2008053568 - Superintendencia Financiera de Colombia

COMISIONISTAS DE BOLSA, CORRESPONSALÍA, DERIVADOS, BOLSA DE
FUTUROS EN EL EXTERIOR, FIDUCIA
Concepto 2008053568-001 del 21 de diciembre de 2008.
Síntesis. En virtud de un contrato de corresponsalia la sociedad comisionista de bolsa no
podría cumplir por cuenta de un residente en Colombia, una operación de derivados
registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior. No está previsto dentro del
marco del contrato de administración de portafolios, cumplir por cuenta de un residente en
Colombia, en virtud de un contrato de administración de portafolios de terceros, una
operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior. No
seria posible que una sociedad comisionista, actuando por cuenta de un residente en
Colombia, entregara recursos relacionados con operaciones del exterior a una sociedad
fiduciaria, toda vez que dicha operación no se ajusta al marco normativo que rige las
actividades y operaciones que le han sido autorizadas. En virtud de un contrato de
corresponsalía, las sociedades comisionistas de bolsa solo pueden adelantar la promoción
de los servicios y productos del mercado de valores del exterior en las condiciones
previstas en el Decreto 2558 de 2007.
«(…) esta Superintendencia procede a atender cada una de las inquietudes formuladas en la
comunicación de la referencia, efecto para el cual seguimos el mismo orden de as
preguntas, así:
1. Inquietud
“¿Puede una firma comisionista de bolsa colombiana, cumplir por cuenta de un residente en
Colombia, en virtud de un contrato de comisión, una operación de derivados registrada y
liquidada en una bolsa de futuros en el exterior, a través de un agente del exterior que
realiza estas operaciones en forma profesional
(FCM) 1 ?“
Respuesta
En relación con este aspecto, debe señalarse que de conformidad con la legislación vigente,
las sociedades comisionistas de bolsa solo pueden realizar las siguientes operaciones en
virtud del contrato de comisión:
1. La adquisición o enajenación de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y
Emisores — RNVE o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de
valores extranjeros.
1
Futures Comisión Merchani.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.5.1.1. y 1.5.1.2 de la Resolución 400 de
1995 subrogada por el Decreto 1121 de 2008, estas operaciones se encuentran tipificadas
como actividades de intermediación en el mercado de valores. Sobre el particular, se debe
destacar que dichas operaciones solo pueden realizarse sobre valores inscritos o valores
extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros.
En relación con las operaciones sobre valores inscritos en un sistema local de cotizaciones
de valores extranjeros, se advierte que las mismas a la fecha no han sido objeto de
reglamentación por parte del Gobierno Nacional, motivo por el cual su ejecución no puede
adelantarse.
2. Operaciones sobre instrumentos financieros y productos estructurados en nombre
propio pero por cuenta ajena.
Al respecto, el articulo 2.7.1.2 de la precitada Resolución 400, modificada por el Decreto
1796 de 2008 consagra que: “Las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de Colombia están autorizadas para realizar operaciones
sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados, con observancia de
las instrucciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia 2 en
desarrollo de la misma y de sus propias atribuciones, y con sujeción a restricciones y
prohibiciones que les sean aplicables de acuerdo con sus regímenes normativos
especiales”.
La norma en comento consagra que en el evento de efectuar operaciones con instrumentos
financieros derivados y productos estructurados, en nombre propio pero por cuenta ajena a
través del contrato de comisión, los clientes de la sociedad comisionista de bolsa podrán
liquidar las operaciones a través de un miembro o contraparte liquidador distinto de dicha
sociedad comisionista, evento en el cual no existirá responsabilidad por parte de ésta
cuando se presente falta de provisión de recursos, de activos o de bienes por parte del
cliente en cuyo caso pueden ser liquidadas por los clientes de la sociedad comisionista.
