título xv. de los delitos contra los derechos de los trabajadores

TÍTULO XV. DE LOS DELITOS CONTRA LOS
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
Artículo 311
Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses:
1º) Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
2º) Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos
en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.
3º) Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación
se impondrán las penas superiores en grado.
Antecedente:
Artículo 499 bis 1º y 2º del CP 1.973. No se contemplan todas las figuras del antiguo
artículo, y así, en la Barcelona de fecha de 2/11/2001 se pregunta si actual Artículo 311
posee el mismo alcance que el derogado Artículo 499 bis CP 1973 y dice “La conclusión,
tras el análisis comparativo de ambas figuras delictivas, ha de ser necesariamente negativa,
por cuanto en la redacción del actual Artículo 311, no se recoge figura alguna semejante al
antiguo alzamiento laboral de bienes. A mayor abundamiento el propio artículo 257.2 Cp
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Comentarios al Código Penal
extiende la aplicación del alzamiento de bienes en él previsto “cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos
los derechos económicos de los trabajadores.” Así, la conducta de insolvencia punible, que
de modo independiente se recogía en el artículo 499 bis CP-1973, carece de autonomía en
el actual, resultando los hechos enjuiciados incardinables en la figura genérica del artículo
257 Cp.”
Comentario:
Es relevante la Sentencia de 30/06/2000 del Tribunal Supremo mencionada posteriormente. Resulta interesante el estudio de estas figuras jurídicas en el trabajo de José Miguel
García Moreno, Magistrado Audiencia Provincial de Soria, “Interpretación jurisprudencial,
El delito de empleo de extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen
sus derechos laborales, Revista de Jurisprudencia El Derecho, nº 3 Editorial El Derecho
Editores, febrero de 2007.
Bien jurídico protegido:
Sentencia Tribunal Supremo 17/07/1992 la seguridad del trabajador en el mantenimiento del empleo y demás condiciones de trabajo si bien la doctrina menciona dos vertientes
individual y colectiva, ya que junto con la libertad en el trabajo o la estabilidad del empleo, se
define un bien jurídico general, por cuanto la conducta punible perjudica a todos los trabajadores o al desarrollo productivo del país. Elementos del tipo: A) La acción típica consiste en
imponer ilegalmente condiciones laborales y de Seguridad Social mediante engaño o abuso
de situación de necesidad: 1.- Estas condiciones “laborales” y de “Seguridad Social” deberán derivar de disposiciones legales (entendiendo por tales cualquier tipo de norma, general
o sectorial, que origine derechos mínimos irrenunciables), convenios colectivos o contrato
de trabajo. 2.- En cuanto a la valoración de la expresión “imponer”, el análisis doctrinal
más lucido sobre las implicaciones de la misma prescinde de los concretos procedimientos
utilizados para obligar a aceptar las condiciones ilegales y refiere la expresión al resultado
mismo, sin extenderse a los modos o características de la acción, existiendo imposición
cuantas veces se suprima la dosis de libertad jurídica y psicológica que materialmente fuera
indispensable para que el eventualmente perjudicado reaccione en defensa de los derechos
que le van a ser arrebatados o disminuidos, determinando en contra de su voluntad la aceptación -aunque sólo sea externa- de unas condiciones de trabajo o de Seguridad Social
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Salvador Roig Tejedor
lesivas para sus derechos. 3.- La imposición de condiciones ilegales habrá de llevarse a cabo
mediando engaño o abuso de situación de necesidad. Por engaño debe entenderse todo
ardid o maquinación fraudulenta por parte del empresario destinada a originar el error en el
trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento laboral y de la Seguridad Social le reconocen. (Destacando en este punto, que basta con la activación consciente
de la ilegalidad de las condiciones laborales perjudiciales que se imponen al trabajador Se
trata, lisa y llanamente, de la actuación dolosa dirigida a la imposición de esas condiciones,
pues exigir un dolo específico y reduplicado lleva a soluciones no admisibles, habida cuenta
que el consentimiento del trabajador, viciado o no, es irrelevante cuando de renunciar a derechos irrenunciables se trata). Por su parte, el abuso de situación de necesidad entraña una
actitud coactiva por parte del empresario, quien aprovechando en su propio beneficio dicha
situación, impone condiciones ilegales en contra de la voluntad del trabajador. Debe entenderse que, en principio, dicho abuso de situación de necesidad podrá existir siempre que nos
encontremos ante una situación de paro generalizado. Naturaleza: es un delito de resultado
cortado, no es necesario que el perjuicio material o efectivo se produzca, apreciándose el
tipo con una infracción del ordenamiento por la cual de creen las condiciones para que, de
no mediar otra intervención jurídica de corrección, el perjuicio se produzca eficazmente.
La consumación se produce así desde el mismo momento en que el trabajador comienza a
verse vinculado por las condiciones ilegales, hasta el punto que la intervención correctiva
del autor evitando el resultado perjudicial, si bien consigue que el delito no produzca todos
sus efectos lesivos, no impide empero, su consumación, que es previa; se trata de un delito
de consumación instantánea, que se perfecciona con la mera imposición de las condiciones
ilegales o desfavorables, y que tiene efectos permanentes ya que los mismos perduran todo
el tiempo que persista la relación laboral, con dichas condiciones.
Tentativa: Sentencia de la de Madrid de 23/01/2006, al haberse intentado suprimir de
forma fraudulenta una de las condiciones que establecía el contrato de trabajo que el perjudicado tenía con la Comunidad de Propietarios en cuyo nombre actuaba el acusado, y que
no era otra que el derecho a permanecer en su puesto de trabajo por tiempo indefinido, y
tener garantizada su estabilidad laboral.
Diferencia entre este 311 1º y el 312 2º: Sentencia de Tarragona de 14/09/2004 “El
Artículo 311.1º se corresponde con los antiguos números 1 y 2 del Artículo 499 bis Cp 73,
que tipificaba las conductas denominadas: imposición de condiciones ilegales de trabajo y
alteración ilegal de las condiciones de trabajo, cuyo bien jurídico protegido era, según reza
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Comentarios al Código Penal
en la Según la STS de 3-3-1993, se busca la protección de la parte económica y socialmente
más débil del contrato de trabajo, pero también del trabajador como miembro perteneciente
al mercado de trabajo, como operario que labora, que trabaja y que actúa profesionalmente
en el amplio círculo de las empresas, las industrias y los negocios en sentido general. Desde
esta perspectiva, ya puede ser despejada la primera incógnita: también el trabajador extranjero, con o sin permiso de trabajo, también puede ser sujeto pasivo de este delito. Contrariamente, a la interpretación del recurrente, según la cual, el Artículo 311 sería inaplicable
a los trabajadores extranjeros sin permiso, porque carecen de derecho alguno que pueda
resultar perjudicado, ya que no tienen derecho al trabajo ni a la Seguridad Social. En efecto,
el Artículo 311.1 del Código castiga a los que, mediante engaño o abuso de situación de
necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad
Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Por tanto, no se distingue
entre trabajadores españoles o extranjeros, con o sin permiso administrativo, bastará con
que el comportamiento delictivo se lleve a cabo dentro del ámbito del contrato de trabajo
(como se desprende de la STS 15-3-1990), en el que uno de los contratantes se obliga a
prestar un servicio por cuenta ajena, dentro del ámbito de dirección y organización de un
empresario. De esta forma, la STS 30-6-2000 condenaba a un empleado que contrató a un
inmigrante a cambio de obtener el permiso de residencia, pagándole solo la alimentación.
La de 28-9-1992, referida también a extranjeros sin permiso, aplica igualmente el anterior
artículo 499 bis en un supuesto en que no sólo no se dio de alta a los trabajadores en la seguridad social sino que fueron despedidos a voluntad. La aplicación de la norma no puede
limitarse a los extranjeros con autorización administrativa de trabajo. Primero, porque tal
interpretación restrictiva no se desprende del bien jurídico protegido, sino al contrario, pues
la contratación irregular del extranjero, y en las condiciones descritas por el tipo penal, perjudica tanto personalmente al trabajador, en una condición humana, que puede verse sometido a una precariedad no permitida legal ni reglamentariamente, como colectivamente a los
demás trabajadores inmersos en el mercado laboral, cuyas oportunidades y condiciones de
trabajo se verán afectadas. En segundo lugar, el Artículo 10 de la Ley Orgánica de Derechos
y Libertades de los Extranjeros en España, de 11 de enero de 2000, consagra genéricamente
el derecho de los extranjeros a trabajar por cuenta ajena. Concretamente, el Artículo 36.3,
párrafo segundo, del referido texto legal dispone que la carencia de la correspondiente autorización administrativa por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a
que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de
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Salvador Roig Tejedor
trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención
de las prestaciones que pudieran corresponderle. Por último, la regularización administrativa
del contrato de trabajo del extranjero dependerá normalmente del empleador (como se
desprende del citado Artículo 36.3, primer párrafo, de la Ley de Extranjería), en cuya mano
no puede quedar obviamente la protección penal de los trabajadores. La interpretación de la
parte apelante ha sido rechazada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2000 que,
aunque condena por el artículo 499 bis antiguo, también cita el 212.2, y argumenta que el
empleador con esa interpretación podría imponer a los trabajadores ilegales las condiciones
más discriminatorias sin riesgo alguno de infracción legal. Entonces, ¿qué papel desempeña
el Artículo 312.2 del Código? Castiga a quiénes empleen a súbditos extranjeros sin permiso
de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen
reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Esta es
una pregunta que se ha formulado la doctrina científica con respuestas diversas: bien el Artículo 312.2 es inútil; bien sirve para concretar que la mera contratación del extranjero sin permiso de trabajo no es delictiva; bien para equiparar al Artículo 311.1 CP el comportamiento
del empleador, que se vale de la precaria situación del extranjero sin permiso para imponerle
perjudiciales condiciones de trabajo; o bien para dispensar una mayor protección a dichos
extranjeros por considerarlos más vulnerables, de modo que, como razonan las sentencias
de las Audiencias Provinciales de Madrid, de 10-10-2002, y de Barcelona -sección 10ª- de 231-2001, la estructura típica del Artículo 312.2 coincide con la descrita en el Artículo 311.1,
con la especificidad de la mención a “súbditos extranjeros sin permiso de trabajo.”
En la de Huelva de fecha de 28/05/2002 hace un estudio detallado de ambas figuras.
No se aprecia:
Granada de 7/11/2006, al no quedar probado el uso de engaño o abuso de la necesidad del trabajador, tendentes a suprimir o menoscabar los indicados derechos, sino que
simplemente el trabajador fallecido no había sido dado de alta en la Seguridad Social, lo
que evidentemente constituye una infracción administrativa sancionable. (Por el contrario
en otra de Granada de fecha de 8/03/1999 si se aprecia en el caso de trabajador que no
estaba dado de alta significando que era su primer empleo, apreciándose abuso de la situación de necesidad de aquél).En la de Las Palmas de 25/01/2000 no se aprecia en la que
que es contratada de forma ocasional –y no continuada ni estable- en un restaurante chino.
