SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA NOTES DE JURISPRUDÈNCIA. 1. CAPÍTOLS MATRIMONIALS. PACTES ANTICIPATS EN PREVISIÓ DE LA RUPTURA ATORGATS EN VIGÈNCIA DEL CODI DE FAMÍLIA. Estudi jurisprudencial sobre la matèria. Admet la validesa dels acords d’exclusió o limitació de la compensació patrimonial acordats quan era en vigor el Codi de Família en tant s’haguessin atorgat en capítols o escriptura pública i no en document privat (TSJ). ......................................... 2 2. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS D’EDAT: EXTINCIÓ PER ABSÈNCIA DE RELACIÓ AMB ELS PROGENITORS. La Sala declara l'extinció el dret a percebre aliments del fill major d’edat en no tenir relació amb el seu progenitor i incórrer en causa de desheretació, que n´és d’aplicació analògica a aquests supòsits (APB). ....................... 7 3. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. ARRIBADA DEL FILL A LA MAJORIA D'EDAT. EXTINCIÓ. Extinció de l'ús de l'habitatge en finalitzar l'exercici de la guarda sobre fill, en ser ja major d'edat (APB). ... 9 4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: EXTINCIÓ DEL DRET. ACCÉS A L’HABITATGE. Es requereix a l’excònjuge perquè faci lliurament a l'altre d'un joc de claus de l'habitatge conjugal i li permeti el lliure accés, atès que sent un habitatge en copropietat i esgotat el període d'ús, ha d'entendre's que existeix el dret a l'ús compartit per a ambdós copropietaris (APB). ................................................................................... 10 5. RÈGIM SEPARACIÓ DE BÉNS: PRESUMPCIÓ DE DONACIÓ ENTRE CÒNJUGES I PAGAMENT DEL PREU. Objectius d’aquest principi al règim econòmic matrimonial (APB). .................................................................................................................................12 6. GUARDA COMPARTIDA: MODIFICACIÓ A GUARDA INDIVIDUAL. N’atribueix la guarda només a un progenitor deixant-se sense efecte la guarda compartida, en quedar acreditat la situació de fet de que ha estat només un d’ells qui s'ha ocupat del menor amb col·laboració de la seva parella (APB). ...............................................................................13 7. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. DESPESES EXTRAESCOLARS. CLASSES DE REFORÇ. La necessitat de les despeses extraordinàries s’ha de fer per l’òrgan judicial abans de ferles i no després, de forma que no poden ser objecte d’execució (APB). .............................13 8. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA: OPOSICIÓ PER RECONCILIACIÓ NO JUDICIAL. No és possible executar aquelles quantitats degudes durant el temps esdevingut durant la reconciliació tàcita (APB). .................................................................................................13 1 1. CAPÍTOLS MATRIMONIALS. PACTES ANTICIPATS EN PREVISIÓ DE LA RUPTURA ATORGATS EN VIGÈNCIA DEL CODI DE FAMÍLIA. Estudi jurisprudencial sobre la matèria. Admet la validesa dels acords d’exclusió o limitació de la compensació patrimonial acordats quan era en vigor el Codi de Família en tant s’haguessin atorgat en capítols o escriptura pública i no en document privat (TSJ). S.T.S.J. de Catalunya, Sec. 1ª, 46/2012, de 12/07/2012, Recurs 159/2011. Ponent: Carlos Ramos Rubio. Fundamentos de derecho II 1. El recurso de casación, como hemos adelantado, se estructura en tres motivos diferentes, si bien el último de ellos contiene una precisión necesitada de análisis autónomo. En el primero, con cita del art. 41 CF en relación con el art. 1328 CC, se alega que la cláusula que contiene la renuncia "expresa e irrevocable" de la recurrente "a cualquier derecho que pudiese llegar a corresponderle respecto a los bienes inmuebles (incluida la vivienda habitual) o muebles (maquinara, equipo, cuentas bancarias, acciones, etcétera), en cualquier país", en la medida en que solo afecta a la recurrente y no al actor, es nula por falta de reciprocidad y por ser limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge, tal y como ahora exige expresamente en la nueva legislación catal (art. 231-20.3 CCCat). En el segundo, con cita también del art. 41 CF pero en este caso en relación con los arts. 15 y 17 CF, se aduce que, atendido que la Audiencia Provincial considera que la renuncia en cuestión se enmarca en unos pactos otorgados en previsión de una futura crisis matrimonial, los mismos hubieran debido elevarse a escritura pública, como corresponde a los capítulos matrimoniales (art. 17.1 CF), teniendo en cuenta que en la situación normativa que afecta al presente supuesto la única referencia expresa a dichos pactos se encuentra en el art. 15 CF, lo que, además, concuerda con lo que resulta de la actual legislación catal (art. 231-20.1 CCCat). En el tercero, con cita nuevamente del art. 41 CF en relación con los arts. 1283 y 1288 CC y con el art. 111-7 CCCat, se arguye que la interpretación que de la cláusula en cuestión ha realizado la Audiencia Provincial es ilógica, al tener por formulada válidamente la renuncia a la compensación económica prevista en el art. 41 CF pese a la generalidad de los términos con que la misma fue expresada y en contra del criterio que resulta de la jurisprudencia del TS y de este propio TSJC —que se cita— de la que se desprende que "la renuncia debe ser clara, terminante e inequívoca", lo que, por lo demás, también concuerda con lo que se exige ahora en CCCat (art. 231-20.4 CCCat). Finalmente, dentro del tercer motivo, la