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El tipo penal y su relación con la
tipicidad como elemento
Yannis Carolina Domínguez
Abogada de la Circunscripción Judicial del
estado Zulia
Abstract
The present article has the purpose of present a short description
about one of the elements of the crime as is the typicality, essential in the
study of the Criminal Law, because this element by itself is the essence
of the crime, which leads to the accurate application of criminal law on
a concrete case, in virtue, of the functions that the typicality fulfills the
task criminal, is the first step to consider when making the respective
judgment of typicality juridical in the criminal area. It is necessary to
delve into the study of the typicality and not to be confused with the
criminal type, as they both concepts are not similar, the criminal type,
it is not the element of the crime, has more to do with the criminal
law, and application of the principle of legality. The criminal type, refers
basically to the Ius Puniendi the State, to typify human behavior that
it consider can be the object of penal tutelage, to be in possible breach
juridical goods that society considers of significance for social peace and
the common good. Thence, the present contribution arises as objective
of differentiation between typicality as an element of the crime and the
criminal type as legal formula to describe a punishable conduct, taking
into account the recognized doctrinal considerations on the subject who
have given their contributions to the development of the study of the
Theory of Crime.
Descriptors
Crime, typicality, criminal type.
Introducción
La Teoría del Delito se constituye en un eje central del estudio del
Derecho Penal, ya que con ella se desarrolla toda la dogmática de los
elementos que integran al delito, meritoria función para poder determinar
si una conducta es delictual, y que la misma pueda ser jurídicamente
reprochable desde el punto de vista penal. En tal sentido, para desarrollar
la Teoría del Delito, es menester conocer el concepto tipicidad como
elemento del delito, así como su importancia al momento de garantizar
un adecuado juicio punitivo, por cuanto, sin éste no hay delito, y sería
imposible atribuir un hecho punible a una conducta que se someta a la
consideración del campo jurídico penal, además que sin la existencia de
un adecuado encuadramiento típico del delito, es decir, sin el elemento
tipicidad, se imposibilita el conocimiento de las causas que originaron
que un determinado individuo actuara de forma antijurídica.
En el estudio de los elementos del delito, adentrarse en la “tipicidad”,
es esencial en el estudio del Derecho Penal, ya que por sí sólo dicho
elemento constituye la esencia del delito, lo cual conlleva a la acertada
aplicación de la ley penal en un caso en concreto, en virtud, de las
funciones que la tipicidad cumple en la tarea penal. Es importante
conocer la tipicidad como elemento del delito, y no confundirlo con el
tipo penal, ya que ambos conceptos no son similares, el tipo penal, no es
elemento del delito, tiene que ver más con la ley penal, y la aplicación del
principio de legalidad, al constituirse como afirma Zaffaroni (2004) “en
fórmulas que usa la ley para señalar los pragmas conflictivos cuyas acciones
amenaza con pena” (p.412). La tipicidad es la efectiva adecuación de la
conducta humana desplegada y adecuada a las exigencias del tipo penal
en sus elementos constitutivos.
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Es necesario comprender la Tipicidad como elemento del delito, con
el fin de que el sistema de administración de justicia penal sea eficaz, y
sobre todo garantizador de un Estado democrático y social de Derecho
y de Justicia, tal como se constituye nuestro Estado venezolano. Por ello,
que el conocimiento de la técnica y la práctica de aplicación del elemento
“tipicidad” en la conducta humana sometida a la consideración del Derecho
Penal, por parte de los sujetos procesales y partes que deben intervenir en la
relación jurídico-penal, es de suma importancia para garantizar un debido
proceso penal, ya que va a evidenciar que el hecho imputado a una persona
reúne los requisitos de determinación del tipo penal. Además, la tipicidad,
en el caso específico de la sentencia condenatoria, es responsabilidad del
juzgador, pues debe, establecer la comprobación de dicho elemento en el
hecho juzgado, y emitir así un fallo revestido de garantías penales, evitando
sentencias injustas, que van deslegitimando el Derecho Penal de acto, para
convertirlo en un Derecho Penal del enemigo.
