estos apuntes son del curso 2012-2013 y están basados en otros

ESTOS APUNTES SON DEL CURSO 2012-2013 Y ESTÁN BASADOS EN OTROS
BAJADOS DEL FORO Y COMPLETADOS CON EL LIBRO DE TEXTO
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Tema 1. El Derecho administrativo
1. Concepto de Derecho administrativo.
Como punto de partida tomaremos la definición de Zanobini: “el Derecho administrativo es
aquella parte del Derecho publico que tiene por objeto la organización, los medios y las formas
de la actividad de las administraciones publicas, y las consiguientes relaciones jurídicas entre
las administraciones públicas y otros sujetos”:
- las normas administrativas tienen como destinatario a una Administración Pública
- pero, además, las administraciones públicas puedan utilizar o formar parte de
relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas
- por ejemplo, las normas de Derecho privado que regulan la propiedad o las
obligaciones o contratos afectan a todos los sujetos jurídicos en general (sean
personas físicas o jurídicas o administraciones públicas)
- pero hay normas que presuponen que sus destinatarios sean personas físicas
(y por tanto no se pueden aplicar a la Administración ni otras personas
jurídicas) como por ejemplo las normas sobre matrimonio y familia
- el Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Publicas porque
interviene la Administración en la clase de relaciones que regula.
La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración
Pública admite diversas variedades:
- en unos casos la norma tiene como destinatario único y preferente a la Administración
Publica (por ejemplo las normas que regulan la organización administrativa)
- otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la
Administración, pero su aplicación y efectividad incluye la presencia de los
Administrados (por ejemplo los servicios públicos o los contratos administrativos, que
presuponen siempre una Administración pero también un particular)
- en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios directos son los
particulares, pero presuponen la presencia vigilante de la Administración [con potestad
sancionadora] como garante de su efectividad (por ejemplo las normas de libre
competencia).
El Derecho administrativo es…
Una parte del Derecho encargada de regular las relaciones del ciudadano con el
Estado
Una parte del Derecho cuyo objeto es el control de los poderes del Estado
Una parte del Derecho público cuyo objeto es la regulación de la Administración
pública y sus relaciones con los ciudadanos
Una parte del Derecho público cuyo objeto son las relaciones de los ciudadanos en
cuanto miembros de una sociedad
2. Derecho administrativo, Derecho público, Derecho garantizador.
La norma administrativa está de una u otra manera destinada a una Administración Pública ->
por tanto es una de Derecho público:
- no se debe entender el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al
Estado o a las administraciones públicas, y el Derecho privado como únicamente
aplicable a los particulares
- lo importante no es a quien se puede aplicar una norma, sino cual es el
destino de la norma: las normas de Derecho privado son las que tienen como
destinatario a todos los sujetos en general, y las normas de Derecho público las
que tienen como sujeto de derecho destinatario al Estado o las
Administraciones Públicas.
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El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general (del que habría
que excluir las ramas que están por encima del Derecho publico y del privado: Derecho
constitucional, penal y procesal). Desde esta perspectiva el Derecho administrativo, a
diferencia del Derecho privado (civil, mercantil o laboral) es:
- de una parte, Derecho sustantivo y publico, ya que regula relaciones entre el Estado y
los particulares
- y, de otra, Derecho garantizador, ya que en él se incluye también el estudio de
aquellas normas destinadas al Estado para garantizar el cumplimiento del Derecho
administrativo (como las normas que regulan los recursos administrativos, el proceso
contencioso administrativo, la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la
potestad sancionadora o arbitral de las administraciones publicas).
3. El concepto de Administración Publica y su relativa extensión a la totalidad de los
poderes del Estado.
a) El Derecho administrativo como Derecho de la Administración Pública.
La definición de Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados
a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas) plantea el
problema del concepto de administraciones públicas (o de la Administración Publica, como se
llama resumidamente al conjunto de todas ellas)
- podríamos decir que administraciones públicas son las organizaciones que se
encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que
sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial
- las administraciones publicas insertas en el Poder ejecutivo: la Ley 29/98 de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice “Se entenderá por Administraciones
Públicas:
a) La Administración General del Estado (que bajo la dependencia del
Gobierno integra a éste y los diversos Ministerios, con sede en Madrid, y su
organización periférica se despliega por todo el territorio nacional:
Delegaciones del Gobierno en las comunidades autónomas y Subdelegaciones
en las provincias)
b) La Administración de las Comunidades Autónomas (gobernadas por las
Consejerías, y demás organismos dependientes, establecidos de ordinario en
la capital de cada Comunidad (también tienen organismos periféricos
dependientes de ellas)
c) Las Entidades que integran la Administración local (tanto las Provincias,
gobernadas por las Diputaciones provinciales, como los 8.100 Municipios a
cargo de los Ayuntamientos)
d) Las Entidades de Derecho Publico que sean dependientes o estén
vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las entidades
locales”.
En cuanto a las entidades de Derecho Público cabe decir lo siguiente:
- de cada una de las administraciones territoriales que cuentan con una población y un
territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados (que responden
a la técnica de la descentralización funcional: se trata de un conjunto de organizaciones
públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomienda la gestión de un
servicio o función especifica para conseguir una presunta mayor eficacia en la gestión
administrativa)
- estos entes instrumentales (creados por y siempre dependientes de una
administración territorial) forman un conjunto heterogéneo debido a que el régimen
jurídico de los creados por el Estado no es el mismo que aplican las CCAA ni las que
rigen para los creados por los Entes locales; además, hay una gran dispersión de
regulaciones diferentes para estos entes instrumentales; en cualquier caso, en función
de sus características básicas, podemos agrupar en cuatro grupos los entes
instrumentales:
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1) el grupo más numeroso y originario son los organismos autónomos (son
entidades con personalidad jurídica propia y régimen jurídico público)
2) un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha
disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anónima, de capital
íntegramente público del ente territorial que las ha creado y sujetas a un
régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les
unen al ente matriz; lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas
3) un tercer grupo, la última moda organizativa, lo forman los entes públicos
empresariales o agencias cuyo régimen no es ni público ni privado del todo; su
personificación es pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el
derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras las
someten expresamente al derecho público
4) las llamadas administraciones independientes, que a diferencia de todas las
anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomía, caracterizado sobre
todo, por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a
los titulares de sus órganos directivos durante un determinado plazo
- estas administraciones, dirigidas por órganos colegiados, tienen
atribuidas funciones de control o regulación de sectores económicos
(energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.) o bien
gestionan servicios relacionados con los derechos fundamentales
(como la radio y la TV, la protección de datos, la libertad de cátedra)
- caso extremo es el de las universidades, en que la administración
territorial de que dependen, Estado o Comunidad Autónoma se limita a
financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares
de sus órganos de gobierno, pues se eligen directamente por los
miembros de la corporación universitaria
5) por ultimo, fuera de las administraciones públicas, que ni son territoriales ni
dependen de éstas, hay que situar a los entes corporativos que están al
servicio de la autogobernación de determinadas profesiones y de los intereses
generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras de comercio
y de los Colegios profesionales
- aunque son asociaciones privadas, tienen la consideración de
administración pública cuando adoptan acuerdos (algo parecido ocurre
con las empresas privadas concesionarias de servicios públicos)
- las decisiones de los entes corporativos pueden ser recurridas en vía
contencioso-administrativa.
Henos dicho que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro
del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder
legislativo y al poder judicial. Vamos ahora a analizar estas estructuras orgánicas:
- las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos (como
las Cortes Generales, los Parlamentos Autonómicos, el Tribunal Constitucional, la
Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas)
- en estos poderes públicos la función específica que constituye su razón de
ser no se rige por el Derecho Administrativo sino por las reglas del Derecho
constitucional (o por el Derecho parlamentario o por las normas orgánicas
propias de cada uno de dichos poderes)
- en estos casos, el Estado no actúa normalmente como Administración Pública
(esto es, como sujeto de derecho), sino como creador de Derecho o garante
del mismo
- no obstante, en ocasiones el Estado se manifiesta también a través
de esos poderes como sujeto de Derecho (esto es, como
Administración pública): cuando dichas instituciones desarrollan una
actividad materialmente administrativa (ya sea celebrando contratos
instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal
de apoyo)
- toda esta actividad accesoria (que no constituye propiamente la
función específica que les ha sido atribuida por la Constitución) es
absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos
constitucionales, y se rige por el Derecho administrativo
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- lo mismo podemos decir del Consejo General del Poder Judicial; pero además, es
una administración pública porque las decisiones tomadas en el cumplimiento de su
función (nombramientos, destinos y sanciones de jueces y magistrados) están sujetas
al control de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
El Derecho administrativo se aplica a todos los poderes del Estado
No, solamente a la Administración pública
Sí, se aplica a la actividad materialmente administrativa que realizan los otros
poderes
Sí y no. Depende de qué poder estemos hablando
Efectivamente es el Derecho del poder judicial y legislativo, además del ejecutivo.
b) La Administración y el poder legislativo.
La Administración es un sujeto de Derecho, una persona jurídica, un destinatario de las normas
y por ello judicialmente responsable
- pero la Administración es, además, un órgano creador del Derecho y un aplicador
ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los que se atribuyen los
legisladores y los jueces.
La Administración es el más fuerte de los poderes públicos (y, en particular, la capacidad
legislativa de Administración ha crecido en forma importante en los últimos años):
- mientras que en los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la
Administración eran muy limitados, poco a poco, la Administración ha ido adquiriendo
un importante papel en el ejercicio de la función legislativa
- esto ha sido debido a varias causas: la iniciativa legislativa, las leyes de plenos
poderes, las técnicas de la delegación legislativa, la deslegalización de materias (la
deslegalización legislativa es el proceso de retirar determinadas materias de la
potestad de reserva de ley, o lo que es lo mismo, que puedan ser atendidas por un
Reglamento), los decretos-leyes, y también debido a una supuesta potestad
reglamentaria autónoma del Gobierno
- el Gobierno ha ido convirtiendo al Parlamento en sumiso espectador de la producción
normativa gubernamental.
Hay que señalar el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos
legislativos para resolver asuntos concretos mediante la aprobación de actos administrativos
revestidos de la forma de leyes (sustantivamente actos administrativos, formalmente leyes
parlamentarias) y que por ellos resultan inmunes al control de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa; esto es, se utilizan leyes para dictar actos administrativos (autorizar
universidades privadas, o declarar parques nacionales, o expropiar empresas), y la única
manera de recurrir las leyes es ante el Tribunal Constitucional.
c) La Administración y los jueces.
La posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del
constitucionalismo que ahora: se ha pasado de una originaria prepotencia administrativa a la
actual prepotencia judicial.
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Un poco de Historia:
- durante el Antiguo Régimen, los jueces eran una casta de nobles que se oponían a
las medidas liberalizadoras
- por ese motivo, la Revolución francesa no quiso que los jueces juzgaran los actos del
Gobierno
- también en España, a lo largo del siglo XIX, la Administración tuvo un status judicial
privilegiado: los jueces no podían juzgar los actos del Gobierno debido a la separación
de poderes. Además, con el tiempo se fueron desarrollando otras técnicas para
potenciar la independencia del ejecutivo respecto del poder judicial:
1) Lo más relevante fue la creación de una Jurisdicción o fuero especial: la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa (formada en sus orígenes por
funcionarios, no por jueces)
2) La separación de poderes se aseguró con una decidida protección de los
funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra
ellos se intentaban ante los Tribunales, de modo que los jueces no podían
encausar a los funcionarios (por hechos relacionados con el ejercicio de sus
cargos) sin una autorización administrativa previa
3) La independencia de la Administración respecto de los Tribunales se
garantizó haciendo que la Administración no tuviera necesidad de los
Tribunales para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se
alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los propios órganos
de la Administración
- la jurisprudencia y diversas leyes van a reconocer que los actos
administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de
ejecutoriedad (de tal forma que pueden llevarse directamente a
ejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de
sentencias provisionales sin que su efectividad se paralice por la
interposición de recursos)
4) A la Administración se le dota, por último, y esta es una de las
peculiaridades más notables del Derecho administrativo español, de un potente
y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa
(actualmente articulo 25 CE).
La posterior formal sumisión de la Administración a los Tribunales:
- la situación anterior comenzó a variar:
- en primer lugar, a partir de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa de 1956 que deja de ser una jurisdicción especial, para pasar a
integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más, el
Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial; la
Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en
un orden jurisdiccional distinto del civil
- se suprimió el requisito de autorización administrativa previa para juzgar a
funcionarios y autoridades
- este proceso de potenciación de los jueces y tribunales se acentúa, aún más,
con la CE de 1978 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985
- pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi-judiciales
(potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para la efectividad y
ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire
de prepotencia que se manifestaron en los orígenes del constitucionalismo y durante el
siglo XIX.
A pesar de todo, quedan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial:
1) Subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en
cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a
través de procedimientos administrativos.
2) La CE de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible poder
sancionador (artículos 25 y 45.3 de la CE).
3) La Administración puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan sustituyendo
el cumplimiento especifico por el de equivalencia, es decir, “expropiando” (con una
indemnización) al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia.
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4) El poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a
través de indultos particulares.
En definitiva, si bien es cierto que la Administración es sujeto de Derecho y actúa sujetándose
al Derecho administrativo (y, si le conviene, también con arreglo al Derecho privado), no es
menos cierto que las administraciones públicas son también poderes públicos dotados de
potestades normativas y judiciales que les posibilitan imponer su voluntad a los ciudadanos,
aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el articulo 106.1 CE: “los
Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así
como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica”.
4. El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado (“la huida del
Derecho Administrativo”).
La existencia de un régimen de Derecho Administrativo (es decir de unas normas
específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones
publicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio) no es obstáculo, para que
en determinado tipo de relaciones, la Administración publica se sujete al Derecho privado y
someta los litigios que originen esas relaciones privadas a los Jueces y Tribunales civiles. El
problema está en determinar cuando el Derecho propio o estamental (el administrativo) es
inexcusable, y cuando puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado.
En el siglo XIX la sujeción de las administraciones publicas al Derecho privado y a la
Jurisdicción civil se veía como una excepción a la Jurisdicción administrativa. Pero en el siglo
XX la aplicación del Derecho privado ya se entiende como una posibilidad habitual:
- en efecto, las administraciones publicas obtuvieron la posibilidad de crear sociedades
mercantiles o entidades publicas que sujetaban su actividad al Derecho privado
(huyendo del Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus
excesivas suspicacias y controles)
- la aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en una
alternativa orgánica de la normal actividad administrativa.
Sobre esta huida del Derecho administrativo debe advertirse que es dudosamente
constitucional, que muy frecuentemente constituye un fraude al Derecho de la Unión Europea y
que no es más eficaz (aunque sí un terreno mas abonado para la corrupción).
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Tema 2. Las fuentes del Derecho administrativo
1. El sistema de fuentes en el Derecho administrativo.
a) La colaboración de la Administración con el poder legislativo.
Las fuentes del Derecho tienen en el Derecho administrativo una importancia muy superior a la
de otras disciplinas; la razón es que la Administración no solo es, como los restantes sujetos
del Derecho, un destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un
protagonista importante (y cada vez más) en la elaboración y puesta en vigor de normas
jurídicas.
Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se manifiesta en tres formas:
1) Por la coparticipación de las Administraciones Publicas, dirigida por el Gobierno del
Estado o por los Gobiernos autonómicos, en la función legislativa de las Cortes
Generales o de los parlamentos autonómicos: elaboración de los proyectos de ley, su
remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.
2) Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborando normas con
valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos
legislativos y decretos-leyes.
3) A través de la elaboración de los reglamentos, normas de valor inferior y
subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen, cuantitativamente,
el sector mas importante del ordenamiento jurídico.
Las fuentes no escritas (también llamadas indirectas o complementarias) tienen un mucho
menos valor en el Derecho administrativo que el Derecho privado, lo que está sobradamente
compensado por la aplicación y utilización mas frecuente de los principios generales del
Derecho.
b) Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo español y su crítica.
La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Código Civil (aunque es
materia constitucional e impropia del simple rango de ley ordinaria del Código):
Articulo 1:
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a
la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean
meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de
costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de
aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho.
Posteriormente al Código civil, la Constitución y la normativa de la UE han introducido una
regulación que afecta al sistema de fuentes; por ejemplo, la Constitución establece las
siguientes previsiones:
- Regulación de las clases de leyes (ordinarias y orgánicas), de los decretos-leyes, los
decretos legislativos y los tratados internacionales (art. 81 a 96 CE)
- División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA, con la posibilidad de
normas autonómicas con valor de ley (art. 153 CE)
- Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación
procedimental sobre las disposiciones administrativas (art. 97 y 105 CE)
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- Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art. 164 CE)
- Establecimiento de diversas reservas de ley, así como de los principios de jerarquía y
publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derecho individuales (art. 9 CE).
c) Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho.
La ordenación de las fuentes supone la existencia de unas normas que jerarquizan las fuentes;
esta función la cumplen el principio de jerarquía normativa y el principio de competencia o de
distribución de materias.
Art. 9.3 de la CE: “la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa…”
- según el principio de jerarquía normativa una fuente o norma prevalece sobre otra en
función del rango de la autoridad o del órgano del que emanen
- el Código Civil lo formula diciendo que “carecerán de validez las disposiciones
que contradigan otra de rango superior” (art 1.2)
- y lo mismo hace para el ámbito jurídico la Ley 30/92 al prescribir que “serán
nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior…”
- para facilitar dicha ordenación está la diversa denominación con que se conocen unas
y otras normas:
- Ley para las aprobadas por las Cortes.
- Real Decreto-ley y Real Decreto-legislativo que son normas con fuerza de ley
aprobadas por el Gobierno
- Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del
Consejo de Ministros
- Ordenes para las normas aprobadas de las Comisiones Delegadas del
Gobierno y Ministros
- Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores
- la ordenación vertical de las fuentes según el principio de jerarquía supone una
estricta subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la
inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza
pasiva).
Por el contrario, el principio de competencia o de distribución de materias, que opera como
regla complementaria del principio de la jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano
concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con
exclusión de los demás; a ese efecto, la Constitución establece ordenamientos o sistemas
jurídicos autónomos que se corresponde con organizaciones dotadas de autonomía
- el principio de competencia explica la vigencia de ordenamientos al margen del
principio de jerarquía
- esto es propio de las Cámaras legislativas (Reglamentos parlamentarios), de
las CCAA (Leyes y Reglamentos autonómicos), de las Corporaciones locales
(Reglamentos y Bandos municipales) y de los Colegios profesionales
(Estatutos)
- por ejemplo, el Reglamento del Senado solamente puede ser modificado por
el propio Senado (o por una reforma Constitucional), pero no puede ser
modificado por una Ley (porque la competencia para modificar el Reglamento
corresponde exclusivamente al Senado).
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2. La Constitución.
La Constitución es la primera de las fuentes, la norma jurídica que prevalece y se impone a
todas las demás de origen legislativo y gubernamental; las Constituciones actuales regulan los
derechos y libertades básicos y la organización de los poderes supremos del Estado (como
hacían las constituciones decimonónicas), pero además recogen los denominados principios
rectores de la vida social y económica. ¿Son los preceptos constitucionales directamente
aplicables?:
- tanto las normas que organizan los poderes supremos del Estado como las normas
reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas son de aplicación
directa
- por el contrario, los principios rectores de la política social y económica actúan a
modo de principios fundamentales -> para ser operativos requieren su plasmación en
otras normas.
En principio, los tratados internacionales solo son válidos si se sujetan a lo que la Constitución
dispone:
- “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitución exigirá la previa revisión constitucional” (art. 95.1 CE)
- no obstante, la supremacía de la Constitución puede verse disminuida pues “mediante
ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución” (art. 93 CE).
Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales son
de dos clases:
- unas son fundamentales (las del Título Preliminar, la sección 1ª del Capitulo II del
Titulo I y las del Titulo II):
- su revisión se equipara con la revisión total de la Constitución y se sujeta a un
procedimiento que implica la aprobación de la iniciativa por mayoría de dos
tercios de ambas Cámaras, la disolución inmediata de las Cortes, la ratificación
de la decisión por las que resulten elegidas y la aprobación del nuevo texto por
mayoría de dos tercios y su posterior sometimiento a referéndum
- otras son de modificación simple: no se exige la disolución de las Cámaras ni
referéndum de ratificación, a no ser que lo solicite una décima parte de los miembros
de aquellas.
Para garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, son tres las
soluciones arbitradas:
1) La norteamericana o de control difuso, que no es otra que permitir a los jueces
ordinarios, bajo el control último del Tribunal Supremo, la apreciación de la
constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos -> los
jueces pueden inaplicar y declarar inconstitucional una ley.
2) La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su
publicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un Consejo
Constitucional.
3) La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene específicamente
reservada esa función
- en este sistema, el común de los jueces y tribunales pueden inaplicar una ley
cuando la estimen contraria a la Constitución, pero sin posibilidad de declarar la
invalidez de la norma (que la han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional)
- según la CE y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la
impugnación indirecta, a través de la llamada cuestión de
inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los jueces y
tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que
dependa el fallo es contraria a la Constitución
- por otra parte, la impugnación directa (recurso de inconstitucionalidad) de las
normas presuntamente anticonstitucionales se reserva a los poderes públicos
más relevantes (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50 Diputados o
Senadores y, si les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las CCAA).
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3. La Ley y sus clases.
Inmediatamente subordinadas a la Constitución están las leyes, normas cuya aplicación los
jueces no pueden resistir ni discutir (salvo que planteen una cuestión de inconstitucionalidad), a
diferencia de lo que sucede con los reglamentos.
Tradicionalmente las leyes emanaban únicamente del Parlamento, pero tras la CE 1978 han
aparecido otros poderes públicos con capacidad legislativa (el Gobierno y las CCAA), y han
aparecido dentro del propio Parlamento dos clases de leyes (las ordinarias y las orgánicas), así
como otras especialidades (como las leyes paccionadas y las refrendadas):
- las leyes ordinarias se aprueban por mayoría simple, mientras que las leyes orgánicas
(que regulan determinadas materias) exigen que se aprueben por mayoría absoluta en
el Congreso
- las leyes refrendadas son las sometidas a referéndum debido a que se trata de
“decisiones políticas de especial trascendencia”
- las leyes paccionadas o pactadas entre el Parlamento nacional y otro autonómico
(p.e. la del Régimen foral de Navarra); este tipo de leyes parece contradecir la
naturaleza soberana y unilateral del Parlamento nacional
- las leyes de Bases sirven para que las Cortes Generales puedan realizar una
delegación legislativa en el Gobierno al objeto de la formación de textos articulados que
posteriormente serán publicados bajo el titulo de Reales Decretos legislativos.
a) Ley orgánica y Ley ordinaria.
Las leyes parlamentarias pueden ser:
- leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple
- leyes orgánicas que se refieren a materias a las que la CE otorga especial
trascendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de mayoría
absoluta en el Congreso, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite ante el
Senado
- las materias reservadas a la ley orgánica son “las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades publicas, las que aprueben los
Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas
en la Constitución”
- la ley orgánica es una ley formalmente reforzada, dotada de una mayor
rigidez que la ordinaria.
b) Estatutos de autonomía, leyes autonómicas y leyes de conexión entre los
ordenamientos.
Leyes son también las leyes autonómicas, es decir, las normas que aprueban las asambleas
legislativas de las CCAA dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo
rango como leyes reconoce la CE:
- estas leyes autonómicas están jerárquicamente subordinadas, además de a la CE, a
su Estatuto de Autonomía
- sin embargo, las leyes autonómicas no están subordinadas a las leyes estatales; la
relación entre ambos tipos de leyes no es a través del principio de jerarquía, sino de
competencia de materias.
No obstante, la Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión
con los subsistemas autonómicos, que por su propia naturaleza se imponen jerárquicamente a
las leyes de los Parlamentos de las CCAA, y que son las siguientes:
a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya
diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto
procedimiento de elaboración y de modificación.
b) Las leyes-marco, a través de las cuales “las Cortes Generales, en materias de
competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las CCAA la facultad de
dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y
directrices fijados por una ley estatal” (art.150.1 CE), técnica de la que todavía no se ha
hecho uso.
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c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art. 150.2 y por medio de
las cuales “el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica,
facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”.
d) Las leyes de armonización, a través de las cuales “El Estado podrá dictar leyes
que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas
de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando
así lo exija el interés general” (art 150.3 CE).
c) El procedimiento legislativo.
El procedimiento legislativo comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o
proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras; esta iniciativa admite diversas
formas:
- el supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta
en el proyecto de ley (que, una vez aprobado por el Consejo de Ministros, se remite al
Congreso acompañado de una exposición de motivos y de los antecedentes
necesarios para que el Parlamento pueda pronunciarse)
- el procedimiento legislativo también puede iniciarse a iniciativa del Congreso y del
Senado, por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos
parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 20 senadores
- también pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las
CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una proposición de ley y
designando a tres de sus miembros como representantes para que se encarguen de su
defensa
- por ultimo, se admite la iniciativa popular para materias no propias de ley orgánica (ni
tributarias, o de carácter internacional, o sobre indultos), que exige un mínimo de
500.000 firmas.
Tras la iniciativa:
- aprobación por el Congreso de los Diputados:
- para que los proyectos se entienda aprobados basta la mayoría simple del
Pleno (esto es, más votos a favor que en contra, cualquiera que sea el numero
de las abstenciones), salvo que la CE exija una mayoría cualifica (como ocurre
con las leyes orgánicas y otras)
- aprobación por el Senado:
- aprobado el proyecto o proposición de Ley por el Congreso, se produce la
intervención del Senado, que dispone de dos meses para oponer su veto al
proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo
- si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto, el proyecto se
remitirá al Congreso para su nueva consideración
- si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciará sobre ellas
aceptándolas o no por mayoría simple
- si el texto ha sido vetado, habrá de someterse a ratificación, que
requerirá la mayoría absoluta (o, una vez transcurridos dos meses, la
mayoría simple)
- sanción regia:
- el procedimiento se cierra con el tramite de la sanción regia: “el Rey
sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes
Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación en el BOE”
(art. 91 CE).
12
4. Las normas del gobierno con fuerza de ley.
El principio de la superioridad política del Parlamento (en el que reside la soberanía, y
consiguientemente, la potestad legislativa) no es óbice a que sea el Gobierno quien controle de
hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad
de iniciativa legislativa; este control lo realiza mediante la presentación a las Cámaras de los
correspondientes proyectos de ley. Pero, además del dominio sobre el procedimiento legislativo
ordinario, el Gobierno tiene formalmente atribuida la facultad de dictar normas con rango de
ley: los decretos-leyes y los decretos-legislativos.
a) El Decreto-ley.
El decreto-ley es llamado así porque emana del Gobierno, pero su rango formal es el propio de
la ley:
- la primera condición para la utilización del decreto-ley es que el Gobierno entienda
que está ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”
- en segundo lugar es preciso que la regulación pretendida no afecte “al ordenamiento
de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral
general”
- por ultimo, el decreto-ley deberá ser convalidado o derogado por el Congreso de los
Diputados (sin intervención del Senado) en el plazo de los treinta días siguientes a su
promulgación
- algunos Estatutos de Autonomía prevén que el Gobierno autonómico pueda utilizar la
técnica del decreto-ley.
b) El Decreto-legislativo: textos articulados y textos refundidos.
El decreto-legislativo también tiene rango de ley formal:
- se requiere una ley de delegación o una ley de autorización del Parlamento para que
el Gobierno:
- desarrolle con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases,
dando origen a un texto articulado
- refunda el contenido de otras leyes en una única ley, dando lugar a un texto
refundido
- los requisitos de la delegación son:
1) La delegación del Parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando su
objeto sea la formación de textos articulados (o bien por una ley de
autorización cuando se trate de refundir varios textos en uno solo), y habrá de
otorgarse a favor del Gobierno (no se permite la subdelegación a autoridades
distintas del mismo Gobierno).
2) La delegación puede comprender cualquier materia que las Cortes
determinen, salvo las que deban ser objeto de regulación por ley orgánica; la
delegación tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de
bases, ni la de dictar normas con carácter retroactivo.
3) La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo para
su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida de modo implícito o por
tiempo indefinido.
4) La delegación ha de hacerse de forma precisa:
- las bases han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la
delegación legislativa, y los principios y criterios que han de seguirse
en su ejercicio
- las autorizaciones para refundir textos legales deben determinar el
ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación,
especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único
o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que
han se de ser refundidos
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5) Por ultimo la aprobación de los decretos legislativos debe hacerse
observando las reglas de procedimiento establecidas para los demás
reglamentos gubernativos; antes de aprobarse por el Consejo de Ministros,
debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuación con la delegación
legislativa (informe preceptivo pero no vinculante).