En la de Madrid de 30/04/2004, “El tipo objetivo, como primer presupuesto, requiere la
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Comentarios al Código Penal
imposición (de ciertas condiciones laborales), y esto encierra la idea de “poner carga u obligación”, a tenor de como define el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia
el verbo imponer. Pues bien, esa conducta que se reprocha al acusado que, insistimos, se
concreta en no pagar los salarios debidos, realmente no está imponiendo ninguna carga u
obligación a los trabajadores, sino que, simplemente, estaría incumpliendo con la parte del
contrato que a él incumbe, que es pagar esos salarios; y esto que, como tal incumplimiento,
es una conducta omisiva, no puede tornarse por activa diciendo que el acusado impedía
que los trabajadores cobraran su salario para, de este modo, tratar de cubrir un elemento
del tipo, porque, aunque así se pretenda, lo cierto es que entre acusado y trabajadores
existía una relación laboral estable, a la que éstos accedieron sin tacha o imposición que se
haya reprochado a nadie, y que sigue su curso con regularidad, hasta que se entra en una
crisis, que es la que aboca al incumplimiento por una de las partes, el empresario, con las
consecuencias propias de tal incumplimiento, pero sin que éste imponga ninguna condición o circunstancia añadida, de manera que, si se producen consecuencias, éstas son las
propias del mismo incumplimiento. No compartimos, pues, el argumento que se realiza en
la sentencia, cuando se dice que el acusado no sólo no impuso no cobrar los salarios a los
trabajadores, sino que les impuso no cobrarlos a fin de mes, pues lo más que consideramos
es que incumplió con la obligación de pagar el salario y cuya consecuencia fue que no
cobraran los trabajadores, no siendo esto una imposición, sino un simple efecto del incumplimiento, como efecto del incumplimiento de cualquier obligación de dar es que la parte
frente a quien se incumple queda imposibilitada de recibir lo que le es debido.” En la de
Navarra de 11/11/2003 “no consta que el trabajador en relación con el cual se produjeron
aquellos incumplimientos de la normativa laboral, se hubiese visto obligado a aceptar unas
condiciones ilegales por padecer una situación de necesidad, no pudiendo equipararse con
tal situación de necesidad el deseo de un joven estudiante de realizar una actividad laboral,
fundamentalmente en fin de semana, con objeto de obtener algún dinero para satisfacer
algún deseo y completar sus ingresos, no apreciando mayor necesidad en su situación
que la genérica de cualquier persona que desea acceder a un puesto de trabajo, pudiendo,
incluso, calificarse como inferior a la ordinaria del trabajador medio tal necesidad. Debe
tenerse en cuenta que la infracción de la normativa laboral ya se contempla en el ámbito
administrativo o laboral, determinando la imposición de las correspondientes sanciones,
habiendo sido ya objeto de sanciones, en relación con las infracciones que nos ocupan, la
empresa de la que es representante legal el acusado. Tales infracciones, en sí mismas, por
sí solas, no resultan ser constitutivas de delito, habiendo sido previstas en el ordenamiento
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Salvador Roig Tejedor
jurídico, como meras infracciones laborales o administrativas, determinantes de sanción en
dichos ámbitos, y concluye que debe insistirse en que, para que tales infracciones ostenten
dicha relevancia penal, han de ir acompañadas de una actuación que, como hemos dicho,
debe ser engañosa o ejecutada con abuso de una situación de necesidad.
No es este delito la trabajadora que autorizó por escrito –y detalladamente- la práctica
de análisis de sangre y orina a petición de la empresa contratante, resultando que es consumidora de drogas.
Con relación al Mobbing.
Resolución de la de Almería de 13/11/2006, según la cual “El llamado mobbing no está
definido como delito lo que entraña dificultad valorativa, que no puede anudarse, en exclusiva, a un problema de falta de tipicidad del llamado acoso moral en el trabajo. Corresponde al legislador, quien dispone de libertad para determinar la integración de la conducta
en el tipo peal que la define la determinación de la conducta que merecen ser objeto de
protección penal, siempre que pueda reconocerse una finalidad de protección de bienes
jurídicos constitucionalmente relevantes (S.S.T.C. 167/1997, 136/1999). En definitiva el
acoso moral en el trabajo, en sus manifestaciones más graves, puede y debería ser objeto
de protección penal, mediante una definición precisa de la acción típica y de los elementos
normativos y descriptivos que deben integrarla, pero ello no significa que la ausencia de
tipo específico no impida la persecución de conductas acosadoras que puedan caer dentro
del perímetro de protección de otros tipos penales, como es el presente supuesto en el que
la recurrente alude a los delitos de lesiones, de coacciones y de un tercero contra la libertad
y seguridad de los trabajadores. La potencial tipificación de la conducta en tipos específicos reclama, como lógica consecuencia, la identificación de los elementos relevantes que
integran cada uno de aquellos. Relevancia penal que, insistimos no puede confundirse con
la sola presencia de una atmósfera laboral deteriorada, aún cuando pudieran identificarse
elementos de acoso en la conducta del empleador o de trabajadores de los que depende
jerárquicamente la querellada. En efecto, el mobbing, como situación estructural, por la cual
el trabajador afectado se ve sometido a condiciones laborales y existenciales que alteran
o trastocan el régimen de derechos y obligaciones que deben caracterizar toda relación
de trabajo, se manifiesta de manera multiforme y, en muchas ocasiones, también, difusa,
lo que se proyecta en una amplia variedad e intensidad de consecuencias. Puede llevarse
a cabo a través de expresiones contra la reputación o la dignidad personal del afectado,
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Comentarios al Código Penal
mediante comentarios injuriosos o despreciativos. Puede también manifestarse como acciones contra el ejercicio del trabajo, ya sea porque el responsable del servicio o de la
supervisión encomiende al afectado un trabajo excesivo o difícil de realizar - atendiendo
a las capacidades del propio trabajador que se tomaron en cuenta para su contratación o
asignación funcional-, o innecesario, monótono o repetitivo, despreciando, de contrario,
sus facultades, habilidades o capacidades. Puede consistir, también, en una manipulación
de la información o de la comunicación hacia la persona afectada que incluye, a su vez,
una variedad notable de situaciones tales como mantener al afectado en una situación de
ambigüedad en sus concretos cometidos de su actividad laboral, dejando de informarle sobre el cometido de los distintos aspectos y contenidos del puesto de trabajo, los métodos a
desarrollar, la cantidad y calidad del trabajo a realizar; haciendo un uso hostil de la comunicación tanto explícitamente, amenazándole, criticándole o reprendiéndole acerca de temas
tanto laborales como referentes a su vida privada, como implícitamente, no dirigiéndole la
palabra, no haciendo caso de sus opiniones, ignorando su presencia; utilizando selectivamente la comunicación, para reprender o amonestar, minimizar sus logros o acentuando la
importancia de sus errores. Pero la identificación de alguna de estas acciones en una relación laboral determinada no supone, como consecuencia necesaria, la intervención penal.
Y es lo que sucede en el presente supuesto en el que el Instructor de la causa, tras analizar
los elementos requeridos por los distintos tipos penales que los sancionan, llega a la convicción de que ninguno de ellos queda, “prima facie” cometido. Los elementos necesarios
requeridos por los delitos del Artículo 172, 311 y ss., llegando a la inobjetable conclusión
de que no cabe apreciar la situación o marco coactivo como presupuesto generador de la
lesión de las condiciones laborales ni tampoco la existencia de un trato inhumano y degradante, que, de conformidad a la doctrina del TEDH (STª. 25.2.82), se define en relación
con la existencia de actos que pueden crear en la víctima sentimiento de temor, de angustia
y de inferioridad susceptibles de humillarle, de envilecerle y de quebrantar su resistencia
física y moral. En el presente supuesto, no apreciándose la concurrencia de los elementos
que llevarían a una posible conducta delictiva, determinan que tal cuestión deba ser resuelta
en la jurisdicción especializada de lo Social, en donde el ordenamiento jurídico le podrá
otorgar protección.
Artículo 312
1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que
trafiquen de manera ilegal con mano de obra.
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Salvador Roig Tejedor
2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de
trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen
reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
Antecedentes: Apartado 1º redactado por LO 4/2000 de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Artículo 499 bis 3º Cp-1973.
Comentario:
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30/06/2000 Pte Giménez García, establece la
doctrina –dictada por mor del artículo 499 bis- que es aplicable para el artículo 311 como
al 312 y que es estudiada por la de Cáceres de fecha de 1/03/2006 “En esta importante y
trascendental resolución, se recogen importantes consideraciones plenamente aplicables a
los arts. 311 y 312 del Cp. Así se comienza asegurando, primero que es falsa “la afirmación
de que los inmigrantes ilegales no tiene derecho al trabajo y por lo tanto no pueden ser
víctimas de maquinaciones o procedimientos que le perjudiquen en sus derechos laborales
porque ya están excluidos de ellos por su condición de ilegal”; segundo, constituye toda una
invitación a los empleados a la contratación de emigrantes ilegales en cualesquiera condiciones porque no están sujetos a ninguna normativa”; y tercero, considera falsa esa afirmación
por ser claramente incompatible con lo establecido en el artículo 1 de la CE cuando se
califica el Estado de “social”, de tal modo que el abordaje del anterior Artículo 499, como
de los actuales arts. 311 y siguientes “debe efectuarse desde una perspectiva constitucional
en la medida en que el llamado derecho penal laboral, de los que el tipo que se cometa es
elemento central, sancionar fundamentalmente situaciones de explotación, que integran
ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido
por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia
relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos
y condiciones laborales de los trabajadores.” “Ciertamente el inmigrante ilegal, aquél como
XXX carece de permiso de trabajo y de residencia en España, no está incluido en el Artículo 35 de la Constitución que reconoce a todos los españoles el deber de trabajar y el derecho
al trabajo, pero como bien razona el Ministerio Fiscal en la formalización del recurso, tal
derecho se ejercita frente a los poderes públicos, y solo frente a ellos, no pudiendo constituir tal condición una patente de impunidad frente a quienes contratan a tales emigrantes
conscientes de su situación ilegal. “Por tanto cuando un particular, de forma consciente y
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Comentarios al Código Penal
voluntaria contrata a un inmigrante ilegal, no por ello, puede imponerle condiciones claramente atentatorias contra la dignidad humana” sigue añadiendo en TS en la misma sentencia, lo que es plenamente aplicable al vigente Artículo 312.2 que “la tesis de la sentencia -de
instancia- de estimar solo sujeto pasivo del delito del Artículo 499 bis 1º al trabajador legal
y no al inmigrante clandestino llevaría a una concepción del sistema de justicia penal como
multiplicador de la desigualdad social, porque como ya se ha dicho al empleador podría
imponer a los trabajadores ilegales las condiciones laborales más discriminatorias sin riesgo
alguno de infracción legal, a pesar de poder quedar severamente comprometidos valores
inherentes a la persona, como la dignidad - Artículo 10 CE- no conocen fronteras.” Esta
misma Sala (del TS), en Sentencia de 12/04/ 1991 estimó aplicable el Artículo 499 bis a
situaciones de contratos con causa ilícita -a la sazón se trataba de una relación laboral con
una prostituta- por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan
servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que “.. de lo contrario el más
desprotegido debería cargar también con las consecuencias de la desprotección.” Concluye
el TS diciendo en la sentencia de 30-6-2000 “que el Artículo 499 del Cp-1973 (y por lo tanto
también el vigente Artículo 312, decimos nosotros) protege toda relación de prestación de
servicios, abstracción hecha de que el contrato de trabajo sea válido o nulo, y abstracción
hecha de que el trabajador está en situación legal o sea un inmigrante ilegal- y añade el TS.
Que el vigente Cp ya lo reconoce expresamente en el Artículo 312.2, sólo resta comprobar
la realidad de las maquinaciones o procedimientos que exige el tipo.”