1. Breve reseña histórica del desarrollo de la
tipicidad como elemento del delito
La historia de la tipicidad es consecuentemente la historia del tipo
penal, aunque no deben confundirse ambos conceptos, empero el tipo
penal, da lugar al estudio de la tipicidad en el Derecho Penal como
elemento del delito. En ese sentido, tenemos que el tipo era considerado
antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes
del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Esto es, incluyendo
el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores españoles del
Derecho Penal consideraban “figura de delito”. De allí, que es necesario
estudiar el desarrollo de la dogmática del tipo penal, para poder entender
su diferencia con la tipicidad como elemento del delito, y por supuesto
su propio desarrollo teórico, por cuanto de su elaboración doctrinaria
podemos realizar el asertivo juicio de tipicidad a la conducta humana que
se presente como eje que movilice la investigación penal.
En tal sentido, siguiendo a Zaffaroni (1981), respecto a la evolución
doctrinaria de la tipicidad, el mismo refiere que en el año 1906 aparece
en Alemania la doctrina de Ernest Beling, quien fija por primera vez
el concepto técnico del tipo, para el mencionado autor el tipo no es
normativo, es sólo descriptivo. Para este jurista, toda conducta que no
pueda incluirse en los tipos legalmente acuñados, aunque sea antijurídica
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y culpable, representa lo atípico, esto es una conducta no punible.
Posteriormente, el autor Max Ernesto Mayer, en su tratado de Derecho
Penal 1915, asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino
indiciaria de la antijuricidad, hasta antes de dicho momento, el tipo
penal se confundía con la tipicidad, es el mencionado autor el que viene
a delimitar el tema al respecto. En otras palabras: no toda conducta es
antijurídica, (esto debido a las causas de justificación penal), pero si toda
conducta típica es indiciaria de la antijuricidad; en toda conducta típica
hay un principio de indicio de la antijuridicidad.
Posteriormente, emerge la doctrina de Edmundo Mezger, quien
modifica el concepto, y para quien la tipicidad es la ratio essendi de la
antijuridicidad; es decir, la razón de ella, su real fundamento. No define
al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, sino como
acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión similar sustenta en
Argentina el autor Sebastián Soler.
Según Mezger, el que actúa típicamente actúa también
antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.
El tipo jurídico-penal, es fundamento real y de validez (“ratio essendi”)
de la antijuridicidad, aunque con la reserva siempre, de que la acción
no aparezca justificada, en virtud, de una causa especial de exclusión del
injusto, si tal acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad.
Por ende, según Mezger, toda conducta típica es siempre antijurídica
(salvo la presencia de una justificante), por ser en los tipos, en donde
el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para
asegurar la vida común de la sociedad.
Muchos autores latinoamericanos, encabezados por Zaffaroni,
sostienen que la teoría más acertada es la del “carácter indiciario de la
antijuridicidad”, precisada por el autor Max Ernesto Mayer, ya que
según la indicada teoría la tipicidad “es el más importante fundamento
cognoscitivo de la antijuridicidad”, manteniendo separada a la
antijuridicidad (por ser un juicio de desvalor) de la tipicidad (que es su
objeto), ante lo cual, se aclara el concepto de delito, siempre que se tome
en cuenta que la primera constituye el indicio que nos permite averiguar
la segunda. Como apunta Zaffaronni (1981), “en tanto que el tipo es la
descripción particularizada de una conducta prohibida, la tipicidad es la
adecuación o subsunción de una conducta concreta con la particularizada
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descripción legal, y antijuridicidad es la contradicción de la realización de
esa conducta prohibida con el ordenamiento jurídico”.