Los efectos fundamentales de la delegación o autorización legislativa son:
- tanto los textos articulados como los textos refundidos tienen el valor de normas con
rango de ley en cuanto se acomoden a los términos de la delegación; pero en todo
aquello que se extralimiten del mandato de la ley de bases o de la ley de autorización
son nulos
- una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de delegación o autorización
no cabe volver sobre ellas: las modificaciones posteriores del texto articulado o del
texto refundido deban hacerse ya por una norma con rango de ley o mediante una
nueva delegación o autorización legislativa
- los textos articulados y los textos refundidos (aunque tienen rango de ley) pueden
impugnarse a través del recurso contencioso-administrativo (la impugnación ha de
reducirse justamente a aquellos extremos de los decretos legislativos que sean
contrarios o vulneren la ley de delegación o de autorización)
- también pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional en los términos
establecidos para las demás leyes; además, como control a priori de los decretos
legislativos, está la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado; el último
control previo a su aprobación es el del Congreso.
Los Decretos legislativos son normas aprobadas por el gobierno
Con rango de ley por delegación del Parlamento
Dictadas por motivos de urgencia y necesidad
Para refundir normas dispersas o reordenar panoramas normativos confusos
Que manifiestan el poder legislativo que la Constitución otorga al Gobierno
5. Los tratados internacionales.
Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado español celebra con otros
países soberanos, se manifiestan en una gran variedad de instrumentos formales (acuerdos,
convenios, protocolos, canjes de notas, etc) y, además de las vinculaciones que originan entre
los Estados en el plano internacional, son también fuente, muy problemática, del Derecho
interno:
- “los tratados internacionales celebrados, una vez publicados en el BOE, formarán
parte del ordenamiento interno” (art. 96 CE).
Quien negocia y firma los tratados internacionales es el Ejecutivo, por lo que existe un sistema
de control:
1) La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a
la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las
Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción.
2) Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se
atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno,
según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión
(art. 93 CE).
3) La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o
convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter
político o militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y
deberes fundamentales establecidos en el Titulo I, los que comporten obligaciones
financieras para la Hacienda Publica, y los que supongan modificación o derogación de
alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94 CE).
4) El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los
restantes tratados o convenios (art 94.2 CE).
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En definitiva:
- los tratados pueden ser equiparados a las distintas clases de leyes u otros actos
parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervención parlamentaria
- pero sus efectos son diferentes a los efectos de las leyes: los tratados modifican las
leyes que les sean contrarias, pero las leyes no pueden modificar los tratados (“las
disposiciones de los tratados internacionales solamente podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional” (art. 96.1 CE).
6. El sistema de Derecho comunitario.
a) Caracteres generales.
El Derecho comunitario es un ordenamiento autónomo e independiente de los ordenamientos
de los Estados miembros de la actual Unión Europea, en el sentido de que mantiene su
individualidad y su autoridad:
- el Derecho comunitario se incorpora al Derecho interno de los países miembros
- tiene sus propias fuentes de producción del Derecho
- es un ordenamiento dotado de aplicabilidad inmediata y primacía sobre el Derecho
nacional
- se rige por:
- el principio de subsidiariedad: en los ámbitos que no sean de su competencia
exclusiva, la Unión intervendrá solo en caso de que los objetivos de la acción
pretendida no puedan ser alcanzados suficientemente por los Estados
miembros
- el principio de proporcionalidad: el contenido y la forma de la acción de la
Unión no excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados
- el ordenamiento europeo es garantizado por un sistema judicial, radicado en
Luxemburgo, formado en la cúspide por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y
en la base por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Función Pública (para
los recursos de los funcionarios de los organismo europeos).
b) Derecho originario y Derecho derivado.
Derecho originario: el nivel básico de fuentes primarias del Derecho comunitario son los
Tratados y sus modificaciones (podríamos decir que son la “Constitución europea”):
1) Los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: Tratado de la
Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) firmado en Paris en 1951, y los
Tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de
la Energía Atómica (EURATOM) firmados en Roma en 1957.
2) Fundamental en el proceso de integración europeo fue el Tratado de Maastricht de
1992 por el que se crea la “Unión Europea” con vínculos económicos y políticos más
estrechos.
3) Los diversos tratados de adhesión de los Estados no fundadores.
4) En la actualidad los Tratados básicos son el Tratado de la Unión Europea y el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ambos entraron en vigor desde el 1
de diciembre de 2009).
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Derecho derivado: son las normas y actos de la Unión Europea, y se clasifican en cinco
categorías:
- Reglamento: tiene la misma funcionalidad que una ley; se define por las notas de:
- generalidad: debido a su alcance general obliga directamente tanto a las
instituciones comunitarias como a los Estados miembros y a las personas
físicas y jurídicas; no es necesario un acto formal de recepción en el Derecho
interno [no es necesaria la publicación en el BOE]
- directa aplicabilidad: el reglamento tiene eficacia por sí mismo en los
ordenamientos internos de los Estados miembros (sin que los Estados puedan
formular reservas respecto a su aplicación, ni desistir unilateralmente de
aplicarlos, ni excusarse en disposiciones internas para justificar la falta de
respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos
comunitarios)
- lo reglamentos comunitarios, una vez que han entrado en vigor, comportan el
desplazamiento del Derecho interno (que queda inaplicado en todo lo que sea
contrario a los mismos).
- Directiva: la directiva da instrucciones a los Estados para que tomen determinadas
disposiciones:
- es una norma que no obliga directamente a los ciudadanos, sino a los
Estados para que incorporen o transpongan determinados disposiciones a su
Derecho interno:
- las directivas pretenden armonizar determinados aspectos del
Derecho interno de los diferentes países de la UE
- la directiva “obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al
resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las
autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”
- la directiva se transpone al ordenamiento interno mediante una ley, un
real decreto o una orden ministerial [que ha de publicarse en el BOE]
- aún cuando el Estado no la incorpore (o no la transponga en el plazo
establecido), la directiva puede tener efectos jurídicos tanto para las relaciones
de los particulares entre sí como para las relaciones de los particulares con el
Estado miembro.
- Decisión: no es un acto normativo general, sino un acto normativo que tiene por
objeto situaciones singulares:
- la decisión “será obligatoria en todos sus elementos para todos sus
destinatarios”.
- Recomendaciones y dictámenes: no son actos normativos (y por tanto no son
vinculantes para los Estados)
- su finalidad es servir de orientación a las políticas o actuaciones concretas de
los Estados miembros.
7. Otras fuentes del Derecho administrativo.
a) La costumbre.
El Código Civil en su artículo 1.3 reconoce la costumbre como fuente del Derecho; sin embargo
a la costumbre se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho administrativo para
regular determinadas materias, como por ejemplo:
- el régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órgano fundamental, la llamada
Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los “usos, costumbres y
tradiciones locales”
- el régimen de las Entidades conocidas como Mancomunidades o Comunidades de
Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de pastos, leñas, aguas y otras análogas, las
cuales “continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales”
- el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad
de las piezas, que se remiten a los usos y costumbres locales
- la remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la
organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famoso
Tribunal de las Aguas de Valencia.
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b) Los precedentes y prácticas administrativas.
En la problemática consuetudinaria del Derecho administrativo incide directamente la cuestión
del valor de las prácticas y precedentes administrativos:
- la práctica administrativa supone una reiteración en la aplicación de un determinado
criterio en casos anteriores
- el precedente administrativo puede ser simplemente la forma en que se resolvió
con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución.
En todo caso, las prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que:
a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración (sin
intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante)
b) la práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados (como sí lo tiene que
ser la costumbre) por un cierto grado de reiteración o antigüedad (de hecho, el
precedente puede estar basado en un solo comportamiento).
Las prácticas y precedentes tiene una importancia real en la vida administrativa y al precedente
se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad ya que la Ley 30/92 obliga a la Administración
a motivar aquellas resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones
precedentes”:
- esto es, la Administración puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al
resolver un nuevo y análogo asunto, pero motivando (explicando y justificando) el
cambio de conducta
- si no hay motivación, la Administración estará vinculada por su anterior
comportamiento (ya que si no fuera así se produciría una discriminación atentatoria a la
seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados).
El precedente administrativo…
Es una costumbre reiterada de la Administración pública con carácter vinculante
Se trata de una práctica realizada con anterioridad a la decisión a tomar
No puede ser desdicho salvo que una ley lo permita
No obliga a resolver en su mismo sentido, siempre que se motive el cambio.
c) Los principios generales del Derecho español.
Los principios generales del Derecho, a falta de ley y costumbre, son el último recurso que
tienen los jueces para cumplir su obligación de sentenciar los casos que se les presentan:
- el primer reconocimiento de los principios generales que hizo el Derecho
administrativo fue la Ley de Expropiación Forzosa de 1954; posteriormente, la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 incorpora a nuestro Derecho todas las
reglas que consagran derechos y libertades fundamentales o principios generales del
Derecho
- por ejemplo, la regla anglosajona del ultra vires (que entiende limitado todo poder y
obliga a ejercerlo de forma razonable y de buena fe) puede entenderse recogida en la
regla de la adecuación de las potestades administrativas a los fines públicos (cuya
inobservancia se sanciona con la aceptación de la desviación de poder como uno de
los vicios que anulan el acto administrativo)
- por otra parte, las dos reglas de la natural justice (relativas al principio de audiencia y
a la neutralidad de los titulares de los órganos de decisión) están incorporadas a
nuestro Derecho positivo en la regulación general de la audiencia del interesado y las
causas de abstención y recusación, e incluso en el Constitución (interdicción de la
arbitrariedad en el ejercicio del poder, prohibición de situaciones de indefensión,
imposición de la objetividad como regla de la actuación administrativa).
La Constitución de 1978 ha incorporado principios generales del Derecho, desde la regulación
de los derechos fundamentales y libertades publicas del Titulo I hasta los principios generales
mas típicamente administrativos (como el principio de irretroactividad; de igualdad, merito y
capacidad para el acceso a las funciones y empleos públicos; de responsabilidad patrimonial
de las administraciones publicas; o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los
servicios públicos).
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d) La jurisprudencia.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es, de hecho y de Derecho, una fuente de mayor
eficacia que la costumbre y los principios generales:
- las normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales (y el particular el
TS) dicen que dice -> por tanto la jurisprudencia crea Derecho
- el recurso de casación se puede interponer en caso de quebrantamiento de doctrina
legal (es decir, si no se respetan los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en
anteriores decisiones)
- por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven impulsados (aunque no es obligatorio) a
seguir los criterios interpretativos sentados por los órganos judiciales superiores por
razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos
- la observancia del precedente judicial es, además, una conducta
jurídicamente exigible en virtud el principio constitucional de igualdad, que
prohíbe que dos o mas supuestos de hecho sustancialmente iguales sean
resueltos con sentencias distintas.
La jurisprudencia, aun sin tener directamente el valor de fuente del Derecho, “complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo
al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”. A esto hay
que añadir las sentencias del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. También son vinculantes para los Tribunales y autoridades españolas
las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.
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Tema 3. El Reglamento: la norma administrativa por excelencia
1. Concepto y posición ordinamental del reglamento.
Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo (a diferencia de lo visto con los
reglamentos de la Unión Europea), toda norma escrita (aprobada por una Administración
Publica o poder ejecutivo) con rango inferior a la ley:
- los reglamentos son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley (principio que
asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder ejecutivo en la producción
normativa)
- aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla; por el contrario toda
norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre el reglamento.
La diversa posición ordinamental de la ley y el reglamento se expresa en el principio de reserva
de ley (art. 97 CE) que ofrece dos manifestaciones:
- la reserva material que comprende el conjunto de materias respecto de los cuales la
Constitución exige su regulación con norma con rango de ley (en ningún caso puede
regularlas un reglamento, y si se hiciera serían nulos por contradecir los preceptos
expresos en que la Constitución establece la reserva)
- la reserva formal, que significa que cualquier materia, por mínima o intrascendente
que sea, cuando es objeto de regulación por ley ya no puede ser regulada por un
reglamento; esto es, el rango de la materia se ha elevado, se ha congelado en un nivel
superior y por ello es ya inaccesible a la potestad reglamentaria (porque un reglamento
ya no puede modificar la materia regulada por ley).
Aparte de la subordinación a la ley, la conceptualización del reglamento exige su diferenciación
de figuras afines:
- en primer lugar, de los actos administrativos generales, que coinciden con el
reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos (aunque ambos pueden
dirigirse a colectivos determinados)
- criterio de la no consunción: el reglamento es una norma y como tal se puede
aplicar muchas veces (y cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia);
por el contario, el acto administrativo general es flor de un día (se extingue en
una sola aplicación, por ejemplo la convocatoria de unas elecciones generales
o una orden de vacunación)
- la distinción tiene importancia por la diversidad del régimen jurídico aplicable a
los reglamentos y a los actos administrativos
- los reglamentos tampoco deben confundirse con las instrucciones y ordenes de
servicio (que son normas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad
de los inferiores)
- las instrucciones de servicio se comunican directamente a los órganos
obligados a su cumplimiento (aunque también se pueden publicar en el Boletín
que corresponda)
- su incumplimiento “no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por
los órganos administrativos subordinados”
- al no ser normas ni actos administrativos, las instrucciones de servicio no
pueden ser objeto de recurso judicial, salvo cuando afecten a los derechos de
los funcionarios.
¿Puede darse un reglamento que congele una materia, de tal manera que no pueda ser,
después regulada por una ley?
Sí, cuando existe una materia reservada a la potestad reglamentaria
Sí, cuando una ley formal así lo ha permitido (decreto legislativo)
No, porque el reglamento solamente puede desarrollar lo que establezcan las leyes
No, porque en nuestro Derecho no existe el principio de reserva reglamentaria
[en Francia sí existe].
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2. Clases de reglamentos.
a) Por su relación con la ley.
Se clasifican en independientes, ejecutivos y de necesidad:
- los reglamentos independientes de la ley (reglamentos extra legem) son de dos tipos:
- en determinados países [Francia] su Constitución ha previsto una reserva
reglamentaria (en España no existe en la CE)
- en España son los reglamentos que regulan materias que no están reguladas
por ley (obviamente, estas materias no pueden tener reserva de ley)
- los reglamentos ejecutivos (reglamentos secundum legem) son los que desarrollan y
complementan una ley porque la ley misma lo ha previsto mediante llamamiento
expreso
- el reglamento ejecutivo no puede contradecir a la ley (porque está
subordinado a la ley que desarrolla)
- además, en caso que la materia tenga reserva de ley, el reglamento ejecutivo
tampoco puede regular actos esenciales de la materia (porque supondría
invadir la esfera material de reserva legal incurriendo en nulidad de pleno
derecho)
- los reglamentos de necesidad (reglamentos contra legem) son las normas que dicta la
Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios (como epidemias,
catástrofes naturales, etc; destacan los previstos para los estados de alarma,
excepción y sitio)
- los reglamentos de necesidad no necesitan de procedimiento de elaboración
ni derogan las normas legales que contradicen (solo suspenden la vigencia de
determinadas normas mientras dura la emergencia)
- los reglamentos de necesidad caducan tras la situación de emergencia, sin
que se inserten en el ordenamiento (por ello se asemejan más a los actos
generales que a los verdaderos reglamentos).
b) Por su origen.
Por razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales,
autonómicos, locales, institucionales y corporativos:
- los reglamentos estatales de mayor jerarquía son los del Gobierno (al que el art 97
CE atribuye explícitamente el ejercicio de la potestad reglamentaria) y que se aprueban
y publican bajo la forma de Real Decreto
- subordinados a éstos y a las Ordenes acordadas por las Comisiones
Delegadas del Gobierno están los reglamentos de los Ministros (en forma de
Ordenes ministeriales “en las materias propias de su departamento”) y los de
las Autoridades inferiores (que tienen la forma de Resolución, Instrucción o
Circular de la respectiva autoridad que los dicte)
- los reglamentos de las Comunidades Autónomas, con análoga problemática que los
estatales, se denominan de la misma forma que aquellos: Decretos del Gobierno de la
Comunidad Autónoma; Órdenes de los Consejeros, etc
- en cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases de Régimen Local
de 1985 distingue: el Reglamento orgánico de cada Entidad (por el que el Ente se
autoorganiza), las Ordenanzas locales (que son las normas que aprueba el Pleno) y los
Bandos (que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia)
- los reglamentos de los Entes institucionales (Organismos autónomos estatales,
autonómico y locales) están subordinados a los reglamentos de los Entes territoriales
- finalmente existen los reglamentos de los Entes corporativos (de los Colegios
profesionales, …).
Se observa que no existe un régimen común y uniforme de regulación de todos los
reglamentos (esto es, tienen diferente procedimiento de aprobación, de publicación, …).
20
3. Límites y procedimiento de elaboración de los reglamentos.
Los reglamentos están sometidos a los siguientes límites:
- el órgano que lo dicta tiene competencia para dictarlo (“las disposiciones
administrativas no podrán tratar de aquellas materias que son de la competencia de las
Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA”)
- el reglamento dictado por el órgano inferior no puede contradecir al dictado por un
órgano superior (principio de jerarquía normativa)
- el reglamento ha de adecuarse a los hechos (esto es, ha de respetar la realidad que
trata de regular, principio de interdicción de la arbitrariedad de la Administración);
además, el reglamento ha de respetar los principios generales del Derecho
- es discutible si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la irretroactividad
que la CE impone en el artículo 9.3 para las “disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales”; en cualquier caso, las disposiciones
sancionadoras tendrán siempre carácter retroactivo “en cuanto favorezcan al presunto
infractor”
- la potestad reglamentaria ha de ejercitarse siguiendo un determinado procedimiento
(no cabe ejercitarla de forma directa): “la ley regulará la audiencia de los ciudadanos
directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en
el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten”
(art 105 CE).
El procedimiento para la aprobación de los reglamentos estatales está regulado en la Ley
50/97 del Gobierno:
a) El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente en el cual deben
incluirse todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, que habrá de
someterse a la decisión del órgano titular de la potestad reglamentaria, así como la
tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones anteriores que se
van a derogar o que permanecen en vigor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del
Ministerio correspondiente, exigiéndose además el dictamen del Ministerio para la
Administraciones Públicas cuando el proyecto verse sobre organización, personal o
procedimiento administrativo.
c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos
de los ciudadanos, se les dará audiencia en un plazo razonable y no inferior a 15 días
hábiles, directamente o a través de las organizaciones reconocidas por la Ley que los
agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la
disposición.
d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por
sus Comisiones Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros
convocados, con el objeto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes.
En este procedimiento (como en los reglamentos autonómicos) se pone el mayor énfasis sobre
el cuidado técnico para la aprobación del proyecto; sin embargo, en el procedimiento para la
aprobación de los reglamentos y ordenanzas locales se pone el acento en la participación
popular.
21
4. Eficacia de los reglamentos. El principio de inderogabilidad singular.
Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los limites sustanciales y seguido
correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la publicación, dato
fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor:
- “para que produzcan efectos jurídicos de carácter general los decretos y demás
disposiciones administrativas, habrán de publicarse en el BOE y entrarán en vigor
conforme a lo dispuesto en el articulo 1 del Código Civil” (art. 52 Ley 30/92) [el Código
precisa que la entrada en vigor es a los 20 días de la publicación salvo que
expresamente la norma determine otro plazo]
- los reglamentos estatales se publican en el BOE y los reglamentos de las CCAA en el
correspondiente Boletín o Diario de la Comunidad Autónoma; la publicación de las
ordenanzas locales se realiza en el Boletín Oficial de la Provincia y no entran en vigor
hasta que hayan transcurrido 15 días desde que el texto sea recibido por la
Administración del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva (al efecto de que
éstas puedan impugnarlo si lo estiman contario al ordenamiento jurídico).
El reglamento es eficaz (produce efectos) a partir de la publicación:
- el reglamento goza, como los actos administrativos, de la presunción de validez y del
privilegio de ejecutoriedad (si bien la ejecución ha de actuarse, salvo que la norma sea
de aplicación directa, a través de un acto administrativo previo)
- la eficacia es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y
los Jueces
- las técnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios son las
mismas que aseguran el cumplimiento de las leyes (esto es, sanciones administrativas
y en su caso penales).
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que también puede
proceder a su modificación parcial. Lo que no puede hacer la autoridad que lo dictó, ni siquiera
otra superior, es derogar el reglamento para un caso concreto (esto es, establecer excepciones
privilegiadas a favor de persona determinada); en efecto, la regla de la inderogabilidad
singular de los reglamentos dice que “las resoluciones administrativas de carácter particular no
podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general”.
5. Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulación.
La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los
reglamentos origina su invalidez: la invalidez de los reglamentos lo es siempre en su grado
máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho.
Vías procesales para anular los reglamentos ilegales:
- se puede plantear la ilegalidad del reglamento ante la Jurisdicción Penal: se incrimina
la conducta de “la autoridad o funcionario publico que, careciendo de atribuciones para
ello, dictare una disposición general o suspendiere su ejecución” (art. 506 CP) -> si se
condena al autor -> el reglamento es nulo de pleno derecho
- se puede plantear la ilegalidad del reglamento ante todas las jurisdicciones (civil,
penal, contenciosos-administrativa o laboral) por vía de excepción: se pide su
inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando (porque desobedece una
norma de carácter superior) -> si el juez inaplica el reglamento -> el reglamento es nulo
de pleno derecho por no respetar el principio de jerarquía
- se puede plantear un recurso administrativo (vía específica del Derecho
administrativo):
- contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabe recuso
en vía administrativa
- pero, puede interponerse un recurso contra un acto administrativo fundado en
la nulidad de un reglamento (el recurso se presenta directamente ante el
órgano que dictó el reglamento)
- además, la propia Administración autora del reglamento, a través de la
revisión de oficio, puede dejarlo sin efecto
22
- la técnica más importante para el control de los reglamentos ilegales es la de su
impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a través del recurso
directo: se solicita su anulación (sin que sea necesaria la interposición de un previo
recurso administrativo)
- existe un plazo de dos meses para impugnar los reglamentos
- en cualquier caso, se mantiene la validez de los actos dictados en aplicación
del reglamento (hasta que se anule)
- se puede impugnar, ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, un acto
administrativo dictado al amparo del reglamento ilegal (fundando dicha impugnación
precisamente en la ilegalidad del reglamento en que se apoya el acto recurrido)
- la viabilidad del recurso indirecto exige que se produzca un acto de aplicación
del reglamento ilegal (o bien provocarlo mediante la oportuna petición)
- puede utilizar esta vía cualquier persona que sea titular de un derecho o un
interés
- esta vía no está sujeta a plazo (solamente al plazo de impugnación del acto
administrativo)
- el Juez que conozca del recurso indirecto:
- si es competente para conocer también del recuso directo -> tiene la
potestad de anular el reglamento
- si no es competente -> puede plantear la llamada cuestión de
ilegalidad ante el Tribunal que corresponda.
Por último, es posible la impugnación ante el Tribunal Constitucional:
- se pueden impugnar los reglamentos cuando violen los derechos constitucionales
susceptibles de recurso de amparo (una vez que se haya agotado la vía jurisdiccional)
- un segundo supuesto de recurso ante el Tribunal Constitucional tiene lugar cuando se
produce un conflicto de competencias con motivo de disposiciones reglamentarias
emanadas de los órganos del Estado o de los órganos de las CCAA
- también el Gobierno puede impugnar ante el TC las disposiciones y resoluciones de
las CCAA con valor inferior a la ley, en los dos meses siguientes la fecha de
publicación
- la impugnación ante el TC provoca la suspensión del reglamento hasta que el TC
resuelva (en un máximo de cinco meses); no obstante, el TC solo controla vicios de
inconstitucionalidad -> la impugnación del resto de vicios ha de realizarse ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Si ha pasado el plazo para impugnar un reglamento que se considera contrario a Derecho ¿qué
puede hacerse?
Nada, pues ese reglamento es ya firme, por lo que tan solo cabe que lo anule el
Tribunal Constitucional
Puede impugnarse a través de un recurso indirecto, atacando un acto
administrativo de aplicación de ese reglamento ilegal
Solamente cabe interponer una querella penal contra la autoridad que lo aprobó
Puede instarse a que un organismo administrativo interponga un recurso directo, pues
un particular no puede ir contra una norma reglamentaria
23
Tema 4. Los principios generales de la organización administrativa (I)
1. Organización administrativa y Derecho.
La Administración Publica es una gran organización o, si se quiere, un conjunto de
organizaciones estructuradas en distintos niveles:
- cada una de estas organizaciones (todas ellas Entes políticos primarios) están
constitucionalizadas: el Estado se organiza territorialmente en unos 8.000 Municipios,
en 43 Provincias [+ 7 CCAA uniprovinciales] y en las 17 Comunidades Autónomas
- además, desde el más modesto Municipio hasta el Estado pueden crear otras
organizaciones especializadas y personificadas para atender a la realización de
servicios específicos (organismos autónomos, fundaciones publicas, sociedades, etc)
- el campo de las administraciones publicas se cierra con los Entes corporativos
(Colegios profesionales, Cámaras de comercio, Federaciones deportivas, etc)
- se trata de organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines
privados de sus miembros y fines públicos (lo que se traduce en un régimen
jurídico mixto de Derecho público y de Derecho privado).
Este vasto conjunto de organizaciones territoriales, especializadas y corporativas, al que
llamamos Administración Pública, puede ser estudiado desde diversas perspectivas:
- el Derecho Administrativo atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del
ordenamiento jurídico, se refieren a la Administración
- lo que nos interesa es la reflexión sobre las normas que regulan la creación de
órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, la distribución de
competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar los conflictos o para
asegurar la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas organizaciones con
otras.
El primer problema que suscita el estudio de este material normativo es justamente el de si son
propiamente o no normas jurídicas:
- la tesis tradicional (negadora) sostiene que no se consideran normas jurídicas “las de
relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre sí”, pues las
normas jurídicas regulan relaciones entre sujetos
- las tesis a favor argumentan que las reglas de organización, al igual que las que
regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurídicos; además,
igual que el resto de las normas, las normas de organización han de dictarse siguiendo
unos requisitos formales, y su infracción produce la invalidez de los actos
administrativos
- conclusión: se considera como materia propia del Derecho a las normas de
organización de la Administración.
2. La potestad organizatoria.
Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de facultades que cada Administración
ostenta para configurar su estructura:
- esto es, la posibilidad de autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo sus
órganos o entes con personalidad propia, pública o privada
- a raíz del constitucionalismo, la potestad organizatoria queda escindida en varios
niveles:
- en sus líneas maestras, la organización del Estado viene impuesta por la
Constitución (división de poderes, Jefatura del Estado, niveles de organización
territorial)
- después el poder legislativo configura directamente los órganos de la
Administración o habilita a ésta, dentro de los limites de las leyes
constitucionales u ordinarias, para dictar reglamentos de organización.
En sentido estricto, pues, la potestad organizatoria sería la facultad de la Administración para
configurar (dentro de los límites de las leyes constitucionales u ordinarias) su propia estructura.
24
a) Los titulares de la potestad organizatoria.
¿Cómo se distribuye la potestad entre los distintos órganos del Estado? ¿En qué condiciones,
o dentro de qué limites, ha de ejercerse la potestad atribuida a las diversas Administraciones
Publicas (Comunidades Autónomas, Entes Locales)?:
- en cuanto al Estado, la Constitución reserva al poder legislativo:
- la creación, modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes
como son las Comunidades Autónomas y Provincias (por ley orgánica)
- por ley también se crean:
- los Organismos autónomos y las empresas del Estado
- la regulación del Gobierno
- el Consejo de Estado es regulado por ley orgánica
- la antigua competencia del Gobierno para la creación, supresión y fusión de
Municipios se remite ahora a la legislación de las Comunidades Autónomas, la cual
determinará el órgano competente para esas operaciones.
La creación, modificación y supresión de órganos administrativos estatales habrá de
hacerse “….de acuerdo con la ley”, es decir, por norma reglamentaria:
- el Presidente del Gobierno es competente en relación con los órganos superiores de
la Administración del Estado: por Real Decreto puede variar el numero, denominación
de los Ministerios, Secretarias de Estado y aprobar la estructura orgánica de la
Presidencia del Gobierno
- el Gobierno, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros, es competente para la
creación de órganos directivos: Subsecretarías y Secretarias Generales, Técnicas,
Direcciones Generales y Subdirecciones y órganos asimilados; también las Comisiones
Delegadas del Gobierno
- el Ministro respectivo, previa aprobación del Ministro de Administraciones Publicas,
crea, modifica y suprime mediante Orden ministerial los órganos de nivel inferior a
Subdirección General (servicios, secciones y negociados)
- las unidades que no tengan la consideración de órganos se crean, modifican y
suprimen a través de las relaciones de puestos de trabajo.