Párrafo 1º:
Muy interesante la Sentencia de la de Huelva de 20/03/2007, con cita de otra de
22/05/2004 “El tráfico ilegal de mano de obra se halla así actualmente tipificado en el
artículo 312.1º del Cp, como un delito distinto e independiente de los relativos a las migraciones laborales fraudulentas o clandestinas, considerando esta Sala, siguiendo la doctrina científica más autorizada, que lo que dicho precepto sanciona es la contratación de
trabajadores realizada al margen de la normativa reguladora de esa actividad, distinguiéndose a su vez dos conductas típicas, cuales son la colocación a través de vías distintas a
la contratación directa del trabajador por el empresario o mediante la intervención del
Instituto Nacional de Empleo, las empresas de trabajo temporal o las agencias privadas de
colocación sin ánimo de lucro -únicos organismos legalmente autorizados para mediar en
la contratación laboral- y la cesión de mano de obra realizada al margen de las empresas
de trabajo temporal debidamente autorizadas, que son las únicas que pueden contratar
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Salvador Roig Tejedor
trabajadores con la finalidad de cederlos, a su vez, a otras empresas. No cabe duda de que
los delitos tipificados en el artículo 312.1º y el artículo 313.1º del Código Penal se hallan
relacionados, toda vez que en ambos, junto al interés colectivo -representado, en el primer
caso, por el interés del Estado en controlar el mercado de trabajo y en el segundo, además, de controlar los fenómenos migratorios- se protegen los derechos de los trabajadores
-tanto económicos como los relativos a su libertad, seguridad y dignidad - como colectivo,
no exigiéndose para la consumación de ninguno de esos delitos de existencia de un real
y efectivo perjuicio para el trabajador, de ahí que se trate de delitos de riesgo abstracto,
en los que basta la realización del acto prohibido - la colocación ilegal del trabajador o la
colaboración en su traslado a España o a otro país pasando por España- potencialmente
lesivo para os derechos de los trabajadores para que nazca el delito, sin que en ninguno de
los dos supuestos se exija como elemento subjetivo del injusto la concurrencia del ánimo
de lucro, diferenciándose uno y otro supuesto por razón de al distinta conducta prevista en
uno y otro.” De conformidad con el precepto en cuestión, el sujeto pasivo del delito es el
trabajador, que no necesariamente debe ser entendido el concepto en su acepción jurídicolaboral, esto es, como el que presta su trabajo por cuenta ajena en virtud de una relación
contractual reglamentada. Puede ser cualquiera, incluso clandestino, o ilegal. Admitir lo
contrario equivaldría, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de
2000 –ya citada en estas líneas- a “una invitación a los empleadores para la contratación
de inmigrantes ilegales en cualesquiera condiciones, porque no están sujetos a ninguna
normativa.” Por otro lado, el sujeto activo aunque normalmente será el empleador, empresario, o patrono, no tiene que serlo necesariamente: puede serlo el que trafica con la mano
de otra, y también el que la recluta. Y entendemos que este es el supuesto legal aplicable al
caso, esto es, el contemplado en el número 2 del Artículo 312 en tanto que sanciona a quienes reclutan personas ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas.”
Relación entre el 312 1º y 313:
Sentencia de Las Palmas de fecha de 31/07/2004: condenado por el artículo 313 al
que, con conocimiento de que X, de nacionalidad cubana, no tenía permiso de trabajo ni
de residencia en España, concertó con el mismo un contrato laboral, no formalizado por
escrito y sin darle de alta en la seguridad social, en virtud del cual el citado debía prestar sus
servicios como jornalero en la recogida de tomates por cuenta del acusado y por la defensa
se argumentó que fue contratado cuando ya se encontraba en España, esto es, que no se
contrata a una persona extranjera residente fuera de España. “Planteada así la cuestión,
1173
Comentarios al Código Penal
para la resolución del presente recurso el único referente jurisprudencial con que cuenta la
Sala está constituido por las SSTS núm. 143/1998, de 5 de Febrero, y 112/1998, de 3 de
Febrero, así como la de la Audiencia Provincial de Girona de 15 de Octubre de 1998, que
recoge la doctrina sentada por aquéllas. Ateniéndonos a los criterios de interpretación de las
mismas, que no contemplan casos iguales a los que ahora se enjuicia, puede afirmarse que
el Código Penal de 1995 independiza en el artículo 313 las conductas típicas relativas a los
fenómenos migratorios ilegales con una carga antijurídica suficiente, que supone el “plus”
necesario para pasar de lo ilícito administrativo a su incriminación delictiva; en el primer
apartado (que es el que aquí interesa) se contempla la llamada inmigración clandestina, y
en el segundo la emigración laboral mediando engaño, tal como pone de manifiesto la STS
citada de 3 de Febrero de 1998 cuando dice que el delito de promoción o favorecimiento
de la inmigración clandestina de trabajadores está prevista en el nuevo Artículo 313.1 del
Código. En el anterior Código Penal se hablaba tan sólo de las “migraciones” (Artículo 499
bis 3º), entendiéndose por tal concepto los movimientos de personas entre distintas zonas
de uno o más países que tienen por causa o finalidad la colocación o empleo por cuenta
ajena. Junto a dicha conducta por medio de la disyuntiva “o” contemplaba también la conducta de “el que trafique de cualquier manera ilegal con la mano de obra.” El nuevo Código
independiza ambas conductas en dos tipos distintos pero en cierto modo interrelacionados
y así, el nuevo Artículo 312.1º incluye, siempre que la conducta no sea mera infracción
administrativa, la contratación realizada al margen de las oficinas de empleo, las empresas
de trabajo temporal y las exigencias legales de la cesión de trabajadores (Artículo 16.2 y 43
ETT) y en su núm. 2 el reclutar o determinar a otras personas a abandonar su puesto de
trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas. Por otro lado tenemos el citado artículo 313. Ambos delitos participan del mismo bien jurídico protegido, de
ahí la interrelación mencionada, tal y como ha evidenciado la STS de 5 de Febrero de 1998,
que dice que el bien jurídico protegido mediante la punición del tráfico ilegal de mano de
obra y las migraciones laborales fraudulentas no es exactamente el derecho del trabajador a
la seguridad en el empleo y al mantenimiento de las demás condiciones de trabajo pactadas
o legalmente impuestas. Aquel delito surge a la ley penal, como un verdadero delito de riesgo abstracto, para proteger a todos los trabajadores, nacionales o extranjeros, frente a una
llueva forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica
mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países ricos
y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y el lógico
crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrollados a alcanzar
1174
Salvador Roig Tejedor
mejores condiciones de trabajo y de vida. Para aprovecharse de esta situación y convertirla
en inmoral fuente de ingresos -sigue diciendo la mencionada sentencia- aparecen grupos y
organizaciones de gentes sin escrúpulos que promueven migraciones laborales, al margen
o en contra de las disposiciones dictadas al respecto por los diversos Estados, abusando
del ansia por salir de la miseria de quienes caen en sus redes y convirtiéndoles de hecho en
mercancía fácil y reprobable explotación. En el nuevo Código, el tráfico ilegal se mantiene
con el mismo contenido, salvo en cuanto a la actualización de la pena. Las migraciones
fraudulentas han precisado ahora del tipo, tanto en el reclutamiento nacional como cuando
este reclutamiento de trabajadores afecta a extranjeros. Por lo que respecta a la migración
laboral fraudulenta, es toda recluta y traslación ilegal o clandestina mano de obra de un país
a otro; el bien jurídico que se tutela mediante prohibición y castigo de esta conducta (el
derecho de los trabajadores a que sea respetada su libertad y seguridad y en última instancia,
su dignidad de personas) viola gravemente cuando se les seduce, abusando su situación de
necesidad para que abandonen su país y vayan a otro que ofrece, en principio, mayores posibilidades de bienestar, pero en el que su condición de inmigrantes ilegales les expone con
bastante probabilidad a la marginación, el desarraigo y la aceptación forzada de condiciones
de trabajo mucho más desfavorable a las que se tiene derecho en el país de recepción (STS
de 5 de Febrero de 1998). A pesar de que la amplitud del tipo penal del artículo 313,1º Cp
permite incluir en él cualquier acto preparatorio (no sólo la conspiración, la provocación y la
proposición para delinquir) supone ya consumación del delito y responsabilidad en calidad
de autor de cualquier partícipe, con lo cual la aplicación de las reglas relativas a las formas
imperfectas de ejecución y participación delictiva no serían de aplicación, sin embargo es
necesario que el sujeto activo del delito realice cualquier actividad tendente a promover,
favorecer o facilitar la inmigración clandestina de trabajadores a España”, es decir, ha de
realizar cualquier acto externo que sea una manifestación de su intención de traer mano de
obra a España, lo que, según se deduce de los hechos declarados probados por la sentencia
recurrida - y que aquí se han dado por reproducidos- no ha llevado a cabo el ahora apelante,
que se limitó a contratar a un extranjero que ya se encontraba en España, aunque al margen
de la normativa laboral y administrativa vigente, lo que podría ser incardinado en el tipo del
artículo 311.1º del Cp, pero no en el delito contemplado en el artículo 313.1º por el que fue
acusado y condenado. Y ello porque no se ha probado que el acusado participara en modo
alguno con actos de promoción o favorecimiento en la inmigración del trabajador a España,
ni que, incluso, conociera que su entrada en España fuera clandestina, aún cuando careciera
de permiso de residencia o de trabajo. El tipo penal del artículo 313.1 exige, pues (tal como
1175
Comentarios al Código Penal
se deduce de la doctrina contenida en la STS de 3 de Febrero de 1998), es la existencia de
una inmigración clandestina a España; y ello supone la realización de cualquier actividad que
promueva o favorezca la entrada en territorio nacional clandestinamente de trabajadores
extranjeros, lo que evidentemente no ha ocurrido en el caso que se enjuicia.
Gerona de 10/11/1998 el acusado italiano conducía camión de dicha nacionalidad y se
le descubrió en el interior del remolque a treinta y dos personas magrebíes, que viajaban
con el conocimiento y consentimiento del acusado; por el Ministerio Fiscal se recurre si los
hechos declarados probados son o no subsumibles en el tipo descrito en el artículo 312.1
del Código Penal; en la Sentencia, no se hace alusión alguna al lugar de destino de dichas
personas, si fuera un país extranjero ni a que la intención de las mismas, al efectuar el viaje,
fuera la de obtener un puesto de trabajo en el país de destino. Así las cosas, -dice la Sentencia- el “factum” de la sentencia no describe la comisión por el acusado de conducta punible
alguna, sino una mera infracción administrativa de las normas reguladores del transporte de
viajeros por carretera. No obstante lo anterior, a efectos de clarificar la doctrina de la Sala
sobre esta materia, resulta necesario hacer constar, a los meros efectos dialécticos, que si
efectivamente se hubiera declarado probado que el acusado transportaba a los ciudadanos
magrebíes fuera del territorio español y que la intención de aquéllos era la de buscar trabajo
en el país de destino, tal como -contraviniendo la intangibilidad del relato fáctico- sostiene
el Ministerio Fiscal, la conducta del acusado, efectuando el transporte de los ciudadanos magrebíes, constituiría un acto de favorecimiento o promoción de la inmigración clandestina
de trabajadores tipificado en el artículo 313.1 del Código Penal y no, tal como se pretende,
en el artículo 312.1 del mismo texto legal, como ya indicó la Sala en la reciente sentencia
de 15 de octubre de 1998, si se adiciona las referencias al lugar de destino y la intención de
incorporarse al mundo laboral de los ciudadanos magrebíes, consideró incardinable la conducta del acusado en el primero de los preceptos antes mencionados y ello, porque siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 3-2-1998, los
actos de promoción o favorecimiento de la inmigración ilegal se encuentran tipificados en
el artículo 313.1 del Código Penal. Concluye diciendo que el tráfico ilegal de mano de obra
se halla así actualmente tipificado en el artículo 312.1º del Código Penal, como un delito distinto e independiente de los relativos a las migraciones laborales fraudulentas o clandestinas,
remitiendo a la resolución de fecha de 15 de octubre de 1998 ya citada.
