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN sugiero confirmar las
costas y honorarios. En orden a la imposición de costas no encuentro
razones para apartarme de la regla general estatuida por el art. 68
CPCCN. De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados
en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes,
resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, estimo que los
porcentajes fijados a la representación letrada de las partes, inclusive el
del perito contador interviniente resultan adecuados, por lo que propongo
sean mantenidos (art. 38 LO y normas arancelarias de aplicación).
En cuanto a su actuación en esta Alzada, sugiero que los
emolumentos de los letrados firmantes de la representación letrada de la
parte actora y demandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter
Security S.A. se regulen en el 25% a calcular sobre lo que en definitiva le
corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior.
IX. Por lo expuesto, propongo: 1) Confirmar la sentencia
apelada en lo principal que decide y modificarla en lo relativo a la
extensión de responsabilidad del Consorcio Brisas Puerto Madero en la
377
forma dispuesta en el considerando VII; 2) Costas y honorarios de ambas
instancias de acuerdo a lo expresado en el considerando VIII; 3) Imponer
las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 CPCC); 4)
Regular los honorarios de la representación letrada de la actora, de las
codemandadas Consorcio Brisas Puerto Madero y Hunter Security S.A.
por
las
presentaciones
de
fs.
378/380,
388/391
y
393/396
respectivamente en el 25% a cada una de ellas de los que le fueron
regulados en la instancia de origen.
La doctora Vázquez dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve:
1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla
en lo relativo a la extensión de responsabilidad del Consorcio Brisas
Puerto Madero en la forma dispuesta en el considerando VII; 2) Costas y
honorarios de ambas instancias de acuerdo a lo expresado en el
considerando VIII; 3) Imponer las costas de Alzada a las demandadas
vencidas (art. 68 CPCC); 4) Regular los honorarios de la representación
letrada de la actora, de las codemandadas Consorcio Brisas Puerto
Madero y Hunter Security S.A. por las presentaciones de fs. 378/380,
388/391 y 393/396 respectivamente en el 25% a cada una de ellas de los
que le fueron regulados en la instancia de origen. Regístrese, notifíquese
y devuélvase.— Gloria M. Pasten de Ishihara.— Gabriela A. Vázquez.
378
CNTrab, sala VII, 2011/11/30, “Ponce, Jorge Luis c. Sociedad Italiana
De Beneficiencia En Buenos Aires y otros s/despido”, La Ley Online;
AR/JUR/78647/2011.
Hechos:
Un trabajador dependiente de una empresa contratada por una
sociedad prestadora del servicio de salud, cuya tarea consistía en realizar
el reparto de ropería y tareas de lavandería, interpuso demanda laboral
contra su empleadora y contra dicho ente asistencial a fin de obtener
indemnizaciones derivadas del despido indirecto en que se colocó por
falta de una correcta registración de la relación laboral. El juez de primera
instancia admitió la acción. La sentencia fue apelada y la Cámara la
confirmó.
Sumarios:
1. La sociedad prestadora del servicio de salud debe responder
solidariamente en los términos del art. 30 de la LCT respecto de las
indemnizaciones debidas a un trabajador cuya relación laboral no se
hallaba debidamente registrada, pues la tarea de lavandería o ropería que
este desarrollada para aquélla bajo las órdenes de su empleador, resulta
ser una actividad inescindible para aquélla puesto que sería imposible la
realización de su objeto social si no mediaran condiciones de salubridad y
limpieza.
2. La responsabilidad solidaria prevista en el art. 30 de la LCT
para el principal frente al incumplimiento de las obligaciones relativas al
trabajo y los organismos de la seguridad social por parte del cesionario,
no encuentra obstáculo alguno en el artículo 1195 del Código Civil que
establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros, pues éste
último refiere a una cuestión contractual ajena al derecho del trabajo, que
no impide la vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y
protectoria. (Del voto de la Dra. Ferreirós)
379
Texto Completo: — Buenos Aires, noviembre 30 de 2011.
El doctor Néstor Miguel Brunengo dijo:
I. A fs. 29/35, se presenta el actor e inicia demanda contra
"Sociedad Italiana De Beneficencia En Buenos Aires", "Pacey S.A." y
"Lanape S.A.", en procura del cobro de unas sumas e indemnizaciones a
las que se considera acreedor con invocación de las disposiciones de las
leyes 20.744, 25.323 y 25.561.
Refiere haber trabajado bajo la relación de dependencia laboral
de "Lanape S.A.", desde el 02 de mayo del año 1997 cumpliendo tareas
como repartidor en el sector de ropería.
Manifiesta que a fines de octubre 2002 su empleadora le
requiere que envié una renuncia con la promesa de mantener el puesto
de trabajo si lo hacía.
Sostiene que jamás dejó de prestar tareas y que "Pacey S.A.",
continuadora de "Lanape", procedió a registrar como fecha de ingreso
1/11/02.
Relata que en marzo de 2007 el empleador comienza a negarle
esporádicamente tareas y no abona las remuneraciones correspondientes
a los meses de febrero, marzo y abril 2007, por lo que procede a intimar a
la accionada.
Asimismo solicita la condena de la "Sociedad Italiana de
Beneficencia de Buenos Aires" en virtud de lo previsto por el art. 30 LCT.
La relación concluye por despido indirecto.
Viene a reclamar, las indemnizaciones correspondientes al
despido incausado, multas previstas en el ordenamiento laboral y salarios
adeudados.
A fs. 81/94 responde la "Sociedad Italiana de Beneficencia en
Buenos Aires".
380
Niega la aplicabilidad del art. 30 LCT y reconoce que mantuvo
un vínculo contractual al amparo de la normativa comercial con las firmas
Lanape y Pacey.
Solicita el rechazo de demanda y la imposición de costas al
accionado.
La sindicatura de la quiebra de Lanape S.A. se presentó a fs.
118/119.
Sostiene que no habría reclamo contra la fallida, dado que del
relato de la demanda surge que quien habría incumplido con sus
obligaciones sería Pacey S.A. y, en su caso, resultaría solidariamente
responsable la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires.
La codemandada Pacey S.A. no se presentó a estar a derecho
a pesar de haber sido correctamente notificada.
La sentencia de primera instancia obra a fs. 416/421.
Tras el análisis de los elementos de juicio, aportados a la
causa, el "a-quo" hace lugar a la demanda interpuesta contra "Pacey S.A."
y la "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires", pero rechaza la
demanda contra "Lanape S.A.".
II. El recurso a tratar llego interpuesto por la parte demandada
"Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires" a fs. 425/437 el cual
mereció la réplica de la contraria a fs. 441/446.
III. La parte demandada se agravia por la condena solidaria que
fuera impuesta debido a que considera que no resulta aplicable lo
dispuesto por el art. 30 LCT toda vez que habría sido acreditado que entre
las demandadas existió un vínculo comercial y que no se trata de una
actividad normal y específica.
Pero lo cierto es que, contrariamente a lo aducido por la
quejosa, la circunstancia de que se haya celebrado un contrato comercial
entre las demandadas no lleva a modificar lo resuelto en grado.
381
Esto se debe a que el art. 30 LCT expresamente prevé la
situación de la contratación, cesión o subcontratación de tareas normales
y específicas, estableciendo la responsabilidad del cedente o contratista
cuando se verifica la existencia de un incumplimiento de las obligaciones
laborales y de la seguridad social y la falta de control que legalmente le ha
sido impuesta.
Consecuentemente,
lo
relevante
para
atribuir
o
no
responsabilidad a la codemandada era verificar, en el caso concreto, si
las tareas subcontratadas eran normales y específicas del Hospital
Italiano.
