etupefacientes. teoría de la bagatela.

ETUPEFACIENTES. TEORÍA DE LA BAGATELA.
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN Rtro. S. III T.42f*80/84
//Plata, agosto 17 de 2005.VISTO: este expediente nro. 3477/III, caratulado:
AZ., M. A. s/inf. Ley 23.737@, proveniente del
Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal de
Junín;
CONSIDERANDO:
El doctor Pacilio dijo:
I. El caso
1. El (...)alrededor de las 2:50 horas, una patrulla
policial que se encontraba constituida en la
intersección de las arterias (...)interceptó e
identificó a un individuo. Al revisarlo en presencia
de dos testigos, halló que Z. tenía, en el interior
del bolsillo delantero izquierdo de su pantalón, un
envoltorio de papel blanco que contenía una
sustancia vegetal de color verde pardusco, con olor
característico de la picadura de marihuana. Por ello
lo trasladó a la seccional y efectuó el test de
orientación sobre la sustancia, que dió resultado
positivo para marihuana (...).
2. En el trámite de la causa ratificaron su
actuación los testigos del procedimiento (...)y se
realizó la pericia química de la
sustancia,determinándose que con la cantidad
incautada se pueden obtener diez dosis umbrales de
3,5 miligramos con efecto estupefaciente (...).
3. Con esos elementos probatorios el juez de primera
instancia entendió que la conducta del encausado se
encuentra por debajo del umbral de ilicitud por no
existir el peligro común y/o indeterminado
requerido,.
Estimó para ello que no hubo afectación ni peligro
potencial para el bien jurídico tutelado por la Ley
23.737; que A...la cantidad de droga secuestrada
hace presumir de manera palmaria que su destino no
era otro que el consumo exclusivo de quien la tenía
en su poder ...@(sin trascendencia a terceros); y
que la cantidad de sustancia incautada A...no
permite tener por acreditado el cuerpo del
delito...@; disponiendo por ello el sobreseimiento
del imputado (...).
4. El señor fiscal dedujo recurso de apelación
(...), cuestionando la resolución del magistrado por
entender que la cantidad de droga hallada excede la
dosis umbral media, lo que hace prematuro considerar
que no afecta la salud pública.
II. Tratamiento de los agravios.
1. En primer lugar es necesario recordar que la ley
23.737 es una norma dirigida a tutelar
CCesencialmenteCC a la salud pública, mediante la
represión de un conjunto de conductas vinculadas al
consumo y tráfico de estupefacientes, definidas como
Adelitos de peligro abstracto@.
En ese marco, el artículo 14 penaliza la tenencia de
estupefacientes a través de dos modalidades: simple
y para consumo personal. En relación a ésta última y
a falta de una previsión normativa expresa, la
jurisprudencia ha construido la idea de que basta
para la tipificación de la conducta, la existencia
de una dosis umbral de la sustancia (siendo ésta la
que determina el momento desde el que el poder
toxicomanígeno del material provoca cambios
determinables en el organismo).
2. Por otra parte, y en relación al agravio puntual
expuesto por la fiscalía sobre la cuantía de la
sustancia, cabe señalar que esta Sala no adhiere a
la Ateoría de la bagatela@ o Ainsignificancia@, en
materia de la ley 23.737; criterio que coincide con
el de la Cámara Nacional de Casación Penal(Cfr. Sala
I, causa 402, "Echaide, A. A. y otro s/ Rec. de
Casación", del 8 de mayo de 1995; Sala II, causa
412, "Reyes, D. s/ Recurso de casación", del 20 de
junio de 1995; Sala III, causa 418, "Silvera, S.
José G. s/ Rec. de casación", del 5 de mayo de 1995;
Sala IV, causa 167, "Cejas, D. R. s/ Rec. de
casación", del 18 de mayo de 1995).
Y así lo ha decidido en las causas números 1802,
AAires, Claudio Dario s/ Pret. Inf. ley 23.737@,
del 30 de agosto de 2001; 1775, ALópez, Laura Inés
s/ Inf. ley 23.737@, del 5 de marzo de 2001 y 734,
"Bergara, Héctor Eduardo. Rojas, Nora Beatríz s/
Inf. art. 14, 1er. párrafo ley 23.737", del 23 de
abril de 1998.
3. No se ha discutido en autos que la sustancia
estupefaciente encontrada fuera de propiedad de Z.,
y está debidamente probado que se encontraba dentro
de su esfera de custodia CCen una prenda que vestía
al momento de la requisaCC, tanto como su aptitud
toxicomanígena.
Se encuentran entonces probados los elementos del
tipo, ya que las conductas descriptas en el artículo
14 se concretan con la mera tenencia de la
sustancia, sin que sea necesario evaluar su
trascendencia a terceros.
Siendo así, la consideración en el juicio de mérito
de circunstancias y modalidades particulares no
previstas por el legislador para determinar su
adecuación al tipo, conlleva el riesgo de violentar
los principios de legalidad e igualdad, además de
importar una intromisión en la esfera de
competencias de otro poder.
Por tanto corresponde revocar la resolución (...)
debiendo proseguir la instrucción según su estado.
El doctor Vallefín dijo:
I. Antecedentes
Conforme se desprende de las constancias de la
causa, el señor juez de primera instancia resolvió
sobreseer a Z. en orden al delito que se le
reprochara, por entender que la conducta del
imputado se encuentra por debajo del umbral de
ilicitud al no existir el peligro común y/o
indeterminado requerido por el tipo penal.
Resaltando luego que A...la escasa cantidad de droga
secuestrada hace presumir de manera palmaria que su
destino no era otro que el consumo exclusivo de
quien la tenía en su poder, por lo que no se puede
inferir que su ingesta aislada trascienda a terceras
personas, como requiere el bien jurídico tutelado
por la norma en trato...@ (...).
Contra dicha resolución el señor Fiscal Federal
interpuso recurso de apelación, alegando que hubiera
compartido la postura sustentada por el a quo
A...solo si del informe pericial se desprende que
con la cantidad secuestrada a un sujeto no se puede
siquiera obtener una dosis umbral; lo que no sucede
en este expediente donde con la cantidad incautada
se pueden obtener diez dosis umbrales de 3,5
miligramos con efecto estupefaciente. Por lo tanto
resulta prematuro afirmar que dicha tenencia o
consumo no afecta al menos potencialmente la salud
pública...@ (...).
II. Consideración de los agravios.
Comparto la decisión que mis colegas propician sobre
el fondo del asunto.
Sin perjuicio de ello, encuentro propicia la ocasión
para realizar algunas consideraciones sobre la
materia en debate.
1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de la
Nación.
