Armonización de Normas en el Mercosur

000361_RevNegociosInt_ok.fm6 Page 42 Friday, October 21, 2005 10:56 PM
Armonización de Normas en el Mercosur
ROBERTO FALCÓN
Abogado,
Curso de perfeccionamiento en Derecho, Política e Integración
de la Unión Europa, Padova, Italia
Centro de Estudios en Relaciones Internacionales de Rosario
Universidad Nacional de Rosario, Argentina
r_falconjus@yahoo.com
Resumo: Este artigo analisa a harmonização das normas no MERCOSUR, fazendo uma descrição
deste tema na União Européia. Ao mesmo tempo, estabelece as técnicas que facilitam a harmonização das normas, menciona os instrumentos do MERCOSUL e ressalta os setores onde a
harmonização experimentou maiores avanços.
Palavras-chave: harmonização das normas, MERCOSUL, integração.
Abstract: This article analyzes the harmonization of rules within the MERCOSUR, by doing a
short description of this matter in the European Union. At the same time, setting techniques which
promote this harmonization, mentions the instruments of MERCOSUR and points out the sectors
in which the harmonization has most advanced.
Keywords: harmonization of rules, MERCOSUR, integration
1. Introducción
Este artículo analiza la armonización de normas en el MERCOSUR, realizando una breve
descripción del estado de la cuestión en la Unión
Europea. Se establecen las técnicas que favorecen
la armonización de normas nacionales, se mencionan los instrumentos con los que cuenta el
MERCOSUR en la materia y se remarcan los sectores en los que se han realizado mayores esfuerzos para alcanzar una armonización normativa.
La importancia del tema radica en que la
existencia de barreras de diferente índole o naturaleza (económicas, comerciales, jurídicas, etc.),
representa un obstáculo para la profundización
de los procesos de integración. En el caso del
MERCOSUR, cuyo perfil actual es eminentemente económico-comercial, la superación de
normas nacionales conflictivas referidas a ese nivel constituye un paso clave para avanzar en su
profundización. Por ello, este trabajo se propone
42
realizar una aproximación a la problemática de la
armonización en el MERCOSUR.
2. La armonización de normas y la integración
El fenómeno de la integración –junto a la
fragmentación-, es uno de los más destacados del
sistema internacional actual. Este puede tener
una base regional, como la Unión Europea y el
MERCOSUR, o una base global, como la Organización Mundial de Comercio. Más allá de las
diferentes interpretaciones acerca del concepto
“integración”, es importante mencionar que este
fenómeno posee diversos grados y puede manifestarse en diferentes dimensiones, como la económica, la política y la social.
En la dimensión económica, es un proceso
mediante el cual dos o más Estados construyen
zonas de libre comercio, mercados comunes,
uniones aduaneras y uniones económicas. En la
dimensión política, es un proceso más ambicioso que el anterior, y consiste en la creación de en-
Rev. de Negócios Internacionais, Piracicaba, 3(5):42-47, 2005
000361_RevNegociosInt_ok.fm6 Page 43 Friday, October 21, 2005 10:56 PM
tes supranacionales que configuran una jurisdicción más amplia destinada a i) simplificar la
expansión comercial entre países integrados económicamente, y ii) garantizar el cumplimiento
de las obligaciones asumidas por los Estados luego de integrarse económicamente. Finalmente,
la integración social busca legitimar ante la sociedad civil las nuevas instituciones supranacionales
y afianzar la integración política y económica
(FRANCO; ROBLES, 1995).
Generalmente, la integración económica se
materializa mediante Áreas de Libre Comercio –
donde los miembros eliminan las tarifas y restricciones cuantitativas, manteniendo cada uno su
propio arancel respecto a terceros países al área- y
Uniones Aduaneras –donde se avanza con respecto al nivel anterior al introducir un Arancel
Externo Común (AEC) hacia terceros países,
comprendiendo la adopción de una política comercial común hacia el exterior. En ambas variantes se persigue el aumento de los flujos comerciales mediante la eliminación de los llamados
“obstáculos” al comercio.
En ese marco, existen distintos tipos de obstáculos al desarrollo del intercambio que van
desde los gravámenes a la importación hasta las
barreras técnicas o legales-institucionales.
La armonización de normas y legislaciones
nacionales es una cuestión relacionada a la diversidad de los sistemas jurídicos nacionales y la solución de sus innumerables conflictos. Este tipo
de problemas se aborda, desde la óptica de la integración, mediante la armonización. En general,
la labor de armonización se afectiviza tendiendo
puentes entre los derechos nacionales que son
los finalmente aplicados, con el fin de garantizar
el efecto deseado de la normativa surgida de los
acuerdos integrativos y la interacción constructiva de los ordenamientos nacionales.