recurrente expone también que, a la vista de cierta documental aportada en la primera instancia y de la evidencia de que la indicada renuncia es gravemente perjudicial para los derechos de la recurrente, se advierte que en el otorgamiento del documento en cuestión se infringieron por parte del actor las reglas de la buena fe (art. 111-7 CCCat) al abusar la confianza de aquélla, teniendo en cuenta que por entonces aquél "no era propietario de prácticamente ningún inmueble ni terreno de [los] que ha resultado ser titular en el momento del divorcio" (en aquel momento solo lo era de 2 plazas de aparcamiento), de manera que el incremento patrimonial que 2 posteriormente experimentó no era en absoluto previsible, todo lo cual se configura también en la vigente legislación como requisito de eficacia del pacto en cuestión (art. 231-20.4 y 5 CCCat). 2. Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges (art. 1255 y 1323 C.C.), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid, art. 1325 C.C.), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico (art. 1261 C.C.), tan vinculantes para quienes los otorgaron (art. 1091 C.C.) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam (art. 1325 C.C. en relación con el art. 1327 C.C.; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C.; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C). En este sentido, la STS 1ª 61/2006 de 3 feb. (FD5), que analiza la eficacia de un documento privado otorgado por los cónyuges —eso sí—al tiempo de plantearse su separación matrimonial para pactar la liquidación del régimen económico, señala con carácter general que: "La autonomía privada de los cónyuges les permite pactar lo crean más conveniente para sus intereses y para ello pueden utilizar los documentos privados, siempre que las leyes no exijan para la validez del acto que están realizando, el otorgamiento de escritura pública. Por ello las sentencias de esta Sala han remarcado que en los contratos entre cónyuges, que podemos calificar como atípicos, deben concurrir los elementos del artículo 1261 del Código civil, es decir, consentimiento, objeto y causa y no deben traspasar los límites que el artículo 1255 del Código civil impone a la autonomía de la voluntad, es decir que no deben ser contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público." Y la reciente STS 1ª 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4), en relación con "un pacto atípico [en este caso, contenido en una escritura pública] en el que los cónyuges, previendo otra posible crisis de convivencia, acuerdan que el marido asuma una serie de obligaciones respecto a la esposa para el caso de que se produzca una nueva separación", declara la validez de los contratos celebrados entre los cónyuges "con previsión de posibles rupturas", aunque no obtengan finalmente la aprobación judicial, siempre que se trate de una materia disponible, que concurran los requisitos propios de los contratos (consentimiento, objeto y causa) y que se cumplan "las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' para determinados actos de disposición", y ello aunque únicamente genere obligaciones para uno de los cónyuges, "lo cual no es indicio de ninguna anomalía contractual". De todas formas, ello no significa que todos los pactos en previsión de ruptura matrimonial, cualquiera que fuera su contenido sean válidos y no puedan ser nulos, anulables o rescindibles, puesto que, como negocios dispositivos que son, se hallan sometidos a las reglas 3 generales de ineficacia jurídica de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia, singularmente a la que decreta la nulidad de las estipulaciones limitativas de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge (art. 1328 C.C.) y a la que pretende preservar a los hijos de cualquier daño y a los cónyuges del perjuicio grave que pudiera derivarse para unos y otros de tales pactos (art. 90 C.C.). Así, por lo que se refiere a los pactos de exclusión anticipada de derechos establecidos legalmente en favor de los cónyuges para el caso de concurrir determinadas circunstancias en el momento de la ruptura matrimonial, nada obsta a su validez y eficacia (art. 6.2 C.C.), a la vista de que, si bien, en principio, la renuncia solo puede abarcar derechos que hayan ingresado en el patrimonio (STS 1ª 939/2001 de 11 oct. FD1), nada obsta para que, cuando no exista una prohibición legal ni impedimento de orden público, pueda hacerse dejación de la expectativa del derecho reconocido legalmente (SSTS 1ª 292/1999 de 9 abr. FD3, 983/2001 de 30 oct. FD1) o, si se prefiere, renuncia anticipada de los derechos derivados de una relación jurídica ya nacida o en trance de nacer (STS 1ª 335/2011 de 9 may. FD5). De todas formas, debe tenerse en cuenta que la renuncia —expresa o tácita—, para ser válida, habrá de hacerse de forma clara, terminante y concluyente, sin que sea susceptible de interpretación extensiva (STS 1ª 644/2012 de 15 oct. FD2, con cita de las SSTS 1ª 83/2000 de 8 feb. y 43/2008 de 25 ene.). 