Sentado lo expuesto, en cuanto al art. 30 LCT cuya
aplicabilidad se encuentra controvertida en autos, he de señalar que como
ha expresado Roberto García Martínez en su medular obra "Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social" (ver, libro citado de la editorial Ad-Hoc,
págs. 312/314), el art. 30 de la LCT, trata el caso de una relación de
contratación o subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o
no. Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el
trabajador que debe prestar servicios para el cesionario, contratista o
subcontratista. Producida la situación objetiva de delegación de
actividades, en las condiciones previstas en la norma, ésta establece dos
consecuencias tuitivas:
El empresario deberá exigir a sus contratistas o subcontratistas
el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los
organismos de seguridad social.
Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no, en todo los
casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas
con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo
de duración de tales contratos o al tiempo de su extinción, cualquiera sea
el acto o estipulación que al respecto hayan concertado.
Se trata de un típico caso de responsabilidad por elección.
Considero como Justo López, que no solamente comprende la
actividad
principal del
empresario,
sino
también
las
actividades
382
secundarias
o
establecimiento,
accesorias,
quedando
integradas
solamente
permanentemente
excluidas
las
al
actividades
extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los términos
"normal y específico"; normal es lo que sirve de norma o regla y que por
su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas de antemano, y
específico es lo que caracteriza y distingue una especie de otra.
Quedarán excluidos los servicios o las obras que no tengan conexión con
la actividad de la empresa comitente.
Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto que: "Según
la doctrina científica mayoritaria las obras o servicios correspondientes a
la propia actividad de una empresa son aquellas que pertenecen al ciclo
productivo de la misma; y por ciclo productivo ha de entenderse el
complejo de operaciones que, en circunstancias normales, son necesarias
para alcanzar los objetivos de producción o intercambio de bienes y
servicios que constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas
operaciones necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a
los objetivos productivos de la empresa, formando parte de las
actividades principales de la misma; mientras que otras lo son porque, a
pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar incluso en
circunstancias
normales,
para
el
funcionamiento
regular
de
la
organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la inherencia el
fin de la empresa, sino más ampliamente la indispensabilidad para
conseguir lo que debe definir el concepto de ‘propia actividad´. Como
también ha indicado la doctrina, nos encontramos ante una contratación
de este tipo, cuando las obras o servicios objetos de la misma, de no
haberse concertado ésta, hubieran debido ser efectuadas directamente
por el propio comitente, so pena de malograr o perjudicar simplemente el
cumplimiento adecuado de su actividad empresarial".
Valverde nos señala algunas pautas para determinar cuándo se
da este tipo de contratación: el primer indicio puede ser el lugar de
prestación del trabajo; el segundo la frecuencia de las actividades,
aunque una subcontratación ocasional no tiene que ser necesariamente
383
ajena al ciclo productivo del empresario; y el tercero sería lo que
denomina la sustituibilidad, que se produce cuando el empresario
principal hubiera podido conseguir el mismo resultado sin recurrir a
terceros.
En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando existe una
verdadera y real delegación de actividad, el trabajador que se sienta
afectado en sus derechos deberá accionar contra el contratista, como su
verdadero empleador, y contra el empresario principal, como responsable
solidario; aquí la solidaridad no modifica el vínculo laboral que existía con
el contratista o subcontratista.
Cuando se habla de contratista o subcontratista, también la ley
equipara a estas figuras la cesión total o parcial del establecimiento o
explotación. Justo Lopéz indica que debe entenderse que la cesión total o
parcial a que se refiere el art. 30 no es la cesión a la que se referirán los
arts. 225, 227 y 228 de la LCT, pues en este último caso el que transfiere
deja de ser titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en
cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca perdería
ni transitoriamente la titularidad.
Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe una limitación
temporal: la responsabilidad del empresario principal comprende las
obligaciones contraídas durante el plazo de duración de los contratos o al
tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al
efecto haya concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación
no existe, pues el empresario es responsable directo como empleador,
respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo momento (en
igual sentido me he expedido en los autos "Fariello, Blanca María c/ Asoc.
Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ despido" SD N°41.643 del
26/03/09.).
En el caso de autos advierto que la coaccionada a través de la
concertación de un contrato comercial, delegó, acordó, distribuyó, etc. una
de las funciones e instancias más importantes para el proceso de
384
cumplimiento del fin para la cual fue creada, es decir, la prestación del
servicio de salud.
De esta forma, resulta aplicable al caso lo normado en el art. 30
de la LCT, ya que la tarea de lavandería o roperia desarrollada por la
empresa Pacey S.A., está vinculada íntimamente con la cobertura de
dichos servicios y son una actividad inescindible de aquélla que
formalmente constituye los objetivos de la apelante –prestación de
servicios de salud- pues resultaría imposible la realización del mismo si no
mediaran condiciones de salubridad y limpieza.
Esto es así, por cuanto dichas actividades hacían al
desenvolvimiento del hospital y –en definitiva- no han sido sino un medio
para que la codemandada pueda cumplir con su objeto, por lo que la
lavandería constituye una faceta más de la misma actividad que la
recurrente desarrolla.
Lo cierto, relevante y concreto, es que bien se puede inferir que
la actividad desarrollada por la empresa "tercerizada", lejos de ser
diferenciada o disímil, hace precisamente al cumplimiento de su objeto
consistente en prestar cobertura médica.
Resulta, entonces, que las funciones cumplidas por el actor han
sido esenciales para que una firma afectada a la prestación de servicios
de salud pueda girar en plaza; el desarrollo del objeto mismo se nutre de
ésos servicios, y constituyen una actividad inescindible y hace a su
desenvolvimiento empresarial. (cfme. arg. art. 30 de la L.C.T.).
En consecuencia, no encuentro mérito para modificar lo
decidido en grad.
IV. Refiere que la sentencia es dogmática debido a que con su
personalísima interpretación de las previsiones del art. 30 LCT el
sentenciante se apartaría de la normativa legal vigente y de la reiterada
jurisprudencia del fuero.
385
Asimismo plantea la arbitrariedad del decisorio de grado en
base al supuesto apartamiento del texto de la ley y de reiterados y
pacíficos precedentes emanadas de la Corte Suprema.
En primer lugar he de aclarar que la existencia de
jurisprudencia que sostenga la postura contraria a la sustentada por un
judicante no invalida el decisorio dictado por éste ni lo torna dogmático o
arbitrario debido a que no existe la obligación de acatar las posturas de
otros judicantes.
Por otra parte he de señalar que tampoco deviene dogmática o
arbitraria una sentencia porque una de las partes denuncie la existencia
de un apartamiento de la ley.
Ello así, debido a que conforme a lo previsto por el art. 116 LO
debe efectuarse una critica concreta y razonada del decisorio de grado y
no basta con la mera exteriorización de disconformidad con lo decidido y
la cita de jurisprudencia.
En virtud de lo expuesto propongo confirmar el decisorio de
grado.
V. En caso de ser compartido mi voto propicio imponer las
costas de alzada a la demandada –Sociedad Italiana de Beneficencia en
Buenos Aires-(art. 68 del CPCCN) y regular los honorarios su
representación y a la de la actora en el 25%, para cada una de ellas, de lo
que en definitiva y por las tareas cumplidas en la instancia anterior en
favor de sus defendidos corresponda (art. 14 de la ley 21.839).
La doctora Estela Milagros Ferreirós dijo:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y
agrego:
No tengo dudas de que el caso cuadra en las previsiones del
art. 30 de la L.C.T.
386
En relación a este tema recientemente he publicado un nuevo
trabajo, en el que realicé algunas consideraciones a las que aludiré a
continuación.
La mencionada norma, en el primer apartado se refiere a
quienes ceden total o parcialmente a otro el establecimiento o
explotación, habilitado a su nombre, contraten o subcontraten, cualquiera
sea el acto que le de origen, trabajos o servicios correspondientes a la
actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de
su ámbito, y dice que deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el
adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los
organismos de seguridad social.
Hasta allí se marca, por parte del legislador, el ámbito de
aplicación territorial y personal de la norma, y, por tanto, corresponde
desentrañar, el verdadero alcance de la cuestión planteada.
Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no estamos
en presencia de una posibilidad de fraude por la interposición de
seudoempleadores u hombres de paja, ya que ese supuestos se
encuentra contemplado en el artículo 29 de la ley.
