Nuevas nupcias y vida marital como causas... Pedro De Pablo

PEDRO DE PABLO CONTRERAS
Doctor en Derecho. Asesor Jurídico del Gobierno de Navarra . Profesor Asociado de
Derecho Civil en la Universidad de Navarra
NlJEVAS NUPCIAS Y VIDA MARITAL
COMO CAUSAS DE EXTINCION DEL
US1JFRUCTO DE FIDELIDAD
NAVARRO
SUMARIO
1. Planteamiento.
2. Una cuestión previa: la aplicabilidad en Navarra de la legislación general en mate­
ria de matrimonio.
3. Las segundas o ulteriores nupcias como causa de extinción del usufructo de fideli­
dad.
4. La vida marital como causa de extinción del usufructo de fidelidad.
1. Planteamiento
La propia denominación tradicional del usufructo vidual navarro -fidclidad,
feaLdat- denota con claridad el fundamento lógico y doctrinal de la institución. Como
ha escrito SAN CHO REBULLIDA -refiri éndos e al Derecho aragonés , pero en
términos perfectamente aplicables al Derecho navarro-, «viudedad (fealdat) equ ivale
a fidelidad y se funda en aquella hermosa ficción (la más hermosa y la más ambiciosa
que el Derecho ha podido intentar) de que la muerte no disuelve el matrimonio , de
que el difunto sigue ganando para el supérstite la batalla de su autoridad familiar y
rango social» 1.
Ese fundamento , la propia palabra fidelidad, explica que, ya desde sus más
hondas raíces históricas el nuevo matrimonio o la conducta infiel del viudo o viuda
sean causas de extinción del usufructo vidual. Es claro , sin embargo , que la más
reciente evolución socia l, expresada jurídicamente en la Constitución española de
1978 y, con alcance general y en materia de matrimonio, en los dictados de la ley de 7
de julio de 1981, de reforma del Título IV del Libro [ del Código civil, han introduci­
do nuevos elementos a considerar en el usufructo de fidelidad del Derecho navaro ,
consecuencia lógica del nuevo modelo de matrimonio adoptado por la legislaci ón
española y el distinto sentido que tiene hoy la fidelidad como obligación de ambos
cónyuges. Este distinto planteamiento de la fidelidad en el matrimonio parece que
necesariamente ha de influir en la noción de fidelidad que es presupuesto del usufruc­
to vidual del Derecho navarro , esto es, en la fidelidad después de disuelto el matrimo­
nio del que nace por muerte de uno de los cónyuges .
1. La viudedad aragon esa , en «Anuario de Derecho Ara gonés », VIII , 1955·56, Yen Estudios de
Derecho civil, 11, Pamplona , 1978, pág. 505.
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2. Una cuestión previa: la aplicabilidad en Navarra de la legislación general en
materia de matrimonio
Como ya cabe deducir de las palabras que inician este trabajo, en mi opinión las
normas matrimoniales sustantivas aplicables en Navarra no pueden ser otras que las
establecidas con carácter general por la legislación del Estado. Dicho en otros térmi­
nos: la competencia exclusiva que en materia de Derecho civil foral concede a la
Comunidad Foral el artículo 48.1 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejora­
miento del Régimen Foral de Navarra, no alcanza a la regulación de los aspectos
sustantivos del matrimonio , ni tampoco a la determinación del sistema matrimonial.
Tal conclusión no resulta, como pudiera pensarse , de la reserva al Estado «en
todo caso» de las «relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio»
contenida en el artículo 149.1.8.° de la Constitución; ni tampoco, sin más, de lo
dispuesto en el artículo 13.1 del Código civil, a cuyo tenor las disposiciones del Título
IV de su Libro 1, excepción hecha de las relativas al régimen económico matrimonial ,
«tendrán aplicación general y directa en toda España »; como tampoco, por supuesto ,
a que el artículo 48.2 del Amejorarniento, al reconducir la competencia de Navarra
en materia de Derecho civil al ámbito de la Compilación, esté limitando el campo de
desarrollo del Derecho civil navarro a la estricta modificación legislativa de aquellas
cuestiones hoy ya reguladas en el Fuero Nuevo. Lo primero, porque es , en verdad,
discutible que todo el artículo 149.1 de la Constitución sea aplicable en Navarra
(afirmación particularmente cierta en relación con su número 8.°); lo segundo, por­
que, como ha escrito RUBIO TORRANO , hoy el artículo 13 del Código civil es «una
artículo más de una ley ordinaria cuya derogabilidad dependerá de que el legislador
foral tenga competencia para hacerlo»? según la Constitución y el Amejoramiento; lo
tercero, en fin , porque el verdadero sentido del artículo 48.2 del Amejoramiento -lo
ha escrito también RUBIO TORRANO J - no es sino sustituir el sistema de pacto
entre la Diputación Foral y el Gobierno de la nación previsto para la reforma del
Fuero Nuevo en su Disposición final 1." por la previsión de que toda reforma del
mismo se llevará a cabo mediante ley for al.
¿Cuál es entonces la razón que explica la afirmación que abre este epígrafe? Es,
en mi opinión, la siguiente: la materia matrimonial salió ya del ámbito posible del
régimen foral en virtud de lo dispuesto en el primitivo artículo 12 del Código civil",
dictado en cumplimiento de lo establecido en el artículo 5.° de la Ley de Bases de 11
de mayo de 18885 , todo ello en relación con el artículo 1. o de la Ley de 25 de octubre
de 1839 6 y el artículo 2.° de la Ley paccionada de 16 de agosto de 1841.
En efecto : de esta última Ley -fundamento, «percha» , por decirlo de un modo
gráfico, del vigente Régimen foral de Navarra- hay que partir. Y el análisis del
2. Competencia del Parlamento Foral en materia civil, en el vol. «El Derecho navarro tras el Arnejo­
ramiento del Fue ro», Pamplona, 1985, pág. 95.
3. Op .cit.,pág.97 .
4. «Las disposiciones de este título. en cuanto determinan los efecto s de las leyes y de los estatutos y
las reglas generales para su aplicación . son obligatorias en todas las provincias del Reino . También lo serán
las disposiciones del titulo 4.°, libro primero».
«En lo demás, las provincias y territorios en que subsiste derecho foral. lo con servarán por ahora en
toda su integridad , sin que sufra alteración su actual régimen jurídico , escrito o consuetudinario , por la
publicación de este Código, que regirá tan solo como derecho supleto rio en defect o del que lo sea en cada
una de aquellas por sus leyes especiales ».
5. «Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su
integridad , sin que sufra alteración su actual régimen jurídico por la publicación del Código, que regirá tan
solo como supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales . El título
preliminar el Cód igo. en cuanto establezca los efectos de las leyes y de los estatutos y las reglas generales
para su aplicación. será obligatorio para toda s las provincias del Reino. También lo serán las disposiciones
que se dicten para el desarrollo de la base 3.", relativa a las forma s de matrimonio».
6. «Se confirman los Fueros de las provincias Vascongadas y de Navarra sin perjuicio de la unidad
constitucional de la monarquía».
NOTAS YCOMENTARIOS
contenido de la Ley-pacto de 1841 muestra, a mi juicio, que la misma está integrada
por tres grupos muy definidos de normas:
1.°) Normas que se ocupan de delimitar el concepto de «unidad constitucional de
la monarquía» , empleado por [a Ley de 25 de octubre de 1839 para señalar el límite
genérico del Régimen foral de Navarra. A este grupo pertenecen, por ejemplo, los
artículos 1.0(mando militar) , 3.° (Derecho procesal), 4.° (unidad de jurisdicción) y 15
(servicio militar) .
2.°) Normas que definen el amplio régimen de autonomía administrativa que se
reconoce a Navarra. Se encuadran aquí la mayor parte de los veintiséis preceptos de
la Ley paccionada.
3.°) Normas que mantienen la vigencia en Navarra de sus leyes privativas en
materias no administrativas: fundamentalmente, el artículo 2.° de la Ley-pacto, a
cuyo tenor «la Administración de justicia seguirá en Navarra con arreglo a su legisla­
ción especial, en los mismos términos que en la actualidad, hasta que, teniéndose en
consideración las diversas leyes privativas de todas las provincias del Reino , se for­
men los códigos generales que deban regir en la Monarquía» .
Toda esta normativa, surgida del pacto, sólo puede ser modificada por el mismo
procedimiento. Sin embargo , no era necesario pacto alguno para que el Estado
pudiese legislar afectando también a Navarra en aquellas materias intrínsecas a la
«unidad constitucional de la monarquía» a que hacía referencia como límite genérico
la ley de 1839. Esta limitación general funciona, a mi juicio , en la Ley de 16 de agosto
de 1841, de un doble modo:
a) Por una parte , incorporando al texto de la ley la concepción concreta que de
dicho límite genérico se derivaba de la legalidad constitucional entonces vigente (la
Constitución de 18 de junio de 1837).
b) Por otro lado, actuando como una limitación abstracta, referible a la legalidad
constitucional vigente en cada momento histórico.
Esta doble forma de actuar se comprueba - y es lo que aquí interesa- analizando
la operatividad del artículo 2. 0 de la Ley paccionada a lo largo del tiempo . En efecto:
1.0) En 1841 forma parte de lo que se considera «unidad constitucional de la
monarquía» la aspiración de que unos mismos Códigos rijan en todo el territorio
nacional. Está entonces en vigor el artículo 4.° de la Constitución de 18 de junio de
1837, a cuyo tenor «unos mismos códigos regirán en toda la monarquía, yen ellos no
se establecerá mas que un solo fuero para todos los españoles en los juicios comunes,
civiles y criminales» . Como tal codificación no se había llevado todavía a efecto, el
artículo 2.° de la Ley paccionada dispuso la vigencia de las leyes privativas de Navarra
«hasta que se formen los códigos generales que deban regir en la monarquía» .
2.°) La Constitución de 23 de mayo de 1845 afirma, en parecidos términos , que
«unos mismos Códigos regirán en toda la Monarquía» (art. 4.°). El principio subsiste,
por tanto, y así el Código Penal de 1848 -el denominado «Código Pacheco»> deroga
la legislación penal navarra, sin que el hecho de que no precediera pacto con la
Diputación pueda calificarse como contrafuero .