3. Por lo que se refiere a nuestra regulación, antes de que la Llei 25/2010, de 29 de julio, del Llibre 2n del CCCat, relativo a la Persona y a la Familia, los regulara (art. 231-20 y 233-5.1 CCCat), los pactos en previsión de una ruptura matrimonial solo aparecían mencionados en el art. 15.1 CF como uno de los eventuales contenidos de los capítulos matrimoniales (vid. SSAP Barcelona 18ª de 23 mar. 2010 y de 5 ene. 2011; SSAP Barcelona 12ª 27 sep. y 26 oct. 2011; RDGRN 4/2003 de 19 jun.; RDGDEJC 3874/2007 de 9 nov.). Ante la ausencia de desarrollo normativo de dicha previsión, la doctrina catalana se dividió entre quienes entendieron que dichos pactos solo podían otorgarse en capitulaciones matrimoniales y, por tanto, en escritura pública (art. 17 CF), y quienes admitieron otras formas de otorgamiento, públicas o incluso privadas, al amparo del principio de libertad de forma (art. 1278 CC.). Más aún, en relación con la exclusión o reducción de la compensación por razón de trabajo no han faltado quienes, por considerar que atenta contra el orden público o que es contraria al principio general —irrenunciable ex ante— de prohibición de enriquecimiento injusto, la han venido considerando nula —antes de que el actual art. 232-7 CCCat la haya venido a permitir—, aunque no estuviera amparada por una prohibición legal similar a la contenida en el art. 3.1 LUEP para las uniones estables de pareja. Por nuestra parte, hasta el presente nosotros no habíamos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los requisitos de validez de los pactos otorgados por los cónyuges, antes o durante el matrimonio, en previsión de una ruptura matrimonial todavía no producida, al amparo de la legislación anterior al Libre Segon del CCCat. Por lo tanto, tiene razón la recurrente cuando advierte que toda nuestra doctrina sobre la posibilidad de excluir la compensación por razón del trabajo (art. 41 CF y art. 232-5 CCCat) y, en su caso, la pensión compensatoria (art. 4 84 CF y art. 233-14 CCCat), por pacto de los cónyuges otorgado fuera del convenio regulador de la separación o del divorcio homologado judicialmente, se encuentra referida concretamente a acuerdos alcanzados después de que se hubiere manifestado la crisis matrimonial, es decir, producida ya o siendo inminente la ruptura de la convivencia. A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado —lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat, tanto si es antes como después del cese de la convivencia—, en nuestra STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) —reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.—, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: "...hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 2612001 -de 4 de octubre-, núm. 2012003 -de 2 de junio- y núm. 2912006 -de 10 julio-, en la última de las cuales dijimos que "al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1255 C. C), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1261 C.C.)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1278 C.C. en relación con el art. 1280 C.C.), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, STS la 30 oct. 2001". Todo ello sin perjuicio del derecho de alimentos cuando proceda (SSTSJC núm. 2112002 de 4 jul., 2012003 de 2 jun. y 2912006 de 10 jul.)." Ahora bien, en la situación normativa precedente al Llibre Segon del CCCat, sí tuvimos ocasión, al menos, de remarcar que unos y otros supuestos —los pactos otorgados antes de surgida la crisis y en previsión de la misma y los alcanzados tras ella— no eran equiparables, como puede verse en nuestra STS]C 25/2011, de 3 de junio (FD4), en la que, en relación con un supuesto de modificación del derecho previsto en el art. 41 CF —que declaramos "disponible" por voluntad de los cónyuges— acordada después de declarada judicialmente la separación y con vistas a la adopción de las medidas provisionales del divorcio, por lo que se refiere a las diferencias frente a la renuncia anticipada, declaramos que: "En I'únic aspecte que autoritzada doctrina sembla incidir en algunes divergències es pel que fa a la renuncia anticipada, ¡ a la forma que ha de revestir I'expressió de voluntat que la contingui. Però, en canvi l'opinió doctrinal majoritària considera que el dret és indiscutiblement renunciable quan ha sorgit i pot ésser exercitat, com a conseqüència de la separació, el divorci o la nul·litat del matrimoni". La misma conclusión viene abonada ahora por lo que se apunta en la DT 2ª 2 de la Llei 25/2010, cuya alusión a la legislación precedente solo puede referirse al art. 15.1 CF, en la medida en que advierte que: "Conserven la validesa els pactes en previsió duna ruptura matrimonial adoptats abans de l'entrada en vigor d'aquesta llei, sempre que compleixin els requisits que establia la legislació vigent en el moment d'adoptar-los. Si aquesta legislació no 5 emparava el contingut d'algun pacte, aquest és igualment eficaç si és vàlid d'acord amb les disposicions del Codi civil." Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF, hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges (art. 11 CF) y que, a diferencia de otros supuestos (arts. 3.1 LUEP), no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada (art. 111-6 CCCat). Ahora bien, tocante a los requisitos de la misma y en atención a tos intereses en juego —que en la actual legislación han sido objeto de consideración muy precisa (art. 231-20 CCCat)— , consideramos que en el contexto normativo considerado solo era posible su otorgamiento válido y eficaz en capítulos matrimoniales (art. 15.1 CF) y, por tanto, en escritura pública con virtualidad constitutiva (art. 17.1 CF), porque, al margen de su eventual acceso a los registros oficiales (RDGRN 4/2003 de 19 jun.), dicha forma era la más apropiada para garantizar la libre formación de la voluntad de los cónyuges otorgantes, especialmente en una materia (art. 41 CF) que afecta al régimen económico matrimonial primario. Las anteriores consideraciones conducen inevitablemente a la estimación del segundo motivo del recurso de casación, sin que sea necesario resolver los restantes. 