PRÁCTICA NOTARIAL LA INTANGIBILIDAD CUALITATIVA DE LA LEGÍTIMA RAFAEL RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ Abogado – Oficial de Notaría - Madrid Análisis de la validez de las cláusulas compensatorias de la legítima “Cautela Socini”. 3º El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código.” Entendemos por intangibilidad cualitativa de la legítima la necesidad de dejar la porción de bienes que corresponde a la legítima en cada uno de los supuestos imperativos de las normas para los legitimarios, también conocido como el mínimo intangible que hay que reservar a los legitimarios. Una vez determinados los legitimarios, la siguiente operación es calcular el quantum de la legítima, para determinar la porción o cuota que le corresponde a cada legitimario. El sistema legitimario adoptado en nuestro derecho común es la legítima como “pars bonorum”, que consiste en una porción de bienes de la herencia que le confiere al legitimario la condición de partícipe en la comunidad hereditaria, hasta que se realice la aceptación o partición de la herencia. Pero según la teoría, los bienes tienen que ser de la herencia y la legítima debe recibirse libre de cargas y gravámenes de cualquier tipo. El art. 806 del CC, nos define la legítima, al disponer “La legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos forzosos.” La Ley indica en su artículo 807 CC quiénes son los herederos forzosos, que debemos entender como legitimarios: “1º Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. 2º A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. Para el cálculo de la legítima dispone el art. 818 CC, “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables.” Luego, una vez obtenida la masa hereditaria total, obtenemos el cálculo de las legítimas en función de la condición del legitimario, a saber, hijos y descendientes, padres y ascendientes; y el viudo o viuda. La primera quiebra de la intangibilidad cualitativa la encontramos en el art. 841 CC, que nos indica que el testador o el contador partidor autorizado expresamente por el testador puede adjudicar bienes a los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción de los demás legitimarios Además de la quiebra de la intangibilidad cualitativa citada anteriormente del art. 841 CC, correspondiente al pago en metálico de la legítima, en el derecho común se están llevando a cabo reformas que producen una inter- 27 PRÁCTICA NOTARIAL pretación más flexible de la intangibilidad cualitativa y una quiebra de la misma. Entre ellas, destacamos la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria que, con esta finalidad, entre otros, modifica el párrafo 2º del art. 813 CC. Se produce una limitación al legitimario de recibir su legitima en nuda propiedad, modificándose el art. 808 CC, para introducir “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos.” Asimismo, el art. 813 CC, establece: En las normas imperativas relativas a la legítima en nuestro Código Civil, según PUIG BRUTAU, entre otras, quedarán englobados los actos radicalmente prohibidos, como son los de renuncia anticipada y gravamen de la legítima. a) Renuncia anticipada El art. 816 CC, dispone “Toda renuncia o transacción sobre la legítima futura entre el que la debe y sus herederos forzosos es nula, y éstos podrán reclamarla cuando muera aquél; pero deberán traer a colación lo que hubiesen recibido por la renuncia o transacción.” Luego, toda renuncia o transacción que sobre la legítima futura se realice, según dispone el art. 816 CC, es nula. No obstante, la renuncia y transacción que se realice por los legitimarios y herederos una vez fallecido el causante son válidas. “El testador no podrá privar a los herederos de su legitima sino en los casos expresamente determinados por la Ley. Dice el art. 992 CC, “Pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposición de sus bienes. …” Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.” Por consiguiente, la renuncia futura de los herederos forzosos se encuentra afectada de una nulidad absoluta, entre otros autores RIVAS MARTINEZ1, nos indica que la doctrina mayoritaria española considera que la renuncia o transacción anticipada estará afectada de una nulidad absoluta, apreciable de oficio o a instancia de cualquiera, imprescriptible y que no necesita declaración judicial. Estas normas son de derecho imperativo o necesario, de ius cogens. Nuestro ordenamiento jurídico establece estas medidas protectoras de los derechos de los legitimarios, a las que la doctrina denomina “intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima”, siendo en consecuencia la legítima inviolable e indisponible en sentido cualitativo y cuantitativo. 1 Al ser nulas tanto la renuncia como la transacción, se deben ambas considerar como no existentes, y por tanto el mismo heredero y renunciante puede reclamar la legítima al tiempo de morir el testador como si no hubiese renunciado. Derecho de Sucesiones, Común y Foral, Tomo II, Segunda Edición, DYKINSON, página 222. 28 PRÁCTICA NOTARIAL b) Gravamen de la legítima. Entre los actos de gravamen sobre la legítima, la doctrina distingue: tangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima. b.2.- Y actos de gravamen dejando opción al legitimario. b.1.