3. Operaciones sobre derivados financieros sobre tasa de cambio únicamente mediante
contratos estandarizados transados por bolsa, en los términos descritos por el artículo 59
numeral 2, literal h) de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la
República.
La disposición precitada señala que “Las operaciones de compra y venta de divisas
autorizadas a las sociedades comisionistas de bolsa podrán efectuarse afectando su
posición propia o en desarrollo de contratos de comisión”.
2
Circular Externa 49 de 2008, mediante la cual se modifica el Capítulo XVIII de la circular Básica contable y Financiera,
contentivo de las instrucciones sobre instrumentos financieros derivados y productos estructurados para incorporar
disposiciones sobre instrumentos financieros derivados de crédito y productos estructurados que involucren derivados de
crédito.
Las operaciones que se efectúen sobre los mencionados instrumentos financieros derivados
y productos estructurados que formen parte del mercado cambiario, deben sujetarse a las
disposiciones del régimen cambiarlo 3 .
De conformidad con lo anterior, se advierte que en virtud de un contrato de comisión, las
sociedades comisionistas de bolsa no estarían facultadas legalmente para cumplir
operaciones en una bolsa de futuros del exterior.
En tal sentido, las operaciones descritas en precedencia, no corresponden a productos o
servicios del mercado de valores del exterior 4 . Así las cosas, tratándose de operaciones que
no son autorizadas a dichas entidades, no pueden ser desarrolladas por las mismas.
Debe aclararse que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2558 de 2007, las
sociedades comisionistas están autorizadas para celebrar contratos de corresponsalía con
entidades del exterior que cumplan los requisitos allí previstos, que en todo caso, no
permiten a la sociedad comisionista cumplir operaciones como las que usted consulta.
Al respecto, el artículo 7 del Decreto referido, indica que en desarrollo de la corresponsalía,
las sociedades comisionistas de bolsa solo pueden ejecutar las siguientes actividades:
1. Realizar las actividades administrativas que guarden relación, exclusivamente, con la
promoción o publicidad de la institución del mercado de valores del exterior, o de sus
servicios.
2. Servir de enlace entre la institución del mercado de valores del exterior y los clientes y
usuarios residentes en Colombia. Para tales efectos, podrá:
a) Entregar o recibir del cliente o potencial cliente la documentación que exige la
institución del mercado de valores del exterior para efectos de la prestación del servicio
ofrecido;
b) Asesorar a los clientes sobre los diferentes tipos de riesgos que asumirían con las
operaciones;
c) Revelar toda la información necesaria para el adecuado entendimiento por parte de
clientes y usuarios de las comisiones, costos y gastos, incluidos los tributarios, en que
incurrirán por todo concepto relacionado con la prestación de servicios financieros por
parte de la institución del mercado de valores del exterior.
En ningún momento esta actividad puede significar la asunción de obligaciones o riesgos
propios de la actividad del mercado de valores, ni supone la prestación del servicio de
cajilla de correo o similares.
3
Artículo 2.7.1.2. Parágrafo primero de la Resolución 400 de 1995 subrogada por el Decreto 1796 de 2008.
Sin perjuicio de lo dispuesto sobre los valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores
extranjeros.
4
3. Efectuar las gestiones de cobranza relacionadas con las operaciones realizadas por la
institución del mercado de valores del exterior, siempre que se encuentren debidamente
autorizadas para ello por la respectiva institución del exterior, de conformidad con la
normatividad colombiana.
4. Desarrollar campañas de promoción o publicidad de la institución representada y sus
servicios.
De igual manera, se resalta lo dispuesto por los numerales 5 y 6 deI artículo 8 del decreto
2558 citado que indica que las firmas, no podrán, entre otras, “Realizar cualquier actividad
relacionada con el cierre, registro o autorización final de operación relacionadas con la
prestación de servicios por parte de una entidad del exterior, (...) Efectuar o recibir,
directamente o por interpuesta persona, dinero o valores en pago de operaciones
realizadas por la institución del exterior, o cualquier otro acto que implique el ejercicio de
actividades prohibidas por el presente decreto (…)”.