4. A la vista de la estimación parcial del recurso y en el punto de decidir si concurren los requisitos previstos en el art. 41 CF para reconocer a la recurrente el derecho económico solicitado, constatamos que la convivencia matrimonial entre la recurrente y el actor duró diecisiete años, durante los cuales aquélla se dedicó primero exclusivamente y luego prioritaria mente al cuidado de la familia, integrada por ellos dos y dos hijos, y al cese de la cual, mientras éste había logrado acumular un importante patrimonio, que no consta que procediera de herencia o donación, ella devino patrimonialmente insolvente. En estas circunstancias, tal y como hemos dicho en otros supuestos similares (STSJC 19/2012 de 27 may. FD2, con cita de las SSTSJC 7/2003 de 26 mar., 17/2005 de 21 mar. y 8/2006 de 27 feb.), se dan las condiciones para que reconocer el derecho demandado, esto es: Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio; que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente; que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges, y que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto. Por último, respecto a la cuantía, como hemos dicho reiteradamente la compensación del art. 41 CF no tiene como objetivo igualar los patrimonios de ambos cónyuges, ya que ello supondría no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia está en la división de patrimonios dentro del matrimonio, ni tampoco introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema por el legislador catalán. Por ello y atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, puestas de 6 manifiesto en la relación de hechos probados contenida en el FD primero de esta resolución, consideramos razonable la cuantía fijada en la primera instancia (300.000 euros), por ser más adecuada que la solicitada por la recurrente para compensar el desequilibrio patrimonial que, a la postre, ha podido ser acreditado. 2. ALIMENTS DELS FILLS MAJORS D’EDAT: EXTINCIÓ PER ABSÈNCIA DE RELACIÓ AMB ELS PROGENITORS. La Sala declara l'extinció el dret a percebre aliments del fill major d’edat en no tenir relació amb el seu progenitor i incórrer en causa de desheretació, que n´és d’aplicació analògica a aquests supòsits (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 192/2012, de 15/03/2012, Recurs 20/2011, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho I.-En la demanda se interesa la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad fijada por sentencia de 13 de diciembre de 2002. Subsidiariamente se interesa la reducción de la pensión. Se alega como causa de extinción la recogida en el artículo 451-17 del CCC por analogía "la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario". La parte demandada se opone a la aplicación del artículo 451-17.2) del CCC e invoca la aplicación del artículo 271 del CF en su apartado 1, d) que recoge como causa de extinción de la pensión de alimentos el hecho que el alimentado incurra en alguna de las causas de desheredamiento especificadas en el artículo 370,1, 2 y 3 del Codi de sucesiones, concluyendo que en dicho precepto no se recogía como causa de desheredamiento la ausencia de relaciones familiares, causa que fue incluida posteriormente en el Libro IV del CCC y a la que no puede hacerse extensiva la remisión del artículo 271 del CF . La sentencia apelada desestima la petición de extinción acogiendo plenamente la tesis de la parte demandada.Contra el pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora alegando que el Codi de Sucesiones al que se remite el artículo 271 del CF fue derogado por Ley 10/08 de 10 de julio que aprobó el Libro IV del CCC, normativa que sustituye al referido Código, entendiendo que la remisión que el artículo 271 del CF hace a las causas de desheredamiento debe entenderse referida a las recogidas en el Libro IV, concretamente a la contemplada en el referido artículo 451-17, la ausencia de relaciones familiares, y que estaba vigente en el momento de presentarse la demanda de modificación. La parte apelada se opone a tales argumentos.Planteados de esta manera los términos del debate, procede examinar si la remisión que el artículo 271 1 d) del CF hace al Codi de Sucesiones puede entenderse efectuada al artículo 451-17 del CCC al haber quedado derogado el Codi de Sucesiones. El artículo 271 1 d) del CF como se ha señalado contempla como causa de extinción el hecho de que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredamiento especificadas por el artículo 370, 1,2, y 3 del Codi de Sucesiones. La remisión se hace a determinadas causas de desheredamiento, no a todas las causas contempladas en el artículo 370. Siendo la remisión a causas concretas no puede sostenerse que una vez derogado el Codi de Sucesiones por la Ley que aprueba el Libro IV del CCC, la remisión que se hace deba entenderse en bloque a todas las 7 causas de desheredamiento que contemple ahora la nueva normativa, sino solo a aquellas que resulten análogas. Comparando ambos preceptos la remisión debe entenderse efectuada a las causas contempladas ahora en el artículo 451-17 2, a),b) y c) - causas de indignidad, denegación de alimentos y maltrato grave -. Desde esta perspectiva no procede aplicar la causa de desheredamiento que se invoca como causa de extinción de la pensión de alimentos. II.