3.°) La Constitución de 30 de junio de 1876 formula el mismo principio, pero no
de forma tan taxativa como sus precedentes. Según su artículo 75, «unos mismos
Códigos regirán en toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por
particulares circunstancias determinen las leyes» . Y una «variación» en este sentido
fue lo que determinó primero la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 y, luego, el
artículo 12 del Código civil al disponer la conservación -«por ahora»- de los Dere­
chos civiles forales «en toda su integridad» , determinación, sin embargo , de la que
excepcionaron expresamente las normas matrimoniales contenidas en el Código . Des­
de ahí, pues, puede afirmarse sin ambages y desde una perspectiva perfectamente
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toral" que deja Navarra de pod er re ivindicar competencia algun a e n materia matri­
monial. Si, esto sentado, se acude a la Ley Orgán ica de Reintegración y Arnejora­
miento del Régimen Foral de Navarra, concretamente a su artículo 3.°, fácilmente se
observará que la competencia en materia matrimonial no es susceptible de ser garan ­
tizada a Navarra en virtud de lo dispuesto en el núm . 3 de dicho pr ecepto , ni tampoco
de ser integrada en el Régimen for al conforme a lo dispuesto en el núm. 1 del mismo
artículo, por no ser compatible con la unidad constitucional (pues ah ora sí que actúa
la alusión a las «relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio » como
competencia exclusiva del Estado formulada en el artículo 149.1. 8 .° de la norm a
fundamental)",
3. Las segundas o ulteriores nupcias como causa de extinción del usufructo
de fidelidad
La vigente ley 261 del Fuero nuevo establ ece , en su núm . 3, que el usufructo de
fidelidad se extingue «por contraer el usufructu ario nuevas nupcias, salvo pacto o
disposición en contrario del cónyuge premuerto».
Esta causa de extinción del usufructo vidual se encuentra ya en los textos más
antiguos del Derecho histórico de Navarra . Así , el Fuero de Viguera y Val de Funes ,
bajo el título De [ealdat (núm . 394) , después de disponer qu e toda muger
infancona tern á sus arras e todos los otros bienes qu e'l dexare su marido en fealdat,
aclaró que si casare con otro o touier fornicador manifiesto (. ..) quebranta la fealdat e
no'l vale quanto mandó su marido. La misma idea está presente en los Fueros de la
Novenera, en los que se establece (núm . 87) que todo ombre que aya muyller a
bendición et vienga in óbitu mortis, puede leyssar marido a muyller o muyller a marido
mueble a passadas et heredat, en su fe estando et dando [erme', y en el Capítulo 25 del
Fuero de Tudela se estableció que la viudedad se perdía en cinco caso s 10 , siendo el
primero de ellos por casamiento; en lo que abunda el Fuero de Estella , de 1164, en el
que se lee: Si mulier vivit et maritus moritur, quanvis sint ibi filii, quantum mulier
volueri stare in viduitate erit domina et potentisima de toto illo avere et de honore.
En el Fuero General , el Capítulo III del tít. II del Lib. IV, titulado Cómo deve
tener fealdat yfanzon biudo et si fuere acusado qu e es casado, cóm o se deve salvar, tras
referirse a la viudedad -ahora ya no voluntaria sino, desde entonces , legal- que tiene
el marido infan zón sobre los bienes de su mujer oviendo creaturas (sin que ello
signifique que no tenga viudedad si no las tiene, como demuestra la lectura completa
del Capítulo) , añade: Fealdat deve tener desta guisa, non casando , non vendiendo,
non camiando, non ayllenando, las vinas podando el cabando todas de cabo a cabo ,
árboles fruytales qu e sean en la vinnas que non taylle. Y má s adelante contiene la
siguiente afirmación: Si por aventura casare a furto, por no perder las fealdades, a
7. Desde un a perspectiva distinta , cabría aludir al concepto de soberanía matrim on ial del Estado,
presupuesto de su co mpe tencia en esta materia y de la noción mism a de sistema matrimoni al. Cfr. mis
ob se rvaciones sobre esta cuestión en mi libr o Constitución democrática y pluralismo matrimonial. El nuevo
sistema matrim onial español, Pampl ona , 1985 , especialmente págs. 21 y sigs. De sde esta perspectiva cabría
pregunt arse por la eficacia que sobre el régimen foral pudo ejerc er la Ley provi sional del matrimoni o civil,
de 18 de junio de 1870, califi cable de contraíuer o si se enfo ca desde el a rtículo 2." de la Ley paccionada.
8. Naturalmcnte , ninguna comp eten cia puede tener Nav arra en relación con otras clases de normas
que también inciden en la regulación sustantiva del matrim onio o , en gen eral en el sistema matr imonial , y
que pueden genéricamente denominarse «pa ccíona das o pactadas». Me refiero a los Acuerdos con la Santa
Sede y a los Acu erd os o Convenios de cooperación con otras confesiones previstos en el artículo 7." de la
Ley Orgánica de Libert ad Religiosa. Ell o es así por la naturaleza de tratados internacionales que conviene
a los primeros y por la explícita necesidad de que se aprueben por Le y de las Cortes General es, respecto a
Jos segundos (cfr. art. 7." LOLR ). Sobre tod o ello , DE PABLO CONTRERAS , Constitución democrática.. .,
c it. , págs . 48 y sigs.
9. Expli ca TI LA ND ER en el Vocabulario de su edición de los Fueros de la Nov e rie ra que la expres ió n
en su fe estando equ ivale a «gozar el usufru cto e n viudedad , sin derroche y e n castid ad" .
10. El uno p or casamiento, el segundo por entrar en orden, el tercero por tallar arbol que lieve fruto , el
quarto por vender, el quinto por enpennar (Fu ero de Tudela , cap. 25) .
NOTAS YCOMENTARIOS
iuras ó de otra manera, di zi endo que la tiene por clavera ó p or manzeba, et si p odieren
pr ovar con omb res que fueron en lograr á la iura, ó en el casam iento, pi erda fealdat; et
si non podie ren p ro var, pren ga su iura cada ayn o, et d éx enlo en pa z . Claro es qu e por
contraer el viudo nuevo matrimonio perdía la viuded ad en este Capítulo del Fuero
General, aunque en el Cap ítulo IV de los mismo s Título y Libro, titulado precisa­
mente Po r qu oales cosas se pierde f ealdat, no se aluda al casamiento !' .
Por su parte, el cap. IX del Amejoramiento de Ca rlos Hl estableció que en
aquella m anera que se pierda p or fu ero la fealdat por tajar que en aquella mesma
manera se pierda por amigar.
Más explí cito si cabe es el Fuero Reducido , en cuyo Capítulo In del tít. Il , lib.
III se det ermin a que (. ..) el biudo o biuda que sobrebiv e al f inado o a la finada p odrá
gozar los bien es del finado y deve tener y goardar biudedad y f ealdad desta manera es
asab er no casando ni teniendo manceba (. ..) y si p or ventura el marido O la muger qu e
go za y tiene los bienes del defunto en viudedad o fealdad se casare, o tuv iere manceba
(. . .) p ierda biudedad y fealdad y el usufructo (.. .).
1
Finalmente , las leyes VIII y X del t ít . VII , lib . III, de la Noví sima Recopilación
circunscr iben el usufucto vidu al al marido o la muger qu e sobrevive en viudage.
El fund amento de la institución y los pr ecitados pr ecedentes históricos explican
que las nuev as nupcias se cont emplen como causa de extinción del usufructo de
fidelidad en todo s los Proyectos y Compilaciones privadas de Derecho nav arro '? y
también , com o ya he se ñalado , en el vigente Fuero Nuevo .
Ahora bien : ¿qué uniones matrim oni ales , qué nue vas nupcias extinguen el usu­
fructo de fidel idad ?
La resoluci ón de tal interro gan te pr ecisa de una afirmación previa que ya he
hecho y que me parece incontestable : las nuevas nupci as a que se alude en el núm . 3
de la ley 261 de la Compilación no pu eden ser otras qu e las reguladas con carácter
general en el orde namiento del Estado .
Ello implic a dos aseveraciones de notoria importancia: en pr imer lugar , qu e es al
E stado -y no a la Comun idad Foral- a quien compete configurar el sistema matrimo ­
nial que hay a de re gir , esto es, el criterio que se adopta respecto a la forma o formas
de celebración del matrimonio civilmente eficaces y, asimismo , respecto de las nor­
mas jurídicas por las que han de regirse las citadas uniones ; en segundo lugar -y esto
ya está de alguna maner a implícito en lo ant erior-, que igu almente compete al Estado
establecer el concre to régimen jurídico de los matrimonios admitidos con eficacia
civil, en el bien entendido que tal regulación pu ede ser dir ecta o bien p er relationem ,
esto es, haci endo propias normativas procedentes de otros ordenamientos. Pero , en
todo caso, [a ley que seg ún el artículo 32.2 de la Constitución ha de regular «las
formas de matrimonio , la ed ad y capacid ad para contraerlo, los derechos y deberes
de los cónyuges, [as causas de separación y disolución y sus efectos» ha de ser una ley
del Estado.
11. Capítu lo IV. Por quoa les cosas se pierde fealdat. Ningú n [id algo no deve vende r de las heredades
que tiene en [ealdat, nin cambiar , ni empeny ar, ni estruir, ni ayllenar , ni arbores que sean en las vinas por
ruy z tayll ar, ni derraygar. El si fizie re destas cosas el passare ayn o el dia sen em endar, deve perde r las cosas
que tiene en [ealdat.
12. A rt ículo 793.2.° de l Pro yecto MORALES (Leyes especiales de Navarra, Pamplona , 1904) ; artículo
83 1.2 del Proyecto de Ap éndice de Nav arra al Cód igo civil (Pa mp lona, 1900) ; art. 70.2 ." del An teproyecto
COVIAN; art o 88 .2 .° de l Anteproyecto de A péndice de Nav arra al Códig o civil, de AIZPÚN y ARVIZU
(Pa mplona , 1930) ; art. 67.2 ." del Proyecto del Col egio Not ar ial (Pa mplona , 1930) ; art. 77.2' del Proy ecto
de Apéndice de Navarra al Código civil (Pa mplona, 1945) , publ icado por la Diputación; ley 227 c) del
A nteproyecto de Fuero Recop ilado de Navarra (Pampl on a , 1959) ; ley 210 e) del Pr oyect o publ icad o con el
títul o d e Fuero Recopilad o de Navarra (Pa mplona, 1959) ; ley 221. 3 de la Recopilación p rivada, libros
primero y segu ndo , de 1967 ; y, fina lme nte, ley 262.3 de la Recopilación privada public ad a en 1971.