En conclusión, en virtud de un contrato de corresponsalia la sociedad comisionista de bolsa
tampoco podría cumplir por cuenta de un residente en Colombia, una operación de
derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior.
2. Inquietud
“¿Puede una firma comisionista de bolsa colombiana, cumplir por cuenta de un residente
en Colombia, en virtud de un contrato de administración de portafolios de terceros, una
operación de derivados registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior, a
través de un agentes del exterior que realiza estas operaciones en forma profesional
(FCM)?”
Respuesta
Sobre el particular, es preciso señalar que la actividad de administración de portafolios de
terceros es una actividad de intermediación en el mercado de valores, que sólo puede
desarrollarse en los términos establecidos por los artículos 1.5.1.1 y siguientes de la
Resolución 400 de 1995, subrogados por el artículo tercero del Decreto 1121 de 2008.
Dicha normativa indica que la sociedad comisionista sólo puede realizar operaciones con
valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores — RNVE, con valores
listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros, y/o con derivados y
productos estructurados que sean valores en los términos de los parágrafos 3 y 4 del
articulo 2º de la Ley 964 de 2005.
De conformidad con lo anterior, una sociedad comisionista a través de un contrato de
administración de portafolios de terceros, no podría cumplir una operación de derivados
registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior, toda vez que no se trata de
valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores — RNVE, o valores
listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros, y/o de derivados y
productos estructurados que sean valores en los términos de los parágrafos 3 y 4 del
artículo 2º de la Ley 964 de 2005.
Sin perjuicio de lo expuesto en precedencia, este Despacho estima pertinente poner de
presente el contenido del artículo 2.2.8.7 de la Resolución 400 de 1995, expedida por la
antigua Superintendencia de Valores, que señala lo siguiente:
“La sociedad comisionista, en su carácter de administradora de un portafolio de
terceros, tendrá las siguientes obligaciones:
“a) Administrare! portafolio con la diligencia que le corresponde en su carácter de
profesional en la materia, observando al efecto los lineamientos definidos por el
cliente en el respectivo contrato, según los numerales c), d) ye) del articulo 2.2.8.5
de la presente resolución.
“b) Contar con mecanismos que permitan estimar adecuadamente & nivel de riesgo
al que está expuesto el portafolio.
c) Mantener actualizada y separada de cualquier otro y en perfecto orden la
documentación e información relativa a las operaciones de cada portafolio de
terceros que administre.
“d) Cobrar oportunamente los dividendos, capital, intereses o cualquier
rendimiento de los valores del portafolio que esté administrando.
“e) Realizar con oportunidad y en las mejores condiciones para el cliente las
actividades que se le encomienden.
“f) Llevar la contabilidad de cada portafolio separada de la que corresponde a la
sociedad comisionista, a cualquier otro portafolio o al fondo o fondos de valores
que administre, de acuerdo con las técnicas administrativas y prácticas contables
aceptadas y las instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia de
Valores”.
Lo anterior, para ratificar que no está previsto dentro del marco del contrato de
administración de portafolios, cumplir por cuenta de un residente en Colombia, en virtud de
un contrato de administración de portafolios de terceros, una operación de derivados
registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior.
3. Inquietud
¿ Puede una firma comisionista de bolsa colombiana, actuando por cuenta de un residente
en Colombia, entregar los recursos asociados a operaciones de derivados en el exterior a
una sociedad fiduciaria colombiana, para que sea ésta la que los transfiera al agente del
exterior (FCM), canalizando las divisas a través de un intermediario del mercado
cambiarlo (IMC)?.
Respuesta
En relación con este punto es preciso aclarar que dentro de las actividades autorizadas 5 a
las sociedades comisionistas de bolsa, no está autorizada la celebración de la operación que
se propone.