Es indudable que la profundización de todo
proceso de integración está íntimamente relacionada con la solución de conflictos en su propio
seno, especialmente los suscitados en el sector
privado. Es en ese ámbito donde la diversidad de
sistemas jurídicos se convierte en un obstáculo
importante para la profundización del sistema,
lo que podrá superarse incrementando el nivel
de armonización de la normativa.
Rev. de Negócios Internacionais, Piracicaba, 3(5):42-47, 2005
La armonización es entonces un instrumento clave que, sin embargo, no debe ser entendida
como la creación de una normativa común para
el bloque regional. Antes bien, es una labor de
adaptación necesaria para lograr la eliminación
de obstáculos y distorsiones al flujo económico y
comercial que se originan en la diversidad jurídica. Así, en un proceso de Integración, la armonización de la normativa existente resulta un imperativo, y de utilidad en las relaciones económicas
entre sus diversos actores públicos y privados.
De esta forma, en lo concerniente a la armonización de normas, los intereses nacionales deberían, dentro de lo política y socialmente posible, subordinarse al objetivo mayor que es la profundizacion de un proceso cuya finalidad es aumentar el
bienestar de los miembros, mediante el intercambio comercial. De todos modos, se debe tener en
cuenta la necesidad de prever períodos de transición para posibilitar la adaptación al nuevo contexto de los marcos normativos nacionales y de los
actores afectados por la armonización.
2.1. Las técnicas de armonización
Resulta relevante mencionar que, para llevar
adelante un proceso de armonización de normas, se pueden emplear diferentes técnicas. Entre ellas se destacan:
• El análisis comparativo de las legislaciones
nacionales, consistente en una tarea de estudio
comparado de los ordenamientos jurídicos nacionales en vigencia, identificando sus asimetrías y
adaptándolas. De esta manera, las normas que
surjan serán de utilidad en el ámbito de decisión
propio del proceso productivo de las unidades
empresarias y que afectan sus estructuras de costos (PIEDECASAS, 1995). Esta tarea “... puede
obtenerse a través del esfuerzo por encontrar diferencias (...) respetando el particularismo de cada uno de los países y atendiendo a los múltiples
factores políticos y culturales...”(GARRO, 1993).
• Otra técnica que promueve la armonización es la identificación de los puntos que deberían ser su objeto.
• Por último, es posible el recurso a los acuerdos multilaterales, como la Organización Mundial de Comercio, que proporcionan un marco
más amplio para la armonización. Es decir que
43
000361_RevNegociosInt_ok.fm6 Page 44 Friday, October 21, 2005 10:56 PM
los acuerdos sobre cuestiones similares celebrados
por los países miembros en el nivel multilateral,
permitirán dirigir la armonización por las pautas
del órgano multilateral en cuestión, puesto que
comprenderán aspectos en los cuales la diversidad jurídica ha sido superada, por la respectiva recepción de los acuerdos en la normativa interna.
2.2. El estado de la armonización normativa en la
Unión Europea
La tarea de armonización de normas se encuentra en su estadio más avanzado en el proceso
de integración conformado por la Unión Europea, donde, a pesar de que existe un marco institucional que origina su propia normativa, el llamado derecho comunitario, el mismo tiene su
alcance limitado al aspecto comunitario de los
sectores afectados, persistiendo la conflictividad
en temas en los que la diversidad de ordenamientos dificulta el desarrollo del proceso.
En el proceso europeo se han elegido dos
maneras de solución de controversias cuando se
presentan diferencias normativas. Por un lado, la
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas
realiza una actividad jurisdiccional a través de la
evolución jurisprudencial. Por el otro, se intenta
superar la diversidad normativa mediante el
avance del estudio de la armonización. En este
sentido, la normativización acompañó la evolución del proceso de integración y aseguró el
cumplimiento de sus diferentes estadios. De este
modo, se ha garantizado el paso de la unión aduanera, al mercado único, al mercado común, a la
Unión Económica y Monetaria. La operatividad
de aquella normativa está asociada a las llamadas
cuatro libertades de la Unión Europea, que involucran la libertad de circulación de las personas,
la libre circulación de los servicios, la libre circulación de bienes y la libre circulación del capital.
En virtud de que, desde el MERCOSUR, se
toma el proceso europeo como “modelo” a seguir,
es importante tener en cuenta que la armonización normativa ha desempeñado un papel central
en su profundización, asegurando el cumplimiento de las diferentes etapas de la integración y el
avance hacia las instancias superiores. El rol de la
armonización en el marco de la Unión Europea
44
permite subrayar su importancia cuando se persigue profundizar un proceso de integración.