En relación con los órganos de las Comunidades Autónomas, habrá que atender a lo que
digan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos
Estatutos, pero suele ser análogo al caso estatal.
En cuanto a la Administración local:
- los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias (Pleno, Alcalde, Junta de
Gobierno Local; Pleno, Junta de Gobierno, Presidente y Vicepresidentes de la
Diputación) se encuentran regulados en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985
- los órganos administrativos inferiores se regulan por el Reglamento orgánico de cada
corporación.
b) Los limites de la potestad organizatoria.
En cuanto a los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, ésta debe
inspirarse y respetar el artículo 103 de la Constitución, que obliga a la Administración a servir
con objetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación; la Ley 30/92 añade otros tres
principios más: la distinción entre Gobierno y Administración, el principio de cooperación y el
principio de personalidad jurídica:
- la distinción entre Gobierno (de la Nación, de las CCAA y de los Entes locales, plenos
provinciales y municipales) y Administración (estatal, autonómica y local) parece
responder al intento de separar la clase política de la funcionarial, para trasladar a los
funcionarios la entera responsabilidad jurídica por el funcionamiento de las
Administraciones Publicas; pero el profesor, tras una divagación, concluye que el
Gobierno, además de dirigir la Administración, “es también Administración”
25
- el principio de cooperación se refiere a que “las Administraciones Publicas, en sus
relaciones, se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en su actuación
por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos”; dice el profesor que se trata
de un principio que pretende compensar la dispersión centrifuga que la
descentralización provoca en el conjunto de la actividad publica; el TC dice que la
coordinación voluntaria es un deber de todas las Administraciones Públicas para con
las demás (aunque no figure expresamente en la Constitución)
- el principio de personalidad jurídica dice que “cada una de las Administraciones
Publicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única”
- dice el profesor que se trata de una regla que, a la vista de la proliferación de
los Entes institucionales (en sus variadas fórmulas públicas y privadas), resulta
muy inexacta
- porque, realmente, cada Administración territorial (esto es, la estatal, la
autonómica y la local) no constituye una persona jurídica única, sino una
constelación de personas jurídicas (o Entes instrumentales) creadas por cada
Gobierno territorial
- a pesar de ello, habría que entender que cada Administración territorial es
responsable de la totalidad de las organizaciones que ha creado, de forma que
las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Ente
instrumental se puedan dirigir contra la Administración matriz
- finalmente, la unidad de personalidad jurídica permite, asimismo, calificar de
falsos los conflictos que se planteen entre los Entes instrumentales y el Ente
territorial matriz (o entre los diversos Entes instrumentales de un mismo Ente
matriz) y, en consecuencia, rechazarlos por falta de legitimación procesal.
3. El Órgano Administrativo.
a) Teoría del órgano.
Toda Administración Publica es un complejo de elementos personales y materiales ordenados
en una serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna
una parte del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto;
estas unidades en que se descompone la organización de un Ente público suelen llamarse
órgano (hace referencia al titular o funcionario) y oficio (conjunto de medios materiales y
atribuciones que integran la unidad), aunque hay quien dice que órgano y oficio es lo mismo.
Por otra parte, la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas parece dar a
entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas, deduciéndose del
conjunto de la Ley que cuando se alude al órgano se trata de una estructura administrativa con
atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones que tienen efectos sobre
terceros.
Finalmente, la LOFAGE configura al órgano como uno de los tres elementos sobre los que se
estructura la Administración General del Estado (junto a la unidad administrativa y el puesto de
trabajo):
- esta ley, desde el punto de vista formal, considera órganos aquellos que la misma
Ley califica como tales, es decir, los órganos superiores (Ministros y Secretarios de
Estado) y los órganos directos (Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios
Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales)
- desde el punto de vista material, atribuye la consideración de órganos a las
unidades administrativas de rango inferior a las anteriores.
Sea como sea, concluye el profesor que lo importante es retener que los órganos imputan
jurídicamente su actividad a la totalidad de la organización personificada a la que pertenecen.
26
b) Límites a la imputación al órgano administrativo.
La imputación a las administraciones públicas de los actos de los titulares de los órganos debe
ser matizada en un triple sentido:
1) que no todos los actos de los funcionarios se imputan sin más a la Administración a
la que sirven
- por ejemplo, un límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de la
Administración por los actos que realizan los funcionarios (titulares de sus
órganos) es la falta personal (imprudencia, error o negligencia del funcionario)
- de la falta personal del funcionario no respondería la Administración,
sino únicamente el funcionario
- el resto se consideran faltas de servicio y la Administración respondería
indemnizando a terceros por los daños causados (debido a una actuación
ilegítima del funcionario)
2) que la Administración puede resultar vinculada por personas que no están
investidas, formal y legítimamente, de la condición de funcionarios
- la imputación de responsabilidad a la Administración por actos o hechos de
funcionarios aparentes se plantea en los siguientes casos:
- anulación del nombramiento de un funcionario
- asunción de funciones públicas por simples ciudadanos que actúan
en casos de vacío de poder o situaciones de urgencia o estados de
necesidad
- se suele dar validez a los actos de los supuestos funcionarios por razones de
seguridad jurídica (y por lo tanto quedarían a salvo los derechos e intereses de
terceros de buena fe que fiaron de la apariencia funcionarial)
3) que el titular del órgano ha actuado sin la debida imparcialidad por afectarle alguna
causa de abstención o recusación (por ejemplo, la de tener interés directo en el asunto
que va a resolver)
- en todo caso, la causa de abstención o recusación no es, por sí sola, motivo
de nulidad de lo actuado.
c) Clases de órganos.
La clasificación de los órganos en individuales y colegiados hace referencia al número de
titulares de que se componen:
- en los órganos colegiados varias personas concurren simultáneamente a la formación
de la voluntad y al ejercicio mismo de la función que el órgano tiene atribuida; se
desarrollan básicamente en la Administración consultiva y en la Administración Local
- no debe confundirse con la clasificación de órganos simples y complejos: los órganos
complejos (p.e. un Ministerio) están constituidos por la agrupación de órganos simples
(sean estos individuales o colegiados)
- los órganos administrativos se clasifican también en externos o internos, según
tengan o no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la
persona jurídica de la que forman parte
- órganos representativos o no representativos, según que sus titulares tengan o no a
través de la elección de sus titulares carácter democrático
- órganos centrales y periféricos o locales, según que su competencia se extienda a
todo o parte del territorio nacional
- órganos con competencia general o con competencia especifica, según que las
funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carácter (ejemplo, el Consejo de
Ministros y la Delegación Provincial del Gobierno cuya competencia de una u otra
forma incide sobre todas las ramas de la Administración, o un Ministerio cuyas
funciones se concretan a un sector determinado)
- órganos activos, consultivos y de control, según desempeñen funciones de gestión,
de simple información o consulta o de vigilancia de otros órganos.
27
d) La creación de órganos.
La creación en el seno de cada Administración territorial de órganos y unidades administrativas
es competencia de cada una de éstas: “corresponde a cada Administración Publica delimitar,
en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran los órganos
administrativos propios de las especialidades derivadas de su organización”
- la Ley 30/92 prohíbe la duplicidad de órganos administrativos “si no se suprime o
restringe debidamente la competencia de éstos”, y condiciona la creación de cualquier
órgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) determinación de su forma de integración en la Administración Pública de
que se trata y su dependencia jerárquica
b) delimitación de sus funciones y competencias
c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y
funcionamiento.
4. Las bases de la organización administrativa.
a) La competencia.
En términos elementales, la competencia puede definirse como la capacidad jurídica de cada
órgano, esto es, el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye
a cada órgano y que por ellos está autorizado y obligado a ejercitar
- “La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos
administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación,
sustitución y avocación previstos en la Ley”.
Los criterios fundamentales de distribución de la competencia son tres: el jerárquico, el
territorial y el material, lo que da origen a otras tantas clases de competencias denominadas de
igual forma:
- la competencia jerárquica se refiere a la distribución de las funciones y potestades
entre los diversos grados de la jerarquía; se trata, pues, de un reparto vertical: se
atribuyen a los órganos superiores las funciones y potestades de mayor transcendencia
y a los inferiores las de menor importancia
- la competencia territorial supone una distribución horizontal y en relación con otros
órganos que se encuentran desplegados en el mismo nivel jerárquico en otras partes
del territorio
- la competencia material supone una distribución por fines, objetivos o funciones
entre las diversas administraciones y, dentro de ellas, entre las unidades orgánicas de
un mismo ente.
Esta distribución de las competencias en la actualidad no es tan sencilla a consecuencia de la
fiebre descentralizadora y ha originado nuevas formas de atribución de competencias:
- una de ellas es el concepto de competencia exclusiva, por la que las CCAA tendrían
atribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria y de
ejecución), reservándose el Estado solo las competencias derivadas de los títulos
constitucionales
- otra formula es la de competencia compartida sobre la misma materia que se
distribuye en función de criterios materiales entre el Estado y diversos entes públicos
(ejemplo: Seguridad social, en que el Estado asume competencia para los ingresos y
las CCAA para la ejecución de los servicios y el gasto)
- en materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se está utilizando el
sistema de competencias abiertas o indistintas, de modo que todos los Entes
territoriales pueden ejercitarlas de forma simultánea y no excluyente
- el supuesto de la competencia o atribución conjunta supone la intervención forzosa
y obligada de dos Entes públicos
- cabe hablar también de una competencia alternativa cuando la atribución a dos o
más entes se hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que si es utilizada
por uno de ellos no puede ejercerla el otro.
28
La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce su invalidez; pero
la incompetencia puede ser:
- manifiesta o absoluta por la falta de competencia material o territorial: da lugar a la
nulidad de pleno derecho por tratarse de “actos dictados por órgano manifiestamente
incompetente por razón de la materia y del territorio”
- no manifiesta o relativa por falta de competencia jerárquica: da lugar a la posible
anulabilidad del acto administrativo (cuando el órgano superior no convalida el acto
administrativo).
b) La distribución vertical de competencias: la jerarquía.
La técnica más tradicional y elemental de distribución de las competencias en una organización
es su reparto y adecuación al principio de jerarquía: los órganos de nivel superior mandan
sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y controlan dirigiendo hacia un determinado fin la
actividad del conjunto.
Para que pueda hablarse de jerarquía son necesarias dos condiciones:
1) La existencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y
escalonados a distintos niveles en el seno de la estructura organizativa
2) La garantía a través de un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del
órgano de grado superior sobre el inferior, de modo que aquel pueda en cualquier
asunto dirigir, controlar y en su caso sustituir la actividad del inferior.
Las facultades o poderes insítos en el poder jerárquico y que normalmente le acompañan son:
a) el poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre los
inferiores a través de normas de carácter interno como instrucciones o circulares
b) el poder de inspección, de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores (de
oficio o a instancia de parte interesada)
c) la facultad de anular los actos de los inferiores a través de la resolución de un
recurso de alzada
d) la facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores
e) la posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o, inversamente,
la de avocar (esto es, resolver por los órganos inferiores en determinados asuntos)
- tanto la delegación como la avocación solo puede realizarse en los casos
permitidos por las leyes
f) el poder de resolver los conflictos de competencia entre los órganos inferiores.
Todos estos poderes se corresponden, desde el punto de vista del órgano inferior, con el deber
de respeto, obediencia y acatamiento de órdenes, derivados de su situación de subordinación,
deber cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave por desobediencia al
superior; incluso podría ser calificada como delito (art. 410 CP).
El principio de jerarquía opera entre órganos que ejercen en distinto nivel la misma
competencia dentro de la línea operativa; no obstante, no es aplicable sobre órganos, que no
obstante subordinados o inferiores, han sido creados con una cierta vocación de neutralidad en
razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi jurisdiccionales, o actividades técnicas muy
especializadas; en estos supuestos se suele hablar de jerarquía debilitada.
Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de distinto nivel,
la relación no es de jerarquía sino de supremacía:
- por ejemplo, la relación que se da entre el Estado y las CCAA, o del Estado y CCAA
en relación con las Entidades Locales
- el TC declara que la Constitución coloca al Estado en una posición de superioridad
sobre las CCAA (pero una superioridad no jerárquica); y lo mismo cabe decir del
Estado y CCAA con relación a las Entidades Locales.
Dice el profesor que lo cierto es que el principio mismo de jerarquía viene sufriendo un proceso
de deterioro en todas las Administraciones modernas, tanto publicas como privadas, debido al
rechazo del autoritarismo, búsqueda del consenso y la cooperación, debilitamiento del poder
disciplinario, etc.
29
c) Centralización y descentralización territorial.
En sentido riguroso, la centralización es aquella forma de organización pública en la que una
sola Administración, obviamente la del Estado, asume la responsabilidad de satisfacer todas
las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y
funciones necesarias para ello:
- las divisiones del territorio no suponen la existencia de otros Entes públicos, sino que
son simples circunscripciones de una misma Administración que sitúa en ellas a sus
agentes periféricos, sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía.
La descentralización puede describirse como un proceso histórico que se inicia cuando el
proceso centralizador ha sido completado; la descentralización supone una autonomía en la
que se dan, cuando menos, los siguientes elementos:
a) el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competencias propias
(y no solo frente al Estado, sino también frente a otros Entes territoriales superiores
que se superponen en su territorio; por ejemplo, el Municipio está no sólo
descentralizado frente al Estado, sino también frente a la Provincia y a la Comunidad
Autónoma)
b) el Ente territorialmente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente
del Estado y de las otras colectividades territoriales, y el Ente está protegido por el
principio de autonomía política
c) los titulares de sus órganos de gobierno son distintos e independientes (porque son
elegidos por electores distintos)
d) el Estado o las colectividades locales superiores no controlan directamente la
actividad de los Entes territoriales menores (lo que sí se da en las relaciones de
jerarquía)
- la vigilancia que los Entes superiores efectúan sobre los inferiores se traslada
necesariamente a la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.
d) Descentralización funcional.
La descentralización funcional o institucional (llamada también ficticia o por servicios) no
plantea problema político alguno de reparto o distribución del poder político en el seno del
Estado o de su territorio, pues su finalidad es únicamente la de otorgar una mayor libertad de
gestión a los responsables de un servicio publico (pero reteniendo el ente matriz
descentralizador extensos mecanismos de control):
- mediante la creación de entes auxiliares distintos tales como Organismos autónomos,
Fundaciones publicas, Entidades publicas empresariales etc, el Estado puede
transformar sus estructura ministerial en controladora, liberándose de la prestación
directa de los servicios.
La descentralización funcional es muy utilizada por todas las administraciones (estatal,
autonómica y local), creando en su ámbito organizaciones especificas, revestidas formal y
jurídicamente de apariencia autónoma, dotadas de personalidad jurídica distinta del Ente
territorial matriz
- además, en el último medio siglo, aparte de las de formas jurídico-publicas, se han
desarrollado figuras de Derecho privado (como la sociedad mercantil y las fundaciones;
visto en Tema 1: la huida de las Administraciones Publicas al Derecho privado)
En la descentralización funcional se aprecian diversos grados de dependencia entre el Ente
matriz territorial y el Ente personificado instrumental, que pueden ir desde una casi total
identidad hasta la llamada Administración especializada o institucional y a las Administraciones
llamadas independientes, que gozan de autonomía.
La descentralización funcional…
Es una desconcentración de materias entre órganos de la Administración pública
Es una descentralización en sentido pleno y efectivo, es decir intersubjetiva
No existe como tal, es una ficción carente de contenido real
Es una “falsa” descentralización, no territorial, sino por funciones o materias
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e) Desconcentración.
Con el concepto “desconcentración” se designa la transferencia por norma expresa de la
titularidad de las competencias de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo Ente
público:
- la finalidad de la desconcentración es descongestionar el trabajo de los órganos
superiores trasladando parte de sus competencias a otros inferiores -> hay una perdida
de poder y competencias del órgano superior porque esa cesión de competencias es
definitiva
- la desconcentración puede operar en cualquier Administración, tanto territorial como
institucional, siempre que se dé una ordenación jerárquica que permita ese trasvase de
competencias con carácter permanente
- el desplazamiento en sentido descendente de las potestades publicas supone la
traslación de estas potestades desde los titulares de los cargos de nombramiento
político (como Ministros o Subsecretarios) a los componentes de la burocracia
profesional (esto es, a los funcionarios).
La ley 30/92 ha recogido la técnica de desconcentración sin definirla ni regularla, remitiéndose
a las normas que la prevean: “La titularidad y el ejercicio de las competencias atribuidas a los
órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes
de aquellos en los términos y con los requisitos que prevean las normas de atribución de
competencias”.
No debe confundirse :
- la desconcentración: se hace en función de normas que establecen una nueva
reordenación de las competencias a favor de otros órganos del mismo Ente y de
manera estable (y que se impone a la voluntad tanto del órgano superior como del
inferior)
- la delegación interorgánica: tiene carácter temporal y se lleva a cabo por decisión del
órgano superior (que puede revocarla en cualquier momento).
31
Tema 5. Los principios generales de la organización administrativa (II)
1. Transferencia interorgánica (o entre los mismos órganos de un ente público).
La transferencia de competencias se produce entre los órganos de un mismo Ente público
como un mecanismo normal dentro de una estructura jerarquizada:
- la jerarquía presupone, en principio, las facultades del órgano superior de trasladar al
inferior el ejercicio de las competencias que le son propias (delegación) o la de recabar
para sí las que corresponden al órgano inferior (avocación).
La ley 30/92 establece que la delegación y avocación son posibles cuando se efectúen “en los
términos previstos en esta u otras leyes”, sin necesidad de una habilitación legal expresa caso
por caso.
a) Delegación interorgánica.
La delegación de competencias permite a un órgano (el delegado) que ejerza por encargo las
competencias de otro (el delegante), sin que por ello se altere el sistema objetivo de
distribución de competencias (como sí ocurre en la desconcentración); la ley 30/92 ha
flexibilizado el régimen de delegación:
- la delegación ya no precisa de una ley especial que prevea la delegación concreta
- la delegación es posible sin especificar las circunstancias (económicas, técnicas, …)
que la justifican
- la delegación puede hacerse a favor de órganos que no sean jerárquicamente
dependientes, incluso delegar en Entidades de Derecho público vinculadas y
dependientes.
La obligación de aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberes implícitos
en la relación de jerarquía y que, por consiguiente, la delegación ha de ser soportada por el
órgano inferior cuando la acuerde el superior. Sin embargo, el inferior puede rechazar la
delegación de materias que el superior ejerce, a su vez, por delegación o cuando “el superior
trate de delegar su competencia en un asunto en que haya emitido dictamen preceptivo”.
Además, son indelegables las siguientes materias:
a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del
Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno
de las CCAA y Asambleas Legislativas de las CCAA.
b) La adopción de disposiciones de carácter general.
c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los
actos objeto del recurso.
Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son las siguientes:
1) que la delegación se publique en un periódico oficial: “en el BOE, en el Boletín de la
Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según la Administración a que
pertenezca el órgano delegante y el ámbito territorial de competencia de éste”
2) que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indiquen
expresamente esta circunstancia
3) que cuando se trata de delegación de competencias entre órganos colegiados “la
delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un quórum
especial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum”
La infracción de estas normas y sus consecuencias sobre la validez y eficacia de los actos del
delegado:
- la infracción de las normas sobre los límites materiales de la delegación provoca que
el acto del delegado carezca de competencia, siendo inválido por esta razón
- la infracción de la norma de publicidad del acto de delegación puede considerarse un
requisito ad solemnitatem, que origina la invalidez de la norma
- sin embargo, la falta de consignación de que ha sido dictado por delegación no
parece que pueda afectar a la validez del acto.
32
En cuanto a los efectos de la delegación:
- “las resoluciones administrativas que se adopten por delegación … se considerarán
dictadas por el órgano delegante”
- además, el órgano delegante no podrá ejercer la competencia delegada en tanto no la
revoque: la delegación termina por “revocación en cualquier momento del órgano que
la haya conferido”.
Cuando un órgano administrativo encarga a otro jerárquicamente inferior que realice el ejercicio
de una determinada competencia, a eso se lo llama:
Delegación interorgánica
Delegación intersubjetiva
Encomienda de gestión
Delegación de firma
b) Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica.
Estas técnicas son de efectos más limitados que la delegación interorgánica, y no suponen
alteración del órgano titular de la competencia (aunque sí de los elementos determinantes de
su ejercicio que en cada caso se prevén):
- la suplencia tiene lugar por razones de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones,
etc (todas ellas circunstancias temporales):
- se produce una simple sucesión transitoria en la titularidad de un órgano, sin
traslación de competencias de un órgano a otro (solo se desplaza el titular)
- en la suplencia la competencia se ejerce por quien designe el titular del
órgano suplido (o el superior jerárquico)
- la delegación de firma es una delegación que se limita a la firma:
- se necesita que entre el delegante y el delegado se dé una relación de
jerarquía (o al menos de dependencia): “los titulares de los órganos
administrativos podrán, en materia de su propia competencia, delegar la firma
de sus resoluciones y actos administrativos a los titulares de órganos o
unidades administrativos que de ellos dependan”
- en las resoluciones que se dicten se hará constar la autoridad de procedencia
- le afectan los mismos límites materiales de la delegación antes expuestos, y
no es posible para adoptar resoluciones de carácter sancionador
- no es necesario publicar el acuerdo de delegación de firma
- la encomienda de gestión consiste en atribuir “por razones de eficacia o cuando no
se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” (a otros órganos de la
misma Administración o Entidades propias) la “realización de actividades de carácter
material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de
las Entidades de Derecho publico”
- es responsabilidad del órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos
actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte a la concreta actividad
material de la encomienda.
c) Avocación.
“Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución
corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando
circunstancias de índole técnica, economía y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente”
(art. 14 Ley 30/92):
- la avocación, por tanto, ha de realizarse mediante acuerdo motivado, que deberá ser
notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la
resolución final que se dicte
- en los supuestos de avocación que tengan lugar en la Administración del Estado, el
órgano avocante ha de poner en conocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de
la avocación.
33
En cuanto a los efectos de la avocación, ha de entenderse que el superior actúa la
competencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de la
avocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos del
órgano avocante. Asimismo, los efectos de la avocación se extinguen al adoptar el órgano
superior la resolución correspondiente en el expediente en que aquella se hubiera producido.
La avocación se produce
Cuando se retira la delegación que se había hecho
Cuando un órgano superior retira todas las competencias a un órgano inferior
Como una delegación, pero en sentido inverso
Cuando el órgano que debe resolver es manifiestamente incompetente
2. Transferencia de competencias entre entes públicos territoriales.
Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Administración del
Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales) se articulan en torno a técnicas parecidas,
pero no coincidentes, a las que existen entre los órganos y entes de una misma Administración.
a) Delegación intersubjetiva.
Un primer supuesto de transferencia del ejercicio de competencias entre Entes públicos
territoriales lo constituye la delegación intersubjetiva, caracterizada por el acuerdo entre un
Ente territorial superior y otro inferior para el ejercicio por el inferior de las competencias del
superior:
- un supuesto típico es el del artículo 27 de la ley de Bases de Régimen Local, de
delegación de competencias estatales, autonómicas o de otras Entidades locales
superiores [Provincias, Cabildos insulares] a los Municipios, y que requiere para su
efectividad “la aceptación por el Municipio interesado”, y la previa consulta o informe de
la Comunidad Autónoma si se delegan servicios estatales
- se trata de una “falsa delegación” cuando:
- hay una traslación de competencias impuesta obligatoriamente por ley estatal
o autonómica; dice el profesor que esto puede ser inconstitucional porque no
respeta la autonomía local
- se trata de delegación de competencias que el Estado puede hacer a favor de
las CCAA según el art. 150.2 CE.
La verdadera delegación, además del acuerdo entre delegante y delegado (o norma imperativa
en el caso de la falsa delegación) se sujeta a las siguientes reglas en la Ley de Bases de
Régimen Local:
a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o el
Municipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance
una mayor participación ciudadana
- la disposición o el acuerdo de delegación ha de señalar el alcance, contenido,
condiciones y duración de esta delegación, así como los medios transferidos y
el control que se reserva la Administración delegante.
b) Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislación del Estado o
de las CCAA correspondientes, o en su caso, de acuerdo con la reglamentación
aprobada por la Entidad local delegante.
c) Que la Administración delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de los servicios
delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar, en cualquier
momento, información sobre la gestión municipal
- también enviar comisionados y formular requerimientos para la subsanación
de las deficiencias observadas en caso de incumplimiento de las directrices,
denegación de las informaciones solicitadas o inobservancia de los
requerimientos formulados.
d) Que la Administración delegante pueda revocar la delegación o ejecutar por si
misma la competencia delegada en sustitución del Municipio, y que los actos de éste
podrán ser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante.
34
b) Gestión forzosa y encomienda de gestión.
La gestión forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamente servicios
de otro superior (no obstante, el superior mantiene la titularidad de la competencia):
- ejemplo: los Municipios ocupándose del reclutamiento del servicio militar (negociado
de quintas)
- lo que distingue la gestión forzosa y de la delegación intersubjetiva es precisamente la
obligatoriedad (el Ente inferior no puede resistir su colaboración, que se le impone, no
por un acuerdo con el superior autorizado por la ley, sino por la ley misma)
- el Ente superior, Estado o Comunidad Autónoma actúa, pues, de forma unilateral
utilizando la fuerza irresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley
- aquí tendría cabida lo que hemos denominado “falsa delegación”.
En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley 30/92 la justifica para aquellos supuestos en
que, “por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su
desempeño” sea conveniente encargar a distinta Administración la “realización de actividades
de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o
de las Entidades de Derecho público”:
- la encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia, ni de
los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidad
encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den
soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda
- debe notarse, asimismo, que la encomienda de gestión puede darse también de una
Administración inferior, que puede actuar de encomendante (Ente local) a otra superior
(Comunidad Autónoma o Estado), que actuaría de gestora material del servicio
- pero sobre todo, y en tercer lugar, la Ley aclara definitivamente el carácter voluntario
de esta técnica cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades
de distintas Administraciones, al exigirse la firma del correspondiente convenio; se
exceptúa de la necesidad del convenio los supuestos de gestión ordinaria de los
servicios de las CCAA por las Diputaciones Provinciales, que se regirá por la
legislación de régimen local.
c) Avocación intersubjetiva, sustitución y subrogación.
Por avocación intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace una
Administración territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto
y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior:
- se trata de un fenómeno inverso al de la delegación y al de gestión forzosa
- la avocación entre Entes públicos territoriales o avocación intersubjetiva (equiparable
a lo que otros llaman sustitución o subrogación, porque entre el Ente superior
sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias del inferior) resulta
difícilmente conciliable con la proclamación de la autonomía de las CCAA y las
Corporaciones locales
- el artículo 155 CE contempla la posibilidad de que el Estado avoque competencias de
las CCAA y convierta a sus autoridades en órganos que cumplen instrucciones
estatales, así como otras medidas que aseguren el cumplimiento forzoso de las
obligaciones que la Constitución u otras leyes impongan a las Comunidades, o para
impedir que éstas atenten al interés general
- esta avocación es una gravísima medida que nunca se ha aplicado (precisa el
previo apercibimiento al Presidente de la CCAA y la mayoría absoluta del
Senado)
- la avocación o sustitución en el ejercicio de las competencias de las Corporaciones
locales por el Estado o las CCAA puede tener lugar cuando aquellas incumplieren las
obligaciones impuestas directamente por la Ley (de forma tal que el incumplimiento
afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la
Comunidad Autónoma) y cuya cobertura económica estuviere legal o
presupuestariamente garantizada
- en este supuesto se recuerda a la Corporación local el necesario
cumplimiento de sus obligaciones, concediéndole al efecto el plazo que sea
necesario; si el incumplimiento persiste -> se toman las medidas oportunas.
35
3. Conflicto de competencias.
a) Evolución del sistema de conflictos.
Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderes del
Estado, entre las diversas Administraciones Publicas y entre los órganos de éstas, engendran
la situación que llamamos conflicto; la resolución del conflicto sirve para concretar y determinar
aquellas discrepancias; el sistema de conflictos se ha ido haciendo más extenso y complejo
debido a las naturales dificultades que supone la asignación precisa de las competencias a las
distintas instituciones.