De manera particular, debe indicarse que una sociedad comisionista sólo podría entregar
recursos referidos o relacionados con operaciones del exterior a una entidad del exterior, en
virtud de un contrato de corresponsalía y bajo el marco dispuesto por el Decreto 2558 de
2007, esto es, sin asunción de responsabilidad u obligación alguna. El artículo 8º en su
numeral 6 consagra lo siguiente:
“Prohibiciones a las oficinas de representación de instituciones financieras y del mercado
de valores del exterior, representantes y funcionarios. Las oficinas de representación de
instituciones financieras y del mercado de valores del exterior, sus representantes y
funcionarios, deberán abstenerse de realizar las siguientes conductas:
“(...) Efectuar o recibir, directamente o por interpuesta persona, dinero o valores en pago
de operaciones realizadas por la institución del exterior, o cualquier otro acto que
implique el ejercicio de actividades prohibidas por el presente decreto. No obstante,
tratándose de contratos de corresponsalía, el corresponsal podrá adelantar labores de
entrega y recepción de dinero, títulos y documentos complementarios”.
Teniendo en cuenta lo anterior, no seria posible que una sociedad comisionista, actuando
por cuenta de un residente en Colombia, entregara recursos relacionados con operaciones
del exterior a una sociedad fiduciaria, toda vez que dicha operación no se ajusta al marco
normativo que rige las actividades y operaciones que le han sido autorizadas.
Ahora bien, en relación con las Sociedades Fiduciarias, es preciso señalar que a través de la
celebración de contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciarios, pueden cumplir las
instrucciones que le determine su fideicomitente, siempre y cuando éste se ajuste a lo
dispuesto por el Decreto 1049 de 2006 que señala lo siguiente:
“El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que
no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones
legales”.
4. Inquietud
“(…) ¿Puede una firma comisionista de bolsa colombiana hacer la operación de cambio y
giro de divisas, para cumplir una operación de derivados registrada y liquidada en una
bolsa de futuros en el exterior, a través de un agente del exterior que realiza estas
operaciones en forma profesional (FCM), del cual es corresponsal?”
5
Comisión, corretaje, cuenta propia, administración de carteras colectivas, administración de valores, asesoría,
financiación, MC, corresponsalía.
Respuesta
Para atender su inquietud debemos referirnos a cada uno de las etapas de la operación que
usted describe.
En primer lugar, en lo relacionado con la operación de cambio y giro de divisas, el numeral
2 del artículo 59 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la
República, señala que las sociedades comisionistas de bolsa actuando como intermediarios
del mercado cambiario pueden realizar las siguientes operaciones:
“a. Envío o recepción de giros en moneda extranjera correspondientes a opera clones de
importaciones, exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior.
(...)
“e. Envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del
mercado cambiario”.
Al respecto, la Junta Directiva del Banco de la República en concepto JDS 12320 del 8 de
abril de 1988 señalo que “En Colombia la operación de giro se ha enmarcado
jurídicamente como un contrato de mandato, en el cual un mandatario da instrucciones al
mandante para que coto que una cantidad de dinero a órdenes de un beneficiario indicado
por el ordenante”.
Dichas operaciones deben realizarse de conformidad con lo previsto por la Junta directiva
del Banco de la República en la Resolución 8 antes citada y por las normas del código de
comercio referentes al contrato de mandato.
En ese orden debe aclararse que las sociedades comisionistas de bolsa pueden realizar
operaciones de giro. No obstante lo anterior, la inquietud que usted formula plantea que la
sociedad comisionista realizaría otras operaciones además de la giro que le es permitida,
toda vez que señala que la comisionista podría “cumplir una operación de derivados
registrada y liquidada en una bolsa de futuros en el exterior” aspecto sobre el cual caben
las consideraciones que hemos expuesto en precedencia.