La teoría expuesta, es una de las más garantistas de un Estado de
Derecho Social y de justicia, ya que en efecto todo órgano competente en
el campo del sistema de administración de justicia, en la solución de todo
caso penal, debe en primer lugar, verificar si la conducta humana sometida
a su consideración encuadra o se subsume dentro de las exigencias
contenidas en un tipo penal descrito en la ley respectiva, por lo tanto, si
dicha labor de encuadramiento resulta positiva, la misma es indicadora
(indicio) que la conducta además de típica podría ser antijurídica, pero
en todo caso, asegura una individualización penal de la conducta humana
bajo examen, ya que en un primer momento garantiza al ciudadano que el
llamado realizado por el Ministerio Público como garante de la legalidad,
es garantizadora del Estado de Derecho y no arbitraria (nos referimos por
ejemplo, cuando el Ministerio Público hace el llamado de comparecencia
para realizar un acto de imputación formal, o cuando en el decurso de
una investigación se solicitan diligencias, tales como allanamientos,
ordenes de aprehensión, entre otras), ya que el elemento fundamental de
la acción, como es la tipicidad está presente en el caso concreto.
Resulta, como síntesis de lo expuesto, que la tipicidad es la afirmación
de la actuación del Ministerio Público y de los respectivos tribunales
penales, ya que es imposible realizar una actuación dentro del campo de
las funciones, atribuciones o facultades concedidas a los fiscales y jueces,
sin en un primer momento no se demuestra la existencia del elemento
tipicidad en los hechos atribuidos a la conducta humana sometida a la
consideración, lo contrario sería arbitrariedad.
2.- Definición del tipo penal
Zaffaroni (1981) refiere que, el tipo penal es un instrumento legal,
lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva,
que tiene por función la individualización de conductas humanas
penalmente relevantes (por penalmente prohibidas).
La definición antes señalada, se hace necesaria por cuanto en muchas
ocasiones el tipo penal se confunde con la tipicidad, siendo que el tipo
penal pertenece a un esquema selectivo llevado a efecto por el campo
legislativo, que selecciona conductas que se consideran relevantes para
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el Derecho Penal, y por tanto, para ser recogidas o plasmadas en la ley
penal. Lo expuesto se hace más predominante aún en los sistemas legales
que se rigen por el principio de legalidad, y como sabiamente expresa en
indicado autor “Cualquiera que sea el sistema legal que exista, el tipo es
imprescindible para averiguar qué es un delito… ”. (Zaffaroni, 1981, 167).
Por ello, Zaffaroni, Alagia y Slokar (2004), refieren que:
El tipo se puede definir como fórmulas que usa la
ley penal para señalar los pragmas conflictivos cuyas
acciones amenaza con pena. Para el poder punitivo es
la formulación de la criminalización que habilita su
ejercicio, por lo que se deduce que el derecho penal, debe
proveer un sistema interpretativo limitador del ámbito de
acciones típicas, a los fines de poder minimizar el poder
punitivo de selección criminilizante. (p. 412).
2.1. Estructura del tipo
Los elementos de la estructura del tipo penal, según los más destacados
autores, entre ellos Santiago Mir Puig (2002), son tres, a saber: la
conducta típica, sus sujetos y sus objetos.
1.- La conducta típica
Siguiendo con el autor citado, este expone que toda conducta
típica debe integrarse con los dos componentes necesarios de todo
comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva.
En este elemento, se atiende a examinar si, una vez confirmada la
presencia de un comportamiento, el mismo reúne todos los requisitos de
un determinado tipo penal. Por ello, la parte objetiva de la conducta y la
parte subjetiva de ésta, debe corresponder con la parte objetiva y subjetiva
del tipo, para que concurra una conducta típica.
En este sentido, tenemos que, la parte objetiva del tipo, abarca el
aspecto externo de la conducta. En la parte subjetiva del tipo se halla
constituida, siempre por la voluntad, sea esta consciente (dolo) o sin
conciencia suficiente (imprudencia); y a veces por especiales elementos
subjetivos, por ejemplo, el ánimo de lucro, en el delito de hurto.
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2.- Los sujetos de la conducta típica
El tipo penal supone la presencia de tres sujetos que se encuentran
en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el
tipo), el sujeto pasivo (el titular del bien jurídico penal atacado por el
sujeto activo) y el Estado (llamado a reaccionar con una pena).
3.- Los objetos
En este punto, debe distinguirse entre objeto material (persona o
cosa) y el objeto jurídico. En el primer caso, se constituye por la persona
o cosa sobre la que recae la acción del sujeto activo de la conducta típica.
