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MATERIA
:
SOLICITA PRONUNCIAMIENTO
SOLICITANTE1
:
DANAE MLYNARZ PUIG;
SOLICITANTE2
:
NICOLAS FACUSE, por el programa de
Asesoría Ciudadana www.asesoriaciudadana.cl
del Instituto Igualdad.
SOLICITANTE3
:
MOISES SCHERMAN FILER
DOCUMENTOS
:
ACOMPAÑA DOCUMENTOS
E-MAIL
:
contacto@asesoriaciudadana.cl
FIJA DOMICILIO
:
DARIO URZUA 1763, PROVIDENCIA, STGO.
SR. SUBSECRETARIO DE DESARROLLO REGIONAL Y ADMINISTRATIVO.
DANAE MLYNARZ PUIG, Rut 9.579.015-1, asistente social, NICOLAS
FACUSE VASQUEZ, Rut 16.803.023-1, representante del programa “Asesoría
Ciudadana” del Instituto Igualdad y MOISES SCHERMAN FILER, Rut
6.017.648-5,
todos domiciliados para estos efectos en Darío Urzúa 1763,
Providencia, al Sr. Contralor General de la República con respeto decimos:
Solicitamos al Sr. Subsecretario que en el ejercicio de la potestad que le
confiere el art. 53 de la Ley Nº 19.880 que establece bases de los
procedimientos administrativos que rigen los actos de los organismos de la
administración del Estado, invalide el reglamento tipo (como el acto
administrativo que lo implementó) que se establece en el art. 33 de la Ley
20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública el
cual modificó, en su número 8, el art. 94 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades incorporando un nuevo inciso 5º para dicho artículo.
Todo ello, por cuando dicho reglamento tipo elaborado por Ud. incurre en
insalvables vicios de ilegalidad, los que, a continuación, y con todo respeto,
pasamos a exponer:
I. CAPÍTULO PRIMERO: VICIOS FORMALES.
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• Sobre el acto promulgatorio de la “ordenanza tipo” de participación
y su naturaleza jurídica
El art. 33 de la Ley 20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la
gestión pública introdujo varias modificaciones a nuestro ordenamiento jurídico,
entre ellas, en su número 8 sustituyó el art. 94 de la LOC de Municipalidades
señalando expresamente en el inciso 5º del nuevo artículo, lo siguiente:
“Un reglamento elaborado sobre la base de un reglamento tipo
propuesto por la Subsecretaría de Desarrollo Regional y
Administrativo que el alcalde respectivo someterá a la aprobación
del concejo, determinará la integración, organización, competencia y
funcionamiento del consejo comunal de organizaciones de la
sociedad civil, como también la forma en que podrá autoconvocarse,
cuando así lo solicite, por escrito, un tercio de sus integrantes. Dicho
reglamento podrá ser modificado por dos tercios de los miembros
del Consejo, previo informe del consejo comunal de organizaciones
de la sociedad civil”.
De este modo, la ley expresamente otorgó a uno de los dependientes
colaboradores del Presidente de la República una potestad normativa que,
como toda potestad administrativa, en virtud del art. 2 de la LOC de Bases
Generales de la Administración del Estado y los art. 6 y 7 de la Carta
Fundamental, no puede contravenir ni la ley ni la Constitución.
El acto administrativo promulgatorio que debe proponer la SUBDERE está
igualmente sujeto al principio de juridicidad y al principio de control. Es preciso
señalar que la misma ley establece que el reglamento tipo que irá inserto en la
ordenanza sobre participación ciudadana que deben dictar todos los municipios
del país debe hacerse sobre la base del reglamento tipo propuesto por la
SUBEDERE. La pregunta evidente es si puede acaso la SUBDERE proponer
un reglamento ilegal y viciado. La respuesta es negativa.
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En otros términos, el acto administrativo que ha promulgado este “reglamento
tipo” en ejercicio de la facultad que le otorgara la Ley Nº 20.500 no sólo tiene
por contenido el acto promulgatorio o dictatorio de aquel, sino que lo dictado o
promulgado ha de entenderse como parte integrante de éste.
