Bogotá D

Oficio 220-049859 del 20 de noviembre de 2001
Asunto: Alcance de los derechos de voto otorgados a los acreedores en la negociación de un acuerdo de
reestructuración.
Me refiero a su escrito radicado en el servidor de esta entidad el día 16 de octubre del presente año con el No. 200101-098223, en el cual plantea varios interrogantes relacionados con el alcance de los derechos de voto otorgados a
los acreedores en la negociación de un acuerdo de reestructuración, específicamente respecto de la posibilidad de que
la mayoría de éstos puedan exigir la remoción de los administradores de la sociedad como condición para la celebración
del acuerdo.
Como quiera que sobre el mismo punto versa la consulta formulada por el Sr. LINO LAZALA SILVA el día 17 de
octubre, esta Oficina se permitirá absolverlas conjuntamente, advirtiendo que se han agrupado las preguntas a efectos
de facilitar la comprensión de las respuestas, conforme con las siguientes precisiones y consideraciones de orden
legal.
1-
¿Es posible, aun cuando la ley no lo establezca, que los acreedores titulares del 51% o más de los derechos de
voto, puedan establecer como requisito sine qua non para la aprobación del acuerdo, que se pacte la remoción
del administrador y/o directivo(s) de la compañía en promoción? ¿Qué parámetros de determinación de
responsabilidad aplicarían en este evento? ¿Pueden llevarse a esa condición por aspectos subjetivos personales
y familiares y no por asuntos netamente empresariales de gestión administrativa y financiera?
Sea lo primero poner de presente que el escenario promocional de los acuerdos de reestructuración está diseñado
para que tanto el empresario como sus acreedores, conjunta y efectivamente, puedan superar y corregir las
deficiencias que presente la empresa en su capacidad de operación, de forma que pueda atender sus obligaciones
pecuniarias, siempre y cuando ello resulte viable desde el punto de vista jurídico, económico y financiero.
Sobre dicho acuerdo es importante resaltar su carácter contractualista privado, a diferencia de la concepción
procesalista jurisdiccional que inspiró el régimen de procesos concursales previsto en la Ley 222 de 1995. De allí que
la Ley 550 de 1999 haya introducido modificaciones sustanciales en torno al poder decisorio y al porcentaje definitorio
para la aprobación del acuerdo, disminuyendo la participación porcentual de créditos externos requeridos para la
aprobación de los acuerdos en el régimen concordatario.
A este respecto, valga la pena citar apartes de la Exposición de Motivos de la Ley de Intervención Económica, cuando,
en referencia al punto, se señalaba:
“ Lo anterior en atención a dos realidades, consistentes, por una parte, en el contraste
entre el alto nivel de endeudamiento y el bajo nivel de capitalización de los
empresarios, que conduce a que en muchos casos sean los acreedores externos
quienes estén arriesgando mayores recursos, mientras que el poder decisorio
permanece sin ninguna fisura en poder del empresario; y, por otra, en la
“ aversión” al riesgo que se propaga entre los acreedores… (Se resalta)
“ Es necesario entonces buscar salidas al poder de veto absoluto del deudor, esto es,
de quien controle las decisiones administrativas del empresario; al igual que al de
acreedores titulares del 25% de las acreencias.
“ La suerte de la empresa no puede estar íntegramente en manos del empresario
cuando en su crisis los acreedores están arriesgando más recursos que éste; y debe
evitarse el fracaso de muchos acuerdos como consecuencia del “ chantaje” de
acreedores minoritarios, cuyo disentimiento muchas veces es negociable a cambio de
la obtención de ventajas inequitativas frente a los demás acreedores” .
Es como consecuencia de lo anterior que los derechos de voto tanto de acreedores internos como externos en la
negociación de un acuerdo de reestructuración se determinan, en últimas, con base en el posicionamiento que frente
a la situación patrimonial de la empresa cada uno tenga, de manera que entre mayor sea el valor de la acreencia,
mayor será el número de votos. En otras palabras, los acreedores internos y externos tendrán tantos derechos de
voto como participación en la estructura patrimonial de la empresa, conforme a las reglas que para el efecto establece
el artículo 22 de la Ley 550 de 1999.
Y, como quiera que derecho de voto equivale a poder decisorio respecto de los términos y condiciones jurídicas,
económicas y financieras en que habrá de celebrarse y ejecutarse el acuerdo, nada se opone a que la mayoría
correspondiente condicione su aprobación a la separación de los administradores de la empresa, sean o no éstos
acreedores internos, tal y como puede concluirse de la previsión contenida en el numeral 10° del artículo 34 ídem,
cuyo tenor literal dispone:
“ Artículo 34. Efectos del acuerdo de reestructuración.
Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración
celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio
cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores
internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la
negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán
los siguientes efectos legales: (-)
10. A menos que el acuerdo de reestructuración disponga lo contrario, la ejecución del
mismo no implicará cambios ni en los estatutos ni en la administración y
funcionamiento del empresario distintos de los que se deriven del código de
conducta empresarial incluido en él. (… )” .
Además, habrá de tenerse en cuenta que el ejercicio del derecho de veto previsto en el artículo 30 de la misma ley,
se otorga y circunscribe a los acreedores y frente a los eventos que expresamente allí se establecen, de suerte que
la inclusión dispuesta por la mayoría, de una cláusula que condicione la aprobación y ejecución del acuerdo a la
separación de los administradores de la empresa, no podrá ser vetada.
Incluso, cuando en la práctica son complejas y conflictivas las relaciones intrasocietarias, bien puede suceder que
algunos acreedores internos voten favorablemente la cláusula a que se ha hecho referencia.