Párrafo 2º: Bien jurídico protegido:
1176
Salvador Roig Tejedor
Sentencia del Tribunal Supremo 5/02/1.998 se trata de un delito de riesgo abstracto dirigido a proteger a todos los trabajadores frente a una nueva forma de explotación favorecido por determinados rasgos de la estructura económica mundial de nuestro tiempo, tales
como la profundización de la desigualdad entre los países ricos y pobres, la multiplicación
de las comunicaciones internacionales y el lógico crecimiento de la aspiración de la población de los países menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida.
Para aprovecharse de la anterior situación y convertirla en inmoral frente de ingresos, aparecen grupos y organizaciones que abusan del ansia de quienes tratan de salir de la miseria,
convirtiéndolas en mercancía de fácil explotación. Elementos: a) Un sujeto activo que
ordinariamente es el empresario o dador de trabajo y, si se trata de una persona jurídica o
colectiva, sus administradores o encargados. b) Un sujeto pasivo que es el trabajador o productor al servicio de aquél. c) Un resultado o evento consistente en la imposición del sujeto
activo de condiciones laborales que perjudiquen los derechos de los trabajadores. d) Que
tal perjuicio haya sido conseguido o intentado a través de maquinaciones o procedimientos
maliciosos, bajo cuyas denominaciones el legislador ha pretendido sin duda recoger todas
aquellas gravemente fraudulentas o defraudatorias, integradas por asechanzas o ardides engañosos, dirigidos a manipular artificiosamente a los productores, restringiendo su libertad
contractual y estableciendo desfavorables condiciones para su trabajo, cuyo empleo tiene
que ser malicioso, lo que equivale, según una larga tradición patria, a dolosa, creando con
ello un elemento subjetivo de lo injusto que restringe el ámbito de la culpabilidad, dejando
en virtud de su empleo excluidas las conductas culposas que continúan siendo atípicas
y por lo tanto impunes, haciendo aparecer tal delito como uno de los calificados por la
Dogmática Penal como de consumación instantánea y efectos permanentes, puesto que se
perfecciona en el momento en que se imponen o establecen tales condiciones desfavorables para el trabajador que se ve obligado a soportarlas, sin necesidad de que éstas una vez
realizadas persistan a lo largo de todo el tracto temporal que constituye la efectividad del
delito. Sentencia de Baleares de fecha de 30/12/1999: “El artículo 312.2º del CP prevé de
forma alternativa dos conductas muy diversas entre sí: de un lado el reclutar o determinar
a personas a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo
engañosas o falsas; y de otro, el empleo de súbditos extranjeros sin permiso de trabajo y
en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos. La primera de las conductas, según la doctrina científica, tiene carácter fraudulento,
puesto que de lo que se trata es de contratar -reclutarlo- a alguien con engaño respecto de
los datos del nuevo empleo, bien porque no existe, es distinto al prometido, o porque las
1177
Comentarios al Código Penal
condiciones de prestación son diferentes a las enunciadas en un principio mientras que la
segunda de las conductas previstas en dicho precepto, sustancialmente se trata de la misma
conducta descrita en el Artículo 311-1º, si bien aquí el sujeto pasivo se limita a “súbditos
extranjeros sin permiso de trabajo” no siendo necesario el uso del engaño o el abuso de
situación de necesidad para que la conducta sea relavante penalmente o por lo menos no
se hace referencia a los medios comisivos empleados en el cercenamiento de derechos; si
bien se entiende que el abuso de situación de necesidad resulta implícita en la hipótesis de
un extranjero que ni siquiera goza de permiso laboral, pues de lo contrario, éstos gozarían
de una mayor intensidad de tutela que los españoles y que los extranjeros que gocen de
permiso de trabajo, si tenemos en cuenta lo establecido en el Artículo 311 CP en su apartado 3º (tipo agravado). Pues bien, en el presente caso, estamos ante esta última conducta,
es decir, ante la del abuso de trabajadores extranjeros y no ante la de empleo o condiciones
engañosas a la que hace principal referencia el objeto del recurso.
En la de Albacete de 30/05/2000 establece que el tipo indicado del Artículo 312.2 inciso
final se aprecia cuando “los acusados someten a su servicio a varios trabajadores extranjeros aprovechándose de su anómala situación en España, creando una relación laboral
clandestina impidiéndoles así acceder a las correspondientes prestaciones de seguridad y
sin la lógica estabilidad en el empleo que cualquier contratación necesariamente conlleva al
no existir prueba de la misma y posibilita el despido en la forma que el empresario estima
conveniente; en la de Málaga de 10/03/2000 establece que “el hecho de referirse el vínculo
entre el sujeto activo y el pasivo al ámbito de la prostitución no afecta a la imposibilidad
de la imposición ilegal de condiciones de trabajo, aún cuando tal relación provenga de un
contrato con causa ilícita, toda vez que el Cp de 1995 no protege las consecuencias de un
contrato formalmente válido, sino la situación de personas que prestan servicios para otras.”
Destacamos la de Cádiz de fecha 13/01/2000 que afirma que este apartado, no exige que
medie engaño o abuso de autoridad, y ello sin duda se debe dice “a que el legislador consideró que la contratación de un trabajador extranjero sin permiso de trabajo lleva insita la
actuación engañosa y al aprovechamiento por parte de empresario de su situación de ilegalidad a fin de imponerle tales condiciones perjudiciales de trabajo.” Reseñamos la de Madrid
de 7/12/1999, sin que sea causa que exculpe al empresario la imposibilidad de realizar un
contrato de trabajo válido a una persona extranjera sin permiso de residencia; y también en
la misma línea la de Valencia de 27/11/1999 cuando se contratan trabajadores extranjeros
al margen de la normativa reguladora de esa actividad, tratándose de extranjeros ilegales y
teniendo conocimiento el acusado de tal condición y la de Zaragoza de fecha 12/02/1999,
1178
Salvador Roig Tejedor
en la que se condena por abusar los acusados de las circunstancias de los trabajadores inmigrantes sin permiso de trabajo. Y añade esta resolución que si existe dolo por parte del empresario de antemano, este dolo no puede desaparecer por la actuación del sujeto pasivo.
Concurso de normas 313.1º y 312.2º,
(Sentencia de Ciudad Real de 11/04/2005) “es muy dudoso que se produzca un concurso de delitos, ya sea real o ideal, entre los que define el artículo 312 y los que sanciona
el artículo 313. Y ello, porque es inimaginable que si se produce, por el mismo autor, la
inmigración clandestina, que implica la entrada ilegal en España, pueda luego emplear al
trabajador mediante permiso de trabajo, que por definición no obtendría quien de esa manera entró en territorio nacional, sin permiso de residencia que, a su vez, es presupuesto de
la obtención del de trabajo (artículos 29 y 38 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades
de los Extranjeros en España). Y si bien es cierto que entre los delitos de los artículos 312
y 313 puede haber divergencias, en ciertos aspectos, en el bien jurídico respectivamente
protegido, el núcleo del mismo sigue afectando a los derechos de los trabajadores, entendido como colectivo, de manera que más bien se produciría un concurso de normas, en
cuanto la conducta de quien protagoniza la inmigración clandestina absorbe y consume la
posteriormente realizada por el mismo autor empleando al trabajador introducido de esa
forma en España, concurso que se resolvería, por el principio de alternatividad, al tener
asignada la misma pena, a favor del artículo 313.”
Artículo 313
1. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandestina de trabajadores a
España, o por otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.
2. Con la misma pena será castigado el que, simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño
semejante, determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a otro país.
Antecedente: Reformado el párrafo 1º por LO 13/2007, de 19 de noviembre, para
la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas;
(BOE de 20 de noviembre) entrada en vigor el 21 de noviembre.
Redacción anterior: 1º. El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración clandes-
1179
Comentarios al Código Penal
tina de trabajadores a España, será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.
Comentario:
Según se recoge en la Exposición de Motivos de la precitada Ley, España, sin duda,
debe adoptar las medidas legislativas al respecto a fin de enjuiciar este tipo de delitos,
pues resulta ciertamente difícil dar el necesario trato digno a los inmigrantes y proteger
plenamente sus derechos humanos, a la vista del inabarcable flujo migratorio en nuestro
país. Flujo que proviene, en gran medida, del notable aumento de las actividades de los
grupos delictivos organizados en relación con el tráfico ilícito de inmigrantes, que día a día
ponen en peligro su vida y su seguridad. En esta línea se inscribe la presente Ley Orgánica
al posibilitar la persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de
personas. Se modifica asimismo el primer apartado del artículo 318 bis del Código Penal,
al objeto de que la descripción del tipo penal no quede restringida a los supuestos en que
el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas tenga que llevarse a cabo desde,
en tránsito o con destino a España. Con la nueva redacción, se castigará también dicha
conducta cuando el destino sea cualquier otro país de la Unión Europea. Igualmente, se
incluye la atribución de jurisdicción para el caso de tráfico de personas que afecte a trabajadores, al ser de aplicación el artículo 313.1º del Código Penal. De igual manera hay que
referir Se modifica el apartado 4 del artículo 23 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial, en donde se adiciona al apartado g) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores.
Relación entre este delito y el 312 1º, vid Sentencia de Las Palmas de fecha de
31/07/2004 ya reseñada.
Se contempla la promoción o el favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores de España, precisando dos elementos: a.- Que se promueva o favorezca la inmigración, b.- que dicha inmigración sea clandestina, esto es, que el sujeto pasivo carezca
de alguno de los requisitos establecidos por la legislación administrativa para trabajar en
España y que en la actualidad son: la documentación acreditativa de su identidad, el visado,
el permiso de residencia y el permiso de trabajo. Se contempla asimismo La determinación
o el favorecimiento de la emigración de trabajadores, precisando dos elementos: a.- Que
el sujeto activo simule contrato o colocación u otro engaño semejante y, b.- Que el sujeto
pasivo abandone el territorio de un Estado como consecuencia de dicho engaño, habiendo
1180
Salvador Roig Tejedor
de precisarse al respecto que dicho Estado no tiene por qué ser España ya que el tipo no lo
exige y resulta posible que la acción determinante de la emigración tenga lugar en España,
mientras que el sujeto pasivo del delito emigre desde un país distinto a éste.
Sentencia del Tribunal Supremo de 1/10/2004 en relación a las dos testigos protegidas
accedieron a territorio Schengen por puesto fronterizo habilitado al efecto –Austria- exhibiendo sus pasaportes, en cuyas hojas fueron estampados los cuños correspondientes que
acreditan el acceso legal a dicho territorio, y dice “en cuanto a lo que deba entenderse por
inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente
con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades
correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a
cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea. Dice la Sentencia Tribunal Supremo 14/05/2003, que debemos entender por
la inmigración clandestina a la que se refiere el artículo 313 del Cp, “el hecho de facilitar la
llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal.
Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes
participaron o prepararon el viaje correspondiente.” En otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa
que regula la entrada de extranjeros en España, (STS núm. 2205/2002, de 30 enero 2003).