-Dicho lo anterior cabe examinar si resulta aplicable en esta alzada la normativa contenida en el Libro II del CCC que entró en vigor en enero del 2011 y cuyo artículo 237-13 recoge como causa de extinción de la obligación de prestar alimentos el hecho que el alimentado, aunque no tenga la condición de legitimario, incurra en alguna de las causas de desheredamiento que establece el artículo 451-17. En la normativa vigente la remisión a las causas de desheredamiento es total y por tanto constituirá causa de extinción de la pensión de alimentos la ausencia manifiesta y continuada de la relación familiar por causa imputable al legitimario. Dicha normativa no resultaba aplicable en el momento de presentación de la demanda y en virtud de la Disposición Transitoria III, en principio no cabría aplicarla ahora en esta alzada. Pero en este concreto supuesto en el que la causa de extinción que se invoca no constituye un acontecimiento o hecho puntual concretado en el tiempo, sino un hecho continuado, que no solo podía concurrir en el momento de alegarse en primera instancia, sino que, de existir, perdura y se reitera en el tiempo, procede aplicar la normativa actualmente vigente y ello mas teniendo en consideración que los efectos de un pronunciamiento extintivo de la pensión de alimentos no serían retroactivos, sino que se producirían desde la fecha de la resolución que acuerde la extinción, a saber, desde la fecha de la presente resolución, de tal manera que en ningún caso estaríamos aplicando las causas de extinción de la pensión contempladas ahora en el artículo 237-13 a hechos anteriores a la entrada en vigor del Libro II del CCC sino a hechos producidos con posterioridad a su entrada en vigor. Procede en consecuencia valorar si efectivamente no ha habido relación entre padre e hijo y si la ausencia de relación es realmente imputable al hijo actualmente mayor de edad. De todos los documentos aportados se desprende claramente que la negativa del hijo cuando era menor de edad a ver a su padre ha sido reiterada y contundente. Se han dictado diversas resoluciones judiciales tendentes a restablecer las relaciones, todas ellas a instancia del padre, desde medidas de requerimiento de cumplimiento a la progenitora custodia, a medidas de progresividad ante el incumplimiento de la resolución e intervención de servicios auxiliares como el punto de encuentro. Ninguna de las medidas adoptadas ha servido para restablecer la relación entre padre e hijo, siendo este último el que en los años recientes, ya próximo a la mayoría de edad, se negaba de forma rotunda a ver a su padre, sin que ninguna de las resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia y también por esta Audiencia haya considerado justificada dicha negativa, y hasta lograr un pronunciamiento judicial de suspensión ante el fracaso de todas las medidas de coerción y de apoyo establecidas por el desprecio que la parte ha procurado a dichos servicios, negándose de forma reiterada a entrar a ver a su padre en el punto de encuentro. 8 Esta negativa del hijo a relacionarse con su padre ha continuado una vez alcanzada la mayoría de edad, mostrando como se desprende de los documentos aportados un total desapego e incluso desprecio hacia la figura paterna, manteniendo interrumpida la relación por decisión propia y que siendo mayor de edad le es exclusivamente imputable. Como se pone de manifiesto en la prueba testifical del hijo, el padre tiene conocimiento de la evolución del mismo a través de terceros y la comunicación del hijo con su padre es nula. El hijo no pone en conocimiento de su padre ningún hecho de importancia en su vida, como son los estudios que realiza o su domicilio, ni siquiera el cambio de apellidos que ha llevado a cabo, indicando que no le parece importante. En definitiva, estamos ante un caso claro de ausencia total de relación familiar continuada y reiterada que es imputable al hijo una vez ha alcanzado éste la mayoría de edad, lo que constituye en este momento una causa de extinción de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 13 de diciembre de 2002 y que conduce a extinguir la referida pensión con efectos desde la fecha de la presente resolución por los motivos antes esgrimidos, debiéndose estimar el recurso. 3. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. ARRIBADA DEL FILL A LA MAJORIA D'EDAT. EXTINCIÓ. Extinció de l'ús de l'habitatge en finalitzar l'exercici de la guarda sobre fill, en ser ja major d'edat (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 487/2012, de 11/07/2012, Recurs 828/2011, Ponent: Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón. Fundamento de Derecho III.