220-69545 Asunto: El acuerdo de reestructuración supone las

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Asunto: El acuerdo de reestructuración supone las medidas para enervar la causal de disolución por
pérdidas.
Con toda atención se refiere el Despacho a la consulta radicada con el número 466.153-0, mediante la cual solicita
se exponga el criterio de la Entidad respecto de la interpretación del artículo 28 de la Ley 550 de 1990, en particular
en lo relacionado con: el término durante el cual se entiende suspendida la causal de disolución por pérdidas, el
momento en el cual deben adoptarse las medidas y la intervención o no de los acreedores externos, y si el
escenario necesario y único para la adopción de tales medidas debe ser el acuerdo de reestructuración.
Como marco introductorio conviene citar en forma expresa el artículo objeto de este pronunciamiento:
"Artículo 18.- Causal de disolución por pérdidas. Durante la negociación se entiende suspendido de
pleno derecho el plazo legal dentro del cual pueden tomarse u ordenarse las medidas conducentes al
restablecimiento del patrimonio social con el objeto de enervar la causal de disolución por pérdidas
prevista en el numeral segundo del artículo 457 del Código de Comercio; y se suspende igualmente, lo
dispuesto en el artículo 458 de ese mismo Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del
artículo precedente"
La causa prevista en el artículo 457 del Código de Comercio establece una relación entre el patrimonio neto y el
capital suscrito, en la cual y siempre que aquel represente una cifra inferior al cincuenta por ciento del capital, la
sociedad se encontrará incursa en una causal de disolución. Integrando esta previsión con la del artículo 220 y 459
ibídem, se determina que ésta no es per se causa de la disolución y posterior liquidación, pues para ello habrá de
unírsele el transcurso del término de seis meses de los que el máximo órgano social dispone, sin que de su parte se
hayan adoptado medidas para que tal situación jurídica, económica y contable se modifique.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 550 en estudio, este término se suspende como
consecuencia de la iniciación de un acuerdo de reestructuración; a la vez que tampoco aplica la consecuencia
inmediata de la ocurrencia de las pérdidas: de una parte, la prohibición para los administradores de iniciar nuevas
operaciones y, de otra, la obligación de convocar al máximo órgano social para informarla completa y
documentadamente de dicha situación (artículo 458 C.Co).
Efectos que van a encontrar en la negociación del acuerdo de reestructuración un nuevo marco de regulación. En la
solución de esta situación más financiera que contable, se involucran nuevos actores, los acreedores del empresario
y el promotor; y si bien la sociedad continúa con el desarrollo del objeto social, el ejercicio de significativas
actividades, queda supeditado a las autorizaciones de la entidad que vigile la compañía (artículo 17 Ley 550 de
1999).
Por definición, el acuerdo de reestructuración es una convención que se celebra a favor de una o varias empresas
para corregir deficiencias en su capacidad de operación, atender obligaciones pecuniarias y lograr su recuperación
dentro del plazo y bajo las condiciones pactadas en el mismo acuerdo, lo que implica que necesariamente éstas
comprenderán las medidas tendientes a enervar la causal de disolución, pues de otra forma no se cumpliría el
propósito fundamental del acuerdo.
Así por ejemplo, en el marco de la finalidad anunciada, y con solo hacer una aproximación a las funciones del
promotor, es pertinente observar como dentro de éstas le corresponde el examen y elaboración de las proyecciones
de la empresa con el objeto de suministrar a los acreedores elementos de juicio acerca de su situación operacional,
financiera, de mercado, administrativa, legal y contable, que a su vez se erige en información necesaria y relevante
para los acreedores y como tal indispensable para el adelantamiento de la negociación (Numerales 2 y 3 del artículo
8 ibídem).
Así, uno de los aspectos preponderantes en tal caso, es la situación legal en que se ubica la sociedad por la
ocurrencia de pérdidas según la relación indicada en la causal en mención, aspecto que el empresario, en primera
instancia, y el promotor al inicio y durante la negociación habrá de evidenciar ante los acreedores internos y
externos de la compañía, para que se considere entre los parámetros determinantes en la fijación de los términos
de las discusiones y en las reglas fijadas en el convenio.