En este caso, se encara la responsabilidad como "respuesta"
que debe dar el empresario que ceda total o parcialmente a otro al
explotación a su nombre, contrate o subcontrate, por los daños
contractuales o extracontractuales, que puedan producirse, con motivo del
desarrollo integral de su actividad.
Existe una normal estructura empresaria que obtiene un
beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe responder
ante la insolvencia del contratista o subcontratista.
No nos encontramos en el caso, ante una situación ilícita, sino
por el contrario ante un accionar lícito que exige a quien se beneficia con
el accionar de otro, que responda por los riesgos que originen daños y
que se le impone asumir.
387
En esa tesitura, es del caso recordar que la empresa, como
organización piramidal y jerárquica, que organiza instrumentalmente
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
dirección para el logro de fines económicos o benéficos, está facultada
para llevar adelante su proceso productivo de manera concentrada, o
encarando un proceso de fragmentación del mismo.
En este último caso, existe una distribución de funciones
propias, es decir que son parte de su actividad normal y específica; que
no son llevadas a cabo por ella misma, sino por contratistas o
subcontratistas que asumen contratos de trabajo, con dependientes, en
los términos del artículo 21 de la LCT.
Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse presente, que
existe una relación entre la empresa principal y el contratista; son
contratos entre empresas, que se obligan recíprocamente, en los términos
de su convenio.
Empero, pareciera que el eje central del asunto, radica en qué
se entiende por "actividad normal y específica propia del establecimiento".
Lo primero que hay que comprender es que estamos en
presencia de un supuesto especial de responsabilidad, no ante un efecto
expansivo del contrato de trabajo.
Alguna doctrina minoritaria, ha sostenido que no puede haber
acción directa de los empleados de una segunda empresa respecto de la
primera, porque las múltiples contrataciones que puede realizar una
empresa con terceros, están sujetos a la responsabilidad limitada que
deriva de lo pactado entre ellos y de la circunstancia de que ningún
acuerdo que celebre una de ellas con terceros puede perjudicarla. Se
basa lo expuesto en el artículo 1195 del Código Civil.
Sin embargo, aceptar tal posición significaría anular el artículo
30 de la LCT, ya que siempre existe una relación contractual comercial
entre dos empresas cuando se ceden total o parcialmente a otro el
388
establecimiento o la explotación habilitado a su nombre; se contrate o se
subcontrate.
Esa relación de cesión, contratación o subcontratación,
produce efecto entre esas dos empresas, en la medida de su intercambio
comercial y se referirá, sin dudas a esa contratación, cesión o
subcontratación. La imposición de solidaridad a los efectos de los
incumplimientos de los cedentes, contratistas o subcontratistas, no
emerge del contrato comercial citado, sino de un tipo de responsabilidad,
ajeno a ese contrato, cuya causa no es contractual, sino legal y que
encuentra su fuente en el artículo 30 de la LCT.
Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del cedente y
del cesionario simultáneamente, como marca la LCT, no encuentra
obstáculo alguno, nunca en el artículo 1195 del CC. Este último refiere a
una cuestión contractual ajena al Derecho del Trabajo, que no impide la
vigencia de la solidaridad que marca la ley especial y protectoria.
Si bien es cierto que los contratos sólo producen efectos entre
las partes, nada impide que, como en este caso, el legislador imponga la
solidaridad
pasiva
de
ambos
(cedente
y
cesionario),
frente
a
incumplimientos que perjudican a terceros; sobre todo, si ese tercero, tal
como dijo el año pasado la CSJN, es un sujeto especialmente protegido, y
esa tutela especial, emerge de una ley de orden público.
De tal forma, la relación del contratante y el contratista, no
produce efectos, por lo expuesto, con respecto al trabajador; y tampoco la
relación o contrato de trabajo habido entre el contratista el empresario
principal empece a la responsabilidad solidaria que impone la ley, y que
no debe confundirse con un efecto contractual.
Dejada de lado entonces la hipótesis, de que el artículo 30 de
la LCT, pueda encontrar obstáculo alguno en la norma de referencia, es
del caso analizar el debido funcionamiento del instituto.
Lo expuesto, no significa responsabilizar a la empresa cedente
de deudas de cualquier naturaleza que pueda contraer el cedido, sino que
389
la ley se refiere exclusivamente a las deudas laborales, las cuales, son,
obviamente, consecuencia del incumplimiento de obligaciones que
impone el propio articulo 30, ya que sus párrafos siguientes, señalan, sin
ambajes, las exigencias que el cedente debe tener para con el cedido, en
el ejercicio de un control que la norma le impone, justamente, bajo
apercibimiento de solidaridad, a los efectos de la satisfacción de los
derechos involucrados.
Esta concepción ha llevado a la doctrina, a ser bastante poco
vacilante en la delimitación del territorio del artículo 30.
Para Fernández Madrid, la actividad normal y específica es la
que haga posible el cumplimiento de la finalidad de la empresa y que
puede ser relativa tanto al núcleo del giro empresario (por ejemplo
fabricación de cubiertas en una fábrica de cubiertas), como a los trabajos
que coadyuvan al cumplimiento del objetivo correspondiente, pues la
empresa es un todo y no puede ser fraccionada en partes a efectos de
establecer la posible existencia de responsabilidad solidaria. (Conf.
Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo,
t. ll, pág. 1041, LL, Bs. As. 2007)
Fernández Gianoti, hizo referencia, a la comprensión no sólo
de las actividades necesarias, sino también a las que coadyuven, sean
secundarias o colaterales.
Justo López, señala que la solidaridad también se hace
extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén integradas
permanentemente al establecimiento, y agrega que quedaría afuera, lo
extraordinario, en el sentido excepcional y lo eventual.
Comentando, justamente a Justo López, Fernández Madrid,
aclara que ese es el motivo por el cual se ha considerado que se trata de
las actividades requeridas por la norma, las desarrolladas por las
concesionarias de comedores o buffet, y el club donde éste funciona, por
el supermercado y la empresa de vigilancia; por la empresa de telefonía y
el cableado necesario para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el
390
de salud de un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del
ACA; el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles; los
servicios gastronómicos y las exposiciones rurales. Etc.
Por su parte Grisolía, sigue en el tema a Hierrezuelo y Nuñez y
señala que los términos "específica y propia" que utiliza la ley para
calificar la actividad contratada, aluden sólo a los servicios o trabajos
permanentemente integrados o inseparables relacionados con la actividad
que se desarrolla en el establecimiento (sea dentro o fuera de su ámbito).
(Grisolía, Julio A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T l, pág
370, LexisNexis, Bs As.2006)
A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima que el
vocablo "específica", usado por el artículo 30 de la Ley de Contrato de
Trabajo, no da pie a excluir aquellas actividades que, siendo normales,
confluyen en forma secundaria o indirecta para lograr el objeto de la
empresa. (Maza, Miguel, Casos de solidaridad por contratación o
subcontratación en el artículo 30 de la LCT, D.T. t Vlll, págs. 913/25).
Vázquez Vialard, ha señalado que en cuanto al elemento que
establece la ley como "específica", debe distinguirse, en el proceso de
elaboración de un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo
es. Al efecto, no sólo corresponderán, dice, a la primera calificación
aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin
perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y
necesarias (aunque secundarias), de manera que no obstante ser
auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan
cumplir las otras (ya que normalmente integran como auxiliares, la
actividad) (Vázquez Vialard, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, Ed.
Astrea, Bs. As, 1982 t. 2, Cap. lV, pág. 358).
Personalmente he tenido ocasión de señalar antes de ahora,
que la observación de la realidad que el analista debe hacer respecto al
tema de la actividad normal y específica, no puede dejar de ser prudente
y cautelosa; no se pueden comprometer patrimonios ajenos con motivo de
la garantía precisa marcada por la ley; lo que sí se observa es la
391
razonabilidad de la consideración legal, que no es caprichosa, sino que
encuadra en el derecho más antiguo, recogido por el derecho más
moderno, que es la importante consideración hecha por el legislador, que
ha advertido una realidad que requiere un interés asociativo que justifica,
en el supuesto previsto, una estructura obligacional comunitaria, impuesta
por la naturaleza misma de la obligación.