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Naturalmente , dicha «ley» no ha de ser necesariamente una,' y no ha de tratarse
necesariamente , en el sentido en que utiliza el término la Constitución , de una ley en
sentido formal : bastará con que se trate de una norma jurídica estatal con el rango
suficiente y la naturaleza precisa para producir los efectos jurídicos que se pretenden.
Y, en efecto : la ley a que se alude en el artículo 32.2 de la Constitución, es , por el
momento , doble , y viene constituida tanto por el Acuerdo entre la Santa Sede y el
E stado es paño l sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979 , como por la Ley de 7
de julio de 1981 , de reforma del Título IV del Libro 1 del Código civil. Además,
desarrollarán e n su día el artículo 32.2 de la Constitución -además del 16 de dicha
norm a fundamental-las Leyes de las Cortes G enerales que co nte ngan los Acuerdos o
Convenios de cooperación con las confesiones religiosas a que se refiere el artículo 7. °
de la Ley Orgánica de libertad religiosa, de 5 de julio de 1980 .
Pues bien : de los preceptos aplicables contenidos en las normas precitadas se
deduce , en definitiva, que pueden producir la extinción del usufructo de fidelidad las
siguientes variedades de nuevas nupcias :
a) El matrimonio civil , celebrado ante cualquiera de las personas designadas en
el artículo 51 del Código (art. 49.1.° Ce.).
b) El matrimonio canónico (arts . 49 .2 . y 60 Ce . y VI del Acuerdo jurídico con la
Santa Sede).
0
e) Otros matrimonios religiosos, en los términos que se prevean en los futuros
Convenio s de cooperación con las confesiones a que se refiere el artículo 7. o de la Ley
Orgánica de libertad religiosa o en [as Leyes estat ale s a que , en defecto de aquellos,
alude el art o 59 del Código (arts. 49.2 .°,59 Y 60Cc) .
d) El matrimonio celebrado en el extranjero con arreglo a la forma establecida
por la ley del lugar en que se celebre (último párrafo del art. 49 Cc .) .
Conocidas qué uniones matrimoniales son suscepibles de extinguir el usufructo
de fidelidad , es ya el momento de adentrarse en el análisis concreto de las cuestiones
que plantea esta causa de extinción . Y, antes que nada , es preciso significar que , tal
vez por lo obvio y elemental de la misma , los autores navarros que se han ocupado del
usufructo de fidelidad no han profundizado en demasía sobre ella. Así, ALONSO se
limita a señalar que por las nuevas nupcias del viudo expira el usufructo , «como
concedido únicamente al que se mantiene viudov'"; Victoriano LACARRA escribe
tan sólo que «la fidelidad (fealdat) a la memoria del cónyuge difunto es indispensable
para gozar del usufructo, y la ley considera que se falta a esa fidelidad cu ando se
contrae un nuevo lazo legal»!". Igualmente parcos son , en este punto , FERNANDO
ASIArN15 y ARR~GUI GIL 16 ,
No ocurre lo mismo con referencia al Derecho aragonés, en el que la institución
de la viudedad presenta , como es sabido , notorias semejanzas con el Derecho nava­
rro. En efecto: los autores aragoneses clásicos y modernos se ocuparon con detalle de
los diversos problemas que el matrimonio del viudo como causa de extinción de la
viudedad plantea .
Así , en primer lugar, sobre la cuestión de si la promesa de matrimonio era causa
de extinción del usufructo vidual , tema muy debatido en la doctrina aragonesa, se
13. Recopilación y comentarios delos Fueros y Ley es del Antiguo Reino de Navarra que han quedado
vigentes después de la m odifica ción hecha po r la Ley paccionada de 16 de agosto de 1841 , Pamplona, 1848
(ed. 1964, vol. 1.°, pág. 392) .
14. Institucion es de Derecho civil navarro , Pamplona, 1965 (1.' ed . 1932) , pág . 398.
15. Cfr. FERNÁNOEZ A SIA IN , «El usufructo de viudedad " , en Estudi os de Derecho fo ral navarro ,
Pamplona , 1952, pág . 88.
16. Cfr. ARR EGUJ GIL, La fid elidad vidual en el Derecho privado de Navarra , Pamplon a , 1968, pág .
151.
NOTAS YCOMENTARIOS
pronuncian afirmativamente ISABAL 17 , DIESTE18 y FALCÓN 19 y en sentido contrario
DEL PLAN020 , LOZAN02 1, BLAS22 y TAPIA23 , entre otros. Esta doctrina viene refe­
rida al fuero 1.° De iure dotium'"; incluido en la Compilación de Huesca de
1247, Yal fuero 1.° De iure viudetatis, de 139825 , que -sobre todo el segundo , especial­
mente explícito- referían la causa de extinción también al matrimonio clandestino y
al no consumado . Parece que el fuero de 1398 ha de interpretase sólo en este último
sentido y que, por consiguiente, no eran los simples esponsales causa de extinción de
la viudedad , sino sólo el matrimonio a juras y el rato y no consumado, como ya
observasen Miguel del MOLIN02·6 y su escoliador PORTOLÉS 27 . Para el Derecho
navarro , la referencia contenida sólo al matrimonio a iuras (Fuero General, 4,2,3) o
clandestino, excluía ya en el Derecho histórico, a mi juicio, la consideración de los'
meros esponsales como causa de extinción de la viudedad, de modo que ésta se
contraería al matrimonio infaciae Ecclesiae (fuese o no consumado) y al matrimonio
secreto propiamente dicho , esto es, a la promesa de matrimonio seguida de cópula
carnal. La solución negativa era obvia a partir del Concilio de Trento y, después, en
la regulación civil de los esponsales (cfr . actual art o42 Ce.) .
Un segundo problema que ya plantearon los clásicos aragoneses es el relativo a
la eficacia del matrimonio nulo para extinguir el usufructo vidual. Comentando la
Observancia 54 De iure dotium'", entiende PORTOLES 29 que también se pierde la
viudedad cuándo el ulterior matrimonio fuese nulo, lo que parece lógico si se conside­
ra que el matrimonio putativo es bastante para adquirir la viudedad el cónyuge de
buena fe, con lo que, como dice DEL PLANO , «parece consiguiente que lo sea
también para perderlav'" .
Creo que el argumento es trasplantable a los términos del Derecho navarro
histórico y válido incluso, vigente ya el Fuero Nuevo, hasta la reforma operada en el
Título IV del Libro 1 del Código civil por la Ley de 7 de julio de 1981. Pero , desde
ésta, en cambio, opino que la solución no es la misma. En efecto : el nuevo arículo 79
del Código civil restringe, frente al más amplio criterio del derogado artículo 69, los
efectos del matrimonio putativo a los «ya producidos respecto de los hijos y del
contrayente o contrayentes de buena fe». Con arreglo a este nuevo precepto, habrá
que distinguir ya en orden al nacimiento del usufructo de fidelidad según que la
sentencia de nulidad del matrimonio sea anterior o posterior a la muerte del cónyuge,
17. Exposición y comentario del Cuerpo legal denominado Fueros y Observancias del Reino de
Aragón , Zaragoza , 1926, pág . 531.
18. Diccionario del Derecho civil aragonés , Zaragoza, 1869, pág. 678.
19. Exposición del Derecho civil españ ol, común y foral , 5.' ed ., Barcelona , 1897, IlI , pág. 336.
20 . Manual del Abogado aragonés , por un jurisconsulto de Zaragoza, Madrid, 1842, págs . 129 y sigo
21. La viudedad foral aragonesa , en «R evista de Derecho Privado», 1914, pág. 419.
22. Derecho civil aragon és ilustrado con la doctrina de los autores forale s, con el Derecho com ún y
con la jurisprudencia aragonesa del Tribunal Supremo, Madrid, 1873 (2 .' ed., Zaragoza, 1898) , pág. 174.
23. Voz Usufructo vidual en «E nciclopedia Jurídica Española », XXX, pág . 635.
24. Defuncto viro , uxor vidua, licet ab eo filios habuerit, omnia quae sim ul habuerant possidebit: ea
tamen vidua existente . Et licet non accipiat virum , si manifeste tenuerit [ornicatorem, vel adulterum, amiuat
viduitatem, et dotes , ac si duxissetvirum ,
25. lrrefragabili constitutione sancim us, quod viduus ) alll vidua, illico cum [uerit desponsatus, alll
desponsata per verbo de praesenti, quan vis etiam mll/rimonium non [uerit in [acie Ecclesiae solemnizatum,
nec per camis copulam consumatum, perdat ipso [acto viduitatem , Cfr. también , Observancias 52 y 54 De
iure dotium .
26 . Repertorium Fororum et Observantiarum Regni Ara gonum (1585), fol. 330.
. 27 . Scholia, sive adnotationes ad Repertorium Michuelis Molini, super [oris er observantiis Regni
Aragonum (1587-1592); IV , pág. 514.
28. Cum moritur usufructuarius, [ructus cedunt solo . Similiter eúm viduus, vel vidua contrahunt, vel
mulier tenet manifestum [ornicatorem, omnes [ructus cedunt solo , non obstante quod ipse viduus excoluerit
illo anno , secús es/ in [iliis quando pater contrahit cun secunda, quía dividunt [ructus qui iam apparent in
haereditatibus per medium .
29 . Scholia, IV, pág . 911.
30. Op. cit ., pág. 128: «además -añade- de que no sería dificultoso que una persona gozase a un
tiempo de dos o más viudedades».
NUEVAS NUPCIAS ...
127
128 PEDRO DE PI\BLO CONTRERAS
supuesto que el sobreviviente es de buena fe . Si lo primero , no habrá lugar al usufruc­
to vidual ; si lo segundo, en cambio, sí. Esta conclusión, como es obvio , rompe el
silogismo en que se apoyaba la solución más segura para el Derecho anterior a la
reforma de 1981, por lo que el problema de si las segundas nupcias nulas determinan
la extinción del usufructo de fidelidad debe hoy plantearse en otros términos,
Así por lo pronto , parece que no es posible aplicar el artículo 79 del Código civil
en el sentido de que surte el efecto civil extintivo de la viudedad para el viudo
contrayente de buena fe y no para el de mala fe 3 1 , pues ello sería absurdo y constitui­
ría una especie de sanción precisamente para el cónyuge de buena fe . Por lo tanto,
parece fuera de toda duda que desde que el segundo matrimonio se celebra se
extingue el usufructo de fidelidad. Pero, ¿podría sostenerse que declarada la nulidad
de las ulteriores nupcias recobra el viudo el usufructo?