- La sentencia dictada en la segunda instancia del proceso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una unión estable de pareja de hecho, por esta misma Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, el 7 de mayo de 2010 , examinó la cuestión de la atribución del uso del domicilio familiar, de propiedad compartida entre las partes, y decidió la aplicación en forma análogica de las prescripciones del artículo 83.2.a) del Código de Familia de Cataluña, en el sentido de conceder la utilización del inmueble a la progenitora del menor ZZ, por ostentar la guarda y custodia del mismo, hasta el cese de tales funciones. En el proceso de modificación de medidas de la sentencia referenciadas, se ha constatado el acceso a la mayoría de edad del hijo común de las partes, nacido el FF de 1992, y contando en la actualidad 20 años de edad. La mayoría de edad supone la extinción del ejercicio de la patria potestad, y consecuentemente de la guarda y custodia concedida en el proceso meritado, siendo también causa del cese de la utilización del domicilio familiar, por parte de la progenitora, por así disponerlo la sentencia dictada en apelación por este Tribunal. En el momento de la presentación de la demanda rectora de la relación jurídico procesal de modificación de medidas, ya estaba en vigor el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, al hacerlo el 1 de enero de 2011. La regulación de la cuestión del uso del domicilio en los supuesto de pareja de hecho del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, y en concreto del artículo 234.1 a ) de tal Texto legal, permite aplicar como causa de la extinción del uso de la vivienda 9 familiar, el cese del ejercicio de la guarda y custodia de los menores por razón de los cuales se atribuyó el mismo. Los titulares del dominio de la vivienda familiar, es decir las partes del presente proceso, podrán deducir en pleito a parte, la acción de división del bien común, en defecto del proceder a su liquidación fuera del proceso judicial, y por la vía del artículo 552.11 del Código Civil de Cataluña. 4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: EXTINCIÓ DEL DRET. ACCÉS A L’HABITATGE. Es requereix a l’excònjuge perquè faci lliurament a l'altre d'un joc de claus de l'habitatge conjugal i li permeti el lliure accés, atès que sent un habitatge en copropietat i esgotat el període d'ús, ha d'entendre's que existeix el dret a l'ús compartit per a ambdós copropietaris (APB). A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 46/2012, de 5/03/2012, Recurs 302/2011, Ponent: Ana Mª Garcia Esquius. Fundamentos de Derecho I.- El debate se centra en la procedencia de la ejecución instada por el Sr. Geronimo para que se requiera a la Sra. Sara a fin de que "haga entrega a esta parte de un juego de llaves de la vivienda conyugal y permita a mi mandante el libre acceso a la misma, toda vez que siendo una vivienda en copropiedad y agotado el período de uso exclusivo, debe entenderse que existe el derecho al uso compartido para ambas partes". La sentencia cuya ejecución se instaba, dictada en fecha 30 de marzo de 2006, decía literalmente "procede modificar los efectos de la sentencia dictada el 1 de abril de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 autos de divorcio 248/98 en el sentido de limitar al plazo de 12 meses a contar desde la firmeza de esta resolución la atribución del uso sobre la vivienda conyugal sita en Barcelona, XX a favor de la sra. YY." Esta sentencia fué confirmada en grado de apelación por sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007. Con anterioridad y en fecha 15 de diciembre de 1997, se había dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Barcelona, en procedimiento Declarativo de Menor cuantía, que desestimó la solicitud de división del bien inmueble de que se trata. Dicha sentencia fue revocada parcialmente por la de la sección 1ª de esta APB de fecha 16 de marzo de 1999 que acordó cesar en la indivisión de los inmuebles y entre ellos la vivienda que nos ocupa, pronunciamiento confirmado a su vez por la sentencia del TS de fecha 8 de mayo de 2006, es decir, anterior a la del Juzgado de Primera Instancia nº 19. Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 se siguen autos de Ejecución de titulo judicial 268/2007 en los que en fecha 4 de febrero de 2009 se dictó providencia por la que se acordaba aprobar la valoración del Sr. XX de la vivienda XX, con minusvaloración del derecho del uso, encomendar la realización de los bienes objeto de esta ejecución a la entidad DD, no haber lugar a la solicitud de adjudicación de la ejecutada, y además "requerir a ambas partes para que faciliten el acceso a los inmuebles que ocupan, a la entidad encargada de la realización con los eventuales compradores que quisieran visitar los inmuebles". 10 La demanda de ejecución que ha dado lugar al presente incidente se presenta el 15 de octubre de 2009. Aun partiendo de que es doctrina comúnmente admitida (Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de 1999, y Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002) la que viene entendiendo que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no, en principio, frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad anterior de la vivienda, la posición de la ejecutada en este proceso no es sostenible en la medida en que hay consta acreditado anterior requerimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 17 para que facilitara el acceso al inmueble a la entidad encargada de la realización con los eventuales compradores. La atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar. En igual sentido añade la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2003 que la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando de la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa, de propiedad, usufructo, arrendamiento, o precario, en la que no se otorgan al cónyuge al que se atribuye el uso más derechos de los que ya tenía antes, pero tampoco menos. De esta manera, mientras no se modifique esta titularidad a través de la oportuna acción, cualquiera de sus copropietarios tiene derecho a continuar en el uso del bien lo que supone que una vez se haya extinguido el término por el que se le atribuyó este uso, continua