Con respecto al bien jurídico, este es sinónimo de bien jurídico, es decir,
el bien objeto de la protección de la ley. No equivale al objeto material.
Ejemplo: en el delito de hurto, el bien jurídico tutelado, es la propiedad
sobre la cosa, y el objeto material, es la cosa hurtada. Sobre este punto,
en específico respecto al bien jurídico protegido ahondaremos más tarde.
2.2. El bien jurídico protegido
Con respecto a este punto, el autor Zaffaroni, (1981), expresa que:
El orden jurídico tutela determinados entes, elevándolos a la
categoría de bienes jurídicos…El derecho tiene interés en que
algunos entes sean preservados, los valora positivamente: al
hacerlo los hace objeto de interés jurídico…Estos objeto de interés
jurídico (entes), que el legislador valora, los llamamos “bienes
jurídicos”, y cuando el legislador considera que determinadas
formas de afectación requieren una especial consecuencia jurídica,
los tutela con una sanción penal y se convierten así en “bienes
jurídicos penalmente tutelado (pp. 219-220).
De manera que, el Derecho Penal moderno, se justifica como un
sistema de protección penal de bienes jurídicamente relevantes para
la sociedad. Por lo tanto, los intereses sociales que por su importancia
pueden merecer protección del Derecho Penal, se denominan “bien
jurídico tutelado penalmente”. En tal sentido, el Derecho Penal debe
ser de carácter “fragmentario”, es decir, no ha de sancionar penalmente,
todas las conductas lesivas de los bienes que el derecho protege, sino sólo
las modalidades de ataque más severa o dañosa.
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2.3. Elementos del tipo
Según Santiago Mir Puig (2002), entre los elementos de la estructura
del tipo penal en su formulación, los podemos precisar en:
Subjetivos. Son características y actividades que dependen del fuero
interno del agente, son tomados en cuenta para describir la conducta por
eso estos elementos tienen que probarse. Precisamente las alocuciones:
“El que a sabiendas...”, “El que se atribuya autoridad...” que usa el Código
Penal para describir tipos delictivos, aluden a los elementos subjetivos de
los mismos. Se debe probar que sabía, se debe probar que actuó como
autoridad, etc.
Normativos. Están en: 1) Cuando el legislador considera y describe
conductas que deben ser tomados como delitos. 2) Cuando el juez
examina el hecho para establecer su adecuación al tipo penal respectivo.
Objetivos. Son los diferentes tipos penales que están en la Parte
Especial del Código Penal y que tienen como punto de arranque una
descripción objetiva de determinados estados y procesos que deben
constituir base de la responsabilidad criminal.
Constitutivos. Sujetos (activo y pasivo), conducta y objetos (material,
jurídico).
2.4. Clasificación de los tipos penales
Doctrinalmente, se han clasificados los tipos penales: según la finalidad
de la conducta, existen tipos penales dolosos y culposos. En lo que respecta
a los tipos dolosos se caracterizan por describir la conducta cuya finalidad
coincide con la realización de todos los elementos constitutivos del tipo
penal; en este caso, la finalidad en sí misma es el dato determinante de la
prohibición; admite diferentes grados según se trate de dolo directo de
primer grado, donde el autor persigue directamente la producción del
resultado; dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias,
en el cual, el autor persigue un resultado que conllevará necesariamente
la producción de otro; y el denominado dolo eventual, donde el autor no
persigue directamente el resultado pero lo acepta en su voluntad al actuar
de manera indiferente frente a la lesión del bien jurídico protegido. Los
tipos culposos se caracterizan por describir una conducta que viola un
deber de cuidado, determinando la producción del resultado típico, la
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finalidad en sí misma, no es el dato determinante de la prohibición, sino
la forma o modo de obtenerla.
Asimismo, los tipos penales se suelen clasificar según: la forma de
individualizar las conductas prohibidas; existen tipos penales activos
y omisivos; los tipos activos se caracterizan por describir a la conducta
prohibida merecedora de pena, por ejemplo: Art. 406 del Código
Penal, referido al homicidio intencional; en cambio los tipos omisivos
describen a la conducta debida, resultando prohibida y merecedora de
pena toda conducta distinta de la debida, por ejemplo: la omisión de
socorro o denegación de auxilio, previstos como delitos en el Código
Penal venezolano.