- Actos de gravamen. Entre los actos de gravamen sobre la legítima, destacamos los siguientes: El contenido en el art. 808 CC, en el que se permite que el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. El párrafo 2º del artículo 813 CC, dispone, “Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados.”. El supuesto del usufructo del cónyuge viudo cuando concurre con descendientes. El art. 834 CC establece que grave el tercio destinado a mejora. Y el supuesto del art. 837 CC, “No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia.”, no estableciendo el Código sobre qué parte debe recaer el usufructo del cónyuge viudo cuando concurre con la legítima de los ascendientes, que en el caso es de una tercera parte. Estos actos de gravamen y el pago en metálico de la legítima previsto en el art 841 del CC son actos permitidos por la Ley, pero que vienen a ser una quiebra de la in- 2 Entre los actos de gravamen dejando la opción al legitimario, destacamos el usufructo universal y vitalicio a favor del cónyuge, denominado cautela Socini, (llamado así por haber sido emitido un dictamen por el jurisconsulto Mariano Socini Gualdense). La cautela Socini consiste en que el testador dispone en una cláusula que lega el usufructo universal y vitalicio de toda su herencia a su cónyuge y la nuda propiedad de toda su herencia a sus hijos, por partes iguales, disponiendo que, para el caso de que alguno de sus hijos no respetase la voluntad del testador, quedará estrictamente legitimario, acreciendo su parte a los que la respeten, y si fuesen todos los que no quisieren dar cumplimiento a la voluntad del testador, lega a su cónyuge la cuota legal usufructuaria y además el tercio de libre disposición en pleno dominio. La cláusula anterior seria inaplicable para el supuesto en que sólo exista un hijo, o sin son varios no lo aceptasen expresamente. El usufructo universal se suele indicar para el supuesto del cónyuge viudo, pero nada impide que se pueda indicar para cualquier otra persona que no sea el cónyuge, porque el art. 820 CC no lo distingue. Para ROCA SASTRE, esta cautela Socini o Gualdense “es una cláusula licita, admitida por el uso y por la generalidad de la doctrina.” 2 ROCA SASTRE, Anotaciones al Derecho de Sucesiones de Kipp, II, Barcelona, 1951, p. 318 29 PRÁCTICA NOTARIAL PUIG BRUTAU, considera “contra la validez ha sido alegado que no puede ser licita la condición que pone al legitimario en el trance de escoger entre su legitima libre pero estricta o la mayor porción que el testador le atribuye afectada por un gravamen. Estiman algunos que debería considerarse como una condición contraria a la Ley y por no puesta, es decir, que nada perjudicaría al heredero o legatario, según el art. 792 de nuestro Código.3 Contra este argumento, VALLET indica que si al testador no le es licito gravar la legítima del hijo, “en cambio, no es en modo alguno ilícito que su hijo acepte, por la razón que sea, cualquier gravamen sobre su legítima”.4 Otros autores consideran la cautela Socini como un medio o artificio en fraude de ley, para poder sortear la norma de la intangibilidad cualitativa de la legítima, que produce una sanción a un legitimario que quiere hacer uso de su derecho. La cautela Socini encuentra su respaldo legal en el art. 820.3 CC, que dice, “Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador.” Algunos autores consideran la razón de la solución legal del art. 820.3 CC, en la dificul- tad de apreciar el valor real del usufructo, ya que depende de la duración de la vida del beneficiario, por lo que no es posible conocer su valor, pudiendo no ser superior al tercio de libre disposición. La mayoría de la doctrina en la interpretación del art. 820.3º CC considera que se trata de una opción que se le ofrece a los legitimarios cuando la legítima se encuentre afectada por el gravamen, ya que la misma puede afectar a la legítima por su valor (dependiendo de la vida del usufructuario), pero no en su extensión por ser nudo propietarios. Según BERMEJO PUMAR, para el testador el artículo 820.3º es de derecho necesario, debe respetar la legítima. Pero repetimos, en nuestra opinión, no es de derecho necesario para los herederos forzosos que no están obligados a entregar algo a cambio de la reducción por lesión si no es clara en este sentido la voluntad del testador. En los supuestos del párrafo 3º del artículo 820, la opción necesita expresarse, es necesario el ofrecimiento expreso de la cuota libre a favor del legatario.”5 Por consiguiente la doctrina mayoritaria acepta la validez de la cautela Socini, y encuentra su apoyo legal en el art. 820.3 CC citado anteriormente. Siendo una práctica habitual en los despachos notariales la redacción de los testamentos con cláusulas que contienen la cautela Socini. 3 PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo V, Volumen III, ED. BOSCH, 1964, página 164. 4 VALLET, Perspectiva histórica de las cautelas, testamentarias de opción compensatoria de la legítima. Discurso leído el día 27 de mayo de 1963 con motivo de ingreso del autor en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, página 39. 5 MARIA MERCEDES BERMEJO PUMAR, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO, ED. THOMSON CIVITAS, TOMO V, Volumen III, 2005, página 194 30