Sobre esta cuestión y con referencia al Apéndice aragonés de 1925, concreta­
mente a su artículo 73.8. °, sostuvo SANCHO REBULLIDA la respuesta negativa
con base en los sigu ientes argumentos: «1.0) Que el fundamento de esta causa extinti­
va es la incompatibilidad del fin moral y fundamento técnico de la institución con la
conducta del bínubo ; no es que la privación suponga, propiamente, sanción civil ,
pero sí por lo menos , cesación del premio a la fidelidad a la memoria del difunto, que
supone la viudedad. 2. °) Que este argumento es aplicable al contrayente de buena fe;
en cuanto al de mala fe, la causa de extinción se aproxima en su ratio legis a la del
núm. 1132 . 3.°) Que los efectos civiles a que se refiere el artículo 69 del Código son
aquéllos que tienen signo de ventaja , pero no aquéllos que suponen, cuando no
sanción, deber o desventaja . 4.°) Que, como decían los autores aludidos, si el matri­
monio putativo hace nacer el derecho de viudedad, justo es que se extinga el usufruc­
to anteriors".
En mi opinión, todos los precitados argumentos -excepción hecha del cuarto­
son hoy válidos y perfectamente aplicables al Derecho navarro , de modo que hay que
concluir que también el matrimonio nulo extingue el usufructo de fidelidad.
Mayores problemas plantean las cuestiones derivadas del enigmático sistema
matrimonial adoptado por el legislador español en desarrollo del mandato contenido
en el artículo 32 .2 de la Constitución y) en concreto, la de en qué momento se
produce el efecto extintivo del usufructo de fidelidad derivado de las segundas o
ulteriores nupcias.
A tenor del núm. 3 de la ley 262 del Fuero Nuevo parece que tal efecto se
producirá desde el momento mismo en que se celebren las nuevas nupcias. La cues­
tión, sin embargo, no es tan sencilla: la complica, sin duda, lo dispuesto en el artículo
61 del Código civil, redactado por Ley de 7 de julio de 1981 e incluido en el Título IV
del Libro 1 del Código y, por tanto, aplicable en Navarra. Según dicho precepto, «e l
matrimonio produce efectos desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de
los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil. El matrimonio no inscri­
to no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas».
Obsérvese que la norma es aplicable a todo matrimonio : no sólo -como antes de
la reforma- a los matrimonios canónicos. Por otra parte, es claro que el efecto
extintivo del usufructo de fidelidad es, sin duda, uno de los efectos civiles del matri­
monio que contrae el cónyuge viudo , ya que por tales han de entenderse, como ha
31.
Para el Derecho aragonés sostuvo la no aplicabilidad del derogado art o 69 Cc . en este caso
op. cit., pág. 503.
32. El núm . 11 del art. 73 del Apéndice aragonés establecía la extin ción del usufructo de viudedad
«po r tener el viudo manceba en su propia morada o con escándalo fuera de ella , o por llevar la viuda vida
manifiestamente licenciosa y deshonesta ».
33. Op. cit. págs . 503 y sig o
SANCHO REBULLIDA,
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_." --
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NOTAS YCOMENTARIOS
señalado FUENMA YOR 34 , todos y cada uno de los efectos que la legislación civil
reconoce al matrimonio .
Pu es bien : con referencia al derogado artículo 76 del Código civil , no cab ía sino
concluir que para que se reconociese (esto es , para que tuviese eficacia actu al y no
sólo virtual) el efe cto ext intiv o de la viudedad era precisa la inscripción en el Registro
civil; un a vez inscrito , dicho efecto había de reconocerse desd e el momento de la
celebración si la inscrip ción se hab ía solicitado dentro de los cinco días siguientes a
aqu élla, y desd e la fecha del asiento -en perjuicio de los derech os legítimamente
adquiridos por ter ceros- en otro caso. Tales conclusiones se obten ían del dat o -uná­
nimemente admitido por la doctrina- de ser la inscripción conditio iuris del reconoci­
miento (eficacia actual) de los efectos civiles producidos (eficacia virtual) desde la
celebración.
Ahora bien : con la nuev a red acción del artí culo 61 del Código , ¿sigue siendo la
inscripción conditio iuris del reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio?
La do ctr ina se divide en este punto. Para algunos la solució n del Código sigue
siendo la mism a y, en con secuencia , será precisa la inscripción del matrimonio en el
Regi stro civil para que tenga eficac ia actual y no sólo virtual la extin ción del usufructo
vidual por las ult eriores nupcias; desaparecido el límite de los cinco día s a qu e se
refería el derogado artículo 76 del Có digo, un a vez inscrito el matrimonio el efecto
extintivo se reco noce desde el momento de la celebración y desde la fecha del asien ­
to , cualquiera que se a ésta, en perjuicio de los derechos adquiridos por los terceros
de buena fe . Para otro secto r doctrinal , la inscripción no es ya conditio iuris del
reconocimiento de los efectos civiles del matrimonio , aunque siga siéndolo del plen o
reconocimiento de los mismo s, debiendo ente nderse por tal la oponibilidad erga
omnes de dichos efectos; en consecuencia, la ext inción del usufructo de fidelidad se
produce y se reconoce , en todo caso, desde la celebración del matrimonio, si bien a
los terceros de buena fe no les perjudica tal extinci ón hast a que no se pr act ique la
inscripión ; practicada ésta , la extinc ión del usufructo se impone desde el momento de
la celebración del matrim onio inclus o respect o a qu ienes desco nozcan esta última .
En resumen , pues, tanto conforme a un a com o a otra interpretación del artículo
61 del Código , queda extinguido el usufructo de fidelidad desde que el viudo con trae
nuev o matrimonio . Pero , de acuerdo con la primera de aquéllas , no puede actuarse
dicha extinción sino con la inscripci ón que , eso sí, produce efectos re troactivos (ex­
cepto respecto a los derecho s adquiridos entre tanto por terceros de buena fe). En
cambio , si se adopta la segunda interpretación , puede actuarse la ext inción , aún sin
inscrip ción , desde la celebración ; pero tal actua ción está limitada a los propios cónyu ­
ges y a los terceros que con ozcan el hecho de la celebración, no afectando, mientras
el matrimonio no se inscriba , a los derecho s adquiridos por terceros de buena fe ;
practi cada la inscripción, la extinción del usufru cto de fidelidad afecta a todos desde
la celebración, quedando únicam ente a salvo los derechos adquiridos por terceros de
buena fe cuando el matrimonio no hab ía sido aún inscrito .
A mi juicio , la segunda de las men cionadas opiniones es la más segura y así lo he
defendido por extenso en otr o lugar" : Creo , por ello , que no es necesario para
re cabar la extinción del usufructo de fidelidad que el matrimonio haya sido inscrito y
que sólo los terceros de buena fe quedan a sa lvo de tal efecto mientras el matrimonio
no se inscr iba.
34. En FU ENMA YOR-SAN CH O REBUL LID A, Com entarios a/ Código civil y Compiloc iones fo rales. To­
mo Il , arts . 42 a 107 del Có digo civil, Madrid, 1978, pág. 227 .
35.
DE P A BLO C ONTR ERAS, Constituci án democrática y pluralism o matrimonial, cit., p ágs . 141 y sigs .
Cfr. aq uí noti cia de los au tores qu e sos tie nen la tesis co ntraria .
NUEVAS NUPCIAS ...
129
130
PEDRO DE PABLO CONTRERAS
Por lo que se refiere al matrimonio secreto, ya se ha transcrito el criterio del
Fuero General (4,2, 3) , que entendía que las uniones clandestinas eran productoras
del efecto extintivo del usufructo de fidelidad. Idéntica solución adopta el Derecho
aragonés histórico". Sin embargo , hay que tener en cuenta que nada tiene que ver el
matrimonio puramente privado anterior al Concili o de Trento a que tale s fueros se
refieren con el matrimonio secreto o de conciencia que regula el Derecho canónico
vigente, ni con el contemplado en el artículo 54 y concordantes del Código (en ambos
casos puede decirse que la única particularidad de estas uniones estriba en la no
publicación de los edict os o proclamas). Por ello , y aun teniendo presente (o dispues­
to en el segundo párrafo de la ley 1 del Fuero Nuevo, me parece que no se puede
trasladar el criterio del Fuero General al momento presente, en el que la conclusión
ha de ser totalmente distinta a tenor de lo dispuesto en el artículo 64 del C ódigo"
En efecto : coma he sostenido en otro lugar , «el reconocimiento de que habla este
precepto sin adjetivos, es el mismo que se halla implícito en el párrafo primero del
artículo 61. Por consiguiente, si bien el matrimonio existe desde su celebración - ya
que la inscripción no es nunca constitutiva , ni siquiera la del matrimonio secr eto en el
Registro civil central-, no tiene eficacia inter partes mientras no se inscriba en el
Registro central. Es decir , en tanto este hecho no se produzca , se le niega al matrimo­
nio de esta clase el 'cierto reconocimiento ' que se deriva de la mer a celebración . El
'pleno reconocimiento ' de los efectos civiles , es decir , el paso de la eficacia inter
partes a la eficacia erga omnes, es una consecuencia de la publicación del matrimonio
en el Registro civil ordinario v'". La consecuencia que se obtiene de todo ello es que
hasta que el matrimonio no se inscriba en el libro especial del Registro civil central no
se extingue el usufructo de fidelidad para el cónyuge viudo que lo disfruta ni para los
terceros, sean de buena o de mala fe. Puede decirse, pues , que los efectos que en el
matrimonio ordinario se producen por la celebración, tienen lugar en el matrimonio
secreto por dicha inscripción en el Registro central.
4. La vida marital como causa de extinción del usufructo de fidelidad
En el Derecho histórico navarro no ha sido , ciertamente, clara la inclusión del
concubinato del cónyuge viudo entre las causas de extinción del usufructo de fideli­
dad derivado de anteriores nupcias. Tal falta de claridad se deriva, sobre todo, de lo
dispuesto en el Fuero General (4, 2, 3) , que como explica LACARRA , concedió el
usufructo «al cónyuge sobreviviente mientras tuviere fealdat , es decir, fidelidad o
viudedad , perdiéndolo si contrajere nuevo matrimonio , aunque sea en secreto . Pero
ese cap ítulo dice que si los interesados acusaran al viudo de est ar casado, debería éste
jurar que la mujer con quien vive la tiene por clavera (llavera) o por manceba, y si los
interesados no pudieran demostrar el casamiento por otros medios , podrán pedir al
usufructu ario que repita todos los años su jurarnentov'". Parece , pues , que este texto
excusaba la conducta licenciosa del viudo si tenía manceba.