Por otra parte, los tipos penales contienen diferentes elementos entre
los que cabe destacar los descriptivos, normativos y subjetivos que se
caracterizan por su mayor o menor precisión, empero con la finalidad de
identificar la conducta punible.
A fin de comprender la tipicidad, se hace importante conocer y
manejar dichas clasificaciones, por cuanto, para que una conducta sea
típica, tienen que estar presentes todos y cada uno de los elementos del
correspondiente tipo penal, los objetivos y los subjetivos. Es suficiente la
ausencia de cualquiera de éstos para que esa conducta resulte atípica y,
por lo tanto, no constituya delito.
3. Concepto de tipicidad
Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura
que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la
antijuridicidad, en otras palabras no toda conducta típica es antijurídica.
Con lo anterior este estudioso del tema nos refiere de manera sencilla
que la tipicidad es un indicio para el encuadramiento del delito que se
presume, por lo que con su existir se vislumbra una conducta antijurídica,
es decir, que no todo indicio de una conducta típica es indiciaria de un
delito, ya que deben concurrir los otros elementos del delito.
La tipicidad, según Muñoz Conde (1996) consiste en la adecuación de
un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la Ley Penal.
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Según, Rodríguez Morales (2006), la tipicidad es “la adecuación
de la conducta a un determinado tipo penal, es decir, la posibilidad de
subsunción de tal conducta a la descripción que de ella hace el legislador
penal a los efectos de considerarla delictiva” (253).
Expresa el referido autor, que la tipicidad como elemento del delito,
es una cualidad que se atribuye a una acción o conducta, de allí que si la
misma se verifica se habla de la existencia de una acción típica.
Con lo expuesto, se hace preciso aclarar que tipo penal, juicio de
tipicidad y tipicidad, no son conceptos que deban confundirse, ya que
como muy bien lo expresa Zaffaroni (1981) el tipo penal es una figura
que resulta de la imaginación del legislador; el juicio de tipicidad es la
averiguación que sobre una conducta se efectúa para saber si presenta
los caracteres imaginados por el legislador, y la tipicidad es el resultado
afirmativo de ese juicio.
Velásquez (2004) afirma que el juicio de tipicidad no es más que
la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto
de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley.
Tipicidad es la peculiaridad presentada por una conducta en razón de
su coincidencia o adecuación a las características imaginadas por el
legislador, esto es al tipo penal. Equivaliendo a la adecuación típica de
la conducta. En otras palabras, la tipicidad es la resultante afirmativa del
juicio de tipicidad.
A los efectos de la imposición de una pena, no interesan las conductas
antijurídicas y culpables, que no sean típicas penalmente, porque no están
contempladas en el catálogo de delitos del Código Penal. Del universo
de hechos ilícitos, el legislador penal, mediante la técnica del tipo legal,
selecciona todos aquellos hechos que por la gravedad o la forma de
afectación del bien jurídico protegido, considera merecedores de pena.
Por esto el Derecho Penal, a diferencia de otras ramas del Derecho, es
considerado como un sistema cerrado de ilicitudes en el que no cabe
la extensión de la responsabilidad penal por medio de la analogía o de
otra técnica de interpretación similar que no se ajuste a los contenidos
expresamente establecidos en los correspondientes tipos penales; ello
deviene, además del principio de legalidad en materia penal, lo cual
constituye una garantía procesal en el Debido Proceso Penal venezolano.