3. La cuestión en el MERCOSUR
El MERCOSUR, creado por el Tratado de
Asunción de 1991, e integrado por Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay, es consecuencia de
una asociación de Estados con una finalidad,
por lo menos en su origen, de tipo económico,
que, a diferencia de lo expresado para el caso de
la Unión Europea, no ha alcanzado un estadio
supranacional.
El artículo 1˚ del Tratado de Asunción hace
referencia a la cuestión bajo análisis cuando sostiene: “El compromiso de los Estados-partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes
para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”; en la misma dirección el Protocolo de
Ouro Preto en sus artículos 25 y 42 expresa: “La
Comisión Parlamentaria conjunta... coadyudará
en la armonización de las legislaciones, tal como
lo requiera el avance del proceso de integración”.
“Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 de este protocolo
tendrán carácter obligatorio y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.
La estructura organizacional fue establecida
por el Protocolo de Ouro Preto firmado en diciembre de 1994. Este dispone la conformación de
tres órganos con capacidad de decisión: el Consejo del Mercado Común (CMC; está integrado
por los Ministros de Relaciones Exteriores, de
Economía y por el presidente del Banco Central.
Es el órgano ejecutivo superior y tiene autoridad
en cuestiones políticas y la toma de decisiones
para asegurar la observancia de los objetivos y
plazos del mercado común), el Grupo del Mercado Común (GMC; es el cuerpo ejecutivo y está coordinado por los Ministerios de Relaciones
Exteriores. Posee cuatro miembros regulares y
cuatro alternativos que representan a los Ministerios de Relaciones Exteriores, Economía y al
Banco Central), y la Comisión de Comercio del
MERCOSUR (CCM, cuya principal función es
la de controlar la aplicación de las políticas comerciales comunes). Asimismo, establece dos ór-
Rev. de Negócios Internacionais, Piracicaba, 3(5):42-47, 2005
000361_RevNegociosInt_ok.fm6 Page 45 Friday, October 21, 2005 10:56 PM
ganos consultivos, la Comisión Parlamentaria
Conjunta (CPC) cuya su función es la colaborar
en la armonización de las legislaciones de los Estados Miembros, y el Foro Consultivo Económico y Social (FCES). Por otra parte, crea un órgano administrativo, que es la Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).
Por su parte, en el Protocolo de Ouro Preto,
que complementa al Tratado anteriormente
nombrado, quedó claramente establecido que
las decisiones de los órganos tienen carácter intergubernamental.
Es importante señalar que la no existencia de
un órgano jurisdiccional independiente y supranacional, salvo el caso sui generis del Tribunal Permanente de Revisión, creado por el Protocolo de
Olivos de 2002. Es decir que cada Estado ejerce
dentro de su territorio dicho poder jurisdiccional, por lo que la diversidad de ordenamientos
adquiere en este proceso de integración características de verdadera barrera que solo puede flanqueada mediante la labor armonizadora.
De lo anterior se desprende que en los instrumentos constitutivos del MERCOSUR se considera que la cuestión de la armonización normativa es importante y se introduce la cuestión de la
incorporación de la normativa propria del proceso en los ordenamientos nacionales.
3.1. Los potenciales sectores de armonización en el
MERCOSUR
Normalmente, los sectores con necesidad de
integración son aquellos en los que los diversos
actores económicos encuentran obstáculos a su
desenvolvimiento, tales como la legislación antidumping y antisubsidios , la legislación de defensa de la competencia (para evitar la apropiación
de los beneficios del mercado ampliado por parte de grupos monopólicos), la legislación de defensa del consumidor, y la legislación sobre propiedad intelectual.
Debido a que la esencia del MERCOSUR,
se encuentra ineludiblemente ligada a las nociones de mercado, circulación de bienes, servicios,
factores productivos, oferta y demanda entre
agentes económicos, consumidores y usuarios,
resultaría sumamente relevante adecuar la norRev. de Negócios Internacionais, Piracicaba, 3(5):42-47, 2005
mativa partiendo de la aceptación común de ciertos principios rectores de la economía de raigambre constitucional. Entre ellos se destacan la
libertad de ejercer industria legal y comerciar. En
ese marco habrán de desenvolverse las instituciones específicamente mercantiles (PIEDECASAS, 1995), como las referidas a seguros, quiebras, sociedades, transporte y bancos.