La Administración central, si bien tiene el mandato de PROPONER UN
REGLAMENTO
TIPO,
no
puede
proponer
actuar
ilegalmente
a
las
administraciones descentralizadas, lo cual no sólo es un absurdo, sino que
contraviene el asentado principio de juridicidad que obliga siempre el actuar de
todo órgano estatal, tan así que dicho principio obliga a ejercer la potestad
invalidatoria ante todo quebrantamiento de la legalidad. Esto ha sido
reconocido por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República que
en su Dictamen Nº 10120 de fecha 16 de febrero de 2011, señaló:
“…debe tenerse en consideración que acorde con el principio de
legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución
Política de la República, el que es reiterado en términos similares en
el artículo 2°, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, los órganos que la
integran -como sucede con las municipalidades-, deben someter su
acción a la Constitución y a las leyes, actúan válidamente dentro de
su competencia y en la forma que prescriba la ley, y no tienen más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico, de manera que la autoridad edilicia no sólo se
encuentra autorizada, sino que obligada, a invalidar los actos
viciados,
restableciendo,
de
este
modo,
el
orden
jurídico
quebrantado”.
Resulta absolutamente necesario que Ud. ejerza su potestad invalidante, ya
que al contener el reglamento tipo que Ud. ha dictado varias e insalvables
ilegalidades, contrarias a la Constitución y las leyes, se producirá un efecto
expansivo en la aplicación de una norma viciada en todos aquellos Municipios
donde se ocupe el modelo tipo sin reparar en las ilegalidades que contiene. El
efecto expansivo que tendría la implementación de un reglamento con
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disposiciones ilegales tiene, entre otras consecuencias, el que tendría
que ser subsanado caso a caso, por cada Municipio, generando un gasto
irracional de tiempo y recursos a las contralorías regionales así como a
los municipios o a esta misma Subsecretaria cuando decida hacerlo o el
órgano de control lo obligue. No hay que olvidar que los Municipios dictarán
la ordenanza de participación “sobre la base” del reglamento tipo propuesto.
De este modo, de no ejercer la potestad invalidatoria en esta etapa, se
vulnerarán los principios de eficacia, eficiencia y coordinación que
establece el art. 3 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
A nuestro entender, si bien la Subsecretaría que Ud. dirige no implementará
directamente el reglamento como parte de su normativa, la elaboración del
reglamento tipo y su comunicación a los municipios es un acto administrativo
en sí mismo que debe ajustarse al principio de control al que está sometido
todo acto administrativo.
II. CAPÍTULO SEGUNDO: ILEGALIDADES DE FONDO.
• Disposición del Reglamento contraria a LOC de Municipalidades en
cuanto a la obligación del Alcalde de llamar a plebiscito comunal
En el artículo 27 letra (g) del reglamento tipo de la SUBDERE se incurre en un
grave error conceptual ya que se priva al Consejo de Organizaciones
Comunales de la Sociedad Civil de una atribución que la ley le otorgó
expresamente. Esta atribución es la de vincular obligatoriamente al Alcalde
para que llame a un plebiscito comunal respecto de ciertas materias. Esta
atribución debe estar mediada por el acuerdo de los 2/3 del Concejo Municipal
en los términos que lo aclaró el Tribunal Constitucional (volveremos al final
sobre este punto).
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El reglamento estableció equívocamente:
“Al consejo le corresponderá:…
(G) Solicitar al Alcalde, previa ratificación de los dos tercios de los
concejales en ejercicio, la realización de plebiscito comunal el cual
deberá referirse a materias de administración local relativas a
inversiones específicas de desarrollo comunal, a la aprobación o
modificación del plan regulador o a otros asuntos de interés para la
comunidad local”.
Esta disposición del reglamento infringe expresamente lo dispuesto en el
artículo 99 del la LOC de Municipalidades que establece que el alcalde está
obligado a llamar al plebiscito cuando se cumplan los supuestos legales que la
norma describe. En este caso, la ley utiliza el verbo prescriptivo “someterá”.
Señala el artículo:
“Artículo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento
de los dos tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a
solicitud de dos tercios de los integrantes en ejercicio del consejo
comunal de un organizaciones de la sociedad civil, ratificada por los
dos tercios de los concejales en ejercicio, someterá a plebiscito las
materias de administración local relativas a inversiones específicas
de desarrollo comunal, a la aprobación o modificación del plan
comunal de desarrollo, a la modificación del plan regulador o a otras
de interés para la comunidad local”
En este punto el reglamento tipo infringe derechamente una norma expresa
puesto que según el reglamento sólo se podrá solicitar al alcalde para que
llame a plebiscito, dando a entender que queda a criterio de este su realización,
lo que es abiertamente contrario al artículo 99 la LOC de Municipalidades y al
espíritu de la ley de participación ciudadana.