La aprobación de la CE de 1978 planteará las siguientes cuestiones:
1) antes de la Constitución de 1978 los conflictos regulados eran básicamente entre el
poder ejecutivo y el judicial; la CE amplía los supuestos de conflictos a los que se
suscitan entre los poderes u órganos constitucionales del Estado (Gobierno, Congreso,
Senado y CGPJ); estos conflictos tienen como arbitro al Tribunal Constitucional
2) en segundo lugar, la tradicional regulación de las cuestiones o conflictos de
competencia entre la Administración y los jueces (conflictos de jurisdicción) subsiste,
pero ha visto alterada la forma de resolverlos, jugando ahora la ventaja del lado judicial
(estos conflictos los resuelve el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales que preside el
Presidente del Tribunal Supremo).
b) Conflictos intersubjetivos.
El conflicto más importante (por cantidad y trascendencia) es el que se suscita entre el Estado
y una Comunidad Autónoma (o varias Comunidades Autónomas entre sí) con ocasión de una
ley, disposición normativa o acto del Estado o de la Comunidad Autónoma, por entender que
no respeta el orden de competencias establecido en la Constitución o en los Estatutos de
Autonomía:
- estos conflictos solo pueden ser planteados por el Gobierno o los Consejos de
Gobierno de las CCAA y pueden ser positivos (si los contendientes pretender ostentar
la misma competencia) o negativos (si ambos rechazan su responsabilidad sobre un
determinado asunto)
- procedimiento del conflicto positivo: la parte que plantea el conflicto requiere al
órgano contrario que derogue o modifique una determinada disposición (por entender
que regula determinadas competencias); si no lo hace, se plantea el conflicto ante el
TC. Además, si el requirente es el Gobierno, puede solicitar del TC la suspensión
temporal de la norma dictada por una CCAA
- procedimiento del conflicto negativo: lo puede plantear ante el TC cualquier particular,
por ejemplo, si tanto la CCAA como el Estado se declaran incompetentes para resolver
un asunto.
Se denomina “conflicto en defensa de la autonomía local” aquel que enfrenta al Estado (o la
CCAA) con las Entidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley
(cuando el Ente local considere que lesiona la autonomía local constitucionalmente
garantizada); este tipo de conflictos los resuelve también el TC. Otro tipo de conflicto es el que
enfrenta al Estado o Comunidades Autónomas con las Entidades locales con ocasión de
disposiciones generales o actos administrativos que se considera lesionan la autonomía local;
en este caso, su resolución corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa.
Finalmente, los conflictos entre diferentes Entidades Locales se resuelven por la Comunidad
Autónoma; o por la Administración del Estado (previa audiencia de las CCAA afectadas) si se
trata de Entidades pertenecientes a distinta Comunidad; la resolución dictada se puede
impugnar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa.
36
c) Conflictos interorgánicos.
Los conflictos entre órganos administrativos que pertenecen a una misma Administración se
resuelven de la siguiente forma:
1) el órgano administrativo que se considere incompetente en la resolución de un
asunto que esté conociendo deberá remitir las actuaciones al que se considere
competente si pertenece a la misma Administración Publica
2) los interesados que sean parte en el procedimiento pueden tanto dirigirse al órgano
que encuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al
que considere competente, como dirigirse al órgano que estimen competente para que
requiera de inhibición al que esté conociendo del asunto.
En la regulación de los conflictos entre órganos de la Administración General del Estado es
tradicional la distinción entre conflictos intraministeriales y conflictos interministeriales:
- los intraministeriales son resueltos por el superior jerárquico común (o por el
Secretario de Estado o el Ministro)
- los interministeriales solo podrán ser planteados por el Ministro y los resolverá el
Presidente del Gobierno, previa audiencia del Consejo de Estado.
En cuanto a los conflictos entre órganos y Entidades dependientes de una misma Corporación
local, se atribuye su resolución al Pleno de la Corporación cuando se trate de conflictos que
afecten a órganos colegiados, miembros de órganos colegiados o Entidades locales menores,
y al Alcalde o Presidente de la Corporación en los demás casos.
4. Mecanismos de control.
a) La actividad de control.
El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de la
Administración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico
- en ese empeño están responsabilizados todos los poderes del Estado: el Legislativo,
el Judicial y la propia Administración
- además, con esa finalidad se han creado órganos constitucionales específicos, como
son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.
Vamos a analizar el control que se ejerce por la propia Administración.
b) Clases de control según sus objetivos o fines.
En cuanto a los objetivos o finalidades, se distinguen tres tipos de controles:
- el control de legalidad es el que comprueba si la Administración ajusta su actividad
a las reglas imperativas del ordenamiento
- esta forma de control es la que se ejerce a través de la resolución de los
recursos administrativos y que, en último lugar, corresponde hacer a los Jueces
en los procesos en que es parte la Administración
- el control de legalidad es también una responsabilidad ineludible del órgano
jerárquicamente superior sobre los inferiores
- el control de oportunidad valora y enjuicia las diversas alternativas o decisiones que
cabe adoptar dentro de la legalidad (en virtud de un margen de apreciación discrecional
que corresponde al órgano investido de la competencia)
- el control de rentabilidad o eficacia verifica el comportamiento de la Administración
desde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan (y los
logros obtenidos en función de los esfuerzos desplegados para conseguirlos)
- este tipo de control tiene cada vez mayor importancia en las actividades de
carácter empresarial que desarrolla la Administración
- pero este tipo de control no es relevante en la actividad administrativa
ordinaria.
37
c) Clases de control según sus técnicas.
Desde el punto de vista de las técnicas, se distinguen:
- el control preventivo a priori sobre un proyecto de decisión, que es analizado
previamente a su conversión en resolución definitiva por un órgano diverso del que ha
de llevarlo a efecto
- por ejemplo, el control que corresponde a los Interventores de Hacienda sobre
todos los compromisos de gastos y pagos que se efectúan en ejecución de los
presupuestos
- o el sometimiento de la validez de determinados actos a la aprobación previa
de otro órgano o ente
- el control sucesivo, por el contrario, actúa a posteriori, y si tiene, por una parte, la
ventaja de respetar la libertad de acción del órgano controlado, puede resultar ineficaz
cuando la actividad indeseable se ha producido
- su eficacia se circunscribe, pues, al efecto disuasorio que pueden producir
sobre otros órganos la exigencia de responsabilidades a que hayan dado lugar
los resultados del control
- esta es la filosofía que inspira la actuación de los Tribunales de Cuentas
- el control permanente supone la vigilancia continua sobre un servicio que efectúa el
superior jerárquico (que es responsable siempre del funcionamiento correcto del
servicio a su cargo)
- es la filosofía que justifican las Inspecciones de Servicios de los Ministerios,
creadas para efectuar una reflexión constante y un control de la buena marcha
de los servicios
- el control provocado es el que se origina por denuncia, queja o recurso de los
administrados
- la Administración está obligada a realizar algún tipo de investigación para
satisfacer el derecho de aquellos a obtener una respuesta
- por ejemplo, la Administración tiene el deber de dictar resoluciones expresas
frente a la interposición de recursos.
Respecto al control debido a la supremacía institucional:
- la nueva Ley de Régimen local de 1985, basándose en el principio de autonomía
local, he eliminado los controles sobre los Entes locales en lo que se refiere a
contratación de personal y gestión del presupuesto
- las CCAA están libres de cualquier control estatal (salvo la Alta Inspección del Estado
en materia de Educación, que es ineficaz)
- conclusión, tanto los Entes locales como las CCAA únicamente están sujetos a los
controles que el Estado (y la CCAA sobre los Entes locales) realice mediante la
interposición de recursos ante el Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas,
Defensor del Pueblo y resto de Tribunales.
38
5. Mecanismos de relación.
a) Coordinación: concepto, principios y sus fórmulas.
La coordinación administrativa pretende conjuntar diversas actividades para logar una misma
finalidad, evitando la duplicación de esfuerzos y las acciones divergentes e, incluso,
contradictorias; la coordinación es un principio constitucional (art. 103 CE).
La coordinación interorgánica:
- en los órganos jerarquizados, la potestad de dar órdenes que tiene el órgano superior
es la base de la coordinación
- la técnica de coordinación más utilizada es la de los órganos colegiados
(reservándose el coordinador la presidencia del órgano colegiado), por ejemplo:
- el Presidente del Gobierno coordina al resto del Gobierno
- las Comisiones Delegadas del Gobierno coordinan a los Ministerios para
objetivos concretos
- el Delegado del Gobierno en la CCAA coordina la Administración del Estado
en la CCAA
- el subdelegado del Gobierno en la Provincia coordina la protección civil.
La coordinación de las Entidades locales (por el Estado y la CCAA):
- no existe relación de jerarquía entre el Estado, la CCAA y las Entidad local -> es difícil
la coordinación de los Entes locales
- por este motivo son frecuentes los recursos del Estado o la CCAA ante la Jurisdicción
contencioso-administrativa.
La coordinación del Estado y las CCAA:
- la coordinación del Estado se ejercita fundamentalmente por medio del dictado de la
legislación básica estatal
- en teoría, el Estado puede requerir a la CCAA que subsane las deficiencias en la
aplicación de la legislación estatal, pero dice el profesor que esto ha resultado ser poco
operativo.
b) Cooperación: principios y sus fórmulas.
El principio de cooperación se define como una coordinación voluntaria desde una posición
de igualdad de los diversos Entes públicos (para colaborar sin imperatividad ni coacción para
su cumplimiento)
- es un principio que trata de compensar la dispersión que la descentralización provoca
en el conjunto de la actividad publica
- la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 contempla la colaboración de los Entes
locales con el Estado o las CCAA
- para el Estado y las CCAA no hay una previsión general que imponga el deber de la
cooperación (pero el TC ha dicho que el principio de colaboración se encuentra
implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial que se implanta en
la CE).
El principio de lealtad institucional, establecido por la Ley 30/92, es la base de la
cooperación (y regula las técnicas orgánicas y funcionales a su servicio):
- el principio de lealtad institucional obliga a las Administraciones Publicas en el
desarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas a:
a) respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus
competencias
b) ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los
intereses implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada
a las otras Administraciones
c) facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la
actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias
d) prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otras
Administraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias
39
- un aspecto destacable de esta colaboración se da en la ejecución de los actos
administrativos, imponiéndose a la AGE, a la de las CCAA y a las Entidades locales el
deber de colaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos
que por razones territoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos de
competencia.
Las Conferencias Sectoriales de Cooperación, reguladas por la Ley 30/92, son el cauce
orgánico para desarrollar el contenido del deber de cooperación entre el Estado y las CCAA
- las Conferencias sectoriales son los órganos colegiados de cooperación, consulta y
colaboración (de composición bilateral o multilateral, de ámbito general o sectorial) en
aquellas materias en que exista interrelación competencial
- las Conferencias tienen como finalidad “intercambiar puntos de vista y examinar en
común los problemas de cada sector y las acciones proyectadas para afrontarlos y
resolverlos” (ente el Estado y las Comunidades Autónomas)
- la toma de acuerdos exige la unanimidad del Estado y todas las CCAA
- distintas son las Comisiones Bilaterales de Cooperación que reúnen a miembros
del Gobierno en nombre de la AGE y a miembros del Consejo de Gobierno de una
CCAA para tratar asuntos comunes y que se crea mediante acuerdo que determina los
elementos esenciales de su régimen
- la Ley 30/92 también prevé la creación de otros órganos en ámbitos materiales
específicos en los que se reúnan los responsables de la materia en el Estado y en las
CCAA
- se trataría de una Administración Mixta, es decir, aquella que, fruto de un
convenio da origen a un Ente común formado por Administraciones de distinto
nivel territorial, financiado y gestionado por todas ellas para la realización de
tareas que interesan a todos los participes. Puede dar origen a un consorcio
dotado de personalidad jurídica o a una sociedad mercantil.
Los convenios de colaboración:
- la cooperación por antonomasia entre dos Entes públicos es aquella que se concreta
en un acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato (bilateral [p.e. entre
dos CCAA, o el Estado y una CCAA] o multilateral [p.e. entre varias CCAA y el Estado])
- la Ley distingue entre los convenios de colaboración y los convenios de Conferencia
Sectorial (según hayan sido suscritos sin o con la previa la celebración de una
Conferencia)
- “los convenios de Conferencia Sectorial y los convenios de colaboración, en
ningún caso suponen la renuncia a las competencias propias de las
Administración intervinientes”
- en cualquier caso, la CE ha visto con recelo los acuerdos entre CCAA: de aquí la
prohibición de la Federación de CCAA, y la distinción entre los convenios políticos
(que necesitan la autorización de las Cortes Generales) y los convenios
administrativos (que celebren las CCAA entre sí para “la gestión y prestación de
servicios públicos”, que únicamente se han de comunicar a las Cortes)
- para ejecutar el convenio se permite la creación de organizaciones consorciales
dotadas de personalidad jurídica.
Los planes y programas conjuntos:
- Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar, como se dijo, convenios de
colaboración, pero también planes y programas conjuntos de actuación para el logro de
objetivos comunes en materias sobre la que el Estado y las CCAA ostentan
competencias concurrentes
- el plan es vinculante para la Administración del Estado y las CCAA que los suscriban
y pueden ser completados por convenios bilaterales con cada una de las CCAA.
40
Tema 6. La Administración del Estado
1. Caracterización general y principios de organización.
La Administración del Estado es aquella parte de la Administración Publica que tiene a su
cargo la gestión en todo el territorio nacional de aquellas funciones y servicios que se
consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional
- actúa bajo la dirección del Gobierno y sirve con objetividad los intereses generales
(arts. 97 y 103.1 CE).
La regulación de la Administración del Estado es objeto de dos leyes:
- la Ley orgánica 6/97 de Organización y Funcionamiento de la Administración General
del Estado (LOFAGE)
- la Ley 50/97 del Gobierno
- las dos disposiciones prescriben que:
- “la Administración, bajo la dirección del Gobierno y con sometimiento pleno a
la Ley y al Derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando
funciones ejecutivas de carácter administrativo”
- “la Administración está constituida por órganos jerárquicamente ordenados,
que actúa con personalidad jurídica única”
- “las potestades y competencias administrativas que tengan atribuidas la
Administración y sus Organismos públicos determinan la capacidad de obrar de
una y otros”.
La Administración General del Estado se organiza y actúa con pleno respeto al principio de
legalidad y de acuerdo con los siguientes principios:
- principios de organización:
a) Jerarquía
b) Descentralización funcional
c) Desconcentración funcional y territorial
d) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines
institucionales
e) Coordinación
- principios de funcionamiento:
a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados
b) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos
c) Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los
resultados
d) Responsabilidad por la gestión publica
e) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las
actividades materiales de gestión
f) Servicio efectivo a los ciudadanos
g) Objetividad y transparencia de la actuación administrativa
h) Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Publicas.
La LOFAGE define unos conceptos básicos para entender y ordenar la organización
administrativa del Estado:
- considera estructura primaria las “unidades administrativas”, que son aquellas en
las que se integran los elementos organizativos básicos de las estructuras orgánicas
- las unidades administrativas comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla
vinculados por una jefatura común, y pueden ser complejas (agrupan dos o mas
unidades menores)
- las unidades administrativas se determinan en las relaciones de puestos de trabajo
(RPT).
El órgano es para la ley algo más que una unidad administrativa, aunque puede ser
cuantitativamente de menor entidad que muchas de ellas:
- está dotado de una especial cualidad consistente en la atribución de “funciones que
tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo”.
41
La LOGAFE distingue en la Administración del Estado:
- órganos centrales (con competencia sobre todo el territorio nacional) y periféricos
(que pueden tener una base regional [Delegados del Gobierno], provincial
[Subdelegados y Delegaciones provinciales de los Ministerios], o infraprovincial
[Registros de la Propiedad, Administraciones de Hacienda])
- órganos consultivos (Consejo de Estado, Secretarías Generales Técnicas) o activos
- órganos superiores, directivos y comunes
- superiores: Ministros y Secretarios de Estado
- les corresponde establecer los planes de actuación del ministerio
- son propuestos por el Presidente del Gobierno (o por el Ministro) con
criterios políticos (sin ningún requisito especial) y nombrados por el rey
(los Ministros) o por el Consejo de Ministros (los Secretarios de Estado)
- directivos: Subsecretarios, Secretarios Generales, Secretarios Generales
Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales, así como los
Delegados y Subdelegados en la periferia, y los Embajadores y representantes
ante Organismos internacionales
- les corresponde el desarrollo y la ejecución de los planes de
actuación
- los cargos directivos se nombran entre funcionarios a propuesta del
Ministro
- comunes: todos los demás órganos que se encuentran bajo la dirección de un
órgano superior o directivo
- les corresponde el asesoramiento, apoyo técnico y gestión directa.
Los Ministros son:
Órganos directivos de la Administración general del Estado
Órganos políticos de la Administración general del Estado
Órganos superiores de la Administración general del Estado
Órganos delegados del Presidente del Gobierno
2. El Gobierno y su Presidente.
La Ley del Gobierno de 1997 considera que el Gobierno es un conjunto de órganos compuesto
por el Presidente, el Vicepresidente/s y los Ministros, y que actúa colegiadamente tanto a
través del Consejo de Ministros como de las Comisiones Delegadas del Gobierno.
a) La formación del Gobierno.
La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza por el Congreso
de los Diputados a un determinado candidato:
- nombrado Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del
Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los Ministros (pero el rey no tiene
poder decisorio ni de veto).
El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza
parlamentaria por el Presidente; no obstante, el Gobierno cesante continuará en funciones con
los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno.
b) El Presidente y sus funciones.
El Presidente del Gobierno es la figura más relevante del Gobierno pues de su voluntad
depende el nombramiento y cese de todos sus componentes, y en su figura se concreta todo el
poder del Gobierno.
42
El proceso de nombramiento del Presidente del Gobierno:
- se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, realizada previa consulta a los
grupos políticos con representación parlamentaria
- el candidato expone, ante el Congreso de los Diputados, el programa político del
Gobierno que pretende formar, y solicita la confianza de la Cámara
- hay el correspondiente debate
- se entiende otorgada la confianza en primera votación por la mayoría absoluta de los
miembros de la Cámara, y en segunda, celebrada 48 horas después, por mayoría
simple.
El cese del Presidente tiene lugar:
- por fallecimiento o dimisión del mismo
- por expiración del mandato parlamentario
- por perdida de la confianza parlamentaria:
- cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de los Diputados una
cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política
general -> la confianza se entenderá otorgada cuando vote a su favor la
mayoría simple de los Diputados; si no se alcanza la mayoría simple -> la
cuestión de confianza se entenderá derrotada y el Presidente del Gobierno
deberá presentar su dimisión al Rey
- cuando prospera una moción de censura (propuesta por al menos la décima
parte de los Diputados, y habrá de incluir un candidato a la Presidencia del
Gobierno) -> la moción de censura progresa cuando obtiene la mayoría
absoluta de la Cámara -> el Presidente del Gobierno censurado cesa en su
cargo y queda automáticamente investido el candidato alternativo propuesto en
la moción.
La Constitución resume las funciones del Presidente diciendo que “el Presidente dirige la
acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros, sin perjuicio de la
competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión”. La Ley del Gobierno le atribuye
las siguientes funciones:
a) representar al Gobierno
b) establecer el programa político y determinar las directrices de la política interior y
exterior y velar por su cumplimiento
c) proponer al Rey, previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolución del
Congreso, del Senado o de las Cortes Generales
d) plantear ante el Congreso de los Diputados, previa deliberación del Consejo de
Ministros, la cuestión de confianza
e) proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa autorización del
Congreso de los Diputados.
- el Presidente del Gobierno en funciones tiene un gran recorte en sus poderes: no
puede proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras o de las Cortes
Generales, ni plantear la cuestión de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de
un referéndum consultivo
- las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente del Gobierno
recibirán el nombre de Real Decreto del Presidente del Gobierno.
Al Presidente corresponde también dirigir la política de defensa y ejercer respecto de las FFAA
las funciones previstas en la legislación reguladora de la defensa nacional y de la organización
militar; convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros;
refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sanción, las leyes y demás
normas con rango de ley; interponer el recurso de inconstitucionalidad; crear, modificar y
suprimir los Departamentos Ministeriales así como las Secretarias de Estado y la aprobación
de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno; proponer al Rey el nombramiento y
separación de los Vicepresidentes y de los Ministros; resolver los conflictos de atribuciones que
puedan surgir entre los diferentes Ministerios; impartir instrucciones a los demás miembros del
Gobierno; y, en fin, ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución y las leyes.
43
La responsabilidad penal del presidente y la de los demás miembros del Gobierno es exigible
ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:
- si la acusación fuera por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado
en el ejercicio de sus funciones solo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta
parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del
mismo
- en ninguno de estos casos será aplicable le la prerrogativa real de gracia.
En materia de incompatibilidades, los miembros del Gobierno no pueden ejercer otras
funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función
publica que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna.
c) Los Vicepresidentes.
“El Gobierno se compone del Presidente, los Vicepresidentes en su caso…” (art. 98 CE); esto
es, la creación del cargo de Vicepresidentes es potestativo del Presidente del Gobierno:
- la ley del Gobierno determina que al Vicepresidente/es, cuando existan, les
corresponderán las funciones que les encomiende el Presidente
- cuando un Vicepresidente asume además la titularidad de un Departamento
ministerial, unirán el cargo de Vicepresidente con la de Ministro
- su nombramiento corresponde al Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno.
Tanto el Presidente como el Vicepresidente del Gobierno cuentan con órganos de apoyo
directo regulados en el Real Decreto 560/2004:
- cabe destacar en primer lugar, por su mayor importancia política, el Gabinete de la
Presidencia del Gobierno, compuesto por asesores de la máxima confianza política
que analizan las iniciativas y planes de los distintos Ministerios en ejecución del
programa de Gobierno, así como la conveniencia de la modificación, supresión o
adopción de otras nuevas.
- el Portavoz del Gobierno, órgano de relación con los medios de comunicación y
cauce autorizado de expresión de los acuerdos del Consejo de Ministros
- las Secretarías del Presidente y Vicepresidente del Gobierno, cuyas funciones
tienen que ver con la llevanza de la agenda de aquellos
- la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno, con funciones de protocolo,
seguridad, infraestructuras y seguimiento de situaciones de crisis
- la Oficina Económica del Presidente del Gobierno, competente en asuntos
relacionados con la política económica.
3. El funcionamiento del gobierno.
Según la ley del Gobierno de 1997, tres son los principios que configuran el funcionamiento del
Gobierno:
1) el principio de dirección presidencial que otorga al Presidente del Gobierno la
competencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y
cada uno de los Departamentos
2) la colegialidad y consecuente responsabilidad solidaria de sus miembros
3) el principio departamental, que otorga al titular de cada Departamento una amplia
autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión.
El Gobierno actúa y se expresa a través de dos órganos colegiados: el Consejo de Ministros y
las Comisiones Delegadas del Gobierno, pues “los miembros del Gobierno se reúnen en
Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno”
- estos órganos colegiados cuentan con órganos de colaboración y apoyo: la Comisión
General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los
Gabinetes.
44
a) El Consejo de Ministros.
Lo forman el Presidente, los Vicepresidentes, los Ministros y, en su caso, los Secretarios de
Estado si son convocados. Al Consejo de Ministros le corresponde:
- dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del
Estado
- ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución
y las leyes
- muchas (no todas) de las funciones que son competencia del Consejo de Ministros
son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno.
Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas y no existen votaciones formales (“El
Gobierno responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados”,
art. 108 CE): si un Ministro está disconforme con un acuerdo del Consejo de Ministros -> no
tiene más alternativa que dimitir en el acto para librarse de responsabilidad política y jurídica. A
las reuniones del Consejo de Ministros puede asistir el Rey (art. 62 CE).
El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes y su objetivo es facilitar el traspaso de
poderes al nuevo Gobierno:
- por ello ha de limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos,
absteniéndose de adoptar, salvo urgencia acreditada o razón de interés general
justificada, cualesquiera otras medidas
- en ningún caso puede aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del
Estado, ni presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o en su caso, al
Senado
- asimismo, las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán
en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como
consecuencia de la celebración de elecciones generales.
b) Las Comisiones Delegadas del Gobierno.
La Ley 6/97 las configura como Consejos de Ministros reducidos, órganos de naturaleza
desconcentrada, que se rigen por idénticas reglas a las establecidas para el funcionamiento del
Consejo de Ministros:
- les corresponde examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con
varios Departamentos ministeriales que integren la Comisión
- estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la
elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de
Ministros
- resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados
al Consejo de Ministros
- y ejercer cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les
delegue el Consejo de Ministros.
La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno es acordada
por el Consejo de Ministros y se deberá especificar el miembro del Gobierno que asume la
presidencia de la Comisión, los miembros del Gobierno (y en su caso Secretarios de Estado)
que la integran y las funciones que se atribuyen a la Comisión.
45
c) Los órganos de apoyo: Secretario de Estado, Comisión General de Secretarios de
Estado y Subsecretarios, Secretariado de Gobierno y sus gabinetes.
La Ley del Gobierno califica de órganos de apoyo y colaboración con el Gobierno a los que se
citan en éste epígrafe (aunque, en propiedad, no lo son los Secretarios de Estado y los
Gabinetes ya que a los que realmente asisten es a los Ministros):
- Los Secretarios de Estado son órganos superiores de la Administración General del
Estado, directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un
sector de actividad específica de una Departamento o de la Presidencia del Gobierno
- actúa bajo la dirección del titular del Departamento al que pertenece
- puede ostentar (por delegación expresa de su Ministro) la representación del
Ministro en materias propias de su competencia
- La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios está integrada
por los titulares de las Secretarías de Estado y por los Subsecretarios de los distintos
Departamentos ministeriales
- la Presidencia corresponde a un Vicepresidente del Gobierno o al Ministro de
la Presidencia
- las reuniones tienen carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de
Ministros, de forma que todos los asuntos que vayan a someterse a aprobación
del Consejo de Ministros deben ser examinados por esta Comisión (sin que la
Comisión pueda adoptar decisiones por delegación del Gobierno)
- El Secretariado del Gobierno, como órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de
las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de
Estado y Subsecretarios, presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo y
Ministros, se ocupa de la remisión de las convocatorias a los diferentes miembros de
los órganos colegiados anteriormente enumerados, del archivo y custodia de las
convocatorias, orden del día, etc
- el Secretariado del Gobierno se integra en la estructura orgánica del
Ministerio de la Presidencia
- Los Gabinetes, más que órganos de apoyo directo al Gobierno, lo son de apoyo
político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros
y de los Secretarios de Estado, y en ese sentido realizan tareas de confianza y
asesoramiento especial
- les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento
de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las
instituciones y la organización administrativa.
4. Los Ministros y los Departamentos ministeriales.
Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración General del Estado se organiza en
Ministerios, que son organizaciones con responsabilidad sobre grandes áreas de acción
política y gestión administrativa, en los que se integran las Direcciones Generales (órganos
directivos especializados en la gestión administrativa sectorial)
- según la LOFAGE: “la Administración General del Estado se organiza en Ministerios,
comprendiendo cada uno de ellos uno o varios sectores funcionalmente homogéneos
de actividad administrativa”.
Los Ministerios se ordenan internamente según el principio de jerarquía orgánica:
- la determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo
de los Ministerios y las Secretarías de Estado se establece mediante Real Decreto del
Presidente del Gobierno
- lo normal es que al frente de cada Ministerio esté un Ministro
- sin embargo, se ha admitido la figura del Ministro sin cartera, un miembro del
Consejo de Ministros sin departamento ministerial propio (aunque con
determinadas funciones gubernamentales); figura originada por la necesidad
de incorporar al Consejo de Ministros a personas, que por sus condiciones
personales o sus relaciones políticas, aseguren al Gobierno el apoyo de
determinados partidos o grupos políticos
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- del Ministro depende los Secretarios de Estado, y de estos las Direcciones Generales
- los Ministerios cuentan, en todo caso, con una Subsecretaría y dependiendo de ella,
una Secretaria General Técnica para la gestión de los servicios comunes.
La estructura operativa de la organización ministerial son las Direcciones Generales, de
existencia necesaria en todos los Ministerios:
- son órganos de gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas que se
organizan en Subdirecciones Generales para la distribución de las competencias
- excepcionalmente, se pueden crear Secretarías Generales de las que dependen las
Direcciones Generales
- los órganos inferiores a Subdirección General se crean por el Ministro (previa
aprobación del Ministerio de Administraciones Públicas).
El Ministro, además de las atribuciones que le corresponden como miembro del Gobierno,
dirige los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y asume la
responsabilidad inherente a dicha dirección (p.e. ejerce la potestad reglamentaria, administra
los créditos, recursos humanos, potestad disciplinaria, …).