En el caso, se trata de solidaridad legal pasiva y obra, como
una sanción (Ferreirós, Estela Milagros, Doctrina Laboral, Errepar, enero
de 2000, pág. 44).
Es bueno recordar, en ese sentido, que la solidaridad, según
Vélez, nace de cuatro fuentes (arts 699 y 700 del CC), es decir, puede
pactarse, nacer de una decisión testamentaria o de la ley o decisión
judicial que tenga fuerza de cosa juzgada.
A ello debe agregarse, que si bien la decisión judicial suele
discutirse, hoy por hoy, es aceptada sin mayores reparos en
interpretación que considero correcta.
Con respecto a la solidaridad legal (como la del artículo 30 de
la LCT), se añade al fundamento general del instituto que es el interés
común que conduce al aglutinamiento de vínculos personales, para el
mejor servicio de ese interés, la imposición del legislador, de llevar a cabo
dicho aglutinamiento de manera imperativa y generalmente sancionatoria,
coayuvando, en el Derecho del trabajo, al principio protectorio, piedra
angular y fundamento constitucional de la disciplina
Por eso, es interesante, a fin de desentrañar el verdadero
sentido de la ley, que nos encontramos, en el caso, no ante una extensión
contractual que estaría contrariando el artículo 1195 del CC, sino ante una
garantía legal, como factor de atribución de responsabilidad generador de
una pluralidad de vínculos coaligados, en el decir de Busso.
En varias ocasiones me he referido a los recaudos exigidos por
el legislador y a los alcances de la responsabilidad solidaria, a su
vigencia, su violación y las consecuencias de la misma.
392
En ese andarivel, la norma en estudio requiere de los titulares
de los establecimientos, exigir a los contratistas o subcontratistas, el
adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los
organismos de la seguridad social.
Acompaño el pensamiento de Fernández Madrid, Caubet y
otros estudiosos del Derecho del Trabajo, que consideran que la empresa
es un todo y que su segmentación no puede ser llevada a cabo en
desmedro de los derechos del trabajador y de los organismos de la
seguridad social.
No se podría, a la sombra de tales consideraciones, legitimar
incumplimientos
Amanda
fraudulentos,
Beatriz,
citada
por
objetivamente
Fernandez
considerados
Madrid,
Otra
(Caubet,
vez
la
responsabilidad del empresario principal que contrata o subcontrata, DLE,
marzo 2000, Errepar.)
La norma posee, en el párrafo segundo, recaudos que los
cedentes contratistas o subcontratistas deberán exigir a sus cesionarios o
contratistas.
Así, el código único de identificación laboral de cada uno de los
trabajadores que presten servicios y las constancias de pago de las
remuneraciones, también copia firmada de los comprobantes de pago
mensuales al sistema de seguridad social, una cuenta corriente bancaria
de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo, no son más
que un anexo de las exigencias previstas en el párrafo primero.
Se trata de una obligación de control, que no puede delegarse
en terceros, de cumplimiento personal y continuo, impuesta a favor de
cada uno de los trabajadores. Lo dicho no empece que el trabajador y la
autoridad administrativa puedan pedir la exhibición de los comprobantes.
A mi modo de ver la negativa de exhibición denota la existencia
del incumplimiento y la consecuente violación de la ley que genera la
responsabilidad, según surge del propio párrafo siguiente.
393
La enunciación de la ley, en cuanto a los requisitos expuestos,
es meramente enunciativa; aparece brindando ejemplos y deja en claro
que la violación de las normas del derecho del trabajo y de la seguridad,
incluyendo, obviamente, lo relativo a la extinción del contrato y las
obligaciones de seguridad social, son, genéricamente expuestas, la
violación de la obligación de garantía que crea la ley.
Es
más,
la
norma
expresa
la
garantía
legal
y
sus
consecuencias, generando una obligación "ex lege", cuando expresa: "El
incumplimiento de alguno de los requisitos.....," párrafo que completa la
obligación expuesta, cuando señala:... y deberá ser exhibido cada uno de
los comprobantes...",.
Es que son obligaciones ex lege, aquellas cuya causa eficiente
reside en el arbitrio del legislador, como por ejemplo la exhibición de libros
de los comerciantes, en algunos casos, la exhibición de cosas, etc. (ver,
Ferreirós Estela Milagros, "El artículo 30 de la L.C.T.", publicado en
revista Nova Tesis, Año 1, nº 4, sept./oct. 2007; ver también Karpiuk
Héctor Horacio, "La solidaridad del art. 30 LCT. Naturaleza y Efectos",
comentario a fallo, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social, Lexis Nexis, feb./2008, pág. 239).
La doctora Beatriz Inés Fontana: No vota (art. 125 de la Ley
18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal
RESUELVE: 1) Confirmar el fallo en todo lo que ha sido materia de
agravio. 2) Imponer las costas de alzada a la demandada. 3) Regular
honorarios a la representación letrada de la demandada y a la de la actora
en el 25% (veinticinco por ciento), para cada una de ellas de los
determinados para la primera instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. — Néstor Miguel
Brunengo. — Estela Milagros Ferreirós.
394
CNTrab, sala V, 2011/03/31, “Falcon, María Alejandra c. Fund.
Universidad Católica Argentina Santa María de Los Buenos Aires y
otro”, La Ley Online; AR/JUR/7967/2011.
Sumarios:
1. A los fines de la aplicación del art. 30 de la Ley de Contrato
de Trabajo y aún en los supuestos de subcontratación de servicios del
establecimiento, lo que debe analizarse es la actividad principal y
específica del establecimiento y no de la empresa, de este modo, carece
de sentido el análisis del objeto societario a los fines de determinar la
inserción del supuesto en la norma, sino que debe analizarse la actividad
del establecimiento, que bien puede diferir del objeto societario.
2. Si se concedió el servicio de bar, restaurante y kiosko en el
edificio de un universidad, pudiendo enviarse un repartidor a la sala de
profesores u otras dependencias del lugar, resulta de aplicación el art. 30
de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que la actividad estaba
permanentemente integrada al establecimiento y se vinculaba con su
actividad esencial (del voto de la doctora Margalejo).
3. Resulta razonable que el decreto 146/01, otorgue un plazo
de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus disposiciones,
pues, una vez vencido tal lapso y si el empleador no entregó los
instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado para
requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de dos
días hábiles que prevé la norma, con lo cual ningún derecho se le cercena
(del voto de la doctora Margalejo).
Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 31 de
2011.
El doctor Enrique Néstor Arias Gibert dijo:
395
I) Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la
demanda (fs. 393/98) se alzan uno de los sujetos de la parte demandada
y la parte actora. (v. fs. 400/04 vta. y fs. 408/09 vta. respectivamente). El
perito contador cuestiona por bajos sus honorarios (fs. 399). La
accionante contesta agravios a fs. 411/13 vta.
II) La actora, objeta que no se haga lugar a la multa del artículo
80 RCT peticionada. Por su parte, la concedente del establecimiento
donde la Sra. Falcon prestara servicios por:
1. La aplicación del artículo 30 RCT.
2. La condena en concepto de horas extraordinarias
3 La condena en los términos de la ley 24.013.
4. Imposición de costas y honorarios
III) Más allá de que le asiste razón a la concedente en relación
a que no se ha demostrado que la prestación de un servicio de bar a los
estudiantes haga a la actividad normal y específica de la Universidad de
la que es propietaria la Fundación recurrente, lo cierto es que la
sentenciante también equivoca la hipótesis de aplicabilidad del artículo 30
RCT. Aquí no se ha contratado la actividad normal y específica del
establecimiento sino el establecimiento gastronómico mismo.