Para entender la relevancia que nuestra Contraloría, órgano cuya doctrina es
obligatoria a todo funcionario público, ha dado al ejercicio de los derechos
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ciudadanos en materia de plebiscitos comunales es necesario tener presente el
Dictamen N° 46097-2006 que señala:
“Junto a esa fuente constitucional expresa (Artículo 118 de la
Constitución), es necesario destacar que la institución del plebiscito
comunal constituye la manifestación de una de las Bases de la
lnstitucionalidad establecida en la Carta Política, como es el derecho
que tienen las personas para participar en la vida nacional…
Como puede apreciarse, la regulación que hacen los artículos 99 y
siguientes de la ley N° 18.695 acerca de la institución del plebiscito
comunal, además de obedecer a un mandato expreso del
constituyente, es una manifestación de ese derecho a participar en
las decisiones públicas. De ahí que el Título IV de la ley N° 18.695
-en el que se ubican los referidos artículos- se denomine
precisamente De la Participación Ciudadana.
No se puede dejar de tener presente que el tema que se analiza se
encuentra vinculado también con el artículo 19, N° 14, de la Carta
Fundamental, en cuanto garantiza el derecho de presentar
peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
privado, sin otra limitación que la de proceder en términos
respetuosos y convenientes.
La finalidad de contextualizar una institución -como es el plebiscito
comunal- en el ordenamiento constitucional, es la de permitir que el
intérprete de las normas legales que regulan esa institución, dé a
ellas, en el proceso hermenéutico, el sentido y alcance más acorde
con el espíritu de la Constitución, es decir, aquel que proteja de
mejor manera las garantías que la Carta Fundamental establece, y
circunscriba debidamente las competencias que se confieren a los
órganos del Estado, cumpliendo así con una de las bases del
constitucionalismo, cual es la de constituir un límite al poder en
defensa de las libertades públicas”.
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El pronunciamiento que hace la Contraloría en su dictamen respecto de cuál es
la relevancia que le cabe al plebiscito comunal en el sistema Constitucional de
garantías no deja espacio para dudas. Si la modificación legal de la LOC de
Municipalidades establece que el alcalde “someterá” a plebiscito, no puede el
reglamento tipo modificar esa norma y establecer que en realidad esa solicitud
queda entregada al criterio del alcalde de turno.
• Error conceptual en la redacción del Artículo 27 letra (G) del
Reglamento Tipo
Relativo al mismo punto antes desarrollado en el artículo 27 letra (G) se incurre
en un error de redacción puesto que no puede el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil pedir directamente al alcalde la realización
del plebiscito. El Excelentísimo Tribunal Constitucional en control preventivo de
Constitucionalidad de la Ley 20.500 dejó claramente establecido que es el
“Concejo Municipal”, el que puede pedir la realización del plebiscito a
requerimiento del Consejo Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil.
No hay una relación directa entre el alcalde y el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil, en esta materia.
En estos términos se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia Rol
1868-10:
“5º. Que la norma contenida en el numeral 11) del artículo 33 del
proyecto controlado, que reemplaza el artículo 99 de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades, es constitucional en el entendido
de que, según los fundamentos expresados en el considerando
decimonoveno de esta sentencia, siguen siendo tres los facultados
para convocar a plebiscito comunal: 1) el Alcalde, con acuerdo del
Concejo; 2) el Alcalde, a requerimiento del Concejo Municipal, por
acuerdo de dos tercios de sus integrantes, de oficio, o a petición de
los dos tercios de los integrantes en ejercicio del Consejo Comunal
de Organizaciones de la Sociedad Civil, y 3) el Alcalde, por iniciativa
de un porcentaje de los ciudadanos inscritos en los registros
electorales de la comuna (5% de los ciudadanos inscritos en los
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registros electorales de la comuna al 31 de diciembre del año
anterior)”.
• Infracción en la elección de los consejeros representantes de
organizaciones
El reglamento tipo elaborado por la SUBDERE establece en su artículo 19
inciso 3 que:
“Si nuevamente no se alcanzare el quórum de asistencia requerido,
el Alcalde, previo acuerdo del concejo, procederá a designar en
forma directa a los consejeros de entre los representantes de
las
organizaciones
consignadas
en
el
padrón,
dándose
preferencia a aquellas que hayan asistido a las elecciones no
efectuadas”.
Lo dispuesto en la norma recién citada es abiertamente contrario a lo dispuesto
en el artículo 94 de la LOC de Municipalidades que establece que el consejo
“será elegido por las organizaciones comunitarias de carácter territorial y
funcional y por las organizaciones de interés público de la comuna”. Entregarle
la potestad al alcalde de designar a su criterio a los consejeros es contrario a la
normativa que regula este punto y contrario al espíritu de la ley de participación
que trató de dar más autonomía a las organizaciones sociales.