5. Secretarios de Estado.
El Secretario de Estado está subordinado al Ministro:
- ostenta poderes delegados por el Ministro (son unos “Ministros de segunda fila”)
- si son convocados, pueden asistir al Consejo de Ministros y a las Comisiones
Delegadas (con voz pero sin voto)
- coordinan y dirigen las Direcciones Generales bajo su dependencia
- es un órgano intermedio entre el Ministro y el Subsecretario
- no todos los Ministerios tienen Secretarios de Estado.
6. Subsecretarios y Secretarios Generales.
El nombramiento de los Subsecretarios corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del
titular del Ministerio; ha de ser funcionario de carrera (del Estado, de las CCAA o de las
Entidades locales) con titulación superior:
- el Subsecretario dirige los servicios comunes y ejerce las facultades de dirección,
impulso y supervisión de la Secretaria General Técnica
- en la práctica es la autoridad del Ministerio en cuanto a personal, régimen
disciplinario, inspección de los servicios, asesoramiento técnico y jurídico y, en general,
la logística del ministerio.
La figura del Secretario General, que se admite con carácter excepcional, se asemeja a
Secretario de Estado en cuanto ejerce las competencias propias de éste sobre un sector de
actividad administrativa determinado.
7. Direcciones Generales y Secretarías Generales Técnicas.
a) Directores y Subdirectores generales.
Los Directores Generales son los titulares de los órganos directivos encargados de la gestión
de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio:
- les corresponde proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los
objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado
cumplimiento
- también impulsan y supervisan las actividades que forman parte de la gestión
ordinaria del órgano directivo
- los Directores Generales son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo
de Ministros, a propuesta del titular del Departamento, y entre funcionarios de carrera
con título superior.
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Los Directores Generales pueden tener Subdirectores Generales, que son los responsables
inmediatos de la ejecución de aquellos proyectos, objetivos o actividades que les sean
asignados; son funcionarios nombrados y cesados por el Ministro o Secretario de Estado del
que dependan.
b) Secretaría General Técnica.
El Secretario General Técnico está bajo la inmediata dependencia del Subsecretario para
desarrollar las competencias sobre servicios comunes que se organizan y funcionan en cada
Departamento:
- tiene categoría de Director General, es nombrado por Real Decreto del Consejo de
Ministros, a propuesta del titular del Ministerio entre funcionarios de carrera con título
superior.
8. La Administración periférica del Estado.
Para que la acción política y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estado
necesita de otros órganos jerárquicamente subordinados a los órganos centrales, formando lo
que se llama la Administración desconcentrada o periférica del Estado. A este efecto, el
territorio nacional se divide en circunscripciones; la más importante división territorial ha sido,
sin duda, la provincial.
a) Concepto y evolución jurídico histórica.
La Constitución de 1978, con la creación de las CCAA y la proclamación de la autonomía
municipal, ha supuesto la introducción de importantes cambios en la Administración periférica
del Estado:
- de una parte, el nivel regional lo ocupa la figura del Delegado del Gobierno en las
CCAA
- de otro lado, algunas Delegaciones provinciales ministeriales [p.e. las de Hacienda] (y
de otros organismos estatales) y los Subdelegados del Gobierno
- por ultimo, la Ley de Bases de Régimen Local ha olvidado concebir al Alcalde como
representante del Estado en el Municipio.
b) Delegaciones del Estado en las CCAA.
La misión de la Delegación del Estado es dirigir y coordinar la Administración civil del Estado
en el ámbito de la Comunidad Autónoma, y coordinarse con la Administración autonómica:
- a la cabeza está el Delegado del Gobierno, que ostenta la representación del
Gobierno en el territorio de la Comunidad Autónoma y ejerce su superior autoridad
sobre los Subdelegados del Gobierno y sobre todos los órganos de la Administración
civil del Estado en el territorio autonómico
- el Delegado del Gobierno es nombrado y separado por Real Decreto del Consejo de
Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno, depende de la Presidencia de
Gobierno y tiene su sede en la localidad donde radique el Consejo de Gobierno de la
Comunidad Autónoma
- el Delegado tiene dos tipos de funciones:
- coordina la AGE en el territorio y colabora (en teoría según el profesor) con la
Administración autonómica y local, bajo las indicaciones del Ministro de
Administraciones Publicas
- y, la más importante, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana (dirigiendo las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado) bajo la dependencia funcional del Ministerio del Interior
- nombra a los Subdelegados del Gobierno en las provincias y coordina como superior
jerárquico la actividad de aquellos; en las comunidades pluriprovinciales existe una
Comisión territorial, presidida por el Delegado del Gobierno e integrada por los
Subdelegados del Gobierno en las Provincias.
48
c) Subdelegados del Gobierno.
En cada provincia existe un Subdelegado de Gobierno, bajo la inmediata dependencia del
Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma:
- en las CCAA uniprovinciales no existen Subdelegados: el Delegado del Gobierno
asume las competencias que la Ley atribuye a los Subdelegados del Gobierno
- a los Subdelegados del Gobierno les corresponden, en su nivel provincial, las mismas
funciones que a los Delegados del Gobierno en las CCAA:
- dirigir e inspeccionar los servicios de la AGE
- le compete la protección civil y la protección de los derechos y libertades,
garantizando la seguridad ciudadana (a cuyo efecto dirige las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia).
Además, en las islas existe un Director Insular de la AGE, nombrado por el delegado del
Gobierno por libre designación entre funcionarios de carrera:
- dependen jerárquicamente del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma o
del Subdelegado del Gobierno en la provincia cuando este cargo exista
- ejercen, en la isla, las competencias atribuidas a los Subdelegados del Gobierno en
las Provincias.
En las Comunidades Autónomas pluriprovinciales existe:
Un gobernador civil, un Delegado del gobierno y un Subdegado
Un Delegado del Gobierno, y un Subdelegado en cada provincia
Solamente un Delegado del Gobierno
Un gobernador civil con más o menos poderes según el territorio que ocupe al
correspondiente Comunidad.
9. La Administración exterior del Estado.
La Administración exterior del Estado se articula mediante:
- las Misiones Diplomáticas representan con carácter diplomático al Reino de España
ante los Estados con los que tiene establecidas relaciones diplomáticas
- las Misiones Diplomáticas Especiales representan al Reino solo temporalmente para
un cometido determinado
- las Representaciones o Misiones Permanentes representan al Reino de España ante
una Organización internacional
- las Delegaciones representan al Reino en un órgano de una Organización
internacional (o en una Conferencia de Estados convocada por una Organización
internacional)
- las Oficinas Consulares tienen funciones de gestión operativa: son los órganos
encargados del ejercicio de las funciones administrativas y notariales
- otras instituciones para el desempeño, sin carácter representativo, de las actividades
que tengan encomendadas en el exterior.
Tanto los Embajadores como los Representantes Permanentes ante Organizaciones
internacionales son las verdaderas cabezas de fila de la Administración exterior:
- representan al Reino de España en el Estado u Organización internacional ante los
que están acreditados
- colaboran en la formulación y ejecución de la política exterior del Estado, definida por
el Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de Asuntos Exteriores, de quien
funcionalmente dependen (y en su caso de los Secretarios de Estado del
departamento)
- dirigen y coordinan la actividad de todos los órganos y unidades administrativas que
integran la AGE en el exterior.
Aunque la acción exterior es una competencia exclusiva del Estado, la Ley admite que la AGE
en el exterior colaborará con todas las instituciones y organismos españoles que actúen el
Exterior, y en especial con las oficinas de las CCAA (art. 36.7 LOFAGE) [lo que da pie para
justificar la existencia de una cierta representación y Administración exterior autonómica, lo que
el profesor no considera razonable].
49
Tema 7. Las Comunidades Autónomas
1. El Estado autonómico.
a) El modelo de Estado en la Constitución de 1978.
La Constitución de 1978 parte del principio de una potenciación máxima de la autonomía
territorial y se desarrolla en dos vertientes:
- la creación de nuevas colectividades territoriales (las CCAA)
- el establecimiento de la garantía institucional de los Entes locales (lo que rompió la
subordinación tradicional a la Administración del Estado)
Lo que singulariza al Estado autonómico respecto del federal y regional es:
- la CE no enumera las CCAA que la componen
- la CE tampoco resolvió la distribución de las competencias propias de la Federación y
propias de los Estados o regiones:
- los artículos 148 y 149 CE no delimitan competencias propias del Estado y de
las CCAA, sino que constituyen un marco para su establecimiento a través de
los respectivos Estatutos (esto es, no se establece un reparto igualitario de las
competencias en todas las CCAA)
- en un sistema federal el momento del inicio de la vida de los Estados es simultáneo
con el nacimiento de la Federación; sin embargo, la CE consagró distintas vías y
momentos de acceso a la autonomía (esto es, durante un cierto tiempo hubo un
sistema de centralización sobre parte del territorio, y otro de descentralización sobre el
restante).
b) El proceso autonómico.
Tiene interés describir las vías de acceso a la autonomía, porque el status jurídico de las CCAA
viene condicionado por ese sistema de acceso:
La fase preautonómica: esta etapa fue preconstitucional
- comenzó en 1977 con el restablecimiento de la Generalidad de Cataluña
- el régimen de Cataluña se extendió a otras partes del territorio nacional, quedando
casi completamente preconfigurado el actual mapa autonómico
- el modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado
(denominado Junta, Consejo o Diputación) que asumía los máximos poderes, otro
también colegiado a modo de Gobierno, y un Presidente
- las preautonomías negociaron las primeras transferencias de competencias.
Las vías de acceso y las clases de CCAA: la CE preveía dos clases de autonomías: la plena
y la gradual (con diferentes niveles de competencias):
- la CE diseñó un camino especial para las CCAA que durante la vigencia de la
Constitución de 1931 habían plebiscitado su Estatuto de Autonomía (Cataluña, País
Vasco y Galicia); también para Navarra (que ya tenía un régimen foral durante el
franquismo)
- además, existía otro procedimiento para el acceso a la autonomía plena (el art. 151
CE): era un proceso dificultoso, que solo utilizó Andalucía
- otro acceso mixto (entre pleno y gradual) fue la transferencia de competencias
mediante el uso de leyes orgánicas, y fue utilizado por Valencia y, algo menos,
Canarias
- el acceso gradual (art. 143 y 146 CE) fue el utilizado por el resto de las autonomías, y
accedían a la autonomía plena al cabo de 5 años
- el resultado fueron 17 CCAA, seis de ellas de autonomía plena (País Vasco,
Cataluña, Galicia, Andalucía, Navarra y Valencia); a esto debe añadirse la autonomía
de las ciudades de Ceuta y Melilla, cuyos estatutos fueron aprobados en 1995.
50
La igualación de las competencias:
- la igualación de competencias de las Comunidades de autonomía gradual con las de
autonomía plena se realizó mediante la Ley orgánica 9/92.
Según el profesor, el proceso autonómico continúa debido a las tentativas de las CCAA de
ampliar sus competencias mediante las reformas estatutarias (lo que provoca constantes
conflictos ante el Tribunal Constitucional).
c) Hacia el modelo confederal: las reformas estatutarias de 2007.
Tras la igualación de las competencias entre las CCAA (salvo siempre las desigualdades
iniciales del País Vasco y Navarra), el Estado de las Autonomías adquirió un aspecto
netamente federal que pudo pasar a ser definitivo:
- sin embargo la reforma del Estatuto de Cataluña (seguido por la reforma de otros
Estatutos) implican un reconocimiento de los presuntos rasgos nacionales de las
comunidades autónomas (frente a la nación única española) y un vaciamiento profundo
de las competencias del Estado (más allá de lo previsto en la CE y la jurisprudencia
constitucional)
- opina el profesor que el modelo de Estado federal al que se había llegado está dando
paso a un confuso y asimétrico modelo confederal.
2. La distribución de competencias.
La distribución de competencias en los tipos de Estados compuestos es la cuestión de mayor
complejidad:
- según el profesor, el error fundamental es el no haber resuelto desde la propia CE
cuales son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las CCAA y las
compartidas
- se siguió el original camino de hacer de los Estatutos la pieza básica de la distribución
de competencias -> el resultado que se podría prever sería una asignación desigual de
competencias a las diversas CCAA (y como consecuencia, quedan el Estado con
desiguales competencias en cada uno de los 19 ámbitos territoriales autonómicos);
pero, digo yo, esto no ha sido tan catastrófico, porque supongo que todas las CCAA
tienen las máximas competencias (y por lo tanto, similares competencias).
Las competencias del artículo 148
- este artículo enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus
Estatutos
- para las Comunidades de autonomía plena estas competencias constituyen
un mínimo, superable a través del artículo 149
- para las de autonomía gradual estas competencias suponían el máximo
competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos transcurridos cinco
años desde su aprobación
- en el artículo 148:
- hay materias que por su naturaleza pueden considerase de exclusiva
competencia de las CCAA
- pero hay otras materias que habría que calificarlas de compartidas: bien
porque se da un interés concurrente del Estado, bien porque se presupone la
vigencia de una superior legislación estatal sobre dichas materias.
La lista de competencias del artículo 149
- este articulo enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en
principio, la competencia exclusiva del Estado:
- este precepto se ha considerado como el más fundamental, ya que ofrece el
criterio más firme de delimitación que no puede ser alterado por contrarias
previsiones estatutarias
- pero no todas las materias que enumera el artículo son atribuidas en exclusiva al
Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o
compartida de las CCAA
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- pues bien, todas las posibilidades de este precepto, restando lo que considera de
exclusiva competencia del Estado, han sido aprovechadas por los Estatutos de las
Comunidades de autonomía plena para formular sus listas competenciales.
Las cláusulas complementarias
- el art. 149.3 establece cuatro reglas:
1ª) las materias no atribuidas expresamente al Estado por la CE podrán
corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos
2ª) las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los
Estatutos corresponderán al Estado
3ª) las normas del Estado prevalecen en caso de conflicto sobre las de las
CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas
4ª) el Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las
Comunidades Autónomas
- esto ha provocado que se incluya en los Estatutos el mayor número de materias y a
calificarlas en todo lo posible de competencias exclusivas de la CCAA.
Por otra parte, el artículo 150 CE establece dos posibles formas extra-estatutarias de
ampliación de las competencias autonómicas:
- competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a todas o algunas de
las CCAA, para que éstas dicten por sí mismas las normas legislativas oportunas (en el
marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley marco estatal)
- facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación.
3. Los limites del modelo autonómico y su control.
a) Los limites de la autonomía.
La medida real del autogobierno de las CCAA depende no solo de la amplitud de las
competencias y funciones que se le atribuyen, sino también de los límites que a su ejercicio se
establezcan y de la naturaleza e intensidad de los controles a que se sujete su actividad.
Los límites son los principios de unidad, igualdad, solidaridad y libre circulación de personas y
bienes; además, pueden sumarse a ellos las prohibiciones expresas (como la de federarse las
distintas CCAA):
- el principio de unidad: “se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación
española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el
derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la
solidaridad entre ellas” (art. 2 CE)
- el principio de solidaridad, además de proclamarlo el art. 2, es una obligación del
Estado que debe garantizar un equilibrio económico adecuado y justo entre las
diversas partes del territorio español, atendiendo en particular a las circunstancias del
hecho insular (art. 138 CE)
- el principio de la igualdad como un limite a la autonomía, se hace en dos planos:
- una con referencia a los Estatutos (“las diferencias entre los Estatutos de las
distintas CCAA no podrá implicar, en ningún caso, privilegios económicos y
sociales”)
- otra orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la división
territorial (“todos lo españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en
cualquier parte del territorio nacional”)
- el principio de libre circulación de personas y bienes: “ninguna autoridad podrá
adoptar medidas que, directa o indirectamente, obstaculicen la libertad de circulación y
establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio”.
52
En cuanto a otras limitaciones de negociación:
- sobre los convenios que estas puedan celebrar entre si, el precepto distingue:
- los que tengan por objeto la gestión o prestación de servicios, remitiendo a los
Estatutos la previsión de los supuestos y términos en que puedan celebrarse,
así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes
Generales
- para los restantes convenios se exige la autorización de las Cortes Generales
- en todo caso, está prohibida la federalización de CCAA
- el Estado puede dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar
las disposiciones normativas de las CCAA (leyes de armonización previstas en el
articulo 150.3 CE por razones de interés general, apreciado por mayoría absoluta de
ambas Cámaras), aún en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de
las CCAA.
b) El control.
Clases: el sistema de control de las Comunidades Autónomas está regulado en los artículos
153, 155 y 161.2 de la CE, que lo circunscriben a los siguientes supuestos:
1. Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposiciones
normativas con fuerza de ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus
órganos de gobierno.
2. Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funciones
delegadas a que se refiere el articulo 150.2
3. Por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de las normas reglamentarias y
resoluciones de la Administración autonómica.
4. Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.
5. Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos más graves de
incumplimiento o de riesgo para el interés general de España.
- Además, las CCAA están también sujetas al control que, como el resto de las
Administraciones Publicas, corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, así como los
controles interiores a cargo de órganos de las propias Comunidades según las
previsiones estatutarias o las normas de organización.
¿Cuántos y cuáles son los mecanismos básicos de control sobre las CC. AA.?
Tres: político, jurídico-gubernativo y económico
Cuatro: político, jurídico, constitucional y económico
Uno: solamente el político que se realiza en el parlamento
Cinco: constitucional, gubernativo sobre competencias delegadas, jurídico,
económico y extraordinario
Control por el Tribunal Constitucional
- el control del Tribunal Constitucional cubre tanto las leyes autonómicas como las
disposiciones de inferior rango y las resoluciones concretas
- estas últimas también pueden impugnarse ante la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (lo que según el profesor es una duplicidad impugnativa
difícilmente justificable)
- la interposición del recurso produce efecto suspensivo de la norma (debido a que la
impugnación se ha de fundamentar en la violación de la normativa constitucional, esto
es, la impugnación se rige por las normas de los conflictos constitucionales de
competencia).
53
Delegado del Gobierno
- el correcto ejercicio de las responsabilidades de control y coordinación que tiene a su
cargo el Estado presupone un conocimiento de la actividad de las CCAA
- como la CE no ha establecido este deber de forma especifica, la Ley de
Proceso Autonómico ha establecido que el Gobierno (y en su caso, las Cortes
Generales) puedan recabar la información que precisen sobre las actividades
que las CCAA desarrollen en el ejercicio de sus competencias
- la obtención de información y el deber de suministrarla ha generado la
necesidad de crear o especializar determinados órganos en esta tarea
- en el caso de la educación o la sanidad existe la Alta Inspección
Técnica (pero parece que no funciona bien)
- se ha creado una Comisión de seguimiento de las CCAA en el
Ministerio para las Administraciones Publicas y se ha hecho del
Delegado del Gobierno en las CCAA el máximo responsable de esta
función: “los Organismo de la Administración de la Comunidad
Autónoma facilitará al Delegado del Gobierno la información que este
solicite, a través del Presidente de la Comunidad Autónoma, para el
mejor cumplimiento de sus fines”.
Control de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera
- la reforma de 2011 del art. 135 CE tiene las siguientes consecuencias y limitaciones
de la autonomía:
- todas las Administraciones han de presentar un equilibrio (o superávit)
presupuestario, sin que puedan incurrir en déficit estructural (salvo en épocas
de crisis, catástrofes, …, previa autorización del Congreso de los Diputados)
- el incremento anual del gasto de la Administración no puede ser
mayor que el incremento del PIB
- la deuda máxima de la Administración no puede superar el 60% del PIB
- se establece la prioridad del pago de la deuda frente a cualquier otro
gasto; cuando haya superávit se destina a minorar la deuda (pero no a
nuevos gastos)
- las Administraciones autonómicas y locales son responsables (en la parte que
les sea imputable) del incumplimiento de las obligaciones que España haya
asumido ante la UE.
Control por el Tribunal de Cuentas
- el art. 153 CE se refiere explícitamente al control económico y presupuestario que el
Tribunal de Cuentas ha de ejercer sobre las Comunidades Autónomas
- pero, además, los Estatutos han diseñado instituciones parecidas al Tribunal de
Cuentas de ámbito autonómico, que se superponen al Tribunal de Cuentas del Reino y
actúan en paralelo (lo que según el profesor es irrazonable)
- por otra parte, el tribunal de Cuentas tiene jurisdicción exclusiva para declarar la
responsabilidad contable de los que manejen fondos públicos.
Control Gobierno-Senado
- el control extraordinario a cargo del Gobierno y el Senado para los supuestos en que
una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que le impone la CE u otras
leyes (o actuase de forma que atentase al interés general de España) está regulado en
el art. 155 CE
- procedimiento: el Gobierno requiere al Presidente de la Comunidad Autónoma
- en caso de no ser atendido, podrá adoptar las medidas necesarias (con la
aprobación de la mayoría absoluta del Senado) para obligar a aquella al
cumplimiento forzoso de sus obligaciones (o para la protección del interés
general)
- para la ejecución de las medidas previstas, el Gobierno podrá dar
instrucciones a todas las autoridades de las CCAA (lo que apunta a la
conversión previa de la relación de autonomía en relación jerárquica)
- se contempla la eventual aplicación, ante posteriores desobediencias, de
medidas penales y como extrema solución la disolución de los órganos de las
Comunidades.
54
El Defensor del Pueblo
- es un “comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos
comprendidos en el Título I”, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la
Administración dando cuenta a las Cortes
- se entiende que puede supervisar la Administración Estatal y la de las CCAA
- pero las CCAA han previsto instituciones parecidas en sus Estatutos (Síndicos,
Justicia Mayor, Defensor del Pueblo, Diputado del Común, etc)
- la Ley Orgánica que regula la institución establece que cuando el Defensor
del Pueblo tenga que supervisar la actividad de las CCAA, “los órganos
similares de éstas coordinarán sus funciones con las del Defensor del Pueblo y
éste podrá solicitarles su cooperación”
- pero dice el profesor que no está resuelta la negativa a la cooperación, o la
obtención de resultados contradictorios de unas y otras actuaciones.
c) Efectos: Senado y organización judicial.
La CE pretendió configurar el Senado como una cámara de representación territorial:
- pero las atribuciones especificas del Senado como tal cámara territorial son más bien
escasas y se reduce a iniciar los procedimientos de los convenios entre las CCAA y el
reparto del Fondo de Compensación Territorial (aunque la decisión correspondiente es
compartida entre el Senado y el Congreso)
- sí es una función relevante, aunque excepcional, la prevista en el artículo 155, que
exige la aprobación del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas
necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones o para
proteger el interés general vulnerado por aquellas.
Por otra parte, el art 152.1 CE dispuso que un Tribunal Superior de Justicia culmina la
organización judicial en el ámbito territorial de las CCAA, y que las sucesivas instancias
procesales se agotan, en su caso, ante los órganos radicados en el mismo territorio de la
CCAA en que radique el órgano competente en primera instancia:
- por este motivo, se ha sustituido la división propia de las Audiencias Territoriales por
la de los Tribunales Superiores de Justicia, que acomodan ahora su denominación y
competencias al mapa autonómico.
4. La Organización de las Comunidades Autónomas.
La CE es muy parca en materia de organización autonómica, confiando lo que concreten los
Estatutos:
- únicamente se estableció un esquema de organización que sería aplicable a las
Comunidades de autonomía plena (art. 152), sin aludir a las de autonomía gradual;
pero las de autonomía gradual han reproducido el modelo establecido por las de
autonomía plena.
La “organización institucional autonómica” se basa por tanto (art. 152 CE):
- en una Asamblea legislativa elegida por sufragio universal
- un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas
- un Presidente elegido por la Asamblea de entre sus miembros y nombrado por el Rey
- al Presidente le corresponde la Dirección del Consejo de Gobierno, la
suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado
en aquella
- el Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno son políticamente
responsables ante la Asamblea.
El conjunto del sistema responde al modelo de Gobierno parlamentario ya que todos sus
elementos están presentes: hay separación de las funciones ejecutivas del ámbito de poder de
la Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un Consejo políticamente responsable
ante la Asamblea, que es elegido por ésta de entre sus miembros. La nomenclatura utilizada
para designar el conjunto de la institución autonómica y los diversos órganos que la componen
es distinta dependiendo de la CCAA (Xunta, Generalitat, Consell, Gobierno, etc).
55
Los órganos propios de las CC.AA. son:
El Parlamento o Asamblea legislativa y el Ejecutivo autonómico
El Parlamento o Asamblea legislativa, el Delegado del Gobierno y el Gobierno
La Asamblea legislativa y el Senado
El Senado, el ejecutivo autonómico y el Delegado del Gobierno
a) La Asamblea legislativa o Parlamento.
Según el común de los Estatutos, el régimen de este organismo supremo de las CCAA sigue
las siguientes reglas:
1) Todos los Parlamentos autónomos están constituidos por una sola Cámara,
integrada por un número de miembros muy variable; son elegidos conforme a la
legislación general electoral que se entiende como básica.
2) La circunscripción electoral es, ordinariamente, la provincia, salvo en las
comunidades uniprovinciales, en que lo es el Partido judicial o los Municipios que se
mencionan en los Estatutos; la elección se celebra mediante sufragio universal, libre,
directo y secreto y con arreglo a un sistema de representación proporcional.
3) El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de 18 años que tengan
residencia en cualquiera de los Municipios de la Comunidad
4) Los miembros de los Parlamentos Autonómicos (que no están sujetos a mandato
imperativo) tienen reconocido (en los mismos términos que los de las Cortes
Generales) la inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por
los votos emitidos; no tienen la inmunidad del art. 71 CE que impide el procesamiento
de los parlamentarios sin autorización de las Cámaras.
5) En virtud de los poderes de autonormación y organización que los Estatutos
reconocen a las Asambleas, se remite a los reglamentos internos de éstas todo lo
relativo al régimen de su funcionamiento (presupuestos, régimen de personal, …).
Las Asambleas autonómicas se disuelven por expiración del término de su mandato y, además,
por la falta de acuerdo para la designación del Presidente de la Comunidad. Sólo el Estatuto
vasco prevé la posibilidad de que el Presidente autonómico pueda disolver la Asamblea.
b) El Gobierno ejecutivo autonómico.
Las funciones ejecutivas de las CCAA se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los
Vicepresidentes y Consejeros:
- el Presidente es el máximo representante de la Comunidad Autónoma, ostenta
también la representación ordinaria del Estado y es designado (y cesado) por la
Asamblea en los términos propios de los sistemas parlamentarios
- las atribuciones del Presidente son designar y cesar a los miembros del
Consejo de Gobierno, dirigirlo, coordinar sus actuaciones y en general todo lo
que comporta la dirección política y la jerarquía superior de la Administración
Autonómica
- el cargo es incompatible con cualquier otra función pública o privada, y
disfruta de los honores correspondientes a su posición
- el Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Gobierno de la
Nación y se le asignan las funciones propias de éste a nivel autonómico, como las de
iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, dirección política, control de
la Administración, etc
- el número de Consejeros es variable y su nombramiento y cese dependen del
Presidente
- los Consejeros tienen a su cargo un ramo del sector de la Administración
Autonómica, ejerciendo la potestad reglamentaria y la dirección administrativa.
56
Tema 8. El Municipio: estructura y organización
1. Niveles de la Administración territorial, tipología de entidades locales y legislación
aplicable.
Sobre el mismo territorio y sobre unos mismos ciudadanos inciden o actúan hasta seis
Administraciones territoriales que se van superponiendo de menor a mayor ámbito territorial y
más importantes competencias, formando una especie de pirámide, cuya base son los
Municipios y la cúspide la Administración del Estado.
Hay que distinguir dos tipos de entidades locales según la Ley de bases de Régimen Local:
- las entidades de régimen común o de carácter imperativo que necesariamente han de
existir en todo el territorio nacional y que son el municipio, la provincia y la isla
- los niveles facultativos de administración territorial que pueden establecer las
Comunidades Autónomas
- puede ser de ámbito territorial inferior al municipal (p.e. parroquias, distritos) o
superior (áreas metropolitanas, mancomunidades de municipios).
La CE, además de proclamar la autonomía local, distribuyó las competencias entre el Estado y
las CCAA en relación a las entidades locales:
- el Estado dicta las normas básicas del régimen local: la Ley 7/1985 reguladora de las
Bases del Régimen Local (el Texto Refundido fue aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/86); también la Ley 39/88 de Haciendas locales (Texto Refundido
aprobado por Decreto Legislativo 2/2004), así como las Leyes 11/99 y 57/2003 de
medidas para la modernización del gobierno local (que establece un régimen especial
de organización para los grandes municipios)
- a las Comunidades Autónomas les corresponde el desarrollo de esta legislación
básica.
¿Qué entes locales están constitucionalmente “garantizados”? ¿y cuáles no?