3.2. La actividad de los órganos del MERCOSUR.
A partir del análisis de la actividad normativa
del bloque regional, es posible realizar una aproximación al estado actual de la armonización
normativa relativa a diferentes materias en su
ámbito. En este sentido, se dectan los siguientes
acuerdos, protocolos y decisiones:
• Propiedad Intelectual: Protocolo de Armonización de las Normas sobre Propiedad Intelectual en el MERCOSUR en materia de marcas,
indicaciones de procedencia y denominaciones
de origen (Resolución 8/95 de la CMC), por el
cual los Estados Partes se obligan a observar las
normas y principios de la Convención de París
sobre Protección de la Propiedad Intelectual (Estocolmo Acta de 1967) y el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (1994), anexo
al Acuerdo para la constitución de la Organización Mundial del Comercio (1994). En la Sección
III, se establece que cada Estado Parte concederá
a los nacionales de los demás Estados Partes un
tratamiento no menos favorable que el que concede a sus propios nacionales.
• Defensa de la Competencia: Protocolo de
Defensa de la Competencia del MERCOSUR
(Decisión 18/96 de la CMC). En el mismo se establece que constituyen infracción a sus normas todas las conductas que tengan por objeto o efecto
limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan
abuso de posición dominante en el mercado y
que afecten el comercio entre los Estados Partes.
En la Sección 8 se establece a la CCM y a la Comisión de Defensa de la Competencia como los
órganos competentes para aplicar el Protocolo.
• Medidas Precautorias: Protocolo de Medidas Precautorias (Decisión 27/94 de la CMC).
45
000361_RevNegociosInt_ok.fm6 Page 46 Friday, October 21, 2005 10:56 PM
Tiene como finalidad asegurar el cumplimiento
de las sentencias ante la falta de reparación concerniente a los daños en las personas, bienes,
obligaciones.
• Jurisdicción en materia contractual: El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual, firmado el 5 de
agosto de 1994 por los miembros de MERCOSUR, adoptó medidas uniformes en materia de
jurisdicción internacional (el Protocolo se aplica
a la jurisdicción contenciosa internacional relativa a los contratos internacionales de naturaleza
civil o comercial celebrados entre particulares
cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado Parte y además se haya hecho un acuerdo de
elección de foro a favor de un juez de un Estado
Parte. Materias no contractuales, como familia,
minoridad, responsabilidad extracontractual, entre otras, se encuentran excluidas). Su criterio base es permitir a las partes la elección del órgano
jurisdiccional ante el cual desean someter una
disputa, admitiendo expresamente la posibilidad de que las cuestiones conflictivas sean sometidas a consideración de árbitros. Dicha elección
puede ser realizada en el momento de celebración de un contrato, durante su ejecución, o una
vez surgido el litigio. La cláusula debe ser realizada por escrito. Además, en el instrumento de referencia se establece una jurisdicción subsidiaria
en caso que las partes no se pusieran de acuerdo.
• Arbitraje Comercial: Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR,
firmado en Buenos Aires en agosto de 1998, para
el sometimiento de las disputas privadas a arbitraje institucional o "ad hoc".
• Comercio de Servicios: Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios del
MERCOSUR, por intermedio del cual se establecen disposiciones específicas sectoriales con
respecto al Movimiento de Personas Físicas Proveedoras de Servicios, Servicios Financieros, Servicios de Transporte Terrestre y por Agua y Servicios de Transporte Aéreo.
• Decisión sobre la Incorporación de la Normativa MERCOSUR al Ordenamiento Jurídico
de los Estados Partes (Decisión del CMC 23/00),
la que en su Artículo 1 establece que las Decisio46
nes, Resoluciones y Directivas son obligatorias
para los Estados Partes y, cuando sea necesario,
deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales”. Asimismo, el Artículo 2 establece que “Los Estados Partes deberán notificar a
la Secretaría Administrativa del MERCOSUR
(SAM), de conformidad con el Artículo 40 (i) del
Protocolo de Ouro Preto, la incorporación de
normas del MERCOSUR a sus ordenamientos
jurídicos nacionales.
En el Artículo 5 de la citada Decisión, se alude a la cuestión de la incorporación de normativa a los ordenamientos internos de los Estados
miembros sin necesidad de ratificación legislativa, al indicarse que “Las normas emanadas de los
órganos del MERCOSUR no necesitarán de
medidas internas para su incorporación, en los
términos del Artículo 42 del Protocolo de Ouro
Preto, cuando: 1) los Estados Partes entiendan
conjuntamente que el contenido de la norma trata
asuntos relacionados al funcionamiento interno
del MERCOSUR. Este entendimiento será
explicitado en el texto de la norma con la siguiente frase: “Esta norma (Directiva, Resolución o
Decisión) no necesita ser incorporada al
ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por
reglamentar aspectos de la organización o del
funcionamiento del MERCOSUR”. Estas normas
entrarán en vigencia a partir de su aprobación; 2)
el contenido de la norma ya estuviera contemplado en la legislación nacional del Estado Parte.
