Reserva injustificada de los beneficios sociales ¿Qué hombre hay

Reserva injustificada de los beneficios sociales
¿Qué hombre hay de vosotros que si su hijo le pide pan, le dará una piedra?
(Mt. 7:9; Lc 11:11)
Aurora Campins
Blog de Jesús Alfaro Águila-Real, 09/10/2014
En un trabajo publicado con Jesús Alfaro nos ocupamos de repasar la jurisprudencia
relativa al abuso de la mayoría que, sistemáticamente, reserva los beneficios, ya que es la
figura del abuso de derecho la utilizada por los jueces para atajar las decisiones societarias
de atesorar los beneficios en lugar de repartirlos entre los socios.
El punto de partida obvio es el de la legitimidad de cualquier decisión de atesorar (ex art.
273.1 LSC) salvo que esta pueda calificarse como abusiva, lo que exige al impugnante
probar que el acuerdo social no responde a otra finalidad que la de perjudicar a la minoría.
La aplicación por nuestros tribunales de la business judgment rule, esto es, el principio de
que los jueces no sustituyen a los administradores en sus juicios empresariales se traduce,
en la práctica, en que cualquier justificación mínimamente razonable para el atesoramiento
(incluso en casos de dilatados períodos temporales sin repartir dividendos) suele ser
suficiente para declarar la validez del acuerdo. El resultado práctico de este planteamiento es
conocido: es posible impugnar acuerdos contrarios al reparto de dividendos pero no es tan
fácil que se declare abusivo el acuerdo de atesoramiento y, en el mejor de los casos, aun
cuando se consiga una declaración de nulidad del acuerdo, otra vez por aplicación de la
business judgment rule, la nulidad no suele ir acompañada de un reconocimiento judicial del
derecho del impugnante a la efectiva entrega del dividendo que debiera haberse declarado.
Esto es lo que ha sucedido en la SAP de Barcelona de 7 de mayo de 2014. La socia
minoritaria de una SL (con un 30% del capital social) impugna el acuerdo social de aplicación
de resultado del ejercicio 2010. Su ex marido, administrador de la sociedad, es titular del
70% del capital social restante.
La demandante alega que el conflicto personal mantenido con su ex marido se ha trasladado
a la sociedad y que la reserva sistemática de los beneficios no está justificada por la
situación financiera de la compañía. Sobre la base de un informe pericial contable,
demuestra que “las reservas legales aparecían plenamente cubiertas”. Y pide al tribunal que
condene a la sociedad, al amparo del 348bis LSC, a pagarle una cantidad equivalente al 30%
de los beneficios obtenidos por la sociedad desde 2003 a 2010.
Frente al criterio de la sentencia de primera instancia, la Audiencia hace valer “la
contundente conclusión” del dictamen pericial:
“no existe ninguna limitación para la distribución de dividendos (...) en el período analizado.
Se cumplen los requisitos establecidos en la Ley de Sociedades de Capital por cuanto los
balances de la sociedad no muestran pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de
compensar…
… la sociedad no tiene gastos de establecimiento, gastos de investigación y desarrollo y
fondo de comercio pendientes de amortizar y a 31 de diciembre de 2010, los fondos propios
de la sociedad son los siguientes. 23.800,08 euros, reservas 1.108.299, 11 euros y los
fondos propios 1.133.257,78 euros; …
… la sociedad muestra liquidez suficiente a corto plazo para haber atendido el pago de
dividendos en cada ejercicio;
… la falta de reparto de dividendos no está justificada por la realización de grandes
inversiones y/o por el pasivo de la sociedad …
… las inversiones a largo plazo realizadas, tanto de inmovilizado material como inmovilizado
financiero se encuentran sobradamente cubiertas con los fondos propios disponibles de la
sociedad, y tampoco se observa ningún pasivo de importe significativo que no pueda ser
atendido en sus correspondientes vencimientos».”