Los supuestos contemplados por el legislador en el artículo 30
RCT son dos: a) "Quienes cedan total o parcialmente a otros el
establecimiento habilitado a su nombre" y; b) "... o contraten o
subcontraten cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y específica propia del
establecimiento, dentro o fuera de su ámbito".
Debe destacarse que en la primera hipótesis regulada por el
legislador no es de aplicación el requerimiento de "la actividad principal y
específica". No se trata de que ésta hipótesis sea vista con mayor disfavor
por el legislador sino que, pura y simplemente, "la actividad principal y
específica" no está referida a la empresa, sino al establecimiento. Obvio
396
es decir que quien cede el establecimiento, cede la actividad principal y
específica del mismo.
El requisito de la actividad principal y específica, entonces, es
de aplicación a la contratación o subcontratación de servicios, no a los
supuestos en los cuales lo transferido es la totalidad del establecimiento.
En tal sentido, si una empresa, por ejemplo, una sociedad civil,
propietaria
de
un
establecimiento
gastronómico,
lo
cede
a
un
concesionario, no puede alegar frente al reclamo del trabajador que la
actividad gastronómica no forme parte de su actividad principal y
específica con referencia a su objeto social.
Esta defensa es inadmisible en tanto: a) se trata de la cesión
total de un establecimiento (entendido como "la unidad técnica o de
ejecución destinada al logro de los fines de la empresa"), por lo que esta
excluida del requerimiento de la referencia a la actividad normal o
específica y; b) aún así fuera de aplicación el requisito de la actividad
principal y específica, no puede olvidarse que la actividad principal y
específica de un establecimiento gastronómico es la gastronomía, con
prescindencia de cual sea la actividad principal y específica de la empresa
de la que es titular la sociedad propietaria del establecimiento.
Es que aún en los supuestos de subcontratación de servicios
del establecimiento, lo que debe analizarse es la actividad principal y
específica del establecimiento y no de la empresa. De este modo, carece
de sentido el análisis del objeto societario a los fines de determinar la
inserción del supuesto en la norma. Lo que debe analizarse es la
actividad del establecimiento, que bien puede diferir del principal objeto
societario.
Por esta causa la sentencia de grado debe ser confirmada en
este aspecto.
En cuanto al segundo agravio, llega firme a esta instancia la
valoración efectuada por el sentenciante anterior de los testigos Cuevas,
Ferreyra y Gandur, en el sentido de haber acreditado el trabajo de la
397
actora de lunes a viernes de 7 a 23 y los días sábado por cinco horas. Es
por tanto falso que no exista una determinación de las horas trabajadas o
la cantidad de horas extras (el juzgador menciona 85 horas semanales) o
determinación en cuanto a la oportunidad de realización. Propongo en
consecuencia que este segmento de la sentencia también sea
confirmado.
En relación a la condena solidaria por las multas de la ley de
empleo, debe advertirse que la situación está expresamente contemplada
por el último párrafo del artículo 30 RCT: "Los cedentes, contratistas o
subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas
el número del Código Único de Identificación Laboral de cada uno de los
trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las
remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales
al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual
sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad
del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las
obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de
cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse
en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y
constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El
incumplimiento
de
alguno
de
los
requisitos
harán
responsable
solidariamente al principalpor las obligaciones de los cesionarios,
contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la
prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la
relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la
seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan
aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32
de la Ley 22.250".
Las multas de la ley de empleo son emergentes de la relación
laboral (en tanto su presupuesto es la insuficiencia en los registros de la
contabilidad laboral del contratista con relación a ésta) o de su extinción
398
(en el caso del artículo 15 LNE). Ergo debe confirmarse la condena
solidaria al principal por estas multas subsumidas en la especie.
IV) En cuanto al rechazo del reclamo de pago de la multa del
artículo 80 RCT recurrida por la actora, entiendo que la sentencia no
puede ser conmovida, pues el requisito de intimación previa establecido
para la viabilidad de la aplicación de las sanciones de los artículos 80
RCT y 2 de la ley 25.323 impone, para establecer el tiempo a partir del
cual es posible realizar la mencionada intimación, la determinación previa
de la estructura y función de las mismas pues es en esa determinación
que ha de surgir el marco contextual que permite interpretar las
condiciones y efectos de la sanción.
A pesar de ser calificadas por la propia norma como
indemnizaciones
(esto
es,
sanciones
que
tienen
una
función
eminentemente resarcitoria), puede advertirse que no es la finalidad de la
sanción jurídica reemplazar la prestación debida por otra (función central
de la indemnización) sino la creación, junto a la obligación preexistente de
una obligación nueva. El pago de la sanción del artículo 80 RCT no exime
del cumplimiento de la obligación de entrega de la obligación de hacer
originaria ni la del artículo 2 de la ley 25.323 sustituye las obligaciones de
los artículos 232, 233 y 245 RCT.
Por el contrario, estas sanciones establecen una obligación
adicional como consecuencia de la realización de conductas reputadas
disvaliosas con prescindencia del daño efectiva o hipotéticamente
causado. Esto es, tienen una vocación punitoria, establecen una pena de
carácter pecuniario, son multas, penas civiles, pero el ámbito civil de la
punición no impide la necesidad de aplicación de las normas de carácter
constitucional relativas a la aplicación de las penas.
Del mismo modo que no hay indemnización sin daño, en las
multas el daño resulta indiferente. De hecho, en el supuesto del artículo 2
de la ley 25.323 -de falta de pago de las obligaciones de dar sumas de
dinero por parte del empleador- el contenido originario de la obligación y
la compensación de la mora son objeto de las obligaciones originarias y
399
de la aplicación de intereses, por lo que el daño producido está
plenamente compensado. Lo que hace la multa es producir un
desequilibrio patrimonial en perjuicio de quien se hace responsable de
una situación considerada jurídicamente disvaliosa.
El carácter civil de la sanción determina la posibilidad de la
aplicación de la multa a una persona jurídica de existencia ideal, pero
hecha esta salvedad, las condiciones de aplicación de la multa requieren
la existencia de un factor subjetivo de atribución en virtud del precepto
constitucional "nulla poena sine culpa". En estas multas no se sanciona la
deuda (la sanción de la deuda es resarcitoria, es un efecto común de la
obligación conforme el artículo 505 del Código Civil). Lo sancionado es
una conducta omisiva posterior, una renuencia contumaz al cumplimiento
de la obligación. Esta es la razón por la que tanto la multa de artículo 2 de
la ley 25.323 como la del artículo 80 RCT exigen la intimación previa al
incumplimiento tomado en cuenta para la aplicación de la multa.
No se trata de una intimación para poner en mora al deudor -al
menos en los términos del artículo 2 de la ley 25.323 - ya que la mora es
automática (artículos 509 del Código Civil y 128, 137 y 149 RCT) sino de
una interpelación que muestre la contumacia, la voluntad de no cumplir la
obligación pese a la intimación del acreedor - trabajador.
Si el deudor incumpliente hace caso omiso de la intimación, se
produce la contumacia que hace posible la aplicación de estas multas.
Pero para que la contumacia se produzca es menester que la deuda por
la que se interpela al deudor sea exigible. Ninguna contumacia puede
existir si el crédito por el que se interpela al deudor está aún sometido a
plazo.
Por este motivo, la intimación producida antes de los cuatro
días hábiles del distracto carece de eficacia para servir de presupuesto a
la contumacia pues se está intimando a cumplir a quien aún no debe
atento lo prescripto por los artículos 128, 137 y 149 RCT.