En efecto, el acuerdo debe incluir las cláusulas que contemplan entre otros, la prelación, plazos y condiciones de
pago, los plazos y condiciones en que se efectuarán las capitalizaciones y se suscribirán los bonos de riesgos y los
desembolsos de créditos que se prevean en el acuerdo, las reglas para atender los prepagos de obligaciones, las
reglas de administración y ejecución financiera; además de las medidas especiales de reestructuración tales como la
capitalización de pasivos mediante la suscripción de acciones, o cualquier mecanismo de subordinación de deudas,
como la adquisición de bonos de riesgo (artículo 33 ídem), medidas, unas más que otras, que se encausan a
mejorar patrimonialmente a la empresa y recuperar su situación contable, económica y jurídica.
Los presupuestos planteados, se derivan también de una visión detenida en la suspensión de la causal que previó la
ley, que más que del término de seis meses, comporta una modificación de los efectos que en el ente social
produce, y que son afrontados de manera particular durante la negociación, tal como fue expresado anteriormente.
Es claro que en esas circunstancias ya no será al máximo órgano social, los acreedores internos, a quienes
corresponde decidir sobre la solución de la posible disolución del ente social, ya que al estar los acreedores externos
completamente informados de la situación legal y financiera de la empresa, se les confiere la opción de evitar una
eventual liquidación, de manera que junto con los asociados tomarán bien sea las medidas previstas en el artículo
459 del Código de Comercio, o las autorizadas por la ley 550, en orden a que se puedan cumplir los fines de la
intervención – artículo 2 de la ley- y el objeto del acuerdo – artículo 5- y a la vez restituyan patrimonialmente a la
empresa.
Todos los mecanismos acordados en procura de la recuperación de la empresa, si bien son adoptados durante la
negociación, suponen que su ejecución se desarrollará en el marco del acuerdo de reestructuración, durante el plazo
determinado para cada caso por las partes firmantes e incluso en un período igual al establecido para darle
cumplimiento al acuerdo de reestructuración (artículo 5 ídem). Muestra clara de ello es el propuesto por el artículo
40 de la citada ley, el cual señala que los bonos de riesgo que se suscriban dentro de los acuerdos, se computarán
como una cuenta patrimonial para enervar la causal de disolución por perdidas.
Si se pensara que se concluyó la negociación con la firma del acuerdo de reestructuración, sin considerar ni adoptar
las medidas directa o indirectamente encaminadas a sanear la relación pérdidas – patrimonio, y nuevamente
comenzara a correr el término de seis meses para enervar la causal, podría estarse en circunstancias paradójicas
vrb. gr., que a pesar de los esfuerzos de empresa, empresario y acreedores, aquella se vería en una inevitable
disolución y liquidación. Por esto, no puede concebirse la firma de un acuerdo de reestructuración exitoso cuando la
sociedad incuba una situación que atenta contra la existencia de la persona jurídica, es decir que sale de una
negociación con el germen mismo de su extinción.
De suerte que, si los acreedores externos e internos, no están en disposición de enervar la causal de disolución, la
negociación, a juicio de este despacho estará llamada al fracaso, pues no habrá en ese caso interés de que
jurídicamente la sociedad permanezca y consecuentemente habrá de verse abocada a su inmediata disolución y
liquidación.
Finalmente, es pertinente tener en cuenta que las disposiciones de la Ley 550 se entienden incorporadas a los
acuerdos de reestructuración, aún después de perder su vigencia o de haberse producido su derogatoria (artículo 79
Ley 550 de 1999, en concordancia con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887). Es decir, no podrá predicarse la
disolución por pérdidas de una sociedad en reestructuración, si se encuentra en ejecución el acuerdo, por ser éste
precisamente el medio a través del cual directa o indirectamente se adoptaron las medidas conducentes para
permitir que la empresa corrija su capacidad de operación atendiendo de manera regular sus obligaciones y el
saneamiento patrimonial de la empresa.
En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en
el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.