El municipio; la provincia, comarca y parroquia
La provincia y el municipio; la comarca y la parroquia
El municipio, la provincia, comarca y parroquia; otros entes territoriales facultativos
(mancomunidad, área metropolitana, etc.)
El municipio, la provincia y la isla
2. El Municipio: concepto y naturaleza.
El art. 137 de la CE considera al Municipio, junto a la Provincia y la Comunidad Autónoma,
como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el Estado, y el artículo 140
garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena; pero a diferencia de lo que ocurre con la
Provincial, la Constitución no ofrece una definición del Municipio.
La Ley de Bases de Régimen Local de 1985 define los Municipios como “Entidades básicas de
la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los
asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las
correspondientes colectividades” atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para
el cumplimiento de sus fines.
57
3. Elementos del Municipio.
La Ley de Bases del Régimen Local señala que son elementos del Municipio: el territorio, la
población y la organización.
¿Cuáles son los elementos básicos que constituyen el municipio?
El pleno, el Alcalde y el Padrón municipal
El término municipal (territorio), la población y los órganos de gobierno
El término municipal, la población y el Alcalde
El pleno, la población y el Alcalde
a) El término municipal y sus alteraciones.
El termino municipal se define como “el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus
competencias”:
- el despliegue de la organización municipal, igual que el provincial y el autonómico, es
completo sobre todo el territorio nacional (sin que existan zonas no incluidas)
- además “cada Municipio pertenece necesariamente a una sola Provincia”.
Respecto a la creación, supresión o alteración de los términos municipales:
- como condición general, la Ley exige el respeto de los límites provinciales
- en todo caso las alteraciones pueden tener lugar por:
- la fusión de Municipios limítrofes a fin de constituir uno nuevo
- la segregación de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir
otro independiente (o para agregarlo a otro limítrofe)
- la incorporación de uno o más municipios a otros limítrofes, con el resultado
de la desaparición de los primeros
- la CE (art 148) y la LBRL remiten a la legislación autonómica la regulación del
procedimiento de alteración de los términos municipales, imponiendo una condición
sustancial y tres requisitos formales:
- para la creación de nuevos municipios sobre núcleos de población
territorialmente diferenciados es preciso acreditar que cuentan con recurso
suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales
- además se requiere: la audiencia de los municipios interesados, dictamen del
Consejo de Estado (o del órgano consultivo autonómico equivalente) y la
puesta en conocimiento de la Administración del Estado
- a falta de legislación autonómica, el régimen estatal supletorio prescribe un doble
procedimiento:
- si la iniciativa parte de alguno de los municipios afectados será preciso un
quórum especial (2/3 partes de los Municipios afectados y de la mayoría
absoluta de los concejales)
- a lo que siguen una información publica y los informes del Ministerio de
Administraciones Publicas y del Consejo de Estado
- decide el Gobierno del Estado.
b) La población municipal.
La LBRL define la población como “la constituida por el conjunto de personas inscritas en el
Padrón municipal”:
- la regulación de la población municipal parte de la obligación de todo español o
extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio en que
resida habitualmente (y, si vive en varios, en aquel en que habite durante más tiempo)
- el Padrón es el registro administrativo donde constan los que se autocalifican de
vecinos del Municipio
- la inscripción en el Padrón constituye la prueba de la residencia habitual en el
Municipio, pero admite prueba en contario
58
- la condición de vecino se adquiere justamente “en el momento de realizar la
inscripción en el Padrón”
- un ciudadano puede obtener el alta en el Padrón de un Municipio como
vecino, sin mas requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrón
del Municipio donde hubiera estado anteriormente empadronado
- al Padrón municipal pueden también acceder los extranjeros
- no obstante, la inscripción no constituye prueba de su residencia legal en
España ni les atribuye ningún derecho (estos derechos se regulan en la ley de
extranjería)
- los inscritos en el Padrón municipal son los vecinos del Municipio (han desaparecido
otras categorías como las de transeúntes, residentes o domiciliados previstas en la
legislación anterior).
Ser vecino de un Municipio otorga unos derechos que la LBRL de 1985 enumera de forma no
exhaustiva, especificándose los siguientes: ser elector y elegible, participar en la gestión
municipal, utilizar los servicios públicos municipales, acceder a los aprovechamientos
comunales, ser informado de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el
establecimiento del correspondiente servicio publico si tuviere carácter obligatorio, y ejercer la
iniciativa popular.
Los extranjeros residentes gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales
siempre que sus respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones.
Además, gozan de sufragio pasivo los residentes en España que, sin haber adquirido la
nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea, reúnan los
requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio
activo en España; este derecho de sufragio pasivo se extiende también a los nacionales de
países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragio pasivo en sus
elecciones municipales.
Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las lecciones municipales pueden
ejercer la iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de
reglamentos en materias de la competencia municipal. Otro canal de participación son las
asociaciones de vecinos para la defensa de los intereses generales o sectoriales de los
vecinos, a las que se les suministrará la más amplia información y el uso de los medios
públicos y el acceso a las ayudas económicas para la realización de sus actividades para
impulsar su participación en la gestión de la Corporación. A tales efectos pueden ser
declaradas de utilidad pública.
El número de vecinos que tenga el Municipio tiene influencia en determinadas materias:
prestación de ciertos servicios, etc.
4. El gobierno y la administración municipal.
La CE (art. 140) y la LBRL establecen que el Gobierno y la Administración Municipal (salvo en
aquellos Municipios que legalmente funcionen en régimen de concejo abierto) corresponde al
Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y estos elegidos mediante
sufragio universal, igual, libre, directo y secreto por los vecinos.
Como órganos de menor significación (y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde o de
enlace entre este y el Pleno del Ayuntamiento) nuestra legislación institucionalizó los Tenientes
de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control en que
habrán de estar representados todos los grupos políticos.
En conclusión, tenemos tres sistemas de gobierno local:
- el común
- el de los Municipios de gran población
- el de los pequeños Municipios (concejo abierto)
- aparte están los regímenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y
1/2006).
59
a) Nueva estructura por niveles.
Los Municipios de régimen común cuentan con los siguientes órganos:
a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno (así como la Comisión Especial de
Cuentas), que existen en todos los Ayuntamientos
b) La Comisión Especial de Cuentas (que debe existir en todos los Ayuntamientos) está
integrada por miembros de los grupos políticos con la misión de elaborar un informe
sobre las cuentas anuales de la corporación (y que es elevado al Pleno municipal para
su aprobación)
c) Además, en los Municipios con población superior a 5.000 habitantes (y en los de
menos cuando lo acuerde el Pleno o lo disponga el Reglamento orgánico)
- la Junta de Gobierno Local (formada por el Alcalde y un número de
concejales [nombrados por el Alcalde] que no superen un tercio de los
concejales totales)
- las llamadas Comisiones Informativas, que son órganos para el estudio,
informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del
Pleno (además, estas Comisiones son los órganos de seguimiento de la
gestión del Alcalde, de la Junta de Gobierno Local y de los Concejales que
ostenten delegaciones); pueden pertenecer a estas comisiones concejales de
todos los grupos políticos
d) La Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones solo existe cuando el Pleno
así lo acuerde (o así lo disponga el Reglamento orgánico)
e) Además, tanto la CCAA como el reglamento orgánico del Municipio puede
establecer órganos complementarios.
Los Municipios de gran población: la Ley 57/2003 de Medidas de Modernización del
Gobierno Local ha creado un régimen más complejo para los Municipios de gran población
- son municipios de gran población:
a) los municipios cuya población supere los 250.000 habitantes
b) los municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los
175.000 habitantes
c) además, cuando lo decida la Asamblea legislativa de la CCAA (a propuesta
del Ayuntamiento interesado):
c) los municipios que sean capitales de provincia, capitales
autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas
d) asimismo los municipios cuya población supere los 75.000
habitantes que presenten circunstancias económicas, sociales,
históricas o culturales especiales
- la mayor complejidad organizativa consiste en lo siguiente:
a) el Pleno está formado por el alcalde y los concejales, y contará con un
Secretario General y dispondrá de comisiones que estarán formadas por los
miembros que designen los grupos políticos en proporción al numero de
concejales que tengan en el Pleno
b) el Alcalde y los Tenientes de Alcalde (que le sustituirán en los casos de
vacante, ausencia o enfermedad)
c) la Junta de Gobierno Local, órgano que, bajo la presidencia del alcalde,
colabora de forma colegiada en la función de dirección política que al Alcalde le
corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas
- el Alcalde puede nombrar como miembros de la Junta de Gobierno
Local a personas que no ostenten la condición de concejales (siempre
que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el
alcalde)
d) el Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las
organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más
representativas; a este Consejo Social le corresponde, además de las
funciones que determine el Pleno mediante normas orgánicas, la emisión de
informes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local,
planificación estratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos
60
e) la Comisión de Sugerencias y Reclamaciones (dice el profesor que es una
subespecie de Defensor del Pueblo, pero órgano colegiado), que podrá
supervisar la actividad de la Administración municipal, dando cuenta al Pleno,
mediante un informe anual, de las quejas presentadas y de las deficiencias
observadas en el funcionamiento de los servicios municipales
f) el Concejal-Presidente de distrito: en estos grandes municipios han de
crearse distritos como divisiones territoriales propias (dotadas de órganos de
gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana
en la gestión de los asuntos municipales y su mejora sin perjuicio de la unidad
de gobierno y gestión del Municipio); la presidencia del distrito corresponderá
en todo caso a un Concejal
g) la Asesoría jurídica para la asistencia legal al Alcalde, a la Junta de Gobierno
Local y a los órganos directivos, que además defiende en juicio al
Ayuntamiento; lo nombra la Junta de Gobierno Local entre funcionarios
licenciados en Derecho
h) un órgano colegiado especializado en el conocimiento y resolución de las
reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de
tributos e ingresos que sean de competencia municipal, así como para el
dictamen sobre los proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboración de
estudios y propuestas en materia tributaria.
Pequeños Municipios: son los de menos de 100 habitantes y estos Municipios se rigen por el
sistema del Concejo abierto (art. 140 CE)
- el gobierno y la administración municipal (que ajusta su funcionamiento a los usos,
costumbres y tradiciones locales, y en su defecto a lo establecido con carácter general
en la Ley de las Bases y las leyes de las CCAA sobre régimen local) se atribuyen al
Alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman parte todos los electores
- el Régimen de concejo abierto se aplica también a aquellos Municipios que
tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración;
también es aplicable a Municipios en los que su localización geografía, la mejor gestión
de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable y medie
decisión favorable por mayoría de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento (previa
petición mayoritaria de los vecinos y aprobación por la Comunidad Autónoma)
- las leyes de las CCAA podrán, por su parte, establecer regímenes especiales
(distintos del concejo abierto) para Municipios pequeños o de carácter rural, y para
aquellos que reúnan otras características que lo hagan aconsejable (como su carácter
histórico-artístico o el predominio en su termino de las actividades turísticas,
industriales, mineras u otras semejantes).
b) El pleno del Ayuntamiento
El Pleno es el órgano supremo de la Administración municipal, tanto en el régimen común
como en el de los Municipios de gran población:
- es el órgano que encarna la voluntad municipal: el Alcalde y los Concejales
democráticamente elegidos
- la LBRL de 1985 remite a la Ley Orgánica 5/85 del Régimen Electoral General el
procedimiento para la elección de Concejales, los supuestos de inelegibilidad e
incapacidad y la duración de su mandato
- el número de Concejales es variable en función de la población de residentes,
ajustándose a una escala que va desde 5 Concejales para los Municipios de hasta 250
residentes, hasta 25 para los Municipios cuyo numero de residentes esté comprendido
entre 50.001 y 100.000; para los Municipios de población superior a 100.000, se añade
un Concejal más por cada 100.000 residentes o fracción (y uno más, en todo caso, si el
número total de Concejales fuere impar)
- la elección de los Concejales se ajusta al sistema de representación proporcional (en
todo semejante al que rige para la elección de los miembros del Congresos de los
Diputados).
61
La LBRL de 1985 establece que el Pleno del Ayuntamiento (constituido por todos los
Concejales y presidido por el Alcalde) constituye el órgano supremo del Municipio, y delimita
sus competencias (con la clara intención de resaltar frente la figura del Alcalde sobre la figura
del Pleno); las competencias que se atribuyen al Pleno en los Municipios de régimen común
son:
1 Normativas: aprueba el Reglamento orgánico del Ayuntamiento, las ordenanzas
municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial
2 Fiscalizadoras o de control sobre los restantes órganos municipales con carácter
general, y en especial a través de la aprobación de los presupuestos y cuentas, la
moción de censura al Alcalde y la de confianza planteada por éste
3 Organizativas sobre la participación del Municipio en organizaciones
supramunicipales, sobre la forma de gestión de los servicios y aprobación de la plantilla
de personal
4 Financieras, como la determinación de los tributos municipales, la disposición de los
gastos y la enajenación y adquisición de bienes (si la enajenación y adquisición de
bienes es de un importe inferior al 10% del patrimonio municipal, la competencia es del
Alcalde)
5 Cuasi-jurisdiccionales, como el planteamiento de conflictos de competencia a otras
Administraciones y la decisión sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en
materia de competencia plenaria, es decir, no atribuidas al Alcalde.
En cuanto al Pleno de Municipios de gran población:
- el Alcalde puede delegar la presidencia del Pleno en cualquier Concejal
- se suprimen las funciones ejecutivas o administrativas del Pleno, que se concentran
en los órganos de tal naturaleza
- posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones
- con este conjunto de medidas se viene a configurar al Pleno únicamente como un
verdadero órgano de control sobre los órganos ejecutivos y de adopción de decisiones
estratégicas.
c) El ejecutivo municipal: el Alcalde.
La novedad más significativa de la regulación de la LBRL de 1985 ha sido, sin duda, privar al
Alcalde de su condición de representante del Estado en el Municipio, a la vez que el Municipio
deja de ser una circunscripción territorial del Estado.
La elección y cese del Alcalde:
- el artículo 140 de la CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los concejales o
por los vecinos directamente
- pero la Ley Electoral optó por que el Alcalde sea elegido por los Concejales
(entre los Concejales que hubiesen encabezado una lista electoral)
- en caso de no obtener mayoría absoluta ninguno de los candidatos, será
proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista más votada (y en caso
de empate, la elección se resuelve por sorteo)
- la duración del cargo es de 4 años
- respecto al cese existe la técnica de la moción de censura (debe ser suscrita al
menos por la tercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, esto es, ha
de incluir el nombre de un Concejal candidato)
- también existe la cuestión de confianza, que consiste en que el Pleno no apruebe uno
de los siguientes asuntos: el presupuesto anual, el Reglamento orgánico, las
ordenanzas fiscalas, o el planeamiento general del Municipio.
Las funciones del Alcalde:
- el Alcalde es el Presidente de la Corporación: convoca y preside las sesiones del
Pleno, de la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales, y decide
los empates con voto de calidad; asimismo, representa al Ayuntamiento frente a
terceros y en los Tribunales
62
- el Alcalde es el Jefe del Gobierno Municipal: dirige el Gobierno y la Administración
municipal, ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los
Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y obras municipales, y ejerce
una cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretos e instrucciones
- en materia económica le corresponde la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro
del presupuesto y concierta operaciones de crédito y adquisiciones de bienes, siempre
que su importe no supere el 10% de sus recursos ordinarios (y dentro de la misma
cuantía celebra contratos y otorga concesiones administrativas)
- en materia de personal es jefe de los funcionarios contratados laborales y de la
Policía Municipal
- en manos del Alcalde esta prácticamente toda la competencia urbanística de gestión:
aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no
expresamente atribuidos al Pleno, así como la expedición de licencias
- le corresponde también el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas, y la
defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia
- el Alcalde es el órgano sancionador del Ayuntamiento por las faltas de desobediencia
a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales
- particular importancia tiene la cláusula residual de competencias: le corresponde al
Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones que la legislación del Estado o
de las CCAA asigne al Municipio y no estén reservadas al Pleno u otros órganos
- en los Municipios de gran población, muchas de las competencias señaladas para los
Alcaldes de Municipios de régimen común son ejercidas por la Junta de Gobierno Local
(no obstante, el Alcalde nombra y cesa a los miembros de esta Junta).
El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno:
- pero de la delegación se excluye, entre otras muchas exclusiones, convocar y presidir
las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno.
Los Tenientes de Alcalde, por su parte, tienen como misión la sustitución del Alcalde en los
casos de vacante, ausencia o enfermedad:
- son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros Concejales
de la Junta de Gobierno (y donde ésta no exista, de entre los Concejales).
d) La Junta de Gobierno Local.
La Junta de Gobierno Local comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local; tiene distinta
composición y funciones en los Municipios de régimen común y en los de gran población:
- en los Municipios de régimen común la Junta de Gobierno Local se integra por el
Alcalde y no más de un tercio de los Concejales (nombrados y separados libremente
por el Alcalde)
- corresponde a la Junta de Gobierno Local la asistencia al Alcalde en el
ejercicio de sus atribuciones; pero (a diferencia de los Municipios de gran
población) carece de competencias propias, ya que las competencias las ejerce
el Alcalde
- la Junta no es obligatoria en los Municipios de menos de 5.000 habitantes
- en los Municipios de gran población la Junta de Gobierno Local y el Alcalde forman
los órganos superiores
- el número de miembros no puede exceder un tercio del número de
Concejales
- hasta un tercio de los miembros de la Junta pueden ser personas no electas
- corresponde a la Junta de Gobierno Local la aprobación de los proyectos de
ordenanzas y de los Reglamentos, del proyecto de Presupuesto y la
aprobación de los proyectos de instrumentos de ordenación urbanística; la
aprobación definitiva corresponde al Pleno.
63
5. Infra y supramunicipalidad.
Estas entidades son de carácter dispositivo, esto es, podrán constituirse o no en función de los
requisitos exigidos para su creación por la legislación de las CCAA; estas entidades tienen
naturaleza de Ente local, esto es, son verdaderas administraciones territoriales.
a) Entidades locales menores.
Las Entidades locales menores son entes locales de ámbito inferior al Municipio y se
constituyen sobre núcleos de población separados (tales como parroquias, aldeas, etc):
- las Entidades locales menores gozan de personalidad jurídica independiente del
Municipio en que están enclavadas
- por tanto, no son estructuras orgánicas de gestión desconcentrada como
ocurre con los distritos de los Municipios de gran población
- en todo caso las entidades locales menores (justamente igual que los pequeños
municipios) constituyen residuos de un pasado municipal que son únicamente vigentes
en el Norte Peninsular (Galicia, Asturias y Cantabria).
La regulación de las entidades locales menores corresponde a las leyes autonómicas, que
deben respetar las siguientes reglas como legislación básica:
a) La constitución de nuevas Entidades locales de ámbito inferior al Municipio requiere:
- petición escrita de la mayoría de los vecinos residentes en el territorio que
haya de ser base de la Entidad (o alternativamente acuerdo del Ayuntamiento)
- información publica vecinal
- informe del Ayuntamiento
- resolución definitiva por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma
- el único límite es que el núcleo territorial en el que resida el Ayuntamiento no
puede constituirse en Entidad local
b) La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa
y un órgano colegiado de control, cuyo número de miembros no podrá ser inferior a dos
ni superior al tercio del número de Concejales que integran el respectivo Ayuntamiento
c) Los acuerdos sobre disposición de bines, operaciones de crédito y expropiación
forzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.
Como órganos de gobierno se les configura como órgano unipersonal y ejecutivo de la Entidad
al Alcalde pedáneo, con las siguientes atribuciones: convocar y presidir la Junta o Asamblea,
aplicar el presupuestos, pagos y rendir cuentas de su gestión, etc. A la Asamblea le
corresponde fundamentalmente la aprobación de presupuestos.
b) Mancomunidades y Consorcios.
La Ley de Bases del Régimen Local reconoce “a los Municipios el derecho de asociarse con
otros en Mancomunidades de Municipios para la ejecución en común de obras o servicios de
su competencia”:
- se crea así un verdadero Ente local especializado (con las facultades propias de los
Entes locales)
- con la creación de este tipo de organizaciones se pretende paliar el problema de la
falta de recursos de los Municipios para afrontar obras o prestar servicios,
trascendiendo la actual situación de minifundismo municipal
- es propio de las Mancomunidades atender a la prevención de incendios,
recogida de basuras, abastecimiento de aguas, gestión de mataderos, etc
- la Ley reconoce a las Mancomunidades personalidad jurídica y capacidad para el
cumplimiento de sus fines específicos
- la creación de las Mancomunidades exige el voto favorable de la mayoría absoluta del
Pleno de los Ayuntamiento interesados; si están implicados Municipios de distintas
Provincias habrá de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales respectivas
- los órganos de Gobierno de la Mancomunidad los determina es Estatuto de la
Mancomunidad.
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El Consorcio local es una ”organización que pueden constituir las autoridades locales con
otras Administraciones Publicas para fines de interés común, o con entidades privadas sin
animo de lucro que persiguen fines de interés publico concurrentes con los de las
Administraciones Publicas”:
- esto es, junto con la agrupación de Municipios (o con otras Administraciones, como
CCAA) se permite la integración de particulares sin ánimo de lucro
- el consorcio goza de personalidad jurídica propia y se rige por su Estatuto (que, igual
que en el caso de la Mancomunidad, determinará las particularidades del régimen
orgánico, funcional y financiero)
- además de este Consorcio local, existen Consorcios entre el Estado y las CCAA.
c) La Comarca.
La comarca está formada por una agrupación de Municipios cuyas características (geográficas
o humanas) determinan la existencia de intereses comunes que precisan de una gestión propia
o la prestación de servicios de dicho ámbito:
- se pueden crear “agrupaciones de Municipios diferentes de la Provincia” (art. 141.1
CE)
- la LBRL establece que no se podrán constituir Comarcas “si a ello se oponen
expresamente las 2/5 partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre
que, en este caso, tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral
del territorio correspondiente”
- la creación de una Comarca no supone la pérdida por los Municipios de sus
competencias propias, pero los Municipios puedan delegar competencias en la
Comarca
- dice el profesor que la Comarca es una reivindicación fundamentalmente catalana
- en 1987 se crearon las 38 Comarcas catalanas, con sus competencias y sus
órganos de Gobierno
- además, estas Comarcas se agruparían en 9 Veguerías (que sustituirían a
las actuales 4 provincias catalanas)
- la creación de las Comarcas se regula en los Estatutos de las CCAA y en las leyes
autonómicas (p.e. en Aragón se han creado 30 Comarcas).
d) Las áreas metropolitanas.
La Ley 7/85 de las Bases del Régimen Local define las Áreas Metropolitanas como “Entidades
locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos
de población existen vinculaciones económicas y sociales que hacen necesario la planificación
conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras”:
- se crean mediante ley de las CCAA (previa audiencia de la Administración del Estado,
de los Ayuntamientos y de las Diputaciones afectadas).
65
Tema 9. La provincia
1. Conceptos y elementos.
La provincia nació en el siglo XVIII bajo las ideas revolucionarias de centralización del poder.
En efecto, el final del absolutismo monárquico facilitó que en 1833 se promulgase el Real
Decreto que dividió el estado en 50 provincias (obra de Javier de Burgos). La provincia nació
como división territorial para el establecimiento de los servicios estatales (como Gobierno civil,
o delegaciones ministeriales); su naturaleza distinta del Estado y del Municipio se consolidó
con el Estatuto provincial de 1925, y posteriormente con las leyes de 1935 y 1945.
La CE define la provincia con una dimensión local (entidad local con personalidad jurídica
propia determinada por la agrupación de Municipios) y una dimensión estatal (división territorial
para el cumplimiento de las actividades del Estado). En la práctica, existen los siguientes casos
en relación con la provincia:
- desaparición de la provincia (que se integra en las CCAA uniprovinciales): la
Comunidad Autónoma asume las competencias de la suprimida Diputación provincial
- organización provincial fuerte: cuando la Diputación provincial, además de las
competencias asignadas por la legislación local, asume competencias delegadas por la
Comunidad Autónoma; esto es lo que sucede en el País vasco (es una especie de
federación provincial)
- organización provincial débil: cuando la Comunidad Autónoma procura centralizar el
máximo de competencias, y además se desarrollan otros entes locales como las
Comarcas; es lo que según el profesor ocurre en Cataluña.
Al ser la provincia una agrupación de Municipios [art. 141 CE] (una “Corporación de
corporaciones”) sus elementos territoriales y demográficos vienen dados por la suma de los de
los Municipios que comprende cada provincia. Cualquier alteración de los límites provinciales
ha de ser aprobada por las Cortes mediante Ley orgánica. Finalmente, la provincia es la
circunscripción electoral para las elecciones de ámbito nacional.
El modelo provincial español se basa en:
El minifundismo francés revolucionario
En la división departamental francesa y el proyecto de Javier de Burgos (1833)
En el proyecto de García Goyena
En la necesidad de hacerse eco de las “frustraciones supramuncipales” de parroquias y
comarcas
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Tema 10. Competencias y régimen de las Corporaciones locales
1. La autonomía municipal.
a) Antecedentes.
Históricamente no puede hablarse en España de una verdadera autonomía de los Municipios y
Provincias, tanto por la falta de un núcleo de competencias exclusivas y privativas a cubierto de
las intervenciones estatales, como por el excesivo grado de control y tutelas que el Estado ha
ejercido sobre ellos.
b) Regulación tras la Constitución de 1978 y regulación en la LBRL.
La Constitución de 1978 no estableció una tabla de competencias locales:
- todas las competencias públicas las reparte entre Estado y CCAA
- se limita a establecer que los Municipios (como los demás Entes territoriales) gozan
de autonomía para la gestión de sus intereses.
Igual que históricamente, las competencias locales se continúan definiendo en el Derecho
español desde la legislación estatal o autonómica (cuya idea matriz en la Ley de Bases de
Régimen Local de 1985 es la de asegurar una cuota de participación en las competencias
atribuidas a órganos superiores):
- la Ley de Bases del Régimen Local comienza por establecer la legitimación o
capacidad del Municipio “para promover toda clase de actividades y prestar cuantos
servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la
comunidad vecinal”
- la ley alude después a la competencia de participación (en los términos que señalan
la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas) en las materias que
enumera (y que van desde la seguridad en lugares públicos hasta la programación de
la enseñanza, trafico, protección civil, incendios, medio ambiente, ferias, tiempo libre,
etc)
- en estas materias, la Ley estatal o autonómica determinará las competencias
municipales
- de las materias enunciadas, se identifican una serie de competencias
obligatorias o mínimas, a prestar por los Municipios por sí o asociados con
otros en Mancomunidades, y que son las siguientes:
1) En todos los Municipios: alumbrado publico, cementerio, recogida de
residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable,
alcantarillado y acceso a los núcleos de población, pavimentación de
las vías publicas, y control de alimentos y bebidas.
2) En los Municipios con más de 5.000 habitantes, además parque
público, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos.
3) En los Municipios con más de 20.000 habitantes, además protección
civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de
incendios, instalaciones deportivas de uso público y matadero.
4) En los Municipios con población superior a los 50.000 habitantes,
además trasporte colectivo urbano de pasajeros y protección del medio
ambiente.
- si no pueden cumplir las obligaciones mínimas:
- la CCAA puede dispensar de su cumplimiento
- por otra parte, la ayuda de las Diputaciones Provinciales a los
Municipios se dirige preferentemente al establecimiento y adecuada
prestación de estos servicios mínimos
- al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividades
complementarias (propias de otras Administraciones públicas) y, en particular, las
relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la
protección del medio ambiente. Es precisamente en estas materias (y en la asistencia
social) donde se produce una mayor descoordinación y solapamiento entre
Administraciones.
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c) La garantía constitucional de la autonomía de los entes locales y su defensa ante el
Tribunal Constitucional.
Mientras cada vez es más teórico que real el judicializado control de las Administraciones
superiores (Estado o Comunidad Autónoma) sobre los Entes locales, se abre el proceso
inverso: el control de los Municipios sobre la legislación estatal y autonómica
- en 1999 se modificó la Ley Orgánica del TC para que los Entes locales puedan
impugnar aquellas leyes del Estado o de las CCAA que no respeten la autonomía local
- para plantear el conflicto están legitimados los Municipios o Provincias que sean
únicos destinatarios de la correspondiente ley
- si la ley es general: estarán legitimados un séptimo de los Municipios del
ámbito territorial a que afecte la ley (o la mitad de las Provincias), siempre que
representen, a su vez, la mitad de la población oficial del ámbito territorial
afectado
- para plantear el recuso es necesario acuerdo del Pleno de la Corporación (por
mayoría absoluta)
- además se necesita un informe del Consejo de Estado (u órgano consultivo
de la correspondiente Comunidad autónoma), que será preceptivo pero no
vinculante
- la sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía local
constitucionalmente garantizada, determinando la titularidad o atribución de la
competencia controvertida, y resolverá en su caso lo que procediere sobe las
situaciones de hecho o de derecho creadas por la lesión de la autonomía local.