Ahora bien, y toda vez que en su inquietud hace referencia a la condición de
“corresponsal”, debemos reiterar que en virtud de un contrato de corresponsalía, las
sociedades comisionistas de bolsa solo pueden adelantar la promoción de los servicios y
productos del mercado de valores del exterior en las condiciones previstas en el Decreto
2558 de 2007. Así las cosas, no es en virtud del mismo que dichas entidades pueden
realizar operaciones de giro.
5. Inquietud
“¿Puede una sociedad fiduciaria colombiana, en virtud de un fideicomiso de inversión en
donde el constituyente señale como destino de los recursos una bolsa de futuros en el
exterior, establecer una cuenta de corretaje en el exterior ante un FCM; en nombre propio
pero por cuenta de sus clientes (residentes colombianos)?“
Respuesta
De acuerdo con lo establecido en los artículos 40 y 42 de la Resolución 8 de 2000 de la
Junta Directiva del Banco de la República, los residentes en el país pueden realizar
operaciones de derivados sobre precios de productos básicos, derivados financieros sobre
tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios y, para la realización de dichas
operaciones, se autoriza la intervención de un agente del mercado cambiario o un agente
del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional.
Teniendo en cuenta el artículo anterior, se evidencia que la autorización mencionada no
contiene algún tipo de limitación o alcance en cuanto a la implementación de algún
mecanismo que le permita a un residente la realización de este tipo de operaciones.
Siendo así las cosas, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 29 del EOSF, el
cual permite la celebración de fideicomisos de inversión, se desprendería que las
operaciones de derivados podrían ser realizadas por los residentes utilizando para ello los
servicios prestados por una Sociedad Fiduciaria, de acuerdo con las formalidades propias
del tipo de contrato que se celebre, ya sea fiducia mercantil o encargo fiduciario.
6. Inquietud
“¿Puede una sociedad fiduciaria colombiana, establecer una cuenta de corretaje en el
exterior ante un FCM, obrando en nombre propio pero por cuenta de una o varias
sociedades comisionistas de bolsa colombiana, que a su turno obran por cuenta de sus
clientes (residentes colombianos) en virtud de contratos de comisión o de administración
de portafolios de terceros?”
Respuesta
Sobre el particular es preciso distinguir entre las actividades y operaciones autorizadas a las
sociedades comisionistas y las autorizadas a las sociedades fiduciarias.
Al respecto, debemos reiterar en relación con las sociedades comisionistas, que en virtud
del contrato de comisión y administración de portafolios, estas entidades solo pueden
desarrollar las operaciones que les han sido autorizadas, dentro de las cuales no está la de
actuar para dichos efectos por conducto de una sociedad fiduciaria.
En relación con las sociedades fiduciarias, debe reiterarse que a través de la celebración de
contratos de fiducia mercantil o encargo fiduciarios, pueden cumplir las instrucciones que
le determine su fideicomitente, siempre y cuando el negocio fiduciario, no sirva de
instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el
fideicomitente de acuerdo con el Decreto 1049 de 2006.
7. Inquietud
“¿En caso de que la respuesta a los interrogantes anteriores (cualquiera de ellos) sea
afirmativa, qué requisitos y procedimientos legales debe cumplir la sociedad comisionista
de bolsa colombiana vio la sociedad fiduciaria colombiana, para realizar las operaciones
señaladas?”
Respuesta
Los requisitos legales que debe cumplir una sociedad fiduciaria para la realización de la
operación descrita en la respuesta a la pregunta No. 5, no difieren de los establecidos para
cualquier contrato de fiducia mercantil o encargo fiduciario, como son los contenidos en el
Capítulo Primero, Título V de la C.E. 07 de 1996; para el caso de las operaciones del
mercado cambiario, deberá acudir a los intermediarios autorizados para actuar en dicho
mercado; y claro está, dar cumplimiento a las directrices que sobre inversiones en el
exterior ha fijado el Banco de la República, en especial a través de la Resolución 8 de 2000.
(…).»