En esta sentencia, la núm. 2205/2002, se consideró inmigración clandestina la entrada en
nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la
misma forma en la STS núm. 1045/2003, de 18 de julio.
Sentencia de 11/04/2005 de Ciudad Real ya citada, el delito del artículo 188.2 es especial respecto al del artículo 313.1, formalmente incluido en la acusación
Sentencia del Tribunal Supremo de 28/11/2003 “dada la amplitud con la que se formula la conducta típica, cabe englobar en la misma los actos de cooperación (necesaria o no)
pero siempre eficaz, conducentes a la inmigración clandestina. Es éste un tipo de peligro o
riesgo de que sean perjudicados los derechos de los trabajadores, integrado por conductas
de simple actividad, realizadas al margen de la legalidad vigente, en la que se persigue la
finalidad especificada en el precepto, sin que sea preciso que el trabajador llegue a introducirse en España o consiga un puesto de trabajo.
1181
Comentarios al Código Penal
Sentencia de la de Burgos de 1/02/2002 la conducta típica del 313.2 se refiere a un
acto de emigración de alguna persona a otro País. Es decir, este Artículo sanciona dos conductas; en su primer apartado el favorecimiento de inmigraciones clandestinas ocultas o
subrepticias, esto es, la llegada a España de trabajadores fuera de los conductos legalmente
previstos y en su apartado segundo sanciona, bien la emigración de trabajadores Españoles
al extranjero con simulación o engaño, bien la emigración de trabajadores extranjeros a
otro País extranjero pasando por España. Si el párrafo 1º castiga la “inmigración”, es decir
la llegada a España de trabajadores de forma oculta o clandestina, el párrafo 2º castiga la
“emigración” y, además, “a otro país,” es decir la salida de España con destino a otro país.
Ninguna de estas dos conductas concurren en el caso que nos ocupa ya que los trabajadores a los que se refiere la causa tenían como destino final España y no la emigración a otro
país. Se concluye declarando que no concurren tampoco los elementos del Artículo 313-2
y que en su caso pudiera existir algún tipo de estafa que generó el desembolso patrimonial
de los testigos intervinientes, pues en realidad, lo que determinaron los acusados es que los
ciudadanos extranjeros hicieran un desembolso patrimonial con la esperanza de obtener
un trabajo en España; ahora bien, estos ni entraron ilegal o clandestinamente en España,
ni pretendieron la emigración a otro País. Los hechos acreditan que pagaron una cantidad
de dinero por un billete de avión a España y por su alojamiento y manutención durante 15
días, pero que los imputados ni los introdujeron clandestinamente en España, ni simularon
ningún contrato de trabajo de ocultación laboral, ni utilizaron engaño para conseguir su
colocación ya que el obtener o no obtener trabajo era una cuestión que dependía de los
propios trabajadores, ofreciendo únicamente los acusados la infraestructura para poder
alojarse en España y teniendo que ser los trabajadores quienes obtuvieran el trabajo y quienes resolvieran todas las cuestiones referentes a su situación laboral en España.
Artículo 314
Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por
razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación
sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los
trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas
oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento
o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la
pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses.
1182
Salvador Roig Tejedor
Antecedentes: Precepto redactado por LO 15/2003 de 25 noviembre.
Comentario:
Asturias 9/11/2005: el apelante suscita que no resulta claro el sentido que ha de darse
al término “requerimiento”, y declara: la doctrina habla de una “previa advertencia” o “intervención previa de la Administración” al referirse a tal requisito, sin que conozcamos (ni
este apelante cite) Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentido distinto, por lo que en
la duda no debemos inclinarnos por una interpretación extensiva del tipo penal (“odiosa
sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda”) y finalmente, aunque se entendiera que los
“requerimientos” a que se refiere el artículo 314 del Cp son también los “judiciales” y en
este caso los derivados de las Sentencias de la Jurisdicción Social que se citan en el relato
de hechos probados de la sentencia apelada, los hechos, atendiendo a los motivos (desempeño de funciones sindicales) por los que el acusado persiguió y discriminó a José Ramón,
podrían calificarse con arreglo al artículo 314 del Cp (y también conforme al artículo 315
apartado 1, pero éste no ha sido objeto de acusación), pero atendiendo al contenido y a los
efectos sobre los derechos del trabajador de la actuación del acusado encajan mejor en el
tipo del artículo 311 número 1 del Cp, calificación esta última que (en la referida hipótesis)
debería prevalecer tanto por el principio de especialidad como por el principio de alternatividad o pena más grave (en el 311 las penas son las de prisión y multa conjuntamente y en
el 314 lo son alternativamente). Navarra de 28/05/1998 “el Artículo 314 CP no sólo exige
esa grave discriminación en el empleo contra una persona por razón del parentesco, sino
que requiere además otro requisito más que no se restablezca la situación de igualdad ante
la Ley tras “requerimiento o sanción administrativa”, reparando los daños económicos que
se hayan derivado, respecto de lo cual hay dudas claras de su concurrencia, lo que impide
su aplicación y ello por lo siguiente. Ciertamente que el vocablo utilizado por el indicado
artículo parece referirse a actuación de orden administrativo, pues tanto el requerimiento
como la sanción se refieren a dicho orden, lo que impediría ampliar el concepto a las resoluciones o requerimientos de orden judicial, sino se quiere infringir el principio de legalidad, esencial en el derecho penal. Pero no obstante lo anterior, aunque se aceptase en la tesis del recurrente de que con mayor razón jurídica debería encuadrarse los requerimientos
o decisiones judiciales, pues supondrían ya la definitiva constatación de la discriminación,
es lo cierto que el indicado precepto exige que no se restablezca la situación de igualada
reparando los daños económicos; exigencia que no concurre en el caso de autos, pues
aun cuando no lo fuera en un primer momento (el de la reincorporación 18 al 31 octubre
1183
Comentarios al Código Penal
1996), se le restableció su igualdad y se le reparó el daño, mediante precisamente el Auto
del Juzgado de lo Social de fecha 1 diciembre 1996, en el que reconociéndose que estando
conformes las partes en que no resulta posible la reposición de la trabajadora en las mismas
condiciones que tenía con anterioridad al despido, se declaró extinguida la relación laboral,
condenándose a la empresa al pago de la indemnización correspondiente, restableciéndose
con ello sus derechos y reparándole los daños económicos que aquel despido discriminatorio y las dificultades de reincorporación le hablan producido.”
Artículo 315
1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los
que mediante engaño o abuso de situación de necesidad impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad
sindical o el derecho de huelga.
2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.
3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga.
Antecedente: 177 bis y 496 Cp 1973.
Comentario:
Párrafo 1º:
Sentencia de la de Lugo de 1/09/2006 Tal precepto trae causa del artículo 177 bis Cp
1973 y se pretende con ello proteger una de las libertades que en la Constitución tiene la
consideración de derecho fundamental (artículo 28.1 , que reconoce el derecho a sindicarse
libremente y 28.2, que positiviza el derecho a la huelga, relacionado con el artículo 37.2,
que reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto
colectivo, así como el artículo 7 que reconoce a los sindicatos de trabajadores la contribución a la defensa y promoción de los intereses sociales y económicos que les son propios).
El bien jurídico es la libertad sindical y el derecho de huelga, que se ha venido considerando como especificación de la libertad sindical de los trabajadores, pero no e derecho a
1184
Salvador Roig Tejedor
adoptar otras medidas de conflicto colectivo diferentes a la huelga; la acción típica consiste
en impedir o limitar el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga, tal y como en
definitiva ya venía a establecer con otras palabras el artículo 177 bis, ha de suponer, pues,
una aminoración o recorte de la libertad o derechos reconocidos legalmente, la vulneración
o el perjuicio de los derechos sindicales o de huelga; pero, tales límites y obstáculos no pueden consistir en, simples dificultades fácilmente salvables, pues desde el momento en que
se equiparan penológicamente al impedimento, han de representar serias barreras al ejercicio de los mismos, debiendo afectar al contenido esencial de alguno de estos dos derechos,
con reconocimiento constitucional. En el mismo sentido resolución de la de Vizcaya de
13/02/2001 cuando señala que la conducta típica consiste en limitar o impedir el derecho
de libertad sindical o de huelga. Por “limitar” se entiende el obstaculizar, poner rémoras,
impedimentos o perturbarlo; pero la limitación ha de ser de cierta entidad por la idoneidad
del instrumento, dejando al margen cualquier otra conducta que no suponga un riesgo tan
importante para le bien jurídico tutelado. Por “impedir” debe entenderse coartar de modo
definitivo y permanente el ejercicio de derecho, negarlo por completo. Ahora bien, para
afirmar la existencia del delito previsto en el artículo 315.1º, no basta con la realización de
un acto que impida o limite el ejercicio de la libertad sindical o del derecho a la huelga, sino
que se precisa que tal acción se ejecute mediante unos determinados medios comisivos,
es decir, mediante engaño o abuso de una situación de necesidad, medios comisivos que
han de ser previos o simultáneos al ejercicio del acto que impida o limite tales derechos, y
nunca posterior. Así señala la doctrina que el artículo 315.1, es sustancialmente diferente al
artículo 177 bis, que se refería lacónicamente a quien impidiese o limitase tales derechos sin
hacer más precisiones a la hora de determinar la conducta típica; por el contrario, el nuevo
artículo 315.1 acota esta amplitud, puesto que enumera los medios por los que han de
impedirse o limitarse estos derechos para integrar la infracción penal, al referirse a engaño
o abuso de una situación de necesidad como medios comisivos tasados. En su conclusión,
no todo ataque a estos derechos fundamentales consagrados en el artículo 28 de la Constitución es necesariamente delictivo, (Baleares de 27/11/2000), que el legislador pensara
tipificar sólo los hechos más graves, relegando al ámbito de la jurisdicción social aquellos
otros supuestos menos graves. El significado común de engaño designa la acción y efecto
de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Por
abuso de situación de necesidad puede entenderse cualquier clase de aprovechamiento o de
hacer un uso indebido o excesivo de su especial posición de fuerza en el ámbito de las relaciones laborales, en relación a causas económicas, familiares, de edad, salud, ignorancia, o
1185
Comentarios al Código Penal
cualquier otra (AAP. de Vizcaya de 13 de febrero de 2001). Por tanto, el abuso de situación
de necesidad no puede entenderse en sentido genérico, como aquélla derivada de la misma
desigualdad existente entre trabajadores y empleadores en el mercado laboral. Que las relaciones entre empresario y trabajador respondan a situaciones de desigualdad podrá tener
un valor en el plano de la sociología o de la ciencia política, sin duda importante, mas su
extrapolación a la concreta labor hermenéutica de los conceptos legales se presenta ayuna
de bases sólidas. No debe olvidarse, por una parte, que el tipo describe de forma alternativa las modalidades comitivas engaño o abuso de situación de necesidad. Si la situación de
necesidad típicamente relevante fuera inherente a la propia relación laboral, carecería de
sentido la previsión del engaño como conducta específica. Por ello, si el juicio de desvalor
penal que expresa el uno equipara el abuso de situación de necesidad a la utilización de un
engaño, parece que aquélla deba expresar algo más la que mera desigualdad intrínseca a las
relaciones entre el que ofrece el trabajo y quien lo demanda. El supuesto enjuiciado fue se
impidió el legítimo ejercicio de la actividad sindical privando a los trabajadores afectados y
al sindicato X de concurrir al proceso electoral reseñado y además que para ello se utilizó
el engaño pretendiendo justificar como causa de despido determinados incumplimientos o
conductas, que o bien no eran ciertas o no resultaban acreditadas, con lo que se pretendía
dar cobertura legal a lo que en realidad era un despido improcedente motivado por la aversión del Gerente al sindicato en cuestión. Para tal conducta antisindical se utilizó, entonces,
engaño pues falaz era la causa citada al menos en la primera de las cartas de despido y así
fue declarado por sentencia firme del orden jurisdiccional social. En esa difusa frontera
–concluye esta interesante resolución- entre el ilícito administrativo y el penal se entiende
que la solución ha de decantarse por la calificación penal pues la conducta consiguió “de
facto” impedir la concurrencia electoral y utilizó uno de los presupuestos delimitadores
del delito que es el engaño. Finalmente reseñamos que no es delito (resolución de la de
Madrid de 25/05/2004) la actuación de la policía, colocando un cordón de seguridad, en
torno al domicilio del alcalde, en contra de quien se estaban manifestando los apelantes,
no cumple los requisitos para ninguno de los tipos penales referidos pues ni se está impidiendo el ejercicio del derecho de huelga y sindicación ni el derecho a la libre expresión ya
que no se obligó a ninguno de los manifestantes a la retirada de las camisetas que portaban
en contra del alcalde. En la de Zaragoza de 19/05/2003, el haber retirado información de
carácter sindical del tablón de anuncios puesto a disposición del Sindicato X, en la que el
denunciado era directamente aludido, declarando que el artículo 315 una formas comisivas
concretas y determinadas de ataque a la libertad sindical cuales son el engaño y el abuso
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Salvador Roig Tejedor
de situación de necesidad, concluyendo que no todo ataque a este derecho fundamental
consagrado en el artículo 28,2 de la C-78 es necesariamente delictivo.