Todo lo anterior, sin perjuicio de que los socios, accionistas o terceros que hayan sufrido perjuicios derivados de la
administración de la sociedad, estén legitimados para demandar la indemnización correspondiente, ya sea a través
de la acción social de responsabilidad de que trata el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, o la acción indemnizatoria
ordinaria, respectivamente, o que, si a ello hubiere lugar, los administradores sean removidos de sus cargos.
Ahora bien, la expresión del voto en uno u otro sentido en el escenario de la negociación de un acuerdo de
reestructuración supone, de parte de su titular, un ejercicio volitivo de aceptación o rechazo respecto de los términos
y condiciones establecidos en el acuerdo para la solución de su particular interés. Y siendo ese ejercicio, por definición,
un acto de expresión de la voluntad, no estará desprovisto de la subjetividad autónoma de quien está legitimado para
expresarlo.
Lo anterior no significa que las cláusulas contentivas del acuerdo de reestructuración devengan en postulados
caprichosos, arbitrarios o irracionales que privilegien particularísimos intereses, ajenos a la relación en que tiene
origen la negociación o que respondan a condicionamientos impuestos para zanjar diferencias personales o familiares;
de lo que se trata, entonces, es de concertar colectivamente los términos, condiciones y plazos en que una actividad
empresarial pueda corregir las deficiencias que se presentan en su capacidad de operación de forma que pueda
atender sus obligaciones pecuniarias.
2-
¿Qué mecanismos legales o de amparo existen para proteger a la empresa o sociedad de familia en promoción
de acuerdo de reestructuración, de la acción de socios (familiares) ausentes o disidentes que por no tener
injerencia en la compañía prefieren su liquidación aún cuando ella se hubiere conceptuado viable por el promotor
y la entidad nominadora?
3-
¿Qué mecanismos legales existen para tachar acreedores con posición dominante que al mezclar sus asuntos
apetitos personales, pasionales, afectos, desafectos y asuntos familiares, están poniendo en riesgo la continuidad
de la compañía aún a costa de los intereses de los demás acreedores y de sacrificar la viabilidad de la empresa
como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo?
Tal y como se ha manifestado, la promoción de un acuerdo de reestructuración de las obligaciones de la empresa
supone que ésta sea viable, es decir, que jurídica, económica y financieramente tenga probabilidades y sea susceptible
de reactivarse. Y como el poder decisorio en la negociación se establece con la determinación de derechos de voto
tanto de acreedores externos como internos, bien puede suceder que la participación de un solo acreedor resulte
imprescindible para lograr el acuerdo, porque sus derechos de voto sean de tal magnitud dentro de la estructura
patrimonial de la empresa, que sin éstos no podría celebrarse; ello significa que sin su concurso la empresa no resulta
viable, o dicho en otros términos, que la viabilidad de la misma estará supeditada a su voluntad, sea éste interno o
externo.
De otra parte, la misma ley dispone en qué eventos la negociación fracasa y en cuáles se incumple el acuerdo
celebrado, estableciendo el procedimiento pertinente en cada caso, para proceder al trámite de una liquidación
obligatoria o la que corresponda.
Nótese que el escenario promocional de los acuerdos de reestructuración no está diseñado para dar solución a los
excesos, abusos o problemas familiares o personales, que puedan presentarse entre los acreedores internos, sin
perjuicio de que, como se ha dicho, pueda válidamente la mayoría requerida condicionar la celebración del acuerdo a
la separación de los administradores, cuando las circunstancias lo hagan imprescindible para la buena marcha de la
empresa.
En conclusión, de darse en la realidad una situación como la que hipotéticamente se plantea, que imposibilite la
continuidad de la empresa, por las razones que se han expuesto, nada podrá impedir la inmediata liquidación
obligatoria o la que por ley corresponda.
4-
¿Es posible que una empresa en trámite de ley 550 que se hubiere conceptuado viable por el promotor pueda
decidir en junta general de socios o asamblea general de accionistas su liquidación anticipada?
Por las mismas razones jurídicas que se han esbozado, no resulta viable que el máximo órgano social de una sociedad
admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración decida declararla disuelta y en estado de liquidación. En
efecto, si los derechos de voto que se otorgan a acreedores internos y externos se traducen en poder decisorio,
encaminados a lograr una convención que pretende corregir las deficiencias que a la postre originaron su admisión al
trámite, mal podría admitirse que dicho poder tenga también expresión en el seno del órgano societario
correspondiente, para oponerse a la finalidad de la negociación pues, la configuración de los derechos de voto hace
que las decisiones en tal sentido se dispersen de acuerdo al porcentaje resultante del nivel de exposición de cada
acreedor dentro de la estructura patrimonial de la empresa.
Refuerza la anterior conclusión el hecho de que una vez admitida una sociedad comercial a la negociación de un
acuerdo de reestructuración, sucede, irremediablemente, una de tres situaciones, a saber: 1) Fracasa la negociación,
en cuyo caso se impone darle trámite a un proceso concursal en la modalidad de liquidación obligatoria, no por
decisión de los socios o accionistas sino por la ocurrencia de los supuestos de admisibilidad al concurso; 2) Habiéndose
logrado la celebración del acuerdo, éste se incumple, lo cual implica también la iniciación de una liquidación obligatoria,
o 3) Se logra la suscripción del acuerdo y se cumple dentro de los términos allí establecido, en cuyo caso se cumple
la finalidad prevista en la ley para el efecto.
Supone lo contrario, es decir, que los asociados puedan voluntariamente decretar la disolución y liquidación del
ente, sería tanto como echar de menos el sustento filosófico que justificó la expedición y vigencia de la Ley 550 de
1999, específicamente en lo que a la determinación de derechos de voto se refiere.
Rads:
2001-01-098223, 2001-01-098477
Cédula
39.567.846
Código Trámite
8001
Código Oficio
220
Disquet
2/01
FJCA