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3.1. Funciones de la tipicidad
La tipicidad es el elemento indiciario de la antijuricidad, razón
por la cual hemos de atribuirle a la Tipicidad, un carácter delimitador
y trascendental en el Derecho Penal moderno, por no haber delito sin
existencia de tipo penal (nullum crimen sine lege, equivalente a nullum
crimen sine tipo), empero la tipicidad como elemento del delito, es una
cualidad que se atribuye a una acción o conducta humana descrita en
la ley como delictiva, que al verificarse se habla de la existencia de una
acción típica, lo cual limita al poder punitivo del Estado, por cuanto, si la
acción o conducta humana sometida a consideración no es típica, no se
puede hablar de conducta delictiva, es decir, que exista delito alguno, lo
cual acarrea la terminación de la averiguación o investigación penal, sea
mediante la figura de la desestimación o en su defecto del sobreseimiento
de la causa (cardinal 2 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal
Penal), eso dependerá de la complejidad del caso en concreto.
En este sentido, para el autor Luís Jiménez de Asúa (2009), refiere
con respecto a la tipicidad que la misma tiene asignada una “Función
predominantemente descriptiva que singulariza su valor, en el concierto
de las características del delito y se relaciona con la antijurídica por
concretarla en el ámbito penal, y tiene además, funcionamiento indiciario
de su existencia” (350).
Igualmente, es preciso en este estudio, hacer un esquema de las funciones
de la Tipicidad en un Debido Proceso Penal, conforme a la doctrina al
respecto, esbozada por Zaffaroni, y otros autores latinoamericanos, a tal
efecto tenemos:
1. En primer lugar tiene una función garantizadora: Garantiza
a los ciudadanos contra toda clase de persecución penal que no esté
fundamentada en norma expresa dictada con anterioridad a la comisión
del hecho, excluyendo de este modo la analogía o la retroactiva. Por ello:
a) Evita que alguien sea juzgado sin que se verifiquen los requisitos
legales, descritos en el tipo penal.
b) El juez no podrá enjuiciar como ilícitos aquellos comportamientos
que no se adecuen al tipo penal, aun cuando parezcan manifiestamente
injustos o contrarios a la moral.
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c) Garantiza aquel postulado democrático en virtud del cual es lícito
todo comportamiento humano que no esté legalmente prohibido, es
decir, el Principio de Legalidad.
2.- En segundo lugar tiene una función fundamentadora: Por
cuanto, es presupuesto ineludible o fundamento de la responsabilidad
penal, porque tanto la imposición de una pena como la aplicación de
una medida de seguridad requiere que el sujeto activo haya realizado,
en primer lugar, una acción adecuada al tipo penal, es decir, una acción
típica. De allí que:
a) Una conducta sometida a consideración del Derecho Penal, no puede
ser calificada como delictiva mientras el legislador no la haya descrito
previamente y conminado con sanción penal, y la misma se adecue
a los requerimientos del tipo penal descrito en la ley. La ley penal
describe hechos punibles sancionados con una pena.
b) La tipicidad permiten diferenciar una figura penal de otra, por
semejante que parezca, en aspectos atinentes a los elementos
constitutivos del tipo penal respectivo (sujetos, conducta, objetos). Ej:
el peculado doloso y el hurto calificado, constituyen formas ilícitas de
apoderarse de alguna cosa ajena (Art. 52 L.C.C y artículo 452 CP). Se
distinguen por la calidad del sujeto (funcionario público o cualquier
persona) y respecto a la naturaleza del objeto material de la acción
(bienes públicos y cosas muebles).
c)
La tipicidad, sirve de soporte para el instituto de la participación
criminal, porque dada la naturaleza accesoria de ésta, sólo podrá ser
considerado partícipe punible quien ha colaborado con el autor de
una acción adecuada a un tipo penal respectivo.
3.- En tercer lugar tiene una función sistemática: La tipicidad ha
servido para tender un puente entre la parte general y la parte especial
del Derecho Penal, ya que la descripción de los tipos penales descritos
en la ley sólo pueden completarse o interpretarse a través del juicio de la
tipicidad.
La tipicidad tiene una función primordial, particularmente porque es
la peculiaridad presentada por una conducta en razón de su coincidencia
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o adecuación a las características imaginadas por el legislador, esto es al
tipo penal. Por ello es que el fiscal del Ministerio Público, así como el juez
en el ejercicio de sus atribuciones legales, deban indagar si la acción del
sujeto encuadra dentro de algún tipo legalmente descrito en el Código
Penal (o ley penal especial); si no encuentra una perfecta adecuación, no
pueden determinar que un hecho es un delito. Por eso, se dice que la
importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho
penal.