400
Con respecto a la multa del artículo 80 RCT, se ha sostenido la
inconstitucionalidad de la norma reglamentaria con la invocación de que el
plazo de treinta días a partir del cual debe contarse la intimación introduce
un
elemento de exceso
reglamentario. No
concuerdo
con
esa
interpretación. La norma del artículo 80 RCT requiere la contumacia del
empleador para la aplicación de la multa. Mal puede haber contumacia si
el plazo para la entrega no está vencido. En este punto debe señalarse
que la obligación de entrega de certificados era, hasta las normas de la
ley 24.013, una obligación sin plazo que debía, por tanto constituirse por
una intimación que constituya en mora al obligado (artículo 509 del
Código Civil). No eran aplicables las normas de los artículos 137 y 149
RCT por cuanto se refieren a la obligación de dar sumas de dinero. De
hecho todos los tribunales establecieron al condenar a la entrega de
certificado de trabajo un plazo especial para el cumplimiento de la
obligación al determinar el tiempo de cumplimiento de la condena (en mi
caso utilizaba un plazo de quince días).
Luego de la sanción de la ley 24.013, que establece un plazo
para dar cumplimiento a la obligación de regularizar sin consecuencias
punitivas de treinta días, el legislador ha establecido un plazo mediante el
cual considera razonable el cumplimiento de la obligación de hacer.
Norma que debe ser aplicada por analogía. En consecuencia, el decreto
lo único que hace es poner certeza en una situación que ya viene
determinada por el plexo normativo. Es obvio que no se puede punir (la
multa del artículo 80 RCT tiene función punitiva y no resarcitoria porque
no reemplaza la obligación originaria) por la falta de cumplimiento de una
obligación no vencida.
Obsérvese que de no concordarse con el criterio de
constitucionalidad del artículo 3 de decreto 146/01 la obligación del
artículo 80 requeriría de constitución en mora por tratarse de un plazo
indeterminado. Vencido el plazo constitutivo recién entonces el actor
podría realizar la intimación a que se refiere la norma. Por supuesto, la
401
adopción de este criterio tendría como consecuencia la discusión sobre la
suficiencia del plazo por el cual se interpela por la mora.
Para concluir, no puede olvidarse que no hay contumacia
(presupuesto de la aplicación de las multas) sin que previamente exista
inejecución. Esto es, sin que el plazo de la obligación esté vencido. Por
estos motivos no he de acceder al reclamo en los términos de los
artículos 2 de la ley 25.323 y 80 RCT. Respecto de la inaplicabilidad de la
norma
del
artículo
149
RCT
al plazo
para
el
cobro
de
las
indemnizaciones, debe señalarse que esta interpretación contradice la
expresa definición legal que establece el plazo para el cobro de
remuneraciones, sino que al faltar la determinación del plazo legal o
convencional (condición para la aplicación de la norma de la primera parte
del artículo 509 del Código Civil) habría de estar a la norma del 2º párrafo
del artículo 509 del Código Civil pues se trataría de una obligación cuyo
plazo no estaría "expresamente convenido". Textualmente:
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero
resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el
acreedor deberá interpelar al acreedor para constituirlo en mora
Si no se considera que el plazo se encuentra expresamente
estipulado por la norma de los artículos 128 y 149 RCT, la consecuencia
es la necesidad de interpelación para que nazca la mora. Recién a partir
de entonces puede hablarse de contumacia o aplicarse intereses. Por
esta razón la interpretación de la aplicabilidad de las normas del RCT
citadas previamente a las indemnizaciones constituyen la interpretación
más favorable al trabajador en los términos del artículo 9 RCT. Por este
motivo este aspecto de la sentencia también debe ser confirmado.
V) El hecho objetivo de la derrota no autoriza a alterar la
condena en costas (artículo 68 CPCCN). En cuanto a los honorarios que
fueron objeto de cuestionamiento, tanto por la coaccionada Fundación
Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, como
por el perito contador, considero que resultan adecuados teniendo en
cuenta el valor del litigo, características del proceso, labores profesionales
402
cumplidas así como demás pautas arancelarias vigentes (art. 38, LO,
6,7,9,19,37 y 39 ley 21839 y 3º Dto ley 16638/57).
VI) En la alzada las costas se imponen a la codemandada
vencida (art. 68 CPCCN) a cuyo efecto propongo regular a las
representaciones letradas intervinientes el veinticinco por ciento (25%) de
lo que fuera regulado en primera instancia (art. 14).
La doctora María C. García Margalejo dijo:
Coincido con la propuesta del Dr. Arias Gibert en lo referido a la
responsabilidad solidaria de la fundación demandada, de conformidad con
lo que he venido resolviendo en casos de similares aristas, ya que al estar
fuera de discusión que se concedió el servicio de bar, restaurante y kiosco
en el edificio de la universidad, pudiendo incluso enviarse un repartidor a
la sala de profesores u otras dependencias del lugar (ver a fs. 60/63,
copia del contrato de concesión agregada por la propia accionada), la
actividad estaba permanentemente integrada al establecimiento y se
vinculaba con su actividad esencial.
En lo referido a la jornada, adhiero al voto que antecede, en
virtud de que la declaración testimonial de Gandur (fs. 326/329) no
proviene de persona que mantenga pleitos con alguna de las partes, y las
observaciones de fs. 347 no contienen a mi juicio argumentos que
permitan descalificarla; por tanto, siendo aquella corroborante de las otras
declaraciones mencionadas en la sentencia de 1ª instancia y en el primer
voto, estimo probado el extremo en cuestión.
En cuanto a la indemnización art. 80 L.C.T. de la propia
demanda surge que no se cumplimentó lo dispuesto en el decreto
146/2001 (ver a fs. 6/vta.); ídem fs. 408 vta. del memorial. Cabe aquí
reiterar lo expresado en el caso "Moglia, Emanuel c/ Mirazones S.A." Expte. nº 33.477/2008. Reiteradamente en el tema que se controvierte he
expuesto mi opinión en el sentido de que el requisito que indica el decreto
es perfectamente razonable y no constituye un exceso reglamentario; así
lo expresé entre otros casos en "González, Juan J. c/ Tapizados Ramos
403
S.A.", sentencia definitiva nº 68.948 del 20-10-2006, publicada en
Jurisprudencia Argentina Lexis Nexis 2007-I, Fascículo 7, pág. 87.
Con posterioridad, y mientras la Sala estuvo integrada por el
Dr. Fernández Madrid ante la vacancia de la vocalía nº 3, mi postura
quedó en minoría ya que el voto mayoritario fue resolviendo en diverso
sentido conforme la opinión del Dr. Oscar Zas (ver entre otros "Mileto,
Virginia c/ Codan Argentina S.A." sentencia definitiva nº 71.041, "Bautista,
Aldana Alejandra c/ Elisium S.A." sentencia definitiva nº 71.043, "Galván,
Gustavo Rafael c/ Gestión Integral S.A." sentencia definitiva nº 71.047
todas del 30 de setiembre de 2008; del mismo modo así sucedió en los
casos "González, Tomás c/ Vanguardia" sentencia definitiva nº 71.096 del
23-10-2008 y "Perticara, Martín Alejandro c/ AL SA FA CO S.R.L.
sentencia definitiva nº 71.097 del 23-10-2008), por lo cual sólo por
razones de economía procesal y para evitar un inútil dispendio
jurisdiccional -sin perjuicio de que mantuve mi opinión- resolví adherir con
esa salvedad a la postura del Dr. Zas que disentía de mi interpretación.
Sin embargo, actualmente esta Sala V se halla definitivamente
integrada con la incorporación del Dr. Enrique N. Arias Gibert a partir del
10 de febrero de 2011, de modo que resultó procedente que replantee mi
criterio conforme paso a exponer, y que resulta coincidente con el del
distinguido colega preopinante en la solución propuesta en el sub
examine.
Sostuve
en
esa
(caso
"González,
Juan
J.")
y
otras
oportunidades, que el último párrafo del art. 80 L.C.T. que establece como
requisito de la indemnización allí prevista la intimación fehaciente al
empleador, fue introducido por la ley 25.345, también llamada "Ley de
Prevención de la Evasión Fiscal", con el objetivo de combatir la evasión
en el pago de impuestos y tributos. Es fácil advertir entonces en primer
lugar, que lo que busca la norma trasciende el sólo resarcimiento
económico que pretende el trabajador, pues subyace el interés del Estado
de que el empleador no solamente cumpla con la entrega del certificado
sino también con las obligaciones fiscales enunciadas en el primer
404
apartado de la norma (art. 80 L.C.T.). Con ello la directriz legal pretende
un mayor compromiso tributario.