Desde luego , no parece muy lógica esta solución y la doctrina se ha ocupado de
ponerlo de manifiesto . Como escrib iera el propio LACARRA , «realmente si la
fidelidad (fealdat) a la memoria del cónyuge difunto es indispensable para gozar del
usufructo y la ley considera que se falta a esa fidelidad cuando se contrae un nuevo
lazo legal , respetable, sancionado por las leyes divinas y humanas, ¿con cuánto
mayor motivo se falta a la fidelidad cuando se vive deshonestamente o en unión
nefanda o inmoral? Sería alentar la inmoralidad el privar del usufructo al cónyuge
36. Vid . fue ro l. ' De iure vidueuu is, de 1398 , tran scrit o en not a 25.
37. Segú n este precept o , «para el reconocimiento del matrimonio secreto bas ta su incripció n e l libro
es pecial del Registro civil cent ral, pe ro no per jud icará los derecho s adqu iridos de buen a fe por ter cer as
person as sino desde su public ación e n el Registro civil o rdinario" .
38 . D E P ABLO CONTRE RAS, op. cit ., págs. 152 y sigo
39 . O p. cit. , págs. 397 y sig o
NOTAS YCOMENTARIOS
que contrae nuevas nupcias y no priv arle al qu e vive en deshonestidad manifiesta - '".
Tal falta de lógica lleva a este autor a pronunciarse en el sentido de que estas
previsiones del Fuero General habían de estimarse derogadas por contraste con las
costumbres y las ideas de moralidad de la época actual, opinión en la que abunda
FERNÁNDEZ ASIAIN 41 .
Parece claro que no puede darse al capítulo citado del Fuero General un sentido
distinto del de excusar al viudo que tuviese concubina, caso en que no se extinguía el
usufructo de ñdelidad'". Aparte del significado usual de la palabra manceba, resulta
casi definitvo comprobar que idéntica solución se contiene en la regulación, mucho
más explícita en este punto , del Derecho aragonés histórico . En éste, la Observancia
13 De iure dotium distinguía perfectamente entre el viudo y la viuda, disponiendo que
sólo el primero no perdía la viudedad por tener concubina : Item, observatur, quod si
vir mortua uxore, tenet concubinam, non propter hoc amittit viduitatem, sicut [acit
uxor quae manifeste [ornicatorem tenet. Y la Observancia 54 del mismo título insiste
en la misma idea, al considerar ext inguida la viudedad por el concubinato sólo respec­
to a la viuda: (...) Similiter cum viduus, vel vidua contrahunt, vel mulier tenet manifes­
tum [ornicatorem, omnes fructus cedunt solo (. . .). En esto -decía Miguel del
MOLIN043- se juzga de sigualmente al marido y a la mu jer.
En el caso de Navarra me parece, sin embargo, que la respuesta no es tan clara
con arr eglo al propio Derecho histórico, pues no debe olvidarse que ya en el Fuero de
Viguera y Val de Funes , bajo el título Defealdat (núm. 394), se dispuso, en términos
casi idénticos a los que se acaban de transcribir del Derecho ar agonés , que la viuda si
casare con otro o touer fornicador manifiesto (. ..) quebranta la fealdat e n'ol vale
quanto mandó su marido, y que , después del Fuero General , el Amejoramiento de
Carlos III dispuso en su cap . IX que com o antes de agora aviamos [eito el ordenado
ordenamos et establecemos de present por mejoramiento de fuero que en aquella
mesma manera que se pierda por fuero la fe aldat por tajar que en aquella mesma
manera se pierda por amigar. Finalmente, en el Fuero Reducido (3 ,2,3) se lee que el
viudo de ve tener y goardar biudedad y fealdad desta manera es asaber no casando ni
teniendo manceba, añadiendo que si por ventura el marido o la muger que goza y tiene
los bienes del defunto en biudedad o fealdad se casare, o tuviere manceba (. . .), pierda
biudedad y fealdad y el usufructo.
Por lo pronto , si bien se observa, el Fuero General sólo dispensaba al varón
viudo que tuviese manceba, no a la mujer, por lo que parece que no hay base
suficiente para entender modificado el criterio que sostenía el Fuero de Viguera y Val
de Funes respeto al concubinato de esta última. Por otra parte , si bien el Amejora­
miento de Carlos lIT y el Fuero Reducido no llegaron a tener vigencia, creo que
cuando menos debe darse a ambos textos el valor de ser expresivos de la opinio iuris
del Reino en sus respectivas épocas y la misma era inequívocamente distinta a la que
establece el Fuero General, lo que realza la opinión contraria a la vigencia de las
previsiones de este último ya en el propio Derecho histórico . Además, el comienzo
del cap . IX del Amejoramiento de Carlos III parece indicar que el mismo tiene por
objeto reforzar disposiciones anteriores que ya extendían al concubinato la causa de
extinción de la viudedad (como antes de agora aviamos [eito et ordenado. .. ).
Las contradicciones de los textos históricos influyeron poderosamente en los
diversos Proyectos y Compilaciones del Derecho navarro . Así , el Proyecto de MORA­
LES , olvidando el inequívoco criterio del Fu ero Reducido , preveía en su artículo
40. Op . cit ., pág. 398.
41. L ACARR A . op . y loe . últ. cits. ; FE RNÁND EZ A SIA IN • op . cit. pág. 90.
42. El propio L ACARR A . op. y Joc. cits. , sugiere que tal vez la palabra man ceba no teng a la significa­
ción de concubina, sino la de criad a o llavera (co mo femenin o de manceb o o criado). lo que no pare ce
vero símil por las razon es que indico en el texto.
43. Op. cit. fol . 330.
NUEVAS NUPCIAS oo.
131
132 PEDRO DE PABLO CONTRERAS
793.7.' que esta causa de extinción alcanzase sólo a la viuda usufructuaria cuando
«viviere licenciosamente con notorio escándalo», disposición que reprodujo el autor
en el artículo 839.7 .° de su voto. Igual discriminación, redactada en términos simila­
res (<<por la conducta notoriamente licenciosa de la viuda usufructuaria») se mantuvo
en el proyecto de la Comisión (artículo 831.7."), en el Proyecto COVIÁN (art. 70.7.',
idéntico a los textos de MORALES) y en el de AIZPÚN y ARVIZU (art. 88.7.':
«Por vivir la viuda licenciosamente o con escándalo»). El criterio se cambia en el
Proyecto del Colegio Notarial que ya se refiere tanto al viudo como a la viuda : «Por
vivir el cónyuge viudo -se lee en su artículo 67.7 .o-licenciosamente o con escándalo».
Parecida fórmula se utiliza en el Proyecto de la Diputación (art. 77.6 .°), en el Proyeto
de Fuero Recopilado (ley 210.d: «por llevar el usufructuario vida notoriamente des­
honesta con esc ándalo») y, finalmente, en la ley 222.1 de la Recopilación privada de
los Libros primero y segundo y en la ley 263.1 de la última Recopilación privada. De
estas dos últimas toma la redacción la vigente ley 262.1 del Fuero Nuevo, a cuyo
tenor los nudos propietarios podrán pedir que se prive del usufructo de fidelidad al
viudo «si llevare vida notoriamente licenciosa o corrompiera la honestidad de los
hijos» .
En el espíritu de fidelidad al Derecho histórico que entiendo debe procurar
alcanzarse , no se entiende muy bien el cambio de criterio respecto a los textos forales
que se puso de manifiesto a _partir del Proyecto de MORALES y que ya no fue
abandonado. Me refiero a la sustitución de la referencia al amancebamiento por la
alusión a la «vida notoriamente licenciosa» . Parece claro que los textos históricos
entendían que la causa de extinción de la viudedad era precisamente el concubinato y
no cualquier otra clase de «vida licenciosa» y así se deduce del Amejoramiento de
Carlos III (amigar: concubinato) y del Fuero Reducido (manceba). Creo que no es
aventurado inferir del Derecho histórico navarro la idea de que la fidelidad no se
rompía por el viudo sino cuando la relación marital era notoria y estable, hubiese o
no nueva nupcias, y no en los demás casos .
Si así fuese, podría tener sentido en Navarra una modificación del Fuero Nuevo
similar a la llevada a cabo en el artículo 86.1 de la Compilación del Derecho civil de
Aragón . Antes de la reforma operada en la misma por la Ley de 21 de mayo de
1985, de las Cortes de Aragón, el núm . 2." de dicho precepto establecía la extinción
del usufructo de fidelidad «por nuevo matrimonio, salvo pacto en contrario» , y el
núm . 3.' «por llevar el cónyuge viudo vida licenciosa» , En la propuesta de la Comi­
sión de ] uristas de Aragón, creada por Real Decreto de 22 de mayo de 1981, no se
alteraba la redacción de estos números . Sí, sin embargo , en la de la Comisión Aseso­
ra sobre Derecho civil aragonés, creada por Decreto de la Diputación General de 25
de abril de 1984, asumida como Proyecto de ley por el Gobierno regional, que
mantenía el núm. 3. y redactaba el núm . 2.° con el siguiente tenor: «Por nuevo
matrimonio, salvo pacto en contrario, o por llevar el viudo vida marital». En el curso
de la tramitación parlamentaria se añadió a esta última expresión el calificativo de
estable y se suprimió el núm. 3.° del art. 86.1.
0
Creo que, en algún aspecto, el resultado de la reforma operada en la Compila­
ción aragonesa en este punto es más fiel al Derecho histórico de aquel antiguo Reino
y, a la vez, más adecuado a la realidad social presente. En efecto: la referencia a la
vida marital estable, esto es , al concubinato, es mucho más adecuada a la institución
de la viudedad dibujada por los textos forales históricos que la alusión a la «vida
licenciosa» del cónyuge viudo. La supresión del núm . 3.° del arto 86.1 no parece , sin
embargo, acertada: existirán conductas no incluidas en aquella expresión -«vida
marital establea- que , social y jurídicamente , deberían extinguir el usufructo de
viudedad y que no cabrán tampoco en el núm . 4." del art. 86.1 (<<por corromper o
abandonar a los hijos»). Por otra parte la adición a la «vida marital» del calificativo
de «estable» , además de ser en buena medida una redundancia, puede originar graves
NOTAS YCOMENTARIOS
133 ,
problemas de prueba y producir, en la práctica, pésimos resultados para la recta
interpretación y aplicación de la norma.