En este caso la Coordinación Nacional realizará
la notificación prevista en el Artículo 40 (i) en los
términos del Artículo 2 de esta Resolución, indicando la norma nacional ya existente que incluya el contenido de la norma MERCOSUR en
cuestión. Perfeccionamiento del sistema de
incorporación de la normativa MERCOSUR al
ordenamiento jurídico de los estados partes
(Decisión C.M.C. Nro. 20/02).
• Solución de controversias: Protocolo de
Olivos de 2002 aplicable a controversias entre los
Estados Parte. En su Artículo 1º se refiere al Ámbito de aplicación detallando que se aplica: a) A
las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos
Rev. de Negócios Internacionais, Piracicaba, 3(5):42-47, 2005
000361_RevNegociosInt_ok.fm6 Page 47 Friday, October 21, 2005 10:56 PM
celebrados en el marco del Tratado de Asunción,
de las Decisiones del Consejo del Mercado
Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado
Común y de las Directivas de la Comisión de
Comercio del Mercosur, y b) A las controversias
comprendidas en el ámbito de aplicación del
Protocolo de referencia que puedan también ser
sometidas al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio o
de otros esquemas preferenciales de comercio de
los que sean parte individualmente los Estados
Miembros del MERCOSUR.
El Artículo 10 indica la composición de un
Tribunal Arbitral Ad Hoc, integrado por tres (3) árbitros. Es interesante remarcar la posibilidad que
brinda el Artículo 17 del recurso de revisión ante
un Tribunal Permanente de Revisión, integrado
por cinco (5) árbitros. El recurso estará limitado a
las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas
en el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc. La
Secretaría Administrativa del MERCOSUR
tendrá a su cargo las gestiones administrativas que
le sean encomendadas para el desarrollo de los
procedimientos y mantendrá informados a los
Estados partes en la controversia y al Grupo
Mercado Común. En cuanto al alcance del
pronunciamiento podrá confirmar, modificar o
revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones
del Tribunal Arbitral Ad Hoc. El laudo será
definitivo y prevalecerá sobre el laudo del
Tribunal Arbitral Ad Hoc.
El Artículo 34 establece el Derecho aplicable
como el Tratado de Asunción, al Protocolo de
Ouro Preto, a los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, a las
Decisiones del Consejo del Mercado Común, a
las Resoluciones del Grupo Mercado Común y a
las Directivas de la Comisión de Comercio del
Mercosur así como a los principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la ma-
teria. Se aplicará a los reclamos de particulares con
motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera
de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o
de competencia desleal, en violación del Tratado
de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los
protocolos y acuerdos celebrados en el marco del
Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del
Grupo Mercado Común y de las Directivas de la
Comisión de Comercio del Mercosur.
Los particulares afectados formalizarán los reclamos ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte donde tengan su
residencia habitual o la sede de sus negocios.
• Normativa para la la aprobación de normas
de la NCM y el AEC (dec. 31/04)
4. Consideraciones Finales
Como se ha establecido en este artículo, el
MERCOSUR posee instrumentos relativos a la
armonización de sus normas. Es preciso remarcar que, el mero hecho de que se detecten estos
instrumentos, es un indicador positivo de la dirección que está tomando del bloque en esa materia. Indudablemente, aún es necesario desarrollar las técnicas de armonización, de manera que
éstas, junto a otras variables impulsen la evolución del proceso.
En este trabajo se destaca la centralidad del
perfil económico-comercial en el estadio actual
del MERCOSUR. Por esta razón, se priorizan
los aspectos económicos-comerciales que han sido sujetos a armonización.
No obstante, no debe perderse de vista que
en el marco del proceso también se ha evidenciado un interés por avanzar en dimensiones diferentes a la aspectos económico-comercial (la dimensión social es un ejemplo de ello).
REFERENCIAS
FRANCO, Andrés; ROBLES, Francisco. Integración: un marco
teórico, Revista Colombia Internacional, n. 30, abril-junio 1995,
p. 19-20.
GARRO, Alejandro. Armonización y Unificación del Derecho
Privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades,
Rev. de Negócios Internacionais, Piracicaba, 3(5):42-47, 2005
España y la codificación internacional del Derecho Internacional Privado, CESS, Eurolex SRL, 1993.
PIEDECASAS, Miguel. El seguro de crédito a la exportación en
el MERCOSUR. Santa Fe: Ciencia y Técnica, 1995, p. 51.
47