Por lo anterior se concluye que la tipicidad describe el delito para
adecuarla en forma práctica a la Ley Penal, y así poder estar en aptitud
de encuadrarlo en las conductas antijurídicas sancionables en dicha ley y
plasmadas por el legislador.
4. Tipicidad y antijuridicidad
El tipo tiene carácter descriptivo; la tipicidad encaja; la antijuridicidad
es valorativa.
El positivismo, del último tercio del siglo pasado y de comienzos del
actual, origen de las bases del moderno concepto de delito, concibió
la antijuricidad como referida únicamente a la componente objetiva
(externa) de la acción.
En el Derecho Penal moderno, la valoración que se hace en la
antijuridicidad, es sobre la conducta desarrollada por el sujeto (valoración
objetiva), se valora el impulso volitivo no el contenido de la voluntad, esta
última es valorada subjetivamente dentro la culpabilidad. La tipicidad,
como antes se indicó es indicio de la antijuridicidad. De allí, que una
vez determinada la acción típica, no queda más que averiguar sin dicha
conducta está o no justificada, es decir, si se verifican o no las causas de
justificación penal, ya que en caso de verificarse una causa de justificación,
estaríamos en presencia de una acción típica, pero jamás antijurídica, por
lo tanto, no habría delito alguno que atribuir mediante el ejercicio de la
acción penal.
Mir Puig (2002) refiere que, “para que una conducta antijurídica
constituya delito es preciso que sea penalmente típica, es decir,
que se ajuste a algunas de las figuras de delito”. Expresa que no toda
antijuridicidad es antijuricidad penal, las infracciones administrativas o
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el ilícito civil son otras especies de antijuricidad. La antijuricidad penal
requiere la tipicidad penal (principio de legalidad).
El referido autor expresa respecto a la tipicidad como base de la
antijuricidad penal:
…la tipicidad no es un elemento independiente de la antijuricidad
penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al de ausencia
de causas de justificación. De ello se sigue que la tipicidad no es
sólo “indicio” ni mera “ratio cognoscendi” de la antijuridicidad
penal, sino presupuesto de la existencia (ratio essendi) de la
misma. Ello no obsta a que el requisito de la tipicidad (como
parte positiva del supuesto de hecho penalmente antijurídico) no
baste para la antijuridicidad, que requiere además de la ausencia
de causas de justificación (como parte negativa del supuesto de
hecho antijurídico). La tipicidad es, pues, ratio essendi necesaria
pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Del mismo modo
que no todo hecho antijurídico es penalmente típico, no todo
hecho penalmente típico es antijurídico. (2002,131).
Se puede establecer con dicha relación de la tipicidad con la
antijuridicidad, los motivos por los cuales, dos conductas distintas pero
con similares hechos puedan ser valorados de forma distinta. Ej: en dos
homicidios si uno de ellos es en legítima defensa deja de ser antijurídica
la conducta.
5. Aspecto negativo de la tipicidad: la atipicidad
El autor Gristanti Aveledo (1997) establece que la Atipicidad es el
aspecto negativo de la tipicidad, e implica una relación de inadecuación
entre un acto de la vida real examinado en el caso en concreto y los tipos
penales.
Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal,
se presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad
es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la conducta no es
típica, jamás podrá ser delictuosa.
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Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la primera se
presenta cuando el legislador, deliberada o inadvertidamente, no describe
una conducta que, según el sentir general debería ser incluida en el
catálogo de los delitos.
En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo, si un hecho específico no encuadra exactamente en el descrito por la Ley, respecto de él
no existe tipo.
En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están
dados los elementos objetivos, constitutivos del tipo penal, se pueden
presentar diferentes situaciones, entre las que cabe destacar la falta
o ausencia de tipo por inidoneidad del objeto, del sujeto activo o del
pasivo (Ej: un homicidio de un cadáver) y la ausencia de resultado típico,
en cuyo caso, podría quedar un remanente de tipicidad por tentativa,
si se trata de un tipo penal doloso. Otro caso importante de atipicidad
se presenta en aquellas situaciones en las que no existe un nexo causal
adecuado entre la conducta y el resultado, como son los supuestos de
aberración por desvío del curso causal, error en el golpe y en el objeto.