En esa inteligencia, y teniendo especialmente en cuenta el
indispensable tiempo que comprensiblemente requiere la emisión por
parte del empleador de un certificado con tales implicancias, resulta -por
cierto- razonable que el decreto, tendiendo al cumplimiento de la norma,
otorgue un plazo de 30 días para que el principal pueda cumplir con sus
disposiciones. Luego, una vez vencido tal lapso y si el empleador no
entregó los instrumentos pertinentes, el trabajador se encuentra habilitado
para requerir el cumplimiento de tal obligación intimando por el plazo de
dos días hábiles que prevé la norma, con lo cual ningún derecho se le
cercena como puede apreciarse. En ese sentido indica Carlos A. Etala
que "...el plazo señalado en la norma sustancial aparecía como
extremadamente exiguo si se tiene en cuenta que la disposición se dirige
a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas), y que
puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso
en que su elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El art. 3º del
decr. regl. 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda
habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera
hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días
de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo" ("Contrato de
Trabajo" 5ª edición actualizada y ampliada, pág. 248).
Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
tiene
dicho
que
un
decreto
reglamentario
no
resulta
inconstitucional cuando por medio del mismo se propenda al mejor
cumplimiento de los fines de la ley o constituya un medio razonable para
evitar su violación y sea ajustado a su espíritu (Fallos, 204:194; 220:136;
232:287; 250:758; 254:362). El decreto bajo análisis antes de relevar al
empleador de su obligación, precisamente tiende a posibilitar su
razonable cumplimiento y, consecuentemente, el de las normas fiscales
vigentes.
405
He retomado así el criterio original que sostuve y, en virtud de
que en esta causa como dije, no se encuentra satisfecho el recaudo
exigido por el art. 3 del decreto 146/01, el concepto no debería prosperar;
adhiero así al primer voto.
En todo lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen
en el voto que antecede, a ello me sumo.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal
resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto fue motivo de
recursos y agravios. 2) Costas en la alzada a la codemandada vencida en
lo principal, a cuyo efecto se regulan los honorarios de los letrados
intervinientes por su actuación en segunda instancia de conformidad con
lo sugerido en el punto VI) del primer voto del presente acuerdo. 3) Reg,
not y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por
ante mí, que doy fe.
Conste que el sr. juez de cámara Dr. Oscar Zas no vota en
virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345. — Enrique Néstor
Arias Gibert. — María C. García Margalejo.
406
CNTrab, sala X, 2010/09/27, “Campuzano, Sulpicio Marciano y otro c.
Larez, Aldo Guillermo y otro”, La Ley Online; AR/JUR/61257/2010.
Sumarios:
1. La empresa que subcontrató a la firma para la cual
laboraban los actores, es responsable solidariamente en los términos del
art. 32 de la ley 22.250, ya que al sólo efecto de decidir la aplicación del
mencionado artículo cabe calificar a la accionada como "empresa
constructora", dado que además de proporcionar el servicio de plantación
y mantenimiento de árboles, desarrolla otra "explotación" concurrente con
esa finalidad principal que, consiste, en la reparación y construcción de
veredas, actividad que lejos de resultar aleatoria o eventual resulta
necesaria para cumplir adecuadamente con su actividad primordial.
2. Toda vez que la solidaridad que prevé el art. 30 de la LCT
comprende todas las obligaciones laborales y de la seguridad social del
contratista respecto de sus dependientes y que fueren emergentes de la
relación laboral, cabe confirmar la condena solidaria en lo que hace a la
obligación de abonar la sanción prevista en el art. 18 de la ley 22.250.
Texto Completo: 2ª Instancia. — Buenos Aires, septiembre 27
de 2010.
El doctor Corach dijo:
I. Vienen estos autos a la alzada con motivo de los agravios
que contra el pronunciamiento de fs. 466/472 interpone la demandada a
fs. 478/482 con réplica de su contraria a fs. 488/492. Asimismo a fs. 473
la representación letrada del demandante recurre por bajos los
emolumentos que le fueron asignados.
II. Se agravia la recurrente en tanto el señor juez de grado ha
considerado que debe responder solidariamente en los términos del art.
407
30 LCT y 32 ley 22.250. Afirma que no se ha probado en modo alguno
que la accionada haya realizado actividades propias del regimen de la
construcción, que su objeto social es el mantenimiento del arbolado
público y que era el codemandado Larez —y no la quejosa— quien se
encontraba inscripto ante el IERIC.
En definitiva, sostiene que la construcción es una actividad
realizada por el coaccionado que no guarda ninguna relación con la
actividad normal y específica propia de su establecimiento, ni como tarea
principal ni como coadyuvante. Remarca que la ley 22.250 considera
responsable a quien contrata al constructor sólo cuando ejecuta obras de
construcción como su actividad habitual o bien cuando se encuentra
dedicada a la construcción de obras que lucra con esa actividad. Califica
de "insólita" la conclusión del sentenciante en cuanto a que la accionada
es una empresa de construcción, extremo que —insiste— no ha sido
acreditado.
Adelanto que, a mi juicio, debe mantenerse en este punto lo
decidido en la etapa anterior pues los términos en los que se encuentra
redactado el memorial recursivo no permiten alterar la conclusión a la que
arribara el Dr. Vilarullo.
En primer término debemos partir, obviamente, de que con los
testimonios de Ponce, De Fina y Gomez los actores lograron demostrar
que fueron contratados por Larez —subcontratista de URBASER— y
destinados a la construcción de cazoletas y colocación de baldosas en las
obras de construcción contratadas por la accionada. Tal conclusión no ha
sido objeto de una crítica concreta y razonada por parte de la recurrente
(conf. art 116 LO) y por el contrario parece haber sido consentida por la
quejosa (ver tércer párrafo de fs. 480).
Sentado ello, ante las manifestaciones vertidas en el recurso
referidas a que el art 32 de la ley 22.250 requiere que la contratación haya
sido realizada por un empresario de la industria de la construcción,
destaco que conforme se desprende del estatuto de la accionada cuya
copia fue acompañada por la Inspección General de Justicia a fs. 276/305
408
el objeto social de la recurrente es " llevar a cabo total o parcialmente la
prestación de los servicios de Corte de Césped, Limpieza de Espacios
Verdes y Servicios Conexos, mantenimiento integral del arbolado público
consistente en tareas de plantación y mantenimiento de árboles, retiro de
cepas, tareas menores de mantenimiento, extracción de árboles, poda,
corte de raíces y reparación y/o construcción de veredas, ejecución de
obras de arquitectura y obras constructivas en espacios públicos en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, actualmente en curso o
que el comitente pueda contratar en el futuro..." por lo que no puede
seriamente la accionada cuestionar que una de sus actividades normales
y habituales es inherente a la construcción y cabe calificar, al sólo efecto
de decidir la aplicación al caso del mencionado art. 32 de "empresa
constructora" a la accionada , entendiendo como tal a aquella que,
además de proporcionar el servicio de plantación y mantenimiento de
árboles desarrolla otra "explotación" (en el sentido del art. 6 LCT)
concurrente con esa finalidad principal que, consiste, como se ha dicho,
en la reparación y construcción de veredas, actividad que lejos de resultar
aleatoria o eventual resulta necesaria para cumplir adecuadamente con
su actividad primordial.
Por otra parte, en la actualidad deviene insuficiente, para que
los constructores de obra que subcontraten se eximan de cualquier
responsabilidad, la sola acreditación de que sus contratistas o
subcontratistas se encuentran inscriptos en el Registro Nacional de la
Industria de la Construcción y, consecuentemente, deberán exigir "el
número del código único de identificación laboral de cada uno de los
trabajadores que presten servicios y la constancia del pago de las
remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales
al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual
sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo" (conf. esta Sala SD
14.080 del 19/12/2005 in re "Vallejos Ireneo Ramon y otros c/Multiobras
Industrias Civiles y de Servicios Auxiliares S.A. y otros s/ley 22.250").