Para el Derecho navarro entiendo que serían válidas las mismas conclusiones.
Por lo pronto, parece adecuado equiparar a las nuevas nupcias la vida marital del
cónyuge viudo, configurándose ésta como causa de extinción del derecho. Tal solu­
ción sería más conforme al Derecho histórico de Navarra, aparte que contemplar sólo
las nuevas nupcias como causa de extinción puede ser una inducción a no contraerlas,
evidentemente injustificada'" , además de contrario al principio de igualdad por supo­
ner una discriminación no justificada ni razonable'": Pero, a la vez, a lo que entiendo ,
habría de conservarse la causa hoy prevista en la ley 262.1 , como hacía el Proyecto de
la Diputación General de Aragón respecto al art . 86,3. o de la Compilación del Derecho
civil de dicho territorio foral, y ello porque habrá conductas distintas de la vida
marital que pueden y deben extinguir el usufructo de fidelidad y que no podrán , sin
embargo, entenderse incluidas en la «corrupción de la honestidad de los hijos» (sobre
todo si no los hay) . Piénsese , por ejemplo, en la convivencia homosexual estable .
La introducción como nueva causa de extinción de la vida marital resolvería, por
otra parte, alguno de los problemas que plantea el nuevo sistema matrimonial espa­
ñol y a los que ya he aludido. Qué duda cabe que, en el actual contexto social y
legislativo , la conditio iuris del usufructo de fidelidad no es sólo que el cónyuge viudo
no contraiga nuevas nupcias con eficacia civil. sino que, en general, se mantenga fiel a
la memoria del cónyuge premuerto: de ahí que no sólo las uniones admitidas como
matrimonio en el Derecho español deben extinguir el usufructo. Con la alusión a la
vida marital sería clara tal extinción en los casos de matrimonios no inscritos y
también en los matrimonios no inscribibles , los cuales, por la misma razón que
aquéllos cuyos efectos civiles estén plenamente reconocidos, deben igualmente extin­
guir el usufructo de fidelidad.
Naturalmente , no puede extenderse al viudo que lleva vida marital la excepción
contenida en la ley 261.3 del Fuero Nuevo -«salvo pacto o disposición en contrario
del cónyuge premuerto-v--, claramente contraria a los límites genéricos que para el
pacto se señalan en la ley 7. Bien es verdad que en la regulación del matrimonio en el
Código civil es más que probable, a mi juicio , que el adulterio -mediando pacto entre
los cónyuges- pueda no ser considerado «infidelidad conyugal» y por tanto no consti­
tuya -en esos casos concretos- causa de separación (en este sentido , resulta especial­
mente significativa la supresión de la palabra adulterio entre las causas de separación
y su sustitución por la expresión, mucho más etérea, infidelidad conyugaiy . Dicho
pacto debe admitirse si se subjetiviza el contenido de la obligación de guardarse
fidelidad, que es 10 que ha hecho , en mi opinión, la ley de 7 de julio de 1981. Pero
resulta evidentemente imposible extender la eficacia de tal pacto más allá de la propia
existencia del matrimonio y pretender vincular con él no sólo al cónyuge viudo sino,
además, a los futuros nudo propietarios.
Queda , finalmente, por dilucidar el problema de la ubicación de la vida marital
-y también , de la vida licenciosa del cónyuge viudo- bien en sede de extinción. bien
de privación del usufructo de fidelidad. Porque, en efecto, la aportación técnica más
44. Cfr. BORR ELL y SOLER , Protección de la viuda en los regímenes cíviles españoles. en "Estudios de
Derecho sucesorio» del Colegio Notari al de Barcelona. 1946, págs. 19 y sigs.: LA CARRA . op. cit., pág. 398;
SANCHO REBULLIDA, op. cit. págs 505 y sigs.
45. Cfr. la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el artículo 14 de la Constitución. en el sentido
indicado en el texto , de la que puede servir como resumen la sentencia de 10 de noviembre de 1981 (Pleno.
Cuestión de inconstitucionalidad núm. 48/81. Fundamento jurídico 3.B.) cuyo planteamiento ha sido
ratificado por numerosísimas sentencias posteriores .
46. Ello se pretendió respecto a la Compilación aragonesa . Cfr. la enmienda núm. 76 al Proyecto de
Ley sobre la Compilación del De recho civil de Aragón en Boletín Oficial de las Caries de Aragón . núm . 57,
año 1II, 1 legislatura, de 1 de marzo de 1985.
NUEVAS NUPCIAS ...
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134 PEDRO DE PABLO CONTRERAS
significada , en este punto , de la Recopilación pr ivada -de la que ha pasado al Fuero
Nuevo- es, sin duda , la distinción entre causas de extinció n (ley 261) y causas de
privación a instancia de los nudo propietarios (ley 262) .
Desvelando, ya de entrada , mi opinión acerca de tales distingos, diré que no me
parece que los mismos , al menos en sus actuales términos , sean técnicamente correc­
tos y, en consecuencia, pienso que no deben ser mantenidos en futuras reformas de la
Compilación.
Por lo pronto, el término privación carece de todo antecedente en nuestro Dere­
cho histórico -que habla siempre de pérdida: Por quoales cosas se pierde f ealdat es el
enunciado del cap. IV , tít. II , lib. IV , del Fuero General-; es , adem ás , equívoco ,
pues pudiera conducir a la errónea creencia de qu e equivale a suspensión del derecho
en tanto en cuanto concurra alguna de las causas enumeradas, de modo qu e podría
recuperarse el usufructo por el cónyuge viudo si la misma desapareciera (al igual que
ocurre cuando el Código civil se refiere a la privación de la patria potestad : art. 170);
pero, finalmente y sobre todo , es , cuando men os con referencia a la primera de las
cau sas que cita -si llevare el viudo «vida notoriamente licenciosa o corrompiera la
honestidad de los hijos >,- , contrario a la pr opia naturaleza de la institución, por
cuant o tiene un evidente contenido sancionat orio "? totalmente inadecuado a la esen­
cia del usufructo de fidelid ad , en el que ésta -la fidelidad- no es sino co nditio iuris del
usufructo y, por tanto , la extinción del mismo por infidelidad no puede ser nunca
sanción civil a una conducta determinad a.
La segunda ob serv ación que cabe hacer a las actuales leyes 261 y 262 del Fuero
Nuevo está ya, de alguna manera, implícita en lo anterior, y se refiere a la incorrecta
ubicación en la segunda de las leyes citad as de la extinción del usufructo de fidelid ad
cuando el viudo «llevare vida notoriamente licenciosa o corro mpiera la honestidad de
los hijo s».
En efecto : ya he explicado cómo la fidelidad a la memo ria del cónyuge premuer­
to opera com o conditio iuris del usufructo y, en consecuencia , no puede configurarse
causa alguna atin ente a dicha fidelid ad si no es como de extinción de car ácter absolu ­
to . Evidentemente , si en toda conditio iuris está agregado el hecho condicional por la
propia naturaleza del derecho'"; nunca podrá depender la eficaci a extintiva de aqué­
lla de la voluntad de los nudo propietarios , puesto que la propia esencia de la conditio
iuris pugna con el otorgamiento a éstos de un derecho potestativo extintivo para
hacer valer el acaec imiento del hecho en que aquélla cons iste .
La fidelidad después de disuelto el matrimonio por muerte de uno de los espo sos
es una prolongatio[icta de la fidelid ad en el matrimonio por lo qu e , al igual que ésta,
es siempre cosa de dos; se predica de un cónyuge respect o del otro --o de la memoria
del otro-; es , en suma, un conc epto relativo , exigible sólo , recíprocamente , por un
cónyuge al otro y susceptible, por tanto, en todo caso , de ser modulado por la
voluntad de ellos y sólo de ellos: por eso cada cónyuge puede impedir, mediante
pacto o disposición en contrario, que las nuevas nupcias del sobreviviente extingan el
usufructo de fidelida d . En cambio , ninguna trascendencia -ni extintiva ni conservati­
va- puede ni debe tener la volunt ad de los nudo propietarios, pues no se predica
respecto de ellos la fidelidad que está en la esencia de la viudedad foral navarra .
47. De ahí que se utilice, con toda propied ad, el término priva ción en el men cionad o art. 170 Cc.
referid o a la patri a potestad: por ser ese un caso de verdadera sanción civil a los padr es por el «incumpli­
mient o de los debe res inherentes a la misma». La propi a doctr ina navarr a ha recon ocido el carác ter
sancionatorio de la ley 262. Just ificando el tratamiento que luego acogería el Fuero Nuevo, escribe
ARREGUI G1L, op. cit., pág. 165, que hay que distinguir «con la debida nitidez lo que en realidad son causas
de extinción del usufructo de otros supuestos que, si bien llevan aparejad a aqu élla extinción , son más bien
causas de privación del mismo a pet ición de parte , es decir, un verd adera sanción que se impon e al cónyuge
usufructuario por haber incurr ido en alguno de esos supuestos o causas».
48. Cfr. ENNECERUS. Tratado de Derecho civil, t. 1, vol. Il , 2.' ed . esp. , Barcelona, 1951 , pág. 305.
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NOTAS YCOMENTARIOS
El análisis del Derecho histórico de Navarra corrobora estas conclusiones .
El Fuero General (4,2 , 3) se refiere primero a ifanzon casado, con su muger
oviendo creaturas, y de él dice que si muere la muger, el marido deve tener las
heredades de la muyller et las suias, teniendo fealdad; et todo mueble deve rezebir, et
todas las deudas pagar mientre toviere fealdad, et deve crear et conseyllar sus creaturas.
Fealdad deve tener desta guisa, non casando, non vendiendo, non camiando, no
ayllenando, las vinas podando et cabando todas de cabo a cabo, árbores fruytales que
sean en las vinnas que non taylle . Si por aventura oviese casa ó corral, ó ceyllero, ó
payllar, ó otra casa que haya portal, que lo mantenga en pie que no se desfaga. Si por
aventura quoalesquiere destas cosas que de suso son ditas fayllesciere, et passare aynno
et dia sen emendar, pierde por eyllo fealdat. Es claro, a mi juicio, que en este texto se
distingue entre las nuevas nupcias, por un lado, y las obligaciones atinentes a los
bienes objeto del usufructo cuyo incumplimiento por el viudo lleva aparejada la
pérdida de aquél, por otro: así lo prueba que para perder el usufructo sea preciso que
el viudo, además de incumplir las obligaciones que el Fuero le impone, paseare aynno
et dia sen emendar; exigencia que no es concebible en relación con las nuevas nupcias .