En ciertos casos, la conducta resulta atípica de un tipo en particular, pero
típica de otro que exige menos elementos (Ej: robo con relación al hurto).
En cuanto a la ausencia de tipicidad de la conducta porque no están
dados los elementos subjetivos, los casos más importantes son los de
incapacidad psicológica para conocer los elementos objetivos del tipo
penal (autismo) y de comportarse de acuerdo a este conocimiento; y
los de error de tipo. Tratándose del error de tipo, si el autor yerra de
manera invencible sobre alguno de los elementos constitutivos del tipo
penal su conducta no sólo será atípica del correspondiente tipo doloso
sino también del equivalente tipo culposo; por el contrario, si yerra de
manera vencible, tomando en cuenta sus cualidades personales y demás
circunstancias del hecho, su conducta atípica del tipo doloso puede ser
calificada como típica del tipo culposo equivalente.
De manera que, cuando el acto examinado no encuadra a la perfección
en ninguno de los tipos legales o penales, previstos en la Ley Penal, se dice
que ese acto es atípico y en consecuencia no constituye delito y por tanto
no engendra responsabilidad penal.
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En este contexto, es importante distinguir el error de tipo del error
de prohibición; el error de tipo versa sobre los elementos constitutivos
del tipo penal, el de prohibición recae sobre la antijuridicidad de la
conducta. (Ej: el cazador que dispara a un hombre creyendo que apunta
su arma a un oso no sabe que se trata de un hombre y, por lo tanto, no
tiene la finalidad de matarlo (error de tipo); en cambio, la víctima de una
agresión que dispara su arma contra la persona que considera es la autora
del ataque, sabe que se trata de un hombre y quiere dirigir su conducta
contra este hombre, pero considera que lo hace legítimamente o de forma
no contraria a derecho porque no se da cuenta de que en realidad no es
su agresor (error de prohibición).
Conclusiones
Por todo lo antes expuesto, es de vital importancia respetar el tipo
legal o penal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a
la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta, es decir,
para realizar el respectivo juicio de tipicidad. Estas situaciones, deben
cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión.
Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no
hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una
ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una
obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y
nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La teoría de la Tipicidad, no sólo consiste en que no se debe castigar
a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente Tipo
Penal (delito), sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta
coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al
respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, Ernesto
Beling, quien la desarrolló en 1906 en Alemania, y expuso:
Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos
descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que
sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica
es una conducta penable en la medida de la conminación penal
adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que
afectan a la punibilidad.
Revista del Ministerio Público// Revista Científica Arbitrada// V Etapa Nº 13 [147]
Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como
fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho
arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble:
selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena,
según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro
de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores.
Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como
‘injusto’ y ‘culpabilidad’, dentro del círculo de las cuales se hallan
situados.
Es pertinente, también hacer esta cita doctrinaria:
…La dogmática jurídicopenal, pues, averigua el contenido del
Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para
que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un
tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde
empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable
del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a
la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada
esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los
tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables
la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un
tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance,
la punición o la impunidad de una conducta no será la actividad
ordenada y meticulosa que deberá ser, sino una cuestión de
lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería,
hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un
Derecho penal del que –por no haber sido objeto de un estudio
sistemático y científico– se desconoce su alcance y su límite.”
(Gimbernat Ordeig, 1983, 27).
Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerada
la Tipicidad Penal: esto conduce al “Derecho Penal libre” o “Derecho de
Autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma arbitraria
cuáles sujetos deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.
Con ello, se hace menester indicar, que si se desbordan los límites de la
Tipicidad, es decir, la adecuada Encuadrabilidad de la conducta cometida
y el tipo penal descrito en la ley penal, la arbitrariedad reinaría en la
aplicación de la Ley Penal.
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Bibliografía
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