El reglamento no puede entregar al Alcalde competencias que sean contrarias
a una disposición expresa de la ley. Por lo demás, esta atribución de
competencias que hace el reglamento viola la regla principal del derecho
público que reza que sólo puede hacerse aquello que está expresamente
permitido. En este sentido, el reglamento no puede innovar e ir más allá que la
ley. En este caso, además se innova contra el espíritu de la Ley de
Participación Ciudadana 20.500 y contra la autonomía que se pretendió
garantizar a las organizaciones de la sociedad civil.
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• Alteración de la naturaleza de un órgano creado por Ley Orgánica
Constitucional
En el artículo 1 del reglamento tipo se señala que el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil “es un órgano asesor” de la Municipalidad.
Tal mención es contraria a lo dispuesto en los artículo 94 y 99 de la LOC de
Municipalidades puesto que en dicha normativa se establece claramente el
carácter resolutivo que tiene el consejo en distintas materias. Por ejemplo, el
consejo tiene competencia para motivar un plebiscito ciudadano con carácter
vinculante. Tales competencias configuran un órgano público que dista mucho
de ser meramente asesor. La mención no es ociosa y debe ser removida
porque, en términos estrictos, altera la naturaleza jurídica de un órgano
creado por Ley Orgánica Constitucional. Por lo demás en ninguna parte de
la ley se establece que es un órgano asesor.
• Inclusión de conceptos que son contrarios al espíritu de la ley
El reglamento incluye en sus artículos 6 y 25 el concepto de “Estamentos” que
es diametralmente opuesto a los principios que orientan la ley 20.500. La
noción de “estamentos” es propia del lenguaje corporativo, neofranquista o
abiertamente fascista, lo cual contraría abiertamente el espíritu democrático y
republicano que inspira la Ley de Participación, lo cual puede constatarse
fácilmente en su historia legislativa.
Este es otro caso en que el reglamento innova en conceptos que no son
propios de la ley y que no están comprendidos en ninguna de las normativas
relacionadas con la materia.
La ley jamás usa la voz estamentos, por ello, el reglamento no puede ir más
allá de lo expresamente permitido.
• Incumplimiento del mandato legal de regular determinadas materias
en el reglamento: ART. 94 LOC de Municipalidades que establece la
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obligación de proporcionar medios para el funcionamiento del
consejo
En el artículo 94 de la LOC de Municipalidades se establece que el Municipio
deberá proporcionar los medios para el adecuado funcionamiento del Consejo
Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil. Las competencias que
entrega la ley para desarrollar este aspecto en el reglamento, sin duda vinculan
a la autoridad que debe dictarlos con el objeto de dar cabal cumplimiento al
mandato legal. Si la ley ordena que el reglamento debe pronunciarse
respecto a un determinado tema y se omite tal tratamiento, sin duda que
la autoridad administrativa incurre en responsabilidad puesto que ha
dejado de cumplir un mandato legal. Por tanto, el reglamento tipo que
implementarán los alcaldes debe pronunciarse respecto al financiamiento de
las actividades, que en el ejercicio de sus funciones, debe realizar el Consejo
Comunal de Organizaciones de la Sociedad Civil.
La Contraloría General de la República ha señalado en su dictamen 22580 de
2007 que corresponde a las Municipalidades proveer fondos con cargo a su
presupuesto para financiar las necesidades de los antiguos Cescos, asentando
así el criterio que los Municipios están obligados a financiar el funcionamiento
de los organismos que la Constitución o la ley han creado en el seno de dichos
entes administrativos.
POR TANTO,
AL SR. SUBSECREATARIO DE LA SUBSECRETARIA DE DESARROLLO
REGIONAL Y ADMINISTRATIVO CON RESPETO PEDIMOS: Que en el
ejercicio de su potestad invalidante que le confiere el art. 53 de la Ley Nº
19.880, INVALIDE el acto administrativo que implementó el reglamento tipo
que establece la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en su artículo
94 inciso 5, por modificación de la ley 20.500, como el contenido de dicho
reglamento tipo, por contener insalvables vicios de ilegalidad.
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OTROSI: Solicitamos considerar los siguientes documentos emanados de
vuestra Subsecretaría:
1. Reglamento tipo difundido en la página web del ministerio del Interior
http://www.subdere.cl/1510/w3-article-83375.html.
2. Copia del oficio N° 2154 enviado al Director Ejecutivo de la
Corporación Libertades Ciudadanas con fecha 10 de junio de 2011.