Más nítida es todavía la distinción cuando, en el mismo capítulo del Fuero
General, se aborda el segundo supuesto posible: marido et muyller casados ensemble,
no oviendo creaturas. En este caso , dice el texto foral , muerta la muyller, el marido
puede tener sus heredades: biviendo en fealdat, non deve vender, nin cambiar, nin
ayllenar, ni empenyar las heredades de la muger. A diferencia del texto anterior , aquí
no se alude a la necesidad de mantenerse viudo como una más de las obligaciones
impuestas al cónyuge supérstite dentro del contenido del derecho que sobre los
bienes del premuerto tiene, sino, por el contrario , como condición sine qua non para
la existencia del derecho mismo . La fidelidad del viudo se configura con claridad. a lo
que entiendo, como conditio iuris del usufructo: a la fidelidad como institución se
refiere el texto anteriormente citado (teniendo fealdad) ; a la fidelidad como conditio
iuris de aquélla alude este último (biviendo en fealdat) , que luego pasa a enumerar,
como cosa distinta, las concretas obligaciones del viudo usufructuario: non deve
vender, nin cambiar, etc . En suma , pues, para tener fidelidad (el usufructo de fideli­
dad, con un concreto contenido de derechos y de obligaciones, cuyo incumplimiento
puede acarrear la pérdida de aquél) es preciso guardar fidelidad a la memoria del
cónyuge premuerto (no como obligación en cuanto que usufructuario vidual, sino
como condición para la existencia misma del derecho).
El hecho de que la fidelidad del viudo se configure como conditio iuris del
usufructo explica que el siguiente capítulo del Fuero General (4,2,4), que se titula
precisamente por quoales cosas se pierde [ealdat, enumere todas las que son conse­
cuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas al viudo usufructuario en
cuanto tal, no incluyendo entre aquéllas causas -con gran corrección técnica- las
nuevas nupcias del viudo: ningun fidalgo no deve vender de las heredades que tiene en
[ealdat, nin cambiar, ni empeynar, ni estruir, ni ayllenar, ni árbores que sean en las
vinas de rayz tayllar, ni derraygar. Et si [iziere destas cosas et passare aynno et dia sen
emendar, deve perder las cosas que tiene en fealdat.
La naturaleza de conditio iuris que la fidelidad a la memoria del cónyuge pre­
muerto tiene respecto al usufructo vidual navarro es igualmente clara, a mi juicio, en
otros textos forales además de en el Fuero General, al que me acabo de referir. Así,
en el Fuero Reducido (3,2,3) se lee que el que bive deve tener las heredades del muerto
y las suyas y el mueble goardando y teniendo biudedad y fealdad; y en el mismo
capítulo, más adelante, vuelve a distinguirse entre la fidelidad que se tiene y la que se
debe guardar como condición del goce en que aquélla consiste : el biudo o biuda que
sobrevive al finado o a la finada podra gozar los bienes del finado y deve tener y
goardar biudedad y [ealdat. La fidelidad o viudedad como condición del goce del
usufructo está también expresa en los fueros más antiguos : en su fe estando, se lee en
NUEVAS NUPCIAS ...
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136 PEDRO DE PABLO CONTRERAS
Jos de la Novenera (núm . 87); quantum mulier volueri stare in viduitate, dice el de
Estella (cap. 11).
Por otra parte, la e levación de la fidelidad a la memoria del cónyuge premuerto a
la categoría de conditio iuris del usufructo es , adem ás , una co nsecuencia inevitable de
la propia evoluci ón de la institución. Como escribe ARREGUI GIL, «si la fidelidad
vidual tuvo un origen consuetud inario, pasando posteriormente a tener carácter le­
gal , es lógico que en su evo lución puedan y deban dist inguirse dos fases netamente
marcadas: una , de co ncesión voluntaria , negocial , y la otra, de obligatoriedad o
imposición leg al»49. D e este modo , los ca racteres y la naturaleza que la costumbre
negocial dio a la inst itución en un primer momento pasar on luego a los textos legales .
Pues bien: en este sentido, re sulta perfectamente lógico admitir que lo que en aquéll a
primitiva práctica negocial y consuetudinaria no era sino una conditio [acii para gozar
el viudo de los bienes del cónyuge premuerto , se convirtiese de spu és , llegad a la
institución a su fase de regulación e imposición legal , en con ditio iuris incorporad a a
la propia sustancia de la viudedad foral navarra. Y, en efecto , aquélla conditio facti
aparece nítidamente en el período en qu e la pr áctica negocial iba perfilando los
caracteres esenc iales de la figura que luego recogerían los textos legales. A sí, en los
documentos que , en apoyo de la tesis del orig en co nsuetudina rio de la institución ,
tran scribe ARREGUI GILso, ninguno de ell os post erior a l siglo XIII , se pon e al goce
por el sobreviviente de los bienes del premuerto , con diversas fórmulas , siempre la
misma condición : sedeat illa domna el potente, tantum quantum in mea [idelitate
fuerit "; et que sea seynor el poderoso don San cho mientre en mi fieldat quisiere
seer 52; quandiu steterit in mea [idelitate 53,' dum voluerit permanere in mea fidel ítate'";
e mando en cara a dona Oria mia muiller qu e sea du eina de quanto io he en el mundo
mientre so viere ena mea lealtaf5; etc.
Naturalmente, las conclusiones qu e anteceden , en cuanto que la mayor parte de
los texto s citados se referían sólo a las nuevas nupcias del viudo, es aplicable hoya su
conducta infiel para con la memoria del cónyuge premuerto, toda vez que , por las
razones antes expuestas, debe entenderse ampliada a otros supuestos la fidelidad
que es conditio iur is del usufructo . En consecuencia , tanto la vida marital como la
caus a contemplada actualmente en el núm . 1 de la ley 262 debieran configurarse
como ca usas de extinción del usufructo de fidelidad , sin adjetivos , e incluirse en el
elenco de la actual ley 261.
Por supues to que tanto la vida marital como la vida notoriamente licenciosa del
cónyuge viudo, o la corrupción por éste de la honestidad de los hijos, presentan,
frente a las tres causas de extinción hoy contempladas en la ley 261 , el inconveniente
de la prueba , que en estas últimas ser á normalmente privilegiada y estará preconsti­
49. La fidelidad. '" cit., pág. 61.
50 . Op . cit., págs. 44 y sigs.
51 . Te stamento mancomunado oto rga do por el matrimonio Lop Sanz y Oria Bita . Se encue ntra en el
Arch ivo Históri co Nacional, Cartulari o de San ta Cristina, fo ls . 17 v , y 18 v . Transcrito por J . M." LACAHR A
e n Docum entos para el estudio de la reconquista y rep oblación del Valle del Ebro , III .· Serie, n ." 305, p ág .
53 1, d e donde lo toma ARREGUJ G IL, op . cit. págs. 44 y sigo El manuscri to no tien e fech a, pero es
seguramen te de mediados del siglo XIL
52. T estamento de doña Toda Gil, mu jer de San z de E stella (s .a . siglo XlII ) . A .H .N . Navarr a , lego
708-711. núm . 19. Tran scrito por G ARcl A LARRAGUETA, El Gran Priorado de Na varra de la O rde n de San
Juan de lerusal én, Pamplona , 1957 , doc. 121 , pá gs . 126 y sig.. de donde lo toma A RREGU I G IL, o p . cit.,
págs . 45 y sig o
53. Sancha , mujer de Martín de G uirguillano , da al H ospit al de Bar got a un a casa en Puente la Rein a
(octubre, 1221) . A .H.N . N avarra , leg. 722-724 , núm . 28. Tr an scrit o por G AHC1A LARRAGU ETA, o p . cit .,
doc . 177 , pág s . 180 y sigo y reproducido po r ARREGUI G IL, o p . cit. , p ág. 51.
54 . Memoria del testame nto de Migu el Ped on de Tafalla (28 de diciem br e de 1221) . A .H .N . Nava­
rr a , leg . 722-724 , núm. 29 . Transcrit o por GARc lA LARRAGUETA, op . cit . . doc . 178, pág. 18 1, Yreproduci­
do por ARREGUI GlL, op. cit ., pág. 52 .
55. Testamento de don García de G uece (d omingo 22 de juli o de 1229) . A .H. N. N avarra , leg,
669-670 , núm. 11. Transcrito por GARCfA LARRAGUETA, op. cit. , do c. 213 , pá gs . 208 y sig ., y reproducido
por ARREGUI GIL, op. cit. , págs. 52 y sig o
NOTAS YCOMENTARIOS
tui da (las actas del R eg istro civil en los casos de los n úrns. 1 y 3; la escr itura pública en
e l del núm . 2) . Pero ello suce de , como es lógico , en cualquier enum er ació n de cau sas
de extinción de cualqui er derecho o relación jurídica, sin qu e pued a servir en modo
algun o de excusa para m anten er el inadecuado criterio qu e hoy suste nta e l núm. 1 de
la ley 262 al dej ar, en definitiva , al arbitrio de los nudo propi et ario s la e xtinció n del
usufructo de fid elid ad por una ra zón fund ad a en la natural eza misma de la inst itu­
ció n , cuya conc urre ncia y co rrelativo efecto exti ntivo - por eso mism o- en mod o
algun o puede dep ender de la volunta d de aqué llos .
E sto sent ad o, tal vez la so lución, de lege [eren da, más sencilla para el problem a
que plan te a el distinto trat ami ento conten ido e n las leye s 261 y 262 del Fuero Nuevo
sea pr escindir de aqué lla distinción y uni ficar ambas enume rac io nes e n una única lista
de caus as de extinció n del usufruct o de fidel ida d . D esde luego , llam a la a te nció n qu e ,
sien do co mo son num ero sísimas las leyes de es te ca pítu lo direct amente inspi radas en
los art ículos de la Compilación arag o nesa qu e re gulan la viud ed ad de ese territorio e n
su fase de usufructo vidu al (co mpá rense , po r eje mplo , los artíc ulos 85,87 y 88 de és ta
co n las ley es 260 y 263), no se siguiese aqui él claro y se ncillo cri terio del artíc ulo 86
de aq ué lla . Porque , ade más, la so lució n de las leyes 261 y 262 no encuent ra apoya tura
nin gun a en el Derec ho hist órico de Nava rra : es verd ad qu e , si se re d ucen las causas
de la ley 262 a las qu e hacen rel ación a l co nte nido eco nó mico del usufru ct o , esto es , a
las obliga cio nes del viudo usufructu ario e n o rde n a las bienes so bre los qu e recae su
de recho , pue de en co ntrarse un cier to pr eced ente e n la enum eración del Fu ero G ene­
ra l (4 ,2, 4) ; pe ro és te e n absoluto co nfigura ba tales caus as com o de extinció n tan só lo
a inst an cia de los nud o pro pietarios 56. Y en la situación actua l no se alcan za a
com pr ender tampoco tal limitación en la legit im ación activa ya qu e , co mo esc ribe
ARR EG UI GIL . «dada la a mplia liberta de dispon er m ortis causa en el D erech o de
Navarra , la fac ultad de o torgar pact os suceso rios, la fide lida d de del ega r en el ca usa n­
te que fa llez ca sin o rden ar su sucesió n en los fiducia rios-co misa rios , las facultades de
designar her ed eros, d on at ari os univ ersale s, disp oner legados, e tc ., puede ocur rir, y
e n re alidad oc ur re mucha s ve ce s , qu e los nudo propietarios se en cu entran
inde terrnina dos -V . Pu es bie n: en estos caso s , ¿qué razón válida pu ed e dar se p ar a que
no pu ed an insta r la extinción del usufructo de fidelidad los fidu ciario s-com isarios o el
her ed er o de co nfia nza un a vez man ifestad a ésta? Téngase en cu enta, ad em ás , que las
co nsecue ncias del incumplimiento de sus obli gac iones po r parte del viudo usu fructua­
rio pueden sufrirla s qu ienes no so n hered eros del có nyuge pr emuerto ni , por tan to ,
nudo propieta rios (vgr. , los hijos y descendi entes pr opi os del cónyuge premuerto, las
hij as y niet as o los acr eed ores de aq uél: cfr. le y 259), y qu e el cónyu ge premuerto
puede hab er dado instru ccion es pr ecisa s (vgr. al fiduc iari o-com isario) en favo r de
estos terceros cuyo cum plim iento se vea imped ido o perturbad o por la co nd uc ta del
viudo e n rel ación co n los bien es de la herencia que tiene en usufructo.
En los men cion ad os su pue stos , la lógica jurídica más e lementa l se opone a la
actual solución de la le y 262. Al restringir é sta a los nudo pr op ietarios la posibilidad .
de insta r la exti nció n , pr ivación o pé rdi da - a es tos efectos , el términ o qu e se utilice es
lo de men os- del usufructo de fide lidad , está permitiendo qu e el viudo usu fructua rio
pu eda incumplir las o bligacio nes qu e en cu anto talle viene n impuesta s cua ndo - y no
56. Por tal razón , ninguno de los autores que se ocuparon de esta cuestión antes del Fue ro Nuevo - o ,
para ser más exactos, de la Recopilación privada- hizo distingo alguno. tratand o corre lat ivamente todas y
cad a una de las causas de extinción del usufructo de fidelida d co ntempladas en el Derec ho histórico de
Navarra . La única diferencia entre tales autores estriba en que alguno (LACARRA, op. cit ., págs. 396 y
sigs.) ni siquiera ana liza de modo sistemático la extinción , cosa que sí hacen otro s (FERNÁNDEZASIAIN , op.
cu., págs. 87 y sigs.) . E l tratamien to doct rinal de FERN ÁND EZ ASrA tN me parece el más afo rtun ado y no
coincido , por tan to, con las apreciaciones críticas de ARREGU I G IL, op . cit. , pág. 165 . Por otra part e , como
ya he indicado . todos los proyec tos y compilacione s del Derecho civil de Navarr a, hasta la Re copilación
privada, no contienen la aludida distinción.
57 . La fidelid ad vidual .. ., cit., pág. 107.
NUEVAS NUPCIAS ...
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138 PEDRO DE PABLO CONTRERAS
es un supuesto de laboratorio, sino un caso frecuentísimo en la práctica jurídica
navarra- sea precisamente el viudo el fiduciario-comisario nombrado por su cónyuge
premuerto en testamento o pacto sucesorio: bastará con que el viudo fiduciario­
comisario -iY usufructuario!- no designe al heredero, para que disfrute de por vida del
usufructo de fidelidad , aun incumpliendo todas y cada una de sus obligaciones e
incurriendo, por tanto, en todas y cada una de las causas enumeradas en la ley 262. Lo
injusto y absurdo de esta situación alcanzaría su máxima cota si -en contra de lo que he
defendido- se incluyese la vida marital, así como la vida notoriamente licenciosa del
viudo o la corrupción por éste de la honestidad de los hijos, entre las causas de
extinción, privación o pérdida a instancia de los nudo propietarios, lo que permitiría al
viudo fiduciario-comisario mantener el usufructo -¡de fidelidad!- hasta el fin de sus
días, pese a atentar, incluso voluntariamente, contra la memoria del cónyuge premuer­
to. Obsérvese que, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo de la ley 284 , el
cónyuge viudo sólo pierde su calidad de fiduciario-comisario si contrae nuevas
nupcias" y que, según la ley 291 , el heredero de confianza, una vez manifestada ésta,
puede ejercitar sus facultades sin limitación de tiempo, a no ser que el testador le
hubiere señalado plazo .
Pero las circunstancias que se acaban de exponer no son las únicas situaciones
injustas a que puede llevar el mantenimiento de la legitimación exclusiva de los nudo
propietarios para pedir la extinción, privación o pérdida del usufructo de fidelidad
por la concurrencia de determinadas causas. En efecto : simplemente con que los nudo
propietarios hijos del viudo usufructuario y del cónyuge premuerto sean menores de
edad, será ciertamente complicado ejercitar la acción , pues es imposible que el
progenitor sobreviviente, a quien corresponde la representación legal de aquéllos -y
el usufructo de fidelidad-, lo haga en su nombre. Habrá en estos casos, pues, que
proceder al nombramiento de un defensor judicial, consecuencia nada razonable que
debiera haberse evitado ya en la redacción originaria de la ley 262, aun manteniendo
la tesis de que la acción había de ser relativa, afirmando la legitimación, cuando
menos, de los Parientes Mayores y del Ministerio Fiscal.
Por todo ello , estimo necesario suprimir para el futuro la limitación -a instancia
de los nudo propietarios- contenida en la vigente ley 262 y, en consecuencia, concebir
también las causas hoy enumeradas en esta ley, sencillamente, como causas de extin­
ción del usufructo de fidelidad, uniendo en una única lista las que ahora se conciben
como de extinción y las que se califican como de privación. De este modo, la acción a
ejercitar, si es que ello es necesario, será siempre meramente declarativa y, en
consecuencia, no existirá a priori ninguna limitación en la legitimación . Obtenida la
declaración, bastará con que los nudo propietarios ejerciten el interdicto previsto en la
ley 263 para hacer efectiva la posesión sobre los bienes, caso de que ésta les sea negada.
Por lo demás , suprimida la mencionada limitación en favor de (os nudo propieta­
rios , no parece justificado mantener dos elencos independientes de causas de extin­
ción en dos leyes distintas , a no ser que se quiera seguir acentuando el carácter
sancionatorio -hablando, por ejemplo, en estos casos, de pérdida del usufructo 59_ de
las contempladas en los actuales núms . 2 , 3 Y 4 de la vigente ley 262, únicas que
podrían ser susceptibles de un tratamiento diferenciado basado en el matiz de consis­
tir todas ellas en incumplimientos más o menos graves de las obligaciones impuestas
al viudo usufructuario , no en tanto que viudo, sino precisamente en cuanto que
58. Precepto en que, naturalmente . también debiera incluirse la vida marital del viudo como causa
de pérdida de la calidad de fiduciario, si aquélla se incluye finalmente entre las de extinción del usufructo
de fidelidad.
59. Ya en el Proyecto de reforma de la Compilación elevado por la Diputación al Parlamento en
1983 parece que se pretendía eliminar el carácter sancionatorio de las causas incluidas en la ley 262,
sustituyéndose el ladillo privación por el de extinción a instancia de parle y el actual comienzo del precepto
por la frase «el viudo , a petición de los nudo propietarios, perderá el usufructo de fidelidad .. . ».
NOTAS YCOMENTARIOS
usufructu ario vidual. Pienso que es ésta la lloica razón válida que , en favor del
mantenimiento de dos listas diferent es, y sólo resp ecto a lostres números alud idos ,
cabe aleg ar: no , desde luego , las pos ibles diferen cias pro cesales entre unos y otros
supuestos, pu es tales diferencias, por un lado , no son tan nítid as como algun a doctri­
na ha cre ído'" y, por otro, dej an de tener sentido una vez excluid as las co nductas
infieles del viudo usufru ctuario del elenco de causas de mati z sancio nato rio, exclusión
qu e es ine ludible de acue rdo con el De recho histórico de Navarra y el propio fund a­
mento y naturaleza del usufruct o de fidelida d.
60. ARREGUI GI L, op. cit., pág. l65, escribe que «procesalmente podr íamos distinguirlas de esta
manera: En unas, las verdaderas causas de extinción, los nudo prop ietarios pued en hacer valer sus
der echos sobre la entrega y posesión de los biene s, ejercitando, bien la acción interdicta l de recob rar la
posesió n. o la reivindicato ria correspondie nte ; el supuesto de extinción viene claro y eficientemente
constatado de antemano. En otras, es doble la acción a eje rcitar : en prim er lugar , la declarativa de
privación del usufructo por haber incurrido el cónyuge viudo en ese supuesto, más la consiguiente de
condena a ent rega r los bienes que venía usufructuando ». Sin embargo , ha brá mucha s ocasio nes en que
también para hace r valer las causas de extinción contemplada s hoy en la ley 261 será preciso el ejercic io de
una acción declarat iva: piénsese , por eje mplo y con referencia a la ter cera de las causas que enu mera hoy
dicha ley, en el caso de matr imonios contraídos en el extra nje ro conforme a la lex loci en que no exista
prueba preconstituida (lo cual sucede con frecuencia y no sólo en los llamativos sistemas matrimoniales,
como el de Escocia y de bastante s Estados U .S.A ., donde se sigue admitiendo , con eficacia civil, el
matrim onio pur amente .consensual); o en el matrim onio secreto ; o , en gene ral, en los matrimon ios no
inscritos; etc. Los supuestos pueden multiplicarse en presencia del nuevo sistema matrimon ial español.
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