409
Por lo expuesto, dado que no se encuentran acreditados los
recaudos enumerados, habida cuenta que el contrato de trabajo de los
actores ni siquiera se encontraba registrado no existe duda alguna en
cuanto a que a la codemandada debe extendérsele la responsabilidad por
las
obligaciones
derivadas
de
las
relaciones
laborales
de
los
dependientes de Larez (entre los que se encontraban los demandantes).
En suma, por las consideraciones vertidas, propongo mantener
lo resuelto en la instancia de origen resultando insustancial el análisis de
las restantes argumentaciones ensayadas en el memorial recursivo
referidas a la responsabilidad solidaria de la codemandada Urbaser
Argentina SA Transportes Olivos SACIF SEOB SA Unión Transitoria de
Empresas.
III. Se agravia también la accionada en tanto fue condenada a
abonar la multa prevista en el art. 19 de la ley 22.250 sosteniendo que los
demandantes no probaron haber intimado oportunamente "por tales
conceptos".
En forma parcial, le asiste razón.
Con respecto a los haberes correspondientes a la segunda
quincena del mes de mayo de 2007 (exigible el 21/5/07) advierto que del
informe emanado del Correo Argentino (ver fs. 233/257) se desprende
que los deponentes intimaron su pago recién el 9/6/07 (Campuzano) y el
11/6/07 (Mauton Laguna) es decir cuando ya había vencido el plazo de
diez días hábiles previsto en la citada normativa, motivo por el cual la
multa no resulta aplicable respecto de estas remuneraciones.
Por el contrario, los demandantes intimaron el pago de la
primera y segunda quincena de junio con anterioridad a que venciera el
plazo correspondiente y por lo tanto respecto de dichos haberes cabe
calcular la reparación.
En definitiva, sugiero recalcular este rubro y diferir a condena
por este concepto la suma de $ 2.440,72.
410
IV. También corresponde mantener la suma diferida a condena
en concepto de Fondo de Cese Laboral, pues ninguna constancia se ha
adjuntado al proceso con aptitud para demostrar el cumplimiento, por
parte del empleador, de la obligación impuesta por el art. 17 de la ley
22.250, que establece que el principal debe entregar al trabajador, dentro
de las cuarenta y ocho horas de producido el cese, la libreta que regula el
art.
13
del
mismo
cuerpo
legal,
con
la
acreditación
de
los
correspondientes depósitos, y en tanto que el art. 18, primer párrafo,
establece que el incumplimiento produce la mora automática quedando
expedita la acción judicial. Con relación al punto, debe señalarse que si
bien es cierto que el estatuto prohibe expresamente el pago directo al
trabajador, salvo en los supuestos que autoriza la norma (art. 16, ley
22.250), no lo es menos que en aquellos casos en los que, como en el
presente, el empleador no demuestra el depósito de suma alguna ni
tampoco que exigió al actor la obtención de la libreta, una vez extinguida
la relación, sólo es material y jurídicamente posible el reclamo del pago
directo del fondo del que el trabajador debe disponer al extinguirse la
relación de trabajo.
Asimismo, toda vez que la solidaridad que prevé el art. 30 de la
LCT comprende todas las obligaciones laborales y de la seguridad social
del contratista respecto de sus dependientes y que fueren emergentes de
la relación laboral cabe confirmar la condena solidaria también en lo que
hace a la obligación de abonar la sanción prevista en el art. 18 de la ley
22.250.
Por
último,
cabe
mantener
la
condena
a
abonar
la
indemnización prevista en el art. 15 de la ley 24.013 dado que el art. 5 del
dec. reglamentario 2725/91 prevé que la duplicación establecida en la
citada normativa se aplicará sobre el crédito correspondiente en concepto
de fondo de desempleo y en el presente caso es evidente que al
consignar en las liquidaciones practicadas a fs. 8vta y 9 en el punto 25 "
Ind. art 8 ley 24.013" se incurrió en un error de tipeo pues la lectura
integral de la demanda (ver lo manifestado a fs. 5 vta y lo señalado en el
411
punto 25 en cuanto a que se reclama "una suma igual al doble de la
indemnización en concepto de fondo de desempleo") lleva a concluir en
que el rubro ha sido demandado.
V. En suma, de compartirse la solución que propicio,
corresponde reducir el monto de condena a $ 17.141,55 (para cada uno
de los actores) con más los intereses fijados en la etapa anterior.
VI. No obstante la modificación de la cifra de condena (art. 279
CPCC), opino corresponde mantener la calidad de vencida de la
demandada en lo referente a las costas de primera instancia (art. 68
CPCC) como así también los porcentajes asignados en concepto de
honorarios a los profesionales intervinientes los que —incluyendo los
regulados a favor de la representación letrada de los actores— considero
equitativos y ajustados a las tareas cumplidas, sólo que ahora se
efectivizarán sobre el nuevo importe de condena. (art 38 de la LO y ctes.
ley arancelaria, arts. 3 y 12 decreto ley 16.638/57).
En lo que respecta a las costas, toda vez que en el caso no
caben dudas de que la accionada ha sido vencida en los sustancial y que
los honorarios de los profesionales intervinientes - que propongo
mantener- fueron fijados, exclusivamente, con relación al importe que
prospera la acción (ver parte dispositiva del fallo, conforme al cual los
estipendios se encuentran determinados en base a un porcentaje del
capital y los intereses de condena), mientras que el otro componente de
las costas causídicas, la tasa de justicia, también habrá de abonarse de
acuerdo a la cifra de condena: art. 4 inc. i) ley 23.898 no advierto perjuicio
alguno para la recurrente y por lo tanto cabe mantener en este punto lo
decidido en la etapa anterior (art 68 CPCCN)
VII. En definitiva, y por las razones expuestas, de prosperar mi
voto sugiero: 1) Modificar el fallo de grado y reducir el monto de condena
correspondiente a Sulpicio Marciano Campuzano a $ 17.141,55 (pesos
diecisiete mil ciento cuarenta y uno con cincuenta y cinco) y a Nemesio
Mauton Laguna a $ 17.141,55 (pesos diecisiete mil ciento cuarenta y uno
con cincuenta y cinco) con más los intereses fijados en la etapa anterior;
412
2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de
recurso y agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a la codemandada
Urbaser Argentina SA Transportes Olivos SACIF SEOB SA Unión
Transitoria de Empresas vencida en lo principal (art. 68 C.P.C.C.N.) a
cuyo efecto regúlanse los honorarios de la representación y patrocinio
letrado de la actora y codemandada en esta etapa en el 25 % de lo que le
corresponda a la representación letrada de cada una de sus partes por las
tareas efectuadas en la anterior instancia.
El doctor Stortini dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al
mismo.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal
resuelve: 1) Modificar el fallo de grado y reducir el monto de condena
correspondiente a Sulpicio Marciano Campuzano a $ 17.141,55 (pesos
diecisiete mil ciento cuarenta y uno con cincuenta y cinco) y a Nemesio
Mauton Laguna a $ 17.141,55 (pesos diecisiete mil ciento cuarenta y uno
con cincuenta y cinco) con más los intereses fijados en la etapa anterior;
2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que fue materia de
recurso y agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a la codemandada
Urbaser Argentina SA Transportes Olivos SACIF SEOB SA Unión
Transitoria de Empresas vencida en lo principal (art. 68 C.P.C.C.N.) a
cuyo efecto regúlanse los honorarios de la representación y patrocinio
letrado de la actora y codemandada en esta etapa en el 25 % de lo que le
corresponda a la representación letrada de cada una de sus partes por las
tareas efectuadas en la anterior instancia. Se deja constancia que se
encuentra vacante la tercer vocalía (art 109 R.J.N).— Gregorio Corach.—
Daniel E. Stortini.