Párrafo 3º:
Tribunal Supremo de 11/03/1999, supuesto de hecho el acusado, que circulando en
un vehículo de su propiedad, en compañía de tres individuos, interceptaron el paso de un
camión y apeándose el acusado con un punzón en la mano y tras indicar al conductor que
parara, se bajara del mismo, lo dejara allí y se sumara a la huelga, como quiera que hizo caso
omiso, que no se bajó del camión, pinchó las ruedas, primero la delantera izquierda y luego
las traseras; En el relato que se deja expresado no se dice expresamente que el acusado actuara junto con los individuos que le acompañaban en el vehículo ni tampoco que actuara de
acuerdo con ellos. Y ante esa falta de mención expresa, el Tribunal de instancia razona, en
sus fundamentos jurídicos, que ese acuerdo se infiere del hecho de que salieran juntos del bar
e hicieran asimismo juntos el recorrido que se describe. El acuerdo con otros que conforma
un elemento imprescindible del tipo por el que ha sido condenado en la instancia, cuando no
se ha actuado colectivamente, va referido a coaccionar a otras personas a iniciar o continuar
una huelga. El acuerdo en modo alguno es suficiente, a estos efectos de integrar esta figura
delictiva, si se limita al hecho de acompañarle en el vehículo del que se bajó para realizar
la conducta que se le imputa y concluye que no concurre el requisito de actuar en grupo o
individualmente de acuerdo con otros y ello excluye la aplicación del número 3º del artículo
315 del Cp. Cabe decir que se le condenó por coacciones. Orense de 26/10/2006: El artículo 315.3 mantiene el delito de coacciones laborales (Artículo 496, 2º Código derogado), si
bien con modificaciones sustanciales como son: a) que no se define la conducta típica como
obligar con violencia o intimación sino mediante coacciones, b) se excluye toda referencia al
paro o cierre patronal, y c) desaparece la ajeneidad de los sujetos al conflicto y el hecho de
portar armas o instrumentos peligrosos; El bien jurídico protegido es el derecho a no hacer
huelga; La conducta típica, se estructura claramente como una coacción específica; el sujeto
activo puede serlo un grupo o una persona sola, siempre que actúe de acuerdo con otros;
sujeto pasivo serán los trabajadores obligados violentamente a iniciar o continuar la huelga.
Hay que partir de la definición del delito de coacciones para integrar el tipo del Artículo
135.3. El Artículo 172 del Cp castiga el que con violencia impidiere a otro hacer lo que la ley
no prohíbe, o bien le compeliese a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto. Siguiendo
la doctrina constitucional este precepto ha de ser objeto de una interpretación restrictiva
que impida considerar toda huelga como una coacción típica. El Tribunal Constitucional,
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Comentarios al Código Penal
en su sentencia de 21 de diciembre de 1688. núm. 254 declara “es cierto que los derechos
fundamentales no son absolutos, pero no lo es menos que tampoco puede atribuirse dicho
carácter a los límites a que ha de someterse el ordenamiento inspirado por los mismos principios; y tanto los derechos individuales como sus limitaciones, en cuanto estas derivan del
respeto a la ley y a los derechos de los demás, son igualmente considerados por el Artículo
10.1 de la Constitución Española, como fundamento del orden político y la paz social. Se
produce así un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión de tal modo que tanto
las normas que regulan el derecho fundamental como las que establecen límites a su ejercicio
viene a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe por su parte, el alcance de
las normas limitadoras que actúan sobre el mismo, de ahí la exigencia de que los límites de
los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con ciertas restricciones y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos (STC 159/89).” El concepto
de violencia ha de extenderse a la vis in rebus o fuerza en las cosas (limitación inexistente
en el Código Penal), siempre y cuando afecte de alguna manera a la libertad de obrar o a
la capacidad de actuar del sujeto pasivo que es el bien jurídico protegido por el delito, ora
imponiéndole la realización de una conducta a la no deseada según Sentencias de 02-03-89
del Tribunal Supremo de 26-02-92 del mismo Tribunal. La violencia, esencia de la coacción,
ha de revestir un cierto valor cuantitativo o entidad, sin necesidad de que sea irresistible, sino
que basta que en cada caso sea lo suficiente para lograr el resultado deseado y sin necesidad
de que se cometa un delito contra la integridad física de las personas. El precepto referido
alude a existencia de coacciones, por lo que acudiendo al tipo general del Artículo 172 del Cp
y a su interpretación jurisprudencial, el concepto de violencia ha de entenderse de manera
amplia comprendiendo no solo la violencia sobre las personas, sino también la vis in rebus
y la vis compulsiva o intimidación. En consecuencia, ha de entenderse que el Artículo 315.3
recoge una conducta violenta o intimidatoria desplegada por una pluralidad de personas o
por una de ellas individualmente pero en connivencia con otros, tendente a cercenar la libertad de los trabajadores que no quieran iniciar o secundar una huelga.
Artículo 316
Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados,
no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física,
serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.
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Salvador Roig Tejedor
Antecedente: artículo 348 bis a) Cp 1973.
Comentario:
Debe poderse en relación con: Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE 269/1995, de 10 de noviembre), así como legislación autonómica y
la especifica de cada sector de la producción. Destacamos: -Ley 38/1999, de 5 noviembre,
de Ordenación de la Edificación; -Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se
aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención; -Real Decreto 1316/1989, de 27
de octubre sobre protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido; -Real Decreto 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas en
materia de señalización de seguridad y salud en el Trabajo; -Real Decreto 486/1997, de 14
de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo. -Real
Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo;-Real Decreto
1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad
y de salud en las obras de construcción; -Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre
disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en las empresas de trabajo temporal. -Real Decreto 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección
de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico.
-Real Decreto 604/2006, de 19 de mayo, por el que se modifican el Real Decreto
39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, y el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.
Asimismo, la Instrucción 1/2001 de la FGE, merece mención especial, al margen de
otras muchas, la muy estudiada Sentencia del Juzgado de Lo Penal nº TRES de los de Alicante de fecha de 4/08/2006 (Pte Sr. Hoyos Guijarro), confirmada por la Superioridad en
fecha de 28/12/2006 (Pte. Magro Servet).
Sujetos activos:
El empresario, completando el artículo 42 «la empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistasdurante el período de la contrata de las obligaciones
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Comentarios al Código Penal
impuestas por esta Ley» es pues que la responsabilidad de uno solo no impide la de otros;
esto es las obligaciones que competen a todas aquellas personas que desempeñen funciones
de dirección o de mando en una empresa y tanto sean superiores, intermedias o de mera
ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente o de hecho -Sentencia de 12 de mayo de
1981-. En la aplicación del artículo 316 la Jurisprudencia no ha limitado el campo de eventuales responsabilidades ni al empresario en sentido formal ni al administrador o gerente de
la empresa o sociedad empleadora, sino que desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de
responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad
de los escalones superiores de responsabilidad, para el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa. Esta responsabilidad denominada en la doctrina
“en cascada” es aplicable tanto para este delito de riesgo como al de resultado imprudente,
si bien, respecto a este último, es preciso que dicho resultado derive directamente de la
conducta imprudente del agente, conexión que, según Doctrina y Jurisprudencia unánime
del Tribunal Supremo, deberá determinarse de conformidad con los criterios normativos
establecidos por la teoría de la imputación objetiva la cual exige junto a la acreditación del
nexo de causalidad conforme la teoría de la equivalencia de causas y la relación de autoría
(imputación personal) o acreditación de que el resultado halla causa en un acto (voluntario)
de los que integran la conducta infractora de la norma de cuidado del agente y la relación
de riesgo o lo que es lo mismo la prueba de que el riesgo creado (por la conducta imprudente) ha cristalizado en el resultado. Recuérdese que la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales atribuye obligaciones en materia de seguridad a ciertos grupos de personas
como los delegados de prevención (Artículo 36.d, e y f) comités de seguridad y salud (Artículo 39.b) e incluso a los propios trabajadores (Artículo 29). En Sentencia del Tribunal
Supremo de 16/06/1992, entiende que “todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o mando en una empresa, sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir y
hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad “. Tribunal Supremo en Sentencia de fecha de 10/05/1980 se había
referido a todas aquellas personas que ostenten mando o dirección, técnicos o de ejecución,
y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho;
asimismo la doctrina (STS de 29-7-2002 y 14-7-1999, SAP Guadalajara 17-1-2003, Castellón
20-11-2000, Auto AP Rioja 29-3-2001), se alude también a «quienes conociéndolos y pu-
1190
Salvador Roig Tejedor
diendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello». Con ocasión de los denominados profesionales de la construcción, destacamos la interesante Sentencia de la Audiencia
Provincial de Sevilla de fecha de 14 de noviembre de 2003, según la cual, con citas de otras
(Sentencia de 24 de abril de 2001), respecto de las funciones del Arquitecto director de una
obra, “tal función de dirección superior de la obra arquitectónica no se limita a los meros
aspectos técnico-constructivos, sino que abarca también, como elemento esencial, el cumplimiento en la obra de las medidas básicas de seguridad.” Por emplear las palabras del Alto
Tribunal, una consolidada Jurisprudencia de esta Sala -Sentencias 3 y 15 julio 1991, 26 octubre 1993 y 18 enero 1995, ha declarado, que al arquitecto director de su ejecución, es de
toda evidencia que al mismo incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin
que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende esta función al Aparejador o Arquitecto técnico. Tal obligación específica del Aparejador
no excusa la genérica del arquitecto superior, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa
dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio
de la seguridad de los trabajadores.” En orden al aparejador, destacamos la de la Audiencia
de Madrid de fecha de 18 de junio de 2003 con cita de la 26 de septiembre de 2001 del TS,
en la que se considera que a los arquitectos técnicos les incumbe la obligación legal de estar
a pie de obra y controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin
de la obra, y entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra,
porque sólo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que si el arquitecto técnico omite sus obligaciones, su conducta constituye una cooperación necesaria para la comisión del delito del artículo 316 del Código Penal,
y por ello, debe entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo delito. De