… la sociedad “está muy por encima de los parámetros considerados como óptimos para la
empresa, con lo que incluso se podría entender que la empresa corre el «riesgo» de tener
activos ociosos”
y concluye, a su vez, que el acuerdo de aplicación de resultado resulta nulo por
infringir el art. 7.2 Cc
“al no haber quedado acreditada justificación alguna para el no reparto de
dividendos a los socios de la sociedad demandada”.
Pero, no estima la demanda en cuanto a imponer a la sociedad la obligación de repartir
porque – dice la Audiencia “no puede sustituirse la voluntad de la junta sobre el alcance del quantum ahora
pretendido. De ahí que, aun habiéndose declarado abusivo el acuerdo de reparto de
beneficios por no resultar justificado, no procede esa reclamación dineraria sino
solo la pretensión declarativa de nulidad”.
A nuestro juicio, y sobre la base de aplicar la business judgment rule, podría justificarse la
decisión de la Audiencia si no hubiera quedado suficientemente acreditado (i) que la cantidad
no se corresponde con un criterio fijo de reparto de beneficios prefijado en los estatutos de la
demandada, o (ii) aún sin fijación estatutaria, que tampoco se corresponde con una eventual
política de reparto de dividendos consolidada durante años en la sociedad que permita a la
Audiencia reconocer el derecho a esa cantidad, sin discrecionalidad alguna por su parte, o
(iii) que el art. 348bis LSC, vigente al momento de la interposición de la demanda, a cuyo
amparo se solicita la reclamación dineraria, no atribuye al socio el derecho a reclamar el
porcentaje de su participación en la totalidad de los beneficios obtenidos desde 2003.
Pero no se comprende que, habiendo ejercitado la socia minoritaria una acción de
reclamación de cantidad sobre la base del art. 7.2 Cc, la Audiencia no haya obligado a la
sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto (ex art. 708 LEC).
En realidad, lo que la socia minoritaria solicita es la ejecución del contrato de sociedad, esto
es, el cumplimiento específico del contrato. La negativa cualificada por su carácter abusivo a
repartir beneficios constituye en última instancia un atentado a la causa negocial
lucrativa del contrato de sociedad y al derecho abstracto al beneficio, esto es, al derecho
esencial del socio a la participación en el reparto de las ganancias de la sociedad antes de la
liquidación (art. 1665 Cc).
Es cierto que el art. 204 LSC relativo a la impugnación de acuerdos sociales solo se refiere a
la nulidad o anulabilidad de los acuerdos pero, sin duda, el derecho a la tutela judicial
efectiva obliga a los jueces a no dar piedras cuando se está pidiendo pan y, por tanto, a
permitir a los socios minoritarios ejercer cualesquiera acciones o remedies disponibles para
un contratante que contempla cómo su contraparte incumple el contrato, tales como la
indemnización de daños, la rectificación, la remoción de efectos, etc. Que la Ley de
Sociedades de Capital no recoja expresamente la posibilidad de ejercitar tales acciones no
quiere decir que los socios o la sociedad no estén legitimados para ejercitarlas si las normas
generales del Derecho de los contratos o de la responsabilidad extracontractual las
reconocen. Así lo ha entendido el legislador cuidadoso de la Ley de Competencia Desleal y,
por fin, el legislador societario en materia de responsabilidad de administradores tal como se
plasma en la reforma en curso.
Hay más. Cuando los demandantes no incluían en su petitum la condena a la sociedad a
repartir dividendos, los jueces, sobre la base del principio dispositivo que rige en el proceso
civil, debían negarse a realizar tal pronunciamiento. Pero, si el demandante lo pide, no es ya
que los jueces puedan realizar pronunciamientos de condena en el marco de un proceso de
impugnación de acuerdos sociales. Es que vienen obligados por el art. 24 CE y, más
concretamente, por el art. 7.2 Cc que dispone que el abuso de derecho “dará(n) lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas
que impidan la persistencia en el abuso”. No parece que en el caso enjuiciado, la
Audiencia haya adoptado ninguna medida que permita acabar con el abuso del
mayoritario.