ostentando el derecho en su calidad de copropietaria de la finca. Ahora bien, en este caso no se interesaba el desalojo en un proceso de ejecución, sino que existe resolución judicial firme acordando la división y resolución dictada en proceso de ejecución acordando la efectividad de esta división. Podía discutirse si esta concreta medida podía haberse interesado en el incidente e ejecución del que conocía el Juzgado de Primera Instancia nº 27, que de hecho practico el requerimiento cuya procedencia ahora discute la ejecutada, pero vista la sucesión de escritos en uno y otro proceso, el resultado de la vista y la interminable sucesión de procedimientos en que se encuentran inmersas las partes contendientes, resolviéndose en ocasiones las mismas cuestiones de forma reiterada y sin conseguir flexibilizar las posturas de ambos contendientes, pero lo que no es discutible es que debía permitirse a la entidad encargada de la valoración y venta del bien el acceso a los inmuebles de los que ambos son copropietarios y en este sentido la resolución de instancia resulta ajustada a derecho. 11 5. RÈGIM SEPARACIÓ DE BÉNS: PRESUMPCIÓ DE DONACIÓ ENTRE CÒNJUGES I PAGAMENT DEL PREU. Objectius d’aquest principi al règim econòmic matrimonial (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 16ª, 297/2012, de 24/04/2012, Recurs 178/2011, Ponent: Agustín Ferrer Barriendos. Fundamentos de derecho III.- Reiterando lo expuesto en sentencias de este tribunal de 27 de abril de 2007, 22 de febrero de 2008 y 20 de octubre de 2010, se hace preciso indicar que el artículo 39 del Codi de Família (hoy art. 232-3 del Código Civil Catalán) determina que, en las adquisiciones hechas a título oneroso por uno de los cónyuges durante el matrimonio, si consta la titularidad de los bienes, la contraprestación para la adquisición se entiende (se presume, quiere decir la ley) pagada con dinero del adquirente. Hasta ahí es la enunciación del principio llamado nominalista, propio del sistema de separación de bienes; pero sigue diciendo el indicado precepto que, si se demuestra que procede del otro cónyuge, distinto de quien adquirió, se presume la donación. Donación del dinero con que se realizó la compra, evidentemente. Se trata de un precepto que parte de la vigencia del régimen de separación de bienes pero mitiga el rigor del principio nominalista en dicho régimen económico, estableciendo la presunción contraria a la que rige como general en materia de donaciones porque ésta, a diferencia del criterio general, se presume. De esa manera se impide que el cónyuge de quien proceden los fondos con los que se compró intente, a posteriori, entrar a discutir la titularidad o a pretender una compensación por razón del origen del dinero con el que se compró. Por esa vía, evidentemente, se hace común una parte de las ganancias y se acentúa el principio de solidaridad económica familiar. Esto responde al convencimiento del legislador catalán de que el principio nominalista en la adquisición de bienes durante el matrimonio en el sistema de separación de bienes, tiene que corregirse desde la experiencia de que, constante matrimonio, ambos componentes de la pareja colaboran en común desarrollo de la vida, redistribuyendo ordinariamente los distintos tipos de gastos con cargo a unas cuentas u otras, por lo que el hecho de que los fondos de determinada adquisición provengan mayormente de determinada cuenta y no de otra, pierde gran parte de sus significación; al mismo tiempo, esta rectificación del principio nominalista impide poner patas arriba la economía de las familias, lo que ocurriría si, a posteriori de las adquisiciones hechas, hubiese que entrar en averiguaciones sobre el origen del dinero, para acordar compensaciones o subrogaciones reales, que sembrarían la inseguridad entre quienes no sabrían si lo que adquieren hoy a su nombre, mañana tendrán que devolverlo o compartirlo, con la secuela inevitable de los pleitos y conflictos que se generarían en caso de no existir la presunción, que es precisamente a lo que se ha llegado absurdamente en el presente caso. Esto es lo que en esencia resuelve el Juzgado de Primera Instancia y creemos que acertadamente, cuando habla de que se trata de adquisición constante matrimonio y alude a la cuenta conjunta donde confluían ingresos y gastos, sin necesidad de profundizar más ya que nada inclina a pensar que esos pagos, de proceder exclusivamente del apelante, no lo fueran en concepto de donación. 12 6. GUARDA COMPARTIDA: MODIFICACIÓ A GUARDA INDIVIDUAL. N’atribueix la guarda només a un progenitor deixant-se sense efecte la guarda compartida, en quedar acreditat la situació de fet de que ha estat només un d’ells qui s'ha ocupat del menor amb col·laboració de la seva parella (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 237/2012, de 26/03/2012, Recurs 153/2011, Ponent: Joaquim Bayo Delgado. Fundamentos de Derecho V.- La atribución de la custodia al padre, modificando así la custodia compartida de la sentencia de divorcio, debe confirmarse porque ha quedado acreditado, como señala la sentencia apelada, que la realidad ha sido ésa, esto es, que el padre se ha ocupado del menor, hoy de 10 años, desde el divorcio, con colaboración se su propia pareja actual. La madre, pese a que el padre cambió el domicilio del menor desde xx a zz, no ha reaccionado y ha consentido esa situación. Vista la propia ausencia de petición contraria de la madre en esta alzada y la propia declaración de ésta, la testifical, la documental de la escuela y la pericial, todas ellas analizadas en la sentencia impugnada, el interés del menor es continuar en la situación actual, sin problemas acreditados, y el artículo 82 CF impone mantener la custodia según la sentencia de primera instancia. 7. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. DESPESES EXTRAESCOLARS. CLASSES DE REFORÇ. La necessitat de les despeses extraordinàries s’ha de fer per l’òrgan judicial abans de fer-les i no després, de forma que no poden ser objecte d’execució (APB). AAP de Barcelona Sec. 12ª, 121/2012, de 03/05/2012, Recurs 680/2011, Ponent: Joaquin Bayo Delgado. Razonamientos Jurídicos III.- Los gastos extraescolares, que vienen sujetos al juicio previo de adecuación y conveniencia por parte de ambos progenitores, según el pacto señalado, incluyen sin duda las clases de refuerzo. No es correcto el razonamiento del auto apelado según el cual la necesidad puede decidirse por el órgano judicial a posteriori. Esa ponderación la debe hacer el juzgado a priori si los progenitores no están de acuerdo y uno de ellos pide esa decisión con motivo del desacuerdo en el ejercicio de la potestad parental (artículo 138.1 del Codi de família de Catalunya , para el caso; actualmente artículo 236-13.1 del Codi Civil de Catalunya). A falta de ese acuerdo parental o judicial previo, las clases de refuerzo no pueden ser reclamadas al ejecutado. 8. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA: OPOSICIÓ PER RECONCILIACIÓ NO JUDICIAL. No és possible executar aquelles quantitats degudes durant el temps esdevingut durant la reconciliació tàcita (APB). A.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 108/2012, de 14/05/2012, Recurs 424/2012, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. 13 Fundamentos de Derecho I.- ... Declarada probada la reconciliación, no notificada al Juzgado, hasta finales de 2006, cabe determinar qué efectos puede tener dicha reconciliación en la presente ejecución en la que se reclaman las mensualidades desde octubre de 2005 hasta octubre de 2008. El artículo 84 del CC dispone que "la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio". Se requiere por tanto una formalidad, la comunicación al Juzgado, para que puede dejarse sin efecto lo resuelto en el procedimiento de separación. Como ya se señalo en la referida sentencia de fecha 17-2-2010 los efectos de la reconciliación que no ha sido puesta en conocimiento del Juez para dejar sin efecto la separación acordada han sido determinados por dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de fecha 30 de julio y 7 de septiembre de 2009 señalando que "sólo la reconciliación comunicada al órgano judicial que entendió del procedimiento de separación produce efectos jurídicos erga omnes" y en cuanto a los efectos de la reconciliación que no ha sido comunicada al órgano judicial, se señala en las referidas sentencias que "la reconciliación tácita o de hecho, que reúna los requisitos antes expuestos puede y debe producir efectos ínter partes, toda vez que se trata de un negocio jurídico que surge a la vida del derecho por la existencia del consentimiento de las partes con una causa lícita y verdadera ( STS 22-4-1997 ). El derecho no puede desconocer una situación querida por los que todavía se hallan ligados por el vínculo matrimonial que deciden libremente suspender el cese de la vida en común que supone la separación. En consecuencia la convivencia que surge a partir de dicha reconciliación producirá también efectos jurídicos en caso de nueva crisis familiar." Debe concluirse por tanto que la reconciliación no comunicada al Juzgado si produce efectos entre los cónyuges y ello afecta sin duda a la exigibilidad de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de separación. La pensión de alimentos es de carácter periódico; la convivencia en común de los progenitores implica la asunción en común de la obligación de prestar alimentos a los hijos; debe entenderse que con la convivencia en común ambos cónyuges consienten en dejar sin efecto durante la convivencia las medidas económicas recogidas en la sentencia de separación acordadas sobre premisas fácticas que han dejado de existir aunque sea temporalmente; se ha acreditado que hasta diciembre de 2006 ambos cónyuges tenían una cuenta conjunta en la que ingresaban ambas nóminas y se cagaban gastos familiares de diversa naturaleza -consumo de supermercados, peluquería, formación, vestido entre otros - de tal manera que puede afirmarse que la reconciliación tácita no solo se hizo extensiva a la convivencia, sino a la economía familiar que volvió a ser conjunta, poniendo ambas partes en común sus recursos para afrontar todos los gastos, lo que se evidencia también por el hecho de no haberse planteado la demanda ejecutiva hasta el mes de octubre de 2008, con posterioridad a la segunda ruptura de la pareja. Debe entenderse en consecuencia que la pensión de alimentos devengada durante el periodo de convivencia en común no es exigible o queda en suspenso 14 en tanto no concurren los presupuestos de la sentencia que la estableció, entendiendo que la estimación de la reclamación efectuada en la presente ejecución en relación a dicho periodo es claramente abusiva y que no puede prosperar pues ello implicaría una infracción clara de lo dispuesto en el articulo 7 del CC que exige que los derechos deban ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que impide el amparo del abuso de derecho. 15