otro lado la Sentencia del mismo Tribunal de 18 de enero de 1995, en la que se considera
que no le basta al aparejador para excluir su responsabilidad la orden escrita al constructor,
por cuanto tiene el deber ineludible de velar por que tal orden fuera cumplida, pues, en su
calidad de tal, estaba facultado para imponer dicho cumplimiento del modo que necesario
fuera, incluso paralizando la obra, no quedando eximido de responsabilidad si se limita a dar
tal orden sin volver a ocuparse de la cuestión. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha
de 28 de febrero de 1992, se afirma que no cabe duda que la normativa vigente respecto a
las atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos, les imponen las obligaciones de
ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control
práctico con arreglo a las normas de la buena construcción, y asimismo, deberán controlar
1191
Comentarios al Código Penal
las instalaciones provisionales, las medidas auxiliares de construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la Seguridad en el
Trabajo, y si las mencionadas son sus atribuciones, también son sus obligaciones, cuyo incumplimiento deviene en responsabilidades en cualquiera de los órdenes, y es que de los
profesionales que intervienen en la construcción, es el arquitecto técnico el que tiene mayor
exigencia de estar a pie de obra para corregir cualquier anomalía, pues así se lo impone la
normativa que regula y reglamenta su función. En algunas resoluciones se ha cuestionado
su participación, en base a no tener la posición de garante. La obligación que incumbe al
arquitecto técnico de verificar y controlar los sistemas de protección en la ejecución de la
obra, advertir al contratista del incumplimiento de las medidas de seguridad adecuadas y
exigir su observancia, le constituye también en garante de la vida y la salud de los trabajadores, y determina que la infracción del deber de cuidado que específicamente le incumbe, por
defecto de supervisión o comprobación, en la medida en que sea susceptible de generar un
peligro grave para esos bienes jurídicos, consciente y voluntariamente asumido por él, pueda hacerle responsable, como cooperador necesario, del delito examinado, ya que, de haber
atendido dichos deberes se hubiera podido evitar la omisión del empresario (en este sentido
se pronuncia la Sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 2001 citada en la de Alicante de
fecha de 21/06/2006). Y esto es lo que ocurrió en el presente caso, pese a no observar las
exigencias mínimas en materia de hormigonado –tales como la forma en que se sujeta la
manguera, o el andamio que se utiliza si cumple con todas las características (esto es si tiene
barandilla), si se utiliza cinturón y en fin, si se encontraban en la obra los útiles necesarios- se
limitó -según su versión a dar instrucciones, debiendo destacar que desconocía la forma en
que se habían apuntalado los pilares. Entendemos que hizo una clara dejación de sus funciones, aún siendo consciente del elevado riesgo que ello creaba y de que estaba en su mano
corregir la omisión del empresario, evitando así el grave peligro generado para la vida y la
salud de los trabajadores por tal causa. No se incluye al promotor, habida cuenta no siendo
que no le es exigible que mantenga una actuación de presencia física en la obra y de vigilancia sobre la instalación y uso de los medios de seguridad, pues para ello ha contratado, entre
otros, al aparejador o al coordinador de seguridad. Asimismo, la Ley dispone en su artículo
24.3 que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o
servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. En orden al coordinador de seguridad, (Sentencia de Castellón de 17/04/2007 según la cual los acusados, en tanto que
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Salvador Roig Tejedor
garantes de la seguridad de los dos trabajadores accidentados -como jefe de obra y coordinador de seguridad y salud respectivamente- omitieron las medidas de seguridad e higiene
exigidas tales como plataformas de repartos de carga y cinturón con prevención de puntos
de anclaje. Incluso hay que apuntar (Barcelona 29/03/2007) que el hecho de que existiera
un coordinador de seguridad de la obra que no ha sido llamado a juicio, ni que la responsabilidad pudiera ser compartida por otras personas que tampoco han resultado formalmente
acusadas, exime al jefe de obra y al encargado de la misma de su responsabilidad. Se afirma
la responsabilidad (Asturias 29/03/2007) ante las conductas omisivas que suponen una
grave imprudencia en el cometido y observancia de sus funciones y máxime cuando en su
papel de coordinador de seguridad, tenía la facultad de paralizar la obra ante la falta de tales
deficiencias, o simplemente ponerlas en conocimiento de la inspección de trabajo, cosa que
evidentemente no hizo, obligación que le vienen impuestas en el Real Decreto 1627/97 de
24 de octubre y, más concretamente en el artículo 3.2º del mismo.
Sujetos pasivos:
Desde luego el trabajador, como aquél que está unido por contratos o subcontratos o
contratos de puesta a disposición de otras empresas por las oficinas de trabajo temporal,
debiéndose entender incluidos el personal al servicio de las Administraciones Públicas y
asimismo el trabajador autónomo que tanto abunda en el sector de la construcción. Se plantea la cuestión relativa a la falta de dependencia entre el empresario y el trabajador autónomo a los efectos de considerarlo sujeto pasivo. En una resolución de Cádiz de 20/09/2004
se decreta la libre absolución por el delito de homicidio imprudente y dice “el acusado únicamente contacta con el fallecido para que le realice una determinada instalación de riegos
por debajo de la superficie para evitar que los tractores al arar enganchen las tuberías, por
lo cual el fallecido lógicamente percibiría un determinado dinero. Se trata de un contrato
de obra independiente, sin que por parte del fallecido existiera dependencia del acusado,
quien únicamente le encarga realizar una obra conforme al saber de aquél, demostrado
por los años que se dedicaba a dicha función. No parece por tanto que dicha actividad sea
determinante de acción culposa productora del resultado dañoso objeto de autos, ya que ni
el fallecido estaba bajo las ordenes directas del acusado, ni existía dependencia directa del
mismo, siendo un empresario ajeno quien realizaba las funciones y tareas propias del mismo” (..); en definitiva la cuestión a plantear es si cualquier persona que encarga un trabajo a
otra que se dedica habitualmente a ello y de forma profesional e independiente sin relación
jerárquica con el mismo, debe ser penalmente responsable de que éste no adopte las medi-
1193
Comentarios al Código Penal
das de seguridad pertinentes, y a este respecto, no cabe sino concluir que de entender ello
así, se estaría dando tal amplitud al concepto penal de imprudencia que excedería los principios de seguridad jurídica y de intervención mínima que rigen dicho derecho, por lo cual
y entendiendo que en el presente supuesto no existe una acción u omisión culpable por
parte del acusado, quien por carecer de mando o dirección en la actuación del fallecido no
ocupa posición de garante, no puede entenderse la existencia del delito de imprudencia que
se imputaba al mismo, procediendo en su consecuencia la absolución del mismo de dicho
delito, así como las consecuencias civiles derivadas del mismo” y con relación al delito del
artículo 316 “a este respecto es preciso diferenciar entre el fallecido Joaquín, quien queda
fuera de la orbita del precepto en cuanto que no es trabajador del acusado, ni se encontraba
bajo su dependencia, de aquellos otros trabajadores, esta vez propios del acusado, y que
los había destinado a colaborar con el anterior en la realización de la conducción de riego
y quienes intervinieron, tanto previamente en labores tales como introducirse en la zanja a
fin de allanar la misma, como posteriormente ya que queda acreditado que finalizan la obra
en cuestión, pese a no haberse adoptado las mínimas medidas de precaución y seguridad
descritas en la sentencia de instancia, constituyendo ello una clara infracción a las normas
de seguridad legalmente exigibles en relación a los propios trabajadores, y que debe ser
sancionada en su consecuencia, procediendo por tanto en este punto la desestimación del
recurso y la confirmación de la sentencia condenatoria por este delito.”
Como responsable civil directo, suelen acompañar las Cías Aseguradoras, las cuales
(Tarragona de 15/06/2007), carecen de legitimación para formular alegaciones atinentes
a la responsabilidad penal de sus asegurados y ello por cuanto las Compañías de Seguros
tienen vedada la posibilidad de combatir todo pronunciamiento penal tal y como se ha
declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (así, la STC
90/1988 de 13 de mayo: “los intereses de aquélla son ajenos al enjuiciamiento y calificación
jurídico-penal de la conducta del autor del delito, limitándose su intervención, de un lado,
en materia de seguro obligatorio de vehículos de motor, a discutir la obligación de pagar
la indemnización en relación con una regular vigencia de su contrato de seguro, y, de otro,
en cuanto al seguro voluntario, a la fijación además del montante indemnizatorio”, eliminando cualquier atisbo de indefensión por no poder impugnar el pronunciamiento penal e
insistiendo en que queda “acotada la legitimación de la Compañía aseguradora a la acción
civil que frente a ella se ejercitaba en el proceso penal”).
En orden a la apreciación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en esta
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Salvador Roig Tejedor
materia cabe señalar que la Jurisprudencia ha declarado que no procede su imposición
cuando para fijar lo debido ha sido preciso un proceso judicial (STS de 7/04/1995) o
cuando la cantidad realmente debida no es conocida hasta que se fija en la Sentencia (STS
24/051994) o cuando ha sido necesaria la interposición de juicio contencioso para determinar y precisar la deuda (Sentencias de 28/01/ y 19/06/1995), lo que implica que cuando
es necesario un proceso para determinar no sólo que era debida, sino la cantidad que era
debida, no cabe fijar intereses sino los ejecutorios desde la fecha de la Sentencia, pero no
es menos cierto que la aplicación del artículo 20 de la LCS exige un examen de la conducta
de la aseguradora, pues los intereses citados no están en función de la liquidez de la deuda,
sino de la desidia o presteza de la aseguradora en hacer frente a sus obligaciones. Así, la
STS de 12/03/2001 establece que se deberán únicamente los intereses del Artículo 20
desde la fecha de la sentencia cuando en dicha resolución se resuelva el problema fáctico
que servía de sustento a la incertidumbre -procedencia de la responsabilidad de la entidad
aseguradora-, desapareciendo desde ese momento la “justificación legal” del impago a los
efectos de dicho precepto. También hay que señalar que el dies ad quem para el cómputo de
estos intereses, no será el de la fecha del siniestro, sino el de la fecha de la Sentencia, pues
tratándose de indemnizar los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de una persona
en accidente laboral, la liquidación del daño producido sólo se produce con la sentencia
condenatoria. Es necesario depurar las responsabilidades dimanantes del accidente laboral
y cuantificar el importe de las indemnizaciones a cada uno de los perjudicados. Difícilmente pueden conocer los responsables civiles el importe de la indemnización correspondiente
a los perjudicados con carácter previo a la sentencia; de otro lado, y sobre la cuestión
relativa a la aplicación del Baremo de la Ley 30/95 que rige en materia de accidentes de
tráfico, se trata de una Ley especial y que fuera de aquel ámbito, se suele acudir como criterio orientativo, y sin que sea dable hablar de infracción de precepto legal cuando no se
contempla algún aspecto (tal como un factor de corrección).
Como responsable civil subsidiario, puede serlo una UTE (Sentencia de la de Zaragoza
de fecha de 12/07/2004), así como puede ser en aquel concepto al promotor.