2. Las competencias municipales: Régimen de las competencias propias y delegadas.
Las competencias mínimas que los Municipios asuman (además de las que asuman según la
legislación estatal o autonómica) se entiende que son competencias propias (cuyo régimen
jurídico es diverso de las competencias delegadas por una Administración superior):
- las competencias propias se ejercen con autonomía
- es decir, sin sujeción a controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad
- pero atendiendo siempre a la debida coordinación en su programación y
ejecución con las demás Administraciones publicas
- la autonomía no se pierde por cooperar con administraciones
superiores en instrumentos de cooperación bilateral, convenios, o con
la participación del Municipio en órganos de cooperación (ya que el
Municipio mantiene sus poderes decisorios), pero ya se pierde cuando
se le somete a técnicas mas imperativas como la planificación sectorial
- ante la posibilidad de que el ejercicio de la competencia participada entre las
administraciones superiores y la local no sea factible de divisiones y de su
ejercicio coordinado, la Ley de Régimen Local autoriza a resolver mediante
procedimientos conjuntos
- las competencias atribuidas por delegación (lo que es infrecuente) se ejercen en los
términos del instrumento de delegación (que puede prever formulas de dirección y
control por el delegante), pero en todo caso habrán de respetar la potestad de
autoorganización de los servicios de la entidad local.
3. Las competencias provinciales.
Las competencias de la Provincia son un asunto complejo, porque se entremezclan los planos
estatal, autonómico y local. Con el tiempo, la actividad de la Provincia (a través de la
Diputación provincial que es su órgano de gobierno) se ha orientado al apoyo y suplencia de
las competencias de los Municipios, y hacia la gestión de determinadas actuaciones (caminos,
carreteras, Asilos de ancianos, Hospitales, etc).
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Actualmente, la Provincia
- atiende a los Municipios para “asegurar la prestación en todo el territorio provincial de
los servicios de competencia municipal”
- es el enlace de los Municipios con las Administraciones superiores, participando en
“la coordinación de la Administración local con la CCAA y el Estado”
- además de las competencias que las leyes del Estado o de la CCAA asignen a la
Provincia, la LBRL señala las siguientes:
a) La coordinación de los servicios municipales entre sí para la garantía de su
prestación integral y adecuada
b) La asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios,
especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión
c) La prestación de los servicios de carácter supramunicipal y, en su caso,
supracomarcal
d) La cooperación en el fomento del desarrollo económico y social, y en la
planificación en el territorio provincial
e) En general, el fomento y la administración de los intereses peculiares de la
provincia.
A estos efectos, la Diputación, con sus fondos:
- aprueba un plan provincial anual de cooperación con las obras y servicios de
competencia municipal
- ha de asegurar el acceso de la población de la provincia al conjunto de los servicios
mínimos de competencia municipal.
La Provincia, igual que el Municipio, puede ejercer funciones de ejecución delegadas por la
CCAA o el Estado (siempre, claro está, que le transfieran los medios personales, materiales y
económicos necesarios). Por otra parte, la LBRL establece la llamada “gestión ordinaria de
competencias autonómicas”, esto es, la CCAA puede imponer obligatoriamente determinadas
funciones a las Provincias; el profesor considera que esto puede ser inconstitucional al no
respetar el principio de autonomía local.
4. El control sobre los entes locales.
La autonomía del ente local depende tanto de las competencias que se le asignen, como del
grado de independencia con que puede ejercer dichas competencias; en efecto:
- si los controles y tutelas del Estado y la CCAA son muy fuertes -> la autonomía
desaparece
- por el contrario, si no hay posibilidades de control de los Entes locales -> se corren los
riesgos propios del cantonalismo local.
a) El control del Estado liberal sobre los entes locales.
En el Estado liberal y centralista (según el modelo francés importado a España, y que llega
hasta la CE de 1978) las Entidades locales están subordinadas en su relación con el Estado:
- el Estado encarna la soberanía nacional y no es concebible que encuentre en una
parte de su territorio y población otras voluntades parciales que puedan enfrentársele
- esta superioridad de la Administración del Estado garantiza la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley y los servicios públicos (que es una característica esencial del
Estado centralista unitario), y además le permite asumir el papel de defensor de los
derechos ciudadanos contra los eventuales excesos de los poderes locales.
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Los principios y técnicas desarrolladas para asegurar la subordinación de los Entes locales al
Estado parten del control estatal sobre los titulares de los órganos del gobierno local (el Alcalde
era el representante del Estado: nombrado por el Estado); además, el control sobre la legalidad
y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejercía a través de la que se ha llamado
“trilogía de las formas de tutela”: la anulación, la aprobación y la sustitución
- la tutela de anulación (privilegiada con el previo efecto suspensivo del acto o actividad
controlada) podía ejercerse de oficio o a través de la resolución de los recursos
interpuestos por los particulares
- la tutela de sustitución permitía al Estado reemplazar la actividad de los órganos
ejecutivos de las entidades locales por la suya propia, cuando aquellos se negaban o
retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales
- la tutela de aprobación suponía que, en determinadas materias (p.e. presupuestos,
personal, …), las Autoridades locales no podían actuar solas o sin contar con el visto
bueno de la Autoridad Estatal.
b) La tutela municipal por el Tribunal Constitucional y la judicialización de las relaciones
de control y tutela.
El TC ha concretado varios criterios en relación con la autonomía local:
- es inconstitucional la potestad de suspender o destituir de sus cargos a los
Presidentes y miembros de las Corporaciones locales en caso de mala conducta, así
como por motivos graves de orden público (dado el carácter representativo de los
mismos)
- es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad del Municipio de
aprobación de los presupuestos; sin embargo, es constitucional la posibilidad de limitar
la asunción de obligaciones (se entiende que por leyes generales)
- es inconstitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a la exclusiva
competencia de los Municipios y Provincias unos y otras actuarían bajo la dirección
administrativa del Ministerio del Interior (pues otorga una potestad de dirección
genérica a la Administración del Estado que refleja una concepción acerca de la
posición del Municipio y la Provincial que se opone al concepto de autonomía)
- es constitucional la suspensión provisional (por el Subdelegado del Gobierno) de las
ordenanzas y reglamentos locales incursas en infracción legal, hasta que decida la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Por otra parte, las Entidades locales tienen la obligación de remitir a las Administraciones del
Estado y de las Comunidades Autónomas copias de los actos y acuerdos de las mismas
- además, existe la facultad de exigir información por parte de las Administraciones
superiores y el deber de suministrarla está claro, pero lo que resulta muy problemático
es su real efectividad, ya que no se prevén sanciones efectivas ante los eventuales
incumplimientos.
Por lo demás, la Ley contempla dos supuestos de control gubernativo directo:
- se admite la disolución de los órganos de las Corporaciones locales:
- pero esta disolución solo puede acordarse en el caso “de gestión gravemente
dañosa para los intereses generales que suponga el incumplimiento de
obligaciones constitucionales”
- la facultad de disolución corresponde al Consejo de Ministros, a iniciativa
propia y con conocimiento del Gobierno de la CCAA (o a solicitud del Gobierno
de la CCAA), requiriéndose el previo acuerdo favorable del Senado
- a continuación se nombra una comisión gestora provisional y se convocan
elecciones
- esta medida se ha aplicado para la disolución del Ayuntamiento de Marbella
- un caso especial es el de la Corporación que enaltezca al terrorismo; en este
caso la comisión gestora provisional dura hasta las próximas elecciones
municipales; [creo que esto se ha aplicado en algunos Ayuntamientos vascos]
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- se prevé asimismo la sustitución de la actividad del Ente local por la Administración
del Estado o de las Comunidades Autónomas:
- el precepto contempla el caso de una Entidad local que “incumpliere las
obligaciones impuestas directamente por la Ley (a pesar de tener garantizada
la cobertura económica para realizar esas obligaciones), de forma que tal
incumplimiento afectase al ejercicio de competencias de la Administración del
Estado o de la Comunidad autónoma”
- si persiste el incumplimiento se procederá a adoptar las medidas necesarias
para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la Entidad
Local.
Fuera de estos supuestos de control no hay más controles sobre la actividad de las Entidades
locales que los problemáticos, largos y poco eficaces, controles de legalidad ante la
Jurisdicción Contencioso-administrativa en los siguientes casos:
1) Cuando el acto de alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurídico.
2) Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del Estado
o de las Comunidades Autónomas, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia
competencia.
3) Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al interés general de España; en este
caso, el acto o acuerdo se puede suspender cautelarmente.
Las relaciones de control y tutela del gobierno sobre las corporaciones locales pueden llegar
hasta:
La prisión de los miembros de una corporación local
La amonestación política de los autores de la infracción correspondiente
La eliminación del municipio del mapa de entes locales
La disolución de los órganos de las corporaciones locales en unos supuestos tasados
5. El status de los miembros de las Corporaciones locales.
La Ley de las Bases de Régimen Local de 1985 pretende que los miembros de las
Corporaciones locales se profesionalicen al máximo (abandonado la anterior concepción
honorífica del cargo municipal que privilegiaba a las personas de posición económica
desahogada); a este efecto se articulan dos tipos de medidas:
1) Facilitar, de una parte, el acceso de los vecinos a los cargos locales mediante la
reserva de sus puestos de trabajo en el sector público o privado
2) La otra media es retribuirlos:
- los miembros de las Corporaciones locales perciben retribuciones por el
ejercicio de sus cargos cuando los desempeñan con dedicación exclusiva
- en este caso son dados de alta en el Régimen General de la
Seguridad Social
- los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones
en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación
- los miembros de las Corporaciones que trabajen en una empresa tienen
derecho a obtener el tiempo indispensable para asistir a los órganos colegiados
o delegaciones de las que forme parte.
Para asegurar la ética y la imparcialidad en el comportamiento de los miembros de las
Corporaciones locales se crea en cada Corporación un Registro de Intereses, obligándoles a
formular declaración de sus bienes y de las actividades privadas que les proporcionen ingresos
económicos o afecten al ámbito de competencias de la Corporación. Además, deben
abstenerse en la deliberación y votación de asuntos cuando concurran causas de
incompatibilidad por tener intereses particulares en dichos asuntos.
Sobre la responsabilidad, la Ley de Bases, tras recoger la regla general de que los miembros
de los órganos colegiados son responsables de los actos y acuerdos que hayan votado
favorablemente, reitera las reglas generales: responsabilidad civil y penal frente a los
particulares por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos y exigible, en su
caso, ante los Tribunales ordinarios.
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6. Régimen de funcionamiento de las Corporaciones locales.
a) Sesiones.
Las sesiones que celebran los órganos colegiados de las Entidades locales (esto es, el Pleno,
la Junta de Gobierno y los órganos complementarios que eventualmente puedan crearse)
pueden ser de dos clases:
- ordinarias con periodicidad preestablecida (depende del número de habitantes del
Municipio)
- extraordinarias (que pueden ser, a su vez, urgentes)
- asimismo el Pleno celebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el
Presidente o lo solicite la cuarte parte de los miembros de la Corporación.
Salvo caso de fuerza mayor las sesiones se celebran en la Casa Consistorial y son públicas,
salvo el debate y la votación en aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental
de los ciudadanos. Por el contrario, las sesiones de la Junta de Gobierno son secretas.
El orden del día de las sesiones lo fija el Alcalde y solo puede incluir aquellos asuntos que
hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de la Comisión
informativa que corresponda (salvo razón de urgencia y ratificando el Pleno tal inclusión); en el
orden del día de las sesiones ordinarias se incluya siempre el punto de “ruegos y preguntas”:
- son nulos los acuerdos que no figuren en el orden del día de las sesiones
extraordinarias (y de las sesiones ordinarias, salvo que hayan sido aceptados por el
Pleno como asuntos urgentes)
- los debates del asunto o asuntos a tratar serán ordenados por el Alcalde, que
concederá y retirará la palabra, así como los turnos, y cerrará el debate
- la votación procede cuando finaliza el debate de un asunto: el voto de los Concejales
es personal e indelegable
- la votación secreta sólo está permitida para la elección y destitución de personas.
b) Grupos políticos.
Los miembros de las corporaciones locales se constituyen en grupos políticos a efectos de su
actuación corporativa, salvo los miembros no adscritos. El Pleno de la corporación, con cargo a
los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación
económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro
variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos.
c) Régimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas.
A los acuerdos de los órganos de las corporaciones locales son aplicables, como actos
administrativos que son, las reglas generales de funcionamiento de los órganos colegiados y
de procedimiento previstas en la Ley 30/92 y además, prioritariamente, las siguientes reglas de
la Ley de Bases de Régimen Local de 1985:
- el Pleno se constituye válidamente con la asistencia un tercio de los miembros, que
nunca podrá ser inferior a tres
- los acuerdos de las corporaciones locales se adoptarán mediante votación ordinaria
(esto es, no nominal nombrando uno a uno), como regla general, y por mayoría simple
de los miembros presentes; en caso de empate, se efectuará una nueva votación y si
persistiera el empate decidirá el voto de calidad del Presidente
- se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta, además de cuando así lo
disponga una ley, para la creación y supresión de Municipios, entidades locales
menores y alteración de términos municipales, delimitación del termino municipal, etc.
El Secretario extenderá acta de cada sesión, acta que una vez aprobada por el Pleno se
transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la firma del Alcalde o Presidente y del
Secretario.
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Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican:
- las ordenanzas, incluidos el articulado y acuerdos de las normas de los planes
urbanísticos se publican en el Boletín Oficial de la Provincia
- los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los
acuerdos de las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los
archivos y registros en los términos que disponga la legislación.
Las ordenanzas de los Entes locales son verdaderos reglamentos; el procedimientos de
elaboración es:
- se inicia con su aprobación inicial en el Pleno
- trámite de información pública y audiencia a los interesados
- resolución de reclamaciones y sugerencias
- aprobación definitiva por el Pleno.
d) Impugnación de actos, acuerdos y ejercicio de acciones.
Son aplicables a los actos y actividad de las corporaciones locales las reglas tradicionales y
comunes aplicables a las restantes Administraciones públicas: inmediata ejecutividad de los
actos y acuerdos, revisión de oficio de los actos, responsabilidad por daños a los particulares
en sus bienes o derechos, y recursos.
La Ley de las Bases del Régimen Local define las resoluciones que ponen fin a la vía
administrativa (para su ulterior impugnación contenciosos-administrativa):
- Las resoluciones del Pleno, los Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno (salvo
en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de
la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso
ante estas en los casos de delegación)
- Las resoluciones de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por
delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin
a la vía administrativa
- Las resoluciones de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una
disposición legal.
Finalmente, la LBRL establece que los actos y acuerdos de las Entidades locales pueden ser
impugnados (legitimización procesal):
- por el Estado y la CCAA (además de las personas legitimadas)
- los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de tales actos y
acuerdos
- la “acción pública” permite ejercer (en nombre de la Entidad local) las acciones
precisas en defensa de los bienes u derechos de la Entidad local (cuando, previo
requerimiento, la Corporación no lo hace).
¿Qué actos de las Corporaciones Locales ponen fin a la vía administrativa?
Los del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Juntas de Gobierno
Los de las Autoridades anteriormente mencionadas y los de órganos inferiores
en los casos que resuelvan por delegación de éstas
Los del Pleno y las Juntas de Gobierno
Los de los Alcaldes o Presidente
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Tema 11. La Administración institucional
1. Los organismos públicos estatales.
La Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado
(LOFAGE) define a los Organismos públicos estatales como “los creados bajo la dependencia
o vinculación de la Administración General del Estado, para la realización de cualquiera de las
actividades de ejecución o gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de
contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen
de descentralización funcional” y les atribuye “personalidad jurídica publica diferenciada,
patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión”.
La denominación genérica, Organismo públicos, agrupa todas las Entidades de Derecho
publico dependientes o vinculadas a la Administración General del Estado; los Organismos
públicos estatales se clasifican en:
- los Organismo autónomos realizan funciones fundamentalmente administrativas y
se someten plenamente al Derecho publico
- las Entidades públicas empresariales realizan funciones de prestación de servicios
o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica y, aún cuando son
regidos en general por el Derecho privado, les resulta aplicable el régimen de Derecho
publico en relación con el ejercicio de potestades publicas y con determinados
aspectos de su funcionamiento
- las Agencias Estatales creadas por la Ley 28/2006: se pretende que la mayoría de
los Organismos públicos se transformen en Agencias.
A estos dos tipos de Entes hay que sumar:
- las Sociedades mercantiles estatales, que se rigen por el ordenamiento jurídico
privado (salvo en aspectos presupuestarios y financieros)
- las Fundaciones públicas reguladas en la Ley 50/2002 de Fundaciones.
Estos Organismos públicos forman lo que se denomina “descentralización funcional” o “huida
de las Administraciones Públicas hacia el Derecho privado”.
a) Régimen general.
La regulación de los Organismos públicos estatales parte de un régimen general común a
todos los organismos públicos:
- su creación que se hace por Ley: establece el tipo de Organismo publico, fines
generales, Ministerio u Organismo de adscripción, recursos económicos,
peculiaridades de su régimen de personal, de contratación, patrimonial, fiscal y
cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango de Ley
- los Organismos autónomos dependen de un Ministerio (o de un órgano de
éste), al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de
los resultados de su actividad
- las Entidades públicas empresariales pueden depender, además de un
Ministerio, de un Organismo autónomo; además, excepcionalmente pueden
existir Entidades públicas empresariales cuyos estatutos les asignen la función
de dirigir o coordinara a otros Entes de la misma naturaleza
- los estatutos se aprueban por Real Decreto: es la norma institucional de organización
y funcionamiento
- las modificaciones importantes de los Organismos públicos estatales deberán hacerse
por Ley; en los demás casos, las modificaciones y refundiciones se hacen por Real
Decreto
- la extinción de los Organismos públicos se produce por determinación de una Ley, por
Real Decreto acordado en el Consejo de Ministros, por el transcurso del tiempo de
existencia señalado en la Ley de creación, por cumplimiento de la totalidad de sus fines
y objetivos, o cuando sus fines sean asumidos por los servicios de la Administración
General del Estado (o asumidos por las CCAA)
74
- como última característica de los Organismos públicos estatales es su relativa
autonomía patrimonial: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y
derechos adscritos, para su administración, del patrimonio de la AGE.
Como consecuencia de su personalidad jurídica diferenciada:
- los Organismos públicos estatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva para
estar en toda clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las restantes
personas jurídicas (incluso interponer recursos de amparo en defensa de algunos de
los derechos fundamentales, como el de garantía judicial efectiva)
- sin embargo, no es suficiente esa legitimación para justificar un enfrentamiento
procesal del Organismo publico con la propia Administración del Entre matriz que le
crea y alimenta
- por ello no es admisible que puedan impugnar los actos del Departamento
ministerial a que está adscrito en la Jurisdicción contencioso-administrativa
(salvo que por Ley se haya dotado al organismo de un estatuto específico de
autonomía respecto al Ente matriz)
- los actos emanados de los máximos órganos de dirección (unipersonales o
colegiados) de los Organismos públicos adscritos a la Administración General
del Estado ponen fin a la vía administrativa (salvo que por una Ley se
establezca otra cosa), lo que acentúa la independencia del organismo público
respecto al Ministerio de adscripción.
b) Organismos autónomos.
Ejemplos de organismos autónomos: Instituto de la Juventud, el BOE, el Centro Nacional de
Meteorología, las Confederaciones Hidrográficas, el Instituto de Turismo de España, hasta
unos 60 Organismos autónomos.
La Ley define los Organismos autónomos como “aquellos que se rigen por el Derecho
administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en
ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de
actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos”:
- su rasgo esencial y distintivo, frente a las Entidades públicas empresariales, es su
dependencia económica de los Presupuestos estatales, sin admitir contrapartidas
económicas por sus servicios
- funcionalmente en nada se diferencian los Organismos autónomos de los órganos
ordinarios de la Administración ministerial:
- de hecho, aunque no lo diga la ley, los Organismos autónomos pueden tener
encomendadas funciones de policía (y por lo tanto tener funciones
autorizatorias o sancionadoras)
- rasgos asimismo comunes con la Administración es la libre designación de los
órganos superiores y directivos
- el personal, sea funcionario o laboral, tiene los mismos términos que los
establecidos para la AGE
- idéntico es también el régimen jurídico de los actos del Organismo autónomo,
que están también sometidos a la Ley 30/92
- en materia de recursos se ha acentuado la independencia del Organismo
autónomo, de modo que tanto los recursos administrativos interpuestos contra
sus actos como las reclamaciones previas en asuntos civiles y laborales son
resueltas por el órgano máximo del Organismo autónomo (salvo que su
Estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio
de adscripción), poniendo fin a la vía administrativa
- también es similar el régimen de contratación de los Organismos autónomos,
que se rige por las normas generales de contratación de las Administraciones
publicas
- lo mismo cabe decir del régimen presupuestario, económico-financiero, de
contabilidad, intervención y de control financiero de los Organismos
autónomos: es el establecido por la Ley General Presupuestaria para los
órganos comunes de la Administración Central.
75
Los organismos autónomos:
Son órganos regidos por el Derecho administrativo que realizan actividades
prestaciones en régimen de descentralización funcional
Son órganos públicos regidos por el Derecho privado
Son órganos privados, regidos por el Derecho administrativo en régimen de
descentralización funcional
Son órganos semi-públicos, regidos por el Derecho mercantil que realizan un servicio
público
c) Entidades publicas empresariales.
Ejemplos de Entidades públicas empresariales: AENA, Agencia Española de Protección de
Datos, AEAT, Autoridades Portuarias, RENFE-operadora, FEVE, CNMV, Instituto Cervantes,
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y así hasta casi un centenar.
La LOFAGE define a las Entidades publicas empresariales como “Organismos públicos a los
que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la
producción de bienes de interés publico susceptibles de contraprestación y que se rigen por el
Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las
potestades administrativas y en aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o
en la Ley General Presupuestaria”.
Las Entidades públicas empresariales están a mitad de camino entre los Organismos
autónomos y las Sociedades mercantiles estatales, y se les aplica un régimen jurídico mixto;
las diferencias con los Organismos autónomos son:
1º) la actividad de la Entidad pública empresarial pueda generar ingresos que costeen
su actividad de forma sustancial (aunque también pueden obtener financiación parcial
pública)
2º) al igual que en las sociedades estatales, esta actividad “empresarial” de la Entidad
pública empresarial se rige por el Derecho privado.
Solamente el funcionamiento de sus órganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por
el Derecho administrativo común, también aplicable cuando ejercen las potestades
administrativas necesarias para el cumplimiento de sus fines:
- corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa enjuiciar los actos dictados
en el ejercicio de potestades administrativas
- los conflictos que se rigen por el Derecho privado se someten a los Tribunales civiles
- el régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de
control de las Entidades públicas empresariales es el establecido en la Ley General
Presupuestaria
- la selección de personal directivo de esta Entidades, que se rige por el contrato
laboral correspondiente de alta dirección, se realiza con arreglo a criterios de
competencia profesional (no hay pues ninguna reserva a favor de los funcionarios); el
resto del personal, igualmente laboral, será seleccionado mediante convocatoria
pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Los entes públicos que realizan una actividad prestacional, gestionan un servicio o producen un
bien susceptible de contraprestación, regidas por el Derecho privado, excepto en algunos
aspectos regulados por el Derecho administrativo son llamados:
Órganos semipúblicos
Entidades públicas empresariales
Sociedades de economía mixta
Sociedad mercantil estatal
76
d) Agencias estatales.
Ejemplo de Agencia estatal: Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Publicas y la
Calidad de los Servicios, adscrita al Ministerio de Administraciones Públicas.
El propósito es que los Organismo públicos existentes en la actualidad (organismo autónomo y
entidad pública empresarial) se reconduzcan hacia la fórmula organizativa de las Agencias
Estatales:
- la creación de Agencias requiere una previa autorización por Ley, que determine el
objeto de la misma; la iniciativa de creación de las Agencias corresponde a los
Ministerios competentes y se adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa
de su creación
- las agencias son gobernadas por el Presidente, el Director y el Consejo Rector (con
una Comisión de Control como órgano especializado del Consejo Rector)
- el Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector es nombrado y separado
por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro que adscribe la Agencia
- hasta la mitad de los miembros del Consejo Rector son nombrados por el
Ministro de adscripción, y el resto por CCAA, sindicatos, …
- el Director es el órgano ejecutivo de la Agencia, nombrado y separado por el
Consejo Rector a propuesta del Presidente.
En materia de organización la Ley reconoce a las Agencias estatales:
- la Agencia dispone de un patrimonio propio, así como del patrimonio del Estado que
se le adscriba
- puede tener personal funcionario y laboral
- la Agencia tiene capacidad para crear Sociedades mercantiles y Fundaciones
mayoritariamente participadas
- el sistema de financiación de la Agencia se asemeja al previsto para las Entidades
públicas empresariales (dotado de mayor flexibilidad que el sistema de los Organismos
autónomos)
- además de financiarse con las transferencias consignadas en los
Presupuestos Generales del Estado, puede hacerlo con los ingresos propios
que perciba como contraprestación por las actividades que pueda realizar
- la Agencia no puede recurrir al crédito, salvo que por Ley se disponga lo
contario o se trate de menos del 5% de su presupuesto.
Las cuentas anuales de las Agencias son sometidas a un control interno (control permanente
de la Intervención General del Estado) y a un control externo (el Tribunal de Cuentas);
asimismo, las Agencias estan sometidas un control de eficacia (ejercido por el Ministerio de
adscripción) y a un control parlamentario (ya que las Agencias han de remitir anualmente un
informe a las Cortes, y el Ministro de adscripción [y el Presidente de la Agencia] puede ser
requerido por las Comisiones de las Cámaras).
e) Entes públicos atípicos o apátridas.
El articulo 6.5 de la Ley General Presupuestaria creó un cajón de sastre para incluir en él a
todos los Entes atípicos ya creados o que pudieran crearse en lo sucesivo, refiriéndose a ellos
como “el resto de Entes del sector público estatal no incluidos en este articulo ni en los
anteriores”; es decir, aquellos que no eran ni Organismos autónomos ni Sociedades estatales,
y por lo tanto no están sujetos a la regulación general, sino a sus peculiares Estatutos:
- entre ellos figura la AEAT, el Consejo Económico y Social y el Instituto Cervantes, que
se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General
Presupuestaria y supletoriamente por la LOFAGE
- la Seguridad Social, a cuyas Entidades gestoras y Tesorería General la LOFAGE
declara de aplicación sus previsiones relativas a los Organismos autónomos (salvo las
relativas al régimen personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario y
contable, así como el relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y
a la asistencia jurídica que será el establecido por su legislación especifica)
77
- también se remite a su legislación específica: el Banco de España, la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, el Ente público
RTVE, las Universidades no transferidas, la Agencia de Protección de Datos, el
Consorcio de la Zona especial de Canarias, la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional
y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
- finalmente, las Administraciones independientes (que veremos en un tema posterior)
podrán calificarse a la vista de su Estatuto como Organismo autónomos, Entidades
públicas empresariales o Entes públicos atípicos.
4. Entes instrumentales de Derecho privado. La sociedad mercantil.
Son cuatro las posibles formas de utilización del Derecho privado en la organización del sector
público:
1) Organismos de forma publica que desarrollan su actividad en régimen de Derecho
privado -> reconvertidos en la fórmula de la Entidad pública empresarial.
2) Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones, reguladas en el
Capítulo XI de la Ley 50/2002 de Fundaciones.
3) Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general
- ejemplos: Olimpiadas de Barcelona (Holding Olímpico SA) y de la Expo 92
(Sociedad Estatal para la Exposición Universal de Sevilla)
- con ello se ha pretendido una alternativa al más exigente y riguroso régimen
de control que supone el Derecho administrativo, sobre todo en materia de
contratación y régimen funcionarial.
4) Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercado
compitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas
- esta fórmula se ha utilizado durante el franquismo para desarrollar la
industrialización del país
- no obstante, debido a la ideología de liberalismo económico (incompatible con
un sector publico industrial o comercial), las empresas públicas se han ido
privatizando y prácticamente tan solo quedan aquellas empresas ruinosas que
no son atractivas para la iniciativa privada.
Para la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones del Estado, son sociedades
mercantiles estatales:
a) Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital
sea en su totalidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de
sus Organismos públicos.
b) Las que la participación directa o indirecta en su capital social de las Entidades que
integran el sector público estatal sea superior al 50%.