Bien jurídico protegido:
Tanto en el anterior precepto (348 bis a) como en el vigente está la seguridad e higiene
en el trabajo vinculados a la vida, salud e integridad física de los trabajadores, en relación
a los artículos 15, 40.2 CE y 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores que diseña el sistema
1195
Comentarios al Código Penal
genérico de protección en esta materia, donde destaca la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales del año 1995. Como ha tenido oportunidad de pronunciarse la Jurisprudencia,
(señalamos la de Cantabria de 31/05/2005, con cita de otras resoluciones), el artículo 316
y su versión imprudente del artículo 317 responden desde el ámbito penal a la exigencia
constitucional recogida en el artículo 40.2 que obliga a los poderes públicos a velar por la
seguridad e higiene en el trabajo (STS de 29/07/2002) y con ambos preceptos el Legislador Penal pretende coadyuvar a disminuir el drama de la siniestralidad laboral y para ello
adelanta las barreras de punición a supuestos en los que la ausencia de las condiciones
preceptivas de seguridad en el trabajo no ha generado un resultado de muerte o lesión pero
sí un grave peligro para la vida, integridad física o salud de los trabajadores. Lo que se protege de forma inmediata, es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados a su vida y salud
(SAP La Rioja de 21 de enero de 2003), se castiga el poner en peligro la vida o salud de
los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempeñe su actividad en
condiciones adecuadas; en definitiva, se protege la propia seguridad de la vida, integridad o
salud de los trabajadores, interés de carácter colectivo o supraindividual, que resulta ser distinto de la concreta integridad física o vida del trabajador, y la seguridad en el trabajo en el
marco condicionante de la eficacia en la protección de la vida o salud. En definitiva, existe
coincidencia casi unánime de que nos encontramos ante un bien jurídico colectivo, un derecho mínimo del trabajador nacido de la relación laboral, se trata de la seguridad del grupo
social, integrado por las personas que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección empresarial (artículo 1.1 ET). Dentro de estas
consideraciones, debemos subrayar y destacar el carácter de los derechos que se protegen
en este tipo penal. Diremos que el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguro es indisponible; de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador
o la aceptación fáctica, tácita o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en
múltiples procesos se suele alegar por las empresas y demás obligados que los trabajadores
no observaban las medidas de seguridad (v. gr. cascos, arneses, etc)) se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por
propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que dé
lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima. Sin embargo,
el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna –léase la
Sentencia de La Rioja de fecha de 21/01/2003) - ni en el delito de lesión ni en el delito de
peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral -ar-
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Salvador Roig Tejedor
tículo 14 LPRL- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores
también frente a su propia voluntad o interés individual exigiéndoles incluso coactivamente
el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas
de seguridad (en el mismo sentido las Sentencias del TS de fechas de 5 de septiembre de
2001, 31 de enero de 2000, 10 de mayo de 1994, 15 de julio de 1992, 12 de mayo de 1981,
etc., indicando que «el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional» y la de Teruel 27 de septiembre de 2002). Por otra parte, para saber si una medida
de seguridad es o no necesaria (-y tanto sea aquélla de carácter personal, como material u
organizativa-), los Tribunales atienden a dos criterios fundamentales cuales son la tarea que
desempeña el trabajador y el lugar donde ésta se desarrolla en el caso contrato (STS de 26
de octubre de 1999), siendo así que el deber de seguridad no se agota facilitando medios
materiales sino que se exige, sobre todo, la constante vigilancia y control de su uso y del
funcionamiento de todo el proceso productivo o de la actividad de que se trate -y al riesgo
que tal actividad comporte- de forma que añade un marco de oportunidad, concretado en
la adecuación al caso concreto, facilitando así la medida del deber de cuidado (STS de 14 de
julio de 1999 y Sentencia de la de Guadalajara de fecha de 25 de junio de 1998).
Concurrencia con el tipo de homicidio o lesión imprudente en este caso:
Al tratarse el tipo penal del 316 de una conducta delictiva que, según la doctrina, supone
un adelantamiento de las barreras de protección penal (delito de peligro), de concurrir con
un delito de lesión o de homicidio (como sucede tristemente en la mayoría de los supuestos
del Foro) su desvalor quedará absorbido por el correspondiente tipo de lesión. Excepción
si además del peligro creado para el trabajador que después resultó fallecido o lesionado, la
infracción de las normas de prevención de riesgos hubiere originado un riesgo para otros
trabajadores (lo que no puede presumirse ni de la mera infracción de la normativa de prevención de riesgos ni del resultado lesivo sino que deberá de probarse), ello conduce a la
aplicación de las reglas del concurso IDEAL de delitos prescritas en el artículo 77 del Código Penal ya que cuando el resultado acontecido es uno de los diversos posibles resultados
que pudieran derivarse de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad
(un fallecido y otro trabajador lesionado) debe apreciarse un concurso ideal de delitos. En
este sentido, 4 de junio de 2002 junto con la de 25 de abril de 2005, establece la posibilidad
de aplicar el concurso ideal de delitos, cuando el resultado producido constituye solamente
uno de los resultados posibles de la conducta omisiva del responsable de las medidas de
seguridad, y cuando hayan existido otros trabajadores que viéndose afectados también por
1197
Comentarios al Código Penal
la omisión de medidas de prevención de riesgos, sin embargo en ellos no se haya materializado esta situación de peligro en ningún resultado lesivo concreto. Asimismo, la del
Valencia de 12/09/2006 y la de Barcelona de 15/04/2005, entre otras muchas. Del mismo
modo así lo declaramos en nuestra Sentencia del Juzgado de Lo Penal nº SIETE de los de
Alicante –supuesto de caída de dos trabajador mientras estaban echando hormigón con
el vibrador sobre una plataforma resultando muerto uno y el otro levemente lesionado-,
confirmada en este particular en fecha de 21/06/2006.
-Conductas típicas:
Consiste en NO FACILITAR los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, considerando la doctrina mayoritariamente como se trata de una conducta esencialmente omisiva, debiendo
concurrir: a) una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, b) que ponga
en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador. Desaparece del nuevo tipo
penal la expresión grave que acompañaba a la infracción o conducta de las normas reglamentarias, configurándose un tipo de peligro concreto que castiga el poner en peligro la
vida o salud de los trabajadores (en plural), siendo el bien jurídico protegido colectivo ya
analizado. Esa exigencia de gravedad va, según lo expuesto, en relación no ya a la norma
tipificada, sino a la relevancia material de la conducta con respecto a la salud y seguridad
de los trabajadores, y como tipo de peligro exige además no una mera infracción formal
sino la constatación de la peligrosidad que en sí supone la acción u omisión típica. En
este delito de delito concreto, su estructura nuclear consiste en la infracción de un deber
consistente en no exigir o no facilitar los medios o procurar las condiciones para que los
trabajadores desempeñen una actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles,
siendo indiferente una u otra conducta, pues la forma activa u omisiva de la realización
del acto típico es la creación o el incremento del peligro por infracción de las normas de
seguridad cuyo cumplimiento impone el ordenamiento jurídico a un determinado circulo
de sujetos. Por tanto, y en su aspecto objetivo, serán elementos básicos del tipo de la infracción de las normas reglamentarias (elemento normativo), normas que (en el caso del sector
de la construcción y en relación a las tareas de hormigonado y encofrados) se encuentran
contempladas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1.995,
en sus artículos 14 apartados 1º y 2º, artículo 15, 17 y 21, así como el Anexo IV Parte C
apartados 3 (caída de alturas) 5 (andamios y escaleras) y 11 (estructuras metálicas o de
hormigón y encofrados) del Real Decreto 1.627/1997 de 24 octubre sobre disposiciones
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Salvador Roig Tejedor
mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción.
Artículo 317
Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con
la pena inferior en grado.
Comentario:
Presupuestos (Sentencias Tribunal Supremo de 29/12/1998 y 22/12/2001, entre otras):
1º- una acción u omisión voluntaria no maliciosa. 2º- Una infracción del deber de cuidado,
como factor normativo externo o externo, sea grave o leve. 3º- La creación de un riesgo
previsible, prevenible y evitable, elemento psicológico o subjetivo susceptible de apreciarse
en una gradación diferenciadora. 4º- Un resultado dañoso derivado de la conducta descuidada. 5º- Una adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado y el mal sobrevenido. Esta construcción Jurisprudencial, que se funda exclusivamente en bases naturales,
ha venido a ser completada por la teoría de la Imputación Objetiva introduciendo consideraciones jurídicas siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia, según la
cual la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la
atribución del resultado, lo que exige además verificar: 1º- Si la acción del autor ha creado
un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. 2º- Si el resultado
producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción.
Para la distinción entre la comisión dolosa y la imprudente, hay que acudir al elemento
normativo y consistiendo éste en la infracción de las normas de prevención que sean de
especial aplicación al supuesto dado, no exige legalmente de una gran dosis de gravedad
alguna (a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia), y precisamente por ello
una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia
o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su
diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso
y, a pesar de ello, se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del
cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud
de los trabajadores (artículo 14.2 Ley 31/1995). Debe tenerse en cuenta, por último, que
el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al Derecho
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Comentarios al Código Penal
Laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo. Se suele calificar de
delito doloso los supuestos de carencia de plan de Prevención de Riesgos laborales, significando que, pese a que existan directrices específicas de seguridad hacia los trabajadores,
por lo menos es admisible la calificación de dolo eventual. Como apunta una interesante
resolución de Tarragona de fecha de 18/10/2004, el dolo consiste en la infracción de la
norma en la seguridad y de la situación de peligro que de aquella se deriva y en la decisión
del responsable de no evitar ese peligro, al no observar las medidas de seguridad exigidas.
Basta, a tal efecto, la imputación a título de dolo eventual que se da cuando el acusado
se representa como probable la presencia de una situación de peligro y la existencia de
una norma de seguridad y, a pesar de dicha representación, se mantiene la decisión de no
adoptar la medida de seguridad aceptando la aparición o incremento de riesgo efectivo.
Del mismo modo, Sentencia de Barcelona de 15/04/2005 en orden a la distinción de dolo
eventual con la culpa conciente; en la de Cádiz de 20/03/2003 se califica dolo eventual
valorándose la experiencia y preparación del acusado.
Artículo 318
Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los
mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En
estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en
el Artículo 129 de este Código.
Antecedente: Precepto redactado por LO 11/2003 de 29 septiembre en donde se añade
las medidas del artículo 129. Artículo 499 bis in fine.
Comentario:
Cf. con artículo 31 Cp. Sentencia de Tribunal Supremo de 29/07/2002 dicho artículo
resuelve el tema de autoría en los casos de personas jurídicas, siendo una norma especial.
Cuando concurre con un homicidio y reconociendo que el artículo 318 extiende la responsabilidad a la cadena de mando, se estaría en un caso especial de autoría, y no podría ser
extensible al legal representante de X, ni a Y, jefe de obra, pues ninguno se hallaba presente
en el lugar, y habría de limitarse la autoría al acusado que materialmente dió la orden de
excavar. (Sentencia de Barcelona 30/03/2007). En palabra de la de fecha de 14/02/2007,
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Salvador Roig Tejedor
el Artículo 318 Cp amplía la autoría, respecto de todos aquellos que conociendo el peligro
y pudiendo remediarlo no adoptaron las medidas oportunas. Se trata de una ampliación de
la autoría por medio de la cooperación necesaria, ya que se está participando en el delito
especial propio. Responden todos los que tienen el dominio del hecho. Esta autoría por
cooperación necesaria se amplía incluso a personas que no forman parte de la estructura
de la empresa, porque que tienen el dominio del hecho.
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