- Además, el Estado puede tener participación minoritaria en empresas privadas
(accionariado fiscal) o que el Estado participe en éstas con la finalidad de fiscalizarlas
(accionariado testigo o de presencia) o que reduzca su actividad a la fase inicial para
apoyar proyectos privados problemáticos (accionariado promotor).
Las sociedades mercantiles estatales se rigen por las normas de Derecho mercantil, civil o
laboral, pero no se liberan del todo del Derecho administrativo (en particular de las normas
administrativas sobre contratación).
En definitiva, caben dos tipos de sociedades creadas por los Entes públicos:
- las que se crean para desarrollar actividades de interés general (pero no se liberan de
las normas europeas sobre adjudicación de contratos como se pretendía hasta ahora
con su creación)
- las que se crean para competir u operar en el mercado en las mismas condiciones
que otras empresas del sector privado (si bien su creación es cada vez mas inverosímil
en un escenario de liberalismo económico y de reciente privatización del sector
industrial del Estado)
- en cuanto a la tutela funcional de las sociedades estatales, la Ley del Patrimonio de
las Administraciones Publicas prescribe que corresponderá al Ministerio al que esté
atribuida.
78
5. Las Fundaciones públicas.
Una Fundación pública es “una persona jurídico-privada sin ánimo de lucro, dotada de un
patrimonio afectado a fines de interés general y gobernada, bajo la tutela de la Administración,
por particulares organizados en un patronato”:
- la constante tentación de huir del Derecho administrativo por donde fuere ha
encontrado en la fundación privada otra manera de gestionar con amplio margen de
discrecionalidad y ausencia de control
- la Ley de Fundaciones permite a cualesquiera Administraciones Públicas crear
fundaciones privadas y regula las fundaciones del sector público estatal, dejando que
cada Comunidad Autónoma haga lo propio en su ámbito.
La Ley considera fundaciones estatales aquellas en las que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la
Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás Entidades del
sector público estatal
b) que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en
más de un 50% por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas Entidades.
La creación de la fundación pública estatal deberá ser autorizada por acuerdo del Consejo de
Ministros; el régimen de funcionamiento se somete a las siguientes normas (aplicables con
preferencia a las de la Ley de Fundaciones):
1) No podrán ejercer potestades públicas y solo aquellas actividades relacionadas con
el ámbito competencial de las entidades del sector público estatal fundadoras.
2) El protectorado de estas fundaciones se ejercerá, con independencia del ámbito
territorial de actuaciones de las mismas, por la Administración General del Estado.
3) La selección de personal deberá realizarse con sujeción a los principios igualdad,
merito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria y será personal
laboral y no funcionarial.
4) La contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad,
salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios.
5) Cuando la actividad exclusiva o principal de la fundación sea la disposición dineraria
de fondos, sin contraprestación directa de los beneficiarios para la ejecución de
actuaciones o proyectos específicos, dicha actividad se ajustará a los principios de
publicidad, concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector
público estatal.
- no obstante, estas reglas no se aplican a las fundaciones integradas en el Patrimonio
Nacional ni a las Fundaciones Publicas Sanitarias.
6. Organismo especializados locales.
La gestión directa de los servicios públicos es la que realizan las Corporaciones locales por sí
mismas; las formulas organizativas de gestión directa para el desempeño de las funciones y
servicios públicos locales son:
a) Gestión por la propia Entidad local, con dos modalidades:
- gestión directa sin órgano especial de administración (p.e. esta modalidad
debe seguirse necesariamente para la prestación de servicios que impliquen el
ejercicio de la autoridad)
- la Corporación local asume su propio riesgo sin intermediarios, y
todos los poderes de decisión y gestión
- el servicio es atendido mediante personal de plantilla retribuido con
fondos del presupuesto ordinario
- gestión directa por organización especializada a cargo de un Consejo de
Administración y un Presidente que recae en un miembro de la Corporación
- se trata en todo caso de una organización no personalizada [sin
personalidad jurídica], pero dotada de una mayor autonomía financiera
dentro del presupuesto único de la Corporación
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b) Gestión mediante organización especializada, con las dos modalidades conocidas:
Organismo autónomo local o Entidad publica empresarial local
- su creación, modificación, refundición y supresión corresponde al Pleno de la
Entidad local quien aprobará sus Estatutos
- el titular del máximo órgano de dirección (Presidente o Director) deberá ser un
funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Publicas o un
profesional del sector privado, titulado superior en ambos casos y con mas de
cinco años de ejercicio profesional en el segundo
- en los Organismos autónomos locales deberá existir un Consejo rector, y en
las Entidades públicas empresariales locales deberá existir un Consejo de
Administración
c) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad
local o a un Ente publico de la misma; para las sociedades mercantiles locales valen
las mismas consideraciones efectuadas sobre las estatales (salvando la distancia):
- se ha de optar por una de las formas de sociedad mercantil de
responsabilidad limitada
- se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el
ordenamiento jurídico privado (salvo las materias en que les sea de aplicación
la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de
eficacia y contratación)
- además en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser
aportado íntegramente por la Entidad local o un Ente público de la misma.
La gestión indirecta es la que tiene lugar a través de particulares (mediante la concesión, el
concierto o el arrendamiento de servicios).
7. La administración institucional en las Comunidades Autónomas.
La creación del Estado de las Autonomías ha facilitado la proliferación de Entidades de
descentralización funcional, dotadas de personalidad jurídica acogidas al Derecho público o al
privado, debido a dos motivos principales:
- el sistema de transferencias facilitó que, al asumir los traspasos, las CCAA tuvieron
que mantener el sistema organizativo preexistente para proteger la continuidad de las
prestaciones
- además, las CCAA han recurrido a estas técnicas organizativas en busca de una
mayor agilidad y flexibilidad en la actividad administrativa
- en cuanto a la legitimación formal hay que reconocer que las CCAA están
capacitadas para su creación, a partir de su potestad organizativa, connatural con el
principio de autonomía.
Entre los sectores en que mayor ha sido la creación de Entes institucionales autonómicos
figuran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo económico y medio
ambiente, juventud, etc.
8. Empresas de economía mixta.
En la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas se encuentra la empresa de
economía mixta: es un organismo en que se unen los Entes públicos y los particulares
(aportando unos y otros una parte del capital [sin cuotas prefijadas, esto es, el Ente público
puede ser mayoritario o minoritario]) con vistas a realizar una actividad de servicio público.
Actualmente, la sociedad de economía mixta se contempla como una modalidad del contrato
de gestión de servicios públicos (junto otras modalidades como con la concesión, la gestión
interesada y el concierto).
La nota principal de las empresas de economía mixta es:
Que es una institución “fronteriza” entre lo público y lo privado
Que presta un servicio público
Que une a un ente público y otro privado en su aportación de capital
Que su funcionamiento es en régimen de Derecho privado
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Tema 12. Las Administraciones independientes
1. Idea general y concepto de Administraciones independientes.
Existen Administraciones “independientes” del poder ejecutivo (esto es, del Gobierno):
- el Gobierno no tiene el poder de nombramiento o destitución de los directivos del Ente
(o tiene poder limitado)
- se trata, pues, de una cierta independencia orgánica, antesala de una cierta
independencia funcional:
- en las administraciones independientes sus directivos están blindados frente
a la jerarquía del Gobierno, y por ello pueden desconocer sus órdenes y
directrices sin el riesgo de ser cesados
- las Administraciones independientes existen sobre todo en el ámbito estatal, pero
también autonómico e incluso local
- pero, dice el profesor, estas Administraciones no son tan independientes de la
directrices del Gobierno como a primera vista pudiera parecer.
Son varios los motivos de las limitaciones al poder gubernamental sobre las Administraciones
independientes:
- las Administraciones independientes están especializadas en la gestión de
actividades directamente relacionadas con los derechos fundamentales o con
relevantes funciones económicas (entes reguladores: bancos centrales, bolsas de
valores, defensa de la competencia, telecomunicaciones, energía, etc)
- por ejemplo, nombramientos por un plazo de cuatro años en el caso del Banco de
España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Consejo de Seguridad Nuclear, …
- nombramientos por el Parlamento para un determinado plazo: Consejo de RTVE
- nombramiento por otros Entes: Autoridad Portuaria.
La mayor o menor “independencia” de un organismo respecto al Gobierno no tiene relación con
la aplicación de un régimen de Derecho publico o privado; sin embargo, es frecuente
aprovechar la coartada de la necesidad de la independencia funcional como excusa para huir
del Derecho publico (en especial de los procedimientos de selección de contratistas y de
personal, en beneficio de la discrecionalidad).
Son ejemplos prototípicos de autonomía institucional constitucionalmente garantizada
Universidades, Colegios profesionales, Consejo de Estado y Defensor del Pueblo
Solamente el Consejo de Estado
Las Universidades y Federaciones deportivas
Universidades y RTVE
Son ejemplos de Administraciones independientes no previstas en la Constitución, entre otros:
Consejo de Seguridad Nuclear y el Banco de España
La Administración electoral y RTVE
Las Universidades, la Administración electoral y el Consejo de Seguridad Nuclear
La Agencia de Protección de datos, el Consejo de Estado y el Tribunal Constitucional
81
Tema 13. La Administración corporativa
1. Concepto y naturaleza jurídica.
Las Corporaciones no territoriales (o Entes públicos asociativos) pueden definirse como
asociaciones forzosas de particulares creadas por el Estado:
- desempeñan funciones de interés general con carácter monopolístico (además de
defender y gestionar los intereses privativos de sus miembros)
- están en el límite entre los entes públicos y los privados, lo que se traduce en la
aplicación de un régimen jurídico mixto (público y privado)
- estas asociaciones tienen personalidad jurídica pública
- están sometidas a la Jurisdicción Contencioso-administrativa
- se trata de los Colegios profesionales, las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y
Navegación, las Cofradías de pescadores y organizaciones análogas; además, se
incluyen las Federaciones Deportivas y las Comunidades de Regantes.
Estas Administraciones corporativas están formadas por un grupo humano definido en función
de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad:
- permiten una descentralización funcional porque el Estado (aunque crea estas
organizaciones) no manda sobre ellas, pues estas corporaciones se gobiernan a través
de representares elegidos por sus miembros
- estas corporaciones no gravan el presupuesto del Estado, pues su sostenimiento
corre a cargo de las cuotas de los miembros de la Corporación (y los titulares de sus
órganos no perciben por ello emolumentos): el Estado se ahorra crear una institución
para regular estos colectivos.
Las corporaciones se distinguen de las asociaciones privadas y de los sindicatos:
- en primer lugar, por el origen público de su constitución (se crean por un acto de
poder que define su estructura y fines)
- además, por la obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros (porque es
un requisito para el ejercicio de determinada profesión o actividad, o para ostentar la
titularidad de un derecho)
- las organizaciones corporativas tienen carácter monopolístico (existe una única
organización corporativa para operar con determinadas finalidades y sobre un mismo
colectivo).
Consecuentemente con estos elementos de Derecho público (asignación de fines públicos,
creación por acto de poder, encuadramiento forzoso o forzado, ejercicio de funciones publicas
de atribución directa o delegadas por el Estado o Comunidad Autónoma, y organización
monopolística) y de la subsistencia de elementos privados (base social privada, defensa de
intereses privados de sus miembros, sostenimiento económico a cargo de estos sin
financiación pública, autogestión, atenciones sociales a sus miembros) a las Corporaciones se
las dota de un régimen jurídico mixto:
- lo esencial de su actividad (es decir, la actividad relacionada con sus fines
institucionales y la actividad relativa al funcionamiento de su estructura orgánica) se
somete al Derecho público y a la Jurisdicción Contencioso-administrativa
- la actividad medial, la logística o intendencia del organismo se somete al Derecho
privado (por eso los empleados no son funcionarios públicos, ni sus contratos son
administrativos, ni sus bienes se consideren de dominio publico, ni se aplican las reglas
de la contabilidad publica ni los controles son los previstos en la legislación
presupuestaria que controlan la Intervención del Estado y el Tribunal de Cuentas).
¿Cuál es la definición más correcta de corporación pública o ente público asociativo?
Ente no territorial con potestades administrativas
Ente público con una finalidad de interés general
Asociación pública de base privada
Asociación profesional de carácter público
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Las Cámaras oficiales…
Son entes privados que asesoran y colaboran con la Administración pública en
determinadas materias
Persiguen, principalmente, el cumplimiento de los fines privados de quienes las forman
Son entes públicos gestionados por los profesionales privados del ramo al que se
refieran
Son corporaciones de Derecho público con personalidad jurídica plena y un fin
privado
2. El marco constitucional.
El artículo 36 de la CE se refiere a los Colegios profesionales y el artículo 52 a las Cámaras.
El Tribunal Constitucional ha señalado la obligatoriedad de la pertenencia a los Colegios
profesionales, a pesar de ser incompatible con la libertad [negativa] de asociación (nadie está
obligado a asociarse). Por otra parte, a los trabajadores de la Administración pública no se les
exige colegiación (por ejemplo, Economistas, Ingenieros, etc), excepto a los Médicos de la
Seguridad Social que sí que se les exige.
El TC también ha declarado la constitucionalidad de la afiliación obligatoria a las Cámaras de
Comercio, Industria y Navegación.
El TC ha admitido la adscripción forzosa a las Federaciones deportivas para participar en
competiciones deportivas oficiales, así como para practicar deporte profesional.
3. Delimitación, naturaleza y régimen jurídico de las Corporaciones públicas.
Las Cámaras y los Colegios profesionales están incluidos en el término “Corporaciones
publicas o Corporaciones de Derecho público”:
- como ya se ha señalado, el régimen jurídico de estas Corporaciones es mixto debido
a que coexisten elementos públicos y elementos privados
- aplicación del Derecho público así como el sometimiento de todos los actos al
enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en lo referente a la
constitución de sus órganos y aplicación del sistema electoral propio, a la actividad
corporativa, y sus actos son administrativos cuando ejercen sus competencias frente a
los miembros de la Corporación: régimen de admisiones o de colegiación, sanciones
disciplinarias, actividad certificante, y funciones o actos análogos
- sujeción al Derecho privado (y consiguiente competencia de la Jurisdicción civil) de la
actividad instrumental o logística de las Corporaciones en relación con terceros no
miembros (como es el régimen de sus empleados, que no son funcionarios), así como
la actividad contractual (que origina contratos de Derecho civil y no administrativos, y
en consecuencia no se aplican las especialidades de la contratación administrativa), o
la gestión de su propio patrimonio.
Las Corporaciones están legitimadas para impugnar los actos o disposiciones del Estado o de
las CCAA a cuyo control o tutela puedan estar sujetas (lo cual es inadmisible en los Entes
institucionales).
83
4. Los Colegios profesionales.
Los Colegios profesionales constituyen en nuestro Derecho el ejemplo más típico de los Entes
corporativos:
- en la base y fundamento de los Colegios profesionales está la idea de que el ejercicio
de determinadas profesiones (para las que se requiere una aptitud definida o
garantizada por una titulación estatal) debe condicionarse a una autorización y
disciplina especifica, que el Estado transfiere a las corporaciones profesionales
- la Ley de Colegios Profesionales los define como “Corporaciones de Derecho publico,
amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”
- los fines se enuncian con una fórmula general: “Son fines esenciales de estas
Corporaciones la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación
institucional exclusiva de las mimas cuando estén sujetas a colegiación obligatoria, la
defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la protección de los
intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados”
- tradicionalmente la creación de una organización colegial era por disposición
reglamentaria, pero ahora se establece por Ley a petición de los profesionales
interesados.
En materia de organización, los Colegios profesionales se organizan en ámbitos territoriales de
distinta extensión, creándose entonces una organización de segundo grado: los Consejos
Generales (que no existe cuando el Colegio tiene ámbito nacional):
- la Ley prohíbe el “numerus clausus” [una especie de derecho de admisión que
depende de si hay muchos o pocos colegiados]; por lo tanto, quien ostente la titulación
requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tiene derecho a ser
admitido en el Colegio profesional que corresponda
- por otra parte se mantiene la colegiación obligatoria: “será requisito indispensable
para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio”; desde 1996
se puede uno colegiar en cualquier colegio para poder ejercer la profesión en cualquier
parte del territorio nacional
- en cualquier caso los Colegios profesionales no pueden recomendar honorarios (y
mucho menos, como se hacía antiguamente, fijar las tarifas).
Aunque antiguamente los Colegios profesionales dependían de un Ministerio (y por tanto los
actos de los Colegios se podían recurrir ante la Administración), actualmente los Colegios
gozan de plena autonomía, y por tanto sus actos, una vez agotados los recursos corporativos,
son recurribles ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Para el ejercicio de una de las profesiones en las que es precisa la colegiación
Debe superarse una oposición y, luego, colegiarse
Solamente es preciso colegiarse en algunos casos establecidos por la ley
Siempre que se tenga la titulación exigible, debe proceder a su colegiación, que
es obligatoria
La normativa liberalizadora de 1996 eximió de la obligación de colegiarse
84
Tema 14. Administración consultiva y de control
1. Problemas generales y clases de órganos consultivos.
Los órganos con competencias resolutorias (denominados órganos activos) necesitan del
apoyo técnico de los órganos consultivos para preparar sus decisiones; el órgano consultivo
puede ser unipersonal o colegial, estable o transitorio, de comunicación directa o indirecta o a
través de un procedimiento formalizado.
Problemas generales de los órganos consultivos:
- la posibilidad de que los órganos activos puedan realizar consultas está originando
una cierta paralización de la acción administrativa
- en efecto, la resistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (p.e. la
creación de comisiones), la inercia y la lentitud son defectos indiscutibles de las
Administraciones contemporáneas
- todo ello para evitar la responsabilidad en la toma de decisiones
- de la consulta-información se está pasando a la consulta-negociación
- hay una búsqueda obsesiva por la omnirepresentación, de la unanimidad y
del consenso que da lugar a la parálisis que se observa en muchas
instituciones.
Clases de órganos:
- entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad
- la estructura consultiva colegial suele implicar un cierto distanciamiento entre
el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un
procedimiento formalizado
- la petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito,
incorporándose al expediente o procedimiento en que se han producido
- estos órganos cumplen, a la vez que una función asesora, una cierta función
de garantía respecto de los administrados
- los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos
sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin
relevancia externa
- el órgano informante suele estar jerárquicamente subordinado al órgano
decisorio
- el informe puede manifestarse oralmente o por escrito, así como la petición de
la asistencia, y no es obligatoria su incorporación al procedimiento
- aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no
es colegial, sino jerárquica (un jefe y varios subordinados)
- a este tipo de organización consultiva responden: los Estados Mayores de los
Ejércitos, y las secretarías generales técnicas, los gabinetes de los Ministros en
la Administración civil, las asesorías jurídicas y económicas, etc.
2. El Consejo de Estado.
a) El Consejo de Estado a partir de la Constitución de 1978.
El Consejo de Estado es el “supremo órgano consultivo del Gobierno”, y la CE remite a una Ley
orgánica la regulación de su composición y competencia; además, su dictamen es preceptivo
en el ejercicio de la delegación de materias de titularidad estatal a las CCAA.
85
b) Régimen, naturaleza, competencias y funciones del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado está configurado como órgano consultivo, con separación orgánica del
Gobierno, pero cuyos miembros son en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental:
- debido a esta separación orgánica y a que sus dictámenes son preceptivos (y en
algunos casos vinculantes) se puede cuestionar si el Consejo de Estado es realmente
un órgano consultivo o más bien un órgano de control (que dice el profesor es más
adecuado)
- como órgano consultivo:
- el dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en determinadas
materias (p.e. la delegación a las CCAA de materias de titularidad
estatal)
- pero además, actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que
le solicite el Gobierno, Ministros y Consejeros de las CCAA
- “realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le
solicite y elaborar las propuestas legislativas o de reforma
constitucional que el Gobierno le encomiende”
- en realidad cuando se pide la opinión del Consejo de Estado
no es porque dicha opinión sea interesante, sino porque el
dictamen del Consejo de Estado refuerza la decisión del
Gobierno (le da una “autoritas” institucional)
- como órgano de control:
- el Consejo de Estado está investido de características propias de los
órganos judiciales (“ejerce la función consultiva con autonomía
orgánica y funcional para garantizar su objetividad o independencia”)
- y por la finalidad de sus intervenciones (“velará por la observancia de
la CE y del resto del ordenamiento jurídico”)
- el control que ejerce el Consejo de Estado es básicamente jurídico,
pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y conveniencia de
los proyectos que se le consultan
- es un órgano constitucional decisorio (relativamente) de los conflictos de
competencias entre la Administración y los Tribunales (a través de la
participación en el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción)
- y finalmente tiene una función filantrópica [dice el profesor]: crear una
categoría de “Consejeros natos vitalicios” para los exPresidentes del Gobierno.
Competencias:
- el Consejo de Estado debe de emitir informes en cuantos asuntos se sometan a su
consulta
- además, puede elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas (esto es, puede
hacer informes aunque no se le hayan solicitado)
- las competencias más importantes son las de informe preceptivo, en las que el
Consejo de Estado actúa como órgano de control jurídico:
- anteproyectos de la reforma de la CE, cuando la propuesta no haya sido
elaborada por el propio Consejo
- anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de
dictarse en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o
acuerdos internacionales y del Derecho comunitario europeo
- ejercicio de la función legislativa y reglamentaria (p.e. sobre los proyectos de
decretos legislativos, o las disposiciones que afecten al propio Consejo)
- interpretación de tratados o acuerdos internacionales
- determinadas relación del Estado con las CCAA (transferencias o delegación
de competencias, impugnación ante el TC de resoluciones autonómicas, …)
- aunque se dice que el informe del Consejo de Estado sobre estas materias es
preceptivo [es un control de legalidad ex ante], en realidad la omisión del
informe no tiene consecuencias jurídicas ya el Tribunal Supremo puede hacer
un control de legalidad ex post.
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Los dictámenes del Consejo de Estado no son vinculantes (salvo que la ley disponga lo
contrario); no obstante, no se facilita el disentir del informe del Consejo de Estado:
- se establece una limitación que afecta a los Ministros:
- el Ministro que realiza una consulta preceptiva al Consejo de Estado y
disienta del dictamen -> pierde la competencia a favor del Consejo de Ministros
para resolver ese asunto
- si el Ministro resuelve por sí mismo, su acuerdo estaría afectado por de un
vicio de incompetencia jerárquica
- se establece también una carga formal que afecta a todas las disposiciones y
resoluciones informadas por el Consejo (cuya inobservancia no tiene ninguna sanción
o relevancia jurídica)
- en el caso de disentimiento, el órgano que ha solicitado la consulta debe
hacer constar que la resolución se adopta “oído el Consejo de Estado” (lo que
equivale a decir que no se ha seguido su opinión)
- en caso de que no se disienta se utiliza la fórmula “de acuerdo con el Consejo
de Estado”
- el dictamen será también preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano
consultivo propio en los mismos casos previstos por la ley para el Estado, cuando
hayan asumido las competencias correspondientes
- finalmente, una vez que el Consejo de Estado ha dictaminado sobre un asunto, el
asunto no puede remitirse a ser informado por ningún otro órgano de la Administración
del Estado.
El Consejo de Estado se puede definir como:
Un órgano jurisdiccional de carácter administrativo
Un órgano de gobierno
Un órgano administrativo de carácter cuasi-judicial
Un órgano consultivo independiente con funciones de control
3. Los Consejos consultivos autonómicos.
La CE no descarta que la actuación del Consejo de Estado se extienda al ámbito autonómico,
pero tampoco la impone -> se han creado homólogos territoriales que ofrecen una garantía de
control de la legalidad análoga a la que practica el Consejo de Estado:
- el TC estimó lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por el
que pudieran dictar unos Consejos Consultivos autonómicos en relación al ejercicio de
competencias en su respectiva Comunidad
- la mayoría de las CCAA se han dotado de órganos consultivos análogos al Consejo
de Estado
- un caso particular es el de Cataluña, que dispone de 2 órganos consultivos:
- el Consejo Consultivo: vela porque las normas estatales y autonómicas
guarden el respeto debido a la CE y al Estatuto
- la Comisión Jurídica Asesora: cuya función es la salvaguarda de la mera
legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposiciones generales
- todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados.
En su función de control de la legalidad ordinaria de los actos (tanto de la Administración
Autonómica como de los Entes locales), estos órganos consultivos sustituyen al Consejo de
Estado emitiendo dictámenes; también la CCAA (y los Entes locales) pueden solicitar informes
no vinculantes sobre otras materias.
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4. Asesoramiento jurídico, representación y defensa en juicio de la Administración.
El crecimiento de las tareas y de la organización administrativa ha hecho necesario crear un
servicio permanente de asesoramiento jurídico de la Administración del Estado:
- esta función de asesoramiento jurídico del Estado se vincula orgánicamente a los
cometidos de su representación y defensa en juicio -> una misma organización y
cuerpo de funcionarios (el Cuerpo de Abogados del Estado) asume todas estas
misiones
- pero el asesoramiento jurídico no es competencia exclusiva del Cuerpo de Abogados
del Estado:
- en el Ministerio de Justicia, la función asesora corre a cargo de los Cuerpos
de Letrados de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y del
Cuerpo de Letrados del Ministerio de Justicia
- en la Administración Militar se encomienda a los Cuerpos Jurídicos de los
Ministerios del Ejército, Marina y Aire (cuyos miembros, Auditores, integrados
en el Cuerpo Jurídico de la Defensa, asumen también las funciones propias de
la Justicia militar)
- también existe el Cuerpo de Letrados de la Administración de la Seguridad
Social
- las Administraciones autonómicas y Entes locales han creado sus propios Cuerpos de
funcionarios letrados (o se sirven de abogados libres).
Los Abogados del Estado pueden asumir la representación y defensa en juicio de las
autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismos públicos y órganos
constitucionales, cualquiera que sea su posición procesal, cuando los procedimientos se sigan
por actos u omisiones relacionados con el cargo.
5. Los Tribunales de Cuentas.
Los Tribunales de Cuentas llevan un control externo de naturaleza contable, financiero y de
carácter sucesivo [esto es, el control tiene lugar sobre una actividad administrativa ya
realizada].
a) El Tribunal de Cuentas del Estado.
El Tribunal de Cuentas es “el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión
económica del Estado, así como del sector público [también vigila las cuentas de los partidos
políticos]”:
- depende directamente de las Cortes Generales, y ejerce sus funciones por delegación
de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del Estado
- remite a las Cortes Generales un informe anual en el que, cuando procede, comunica
las infracciones o responsabilidades en que se hubiere incurrido
- la competencia no se ciñe al sector público estatal, sino que se extiende al control
económico y presupuestario de las CCAA y de las Corporaciones locales.
Realmente, el Tribunal de Cuentas es poco operativo:
- se compone de 12 Consejeros (que eligen al Presidente) y que son designados la
mitad por cada una de las Cámaras por mayoría de 3/5, por periodos de 9 años; esto
es, es un organismo muy político
- es más bien un órgano justificador y santificador de las cuentas públicas (y de las
cuentas de los partidos políticos) que un verdadero órgano fiscalizador
- sus resoluciones son revisables por la Jurisdicción contencioso-administrativa.
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La función más visible es la “función pública fiscalizadora”:
- esta función consiste en valorar genéricamente el sometimiento de la actividad
económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y
economía
- en particular se realizan informes sobre la ejecución de los programas de
ingresos y gastos públicos
- no declara responsabilidades personales directas para los gestores públicos, ni es
susceptible de recursos.
El órgano externo supremo, de fiscalización y control de la gestión económica del Estado y de
todo el sector público es:
La Jurisdicción económica-administrativa
El Defensor del Pueblo, sección económica
El Consejo de Estado
El Tribunal de Cuentas
b) Los Tribunales de Cuentas Autonómicos.
La posible existencia de órganos de control externo autonómicos (OCEX, denominación que
cubre a los consejos, cámaras o sindicatura de cuentas creadas por las CCAA) no se deduce
directamente de la CE, sino del “bloque de constitucionalidad”. El TC se ha pronunciado sobre
los Tribunales de Cuentas autonómicos:
- si bien la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas puede extenderse a todo el
sector público (incluidas las CCAA y las Corporaciones locales), el ámbito principal y
preferente de su ejercicio lo constituye la actividad financiera del Estado y del sector
público estatal
- si bien el Tribunal de Cuentas es el organismo fiscalizador de la actividad financiera
pública, no tiene porqué ser el único
- es posible la existencia de órganos fiscalizadores distintos del Tribunal de Cuentas
con la condición de que éste mantenga una relación de supremacía frente al resto
- la competencia de los OCEX autonómicos no excluye ni es incompatible con la que
corresponde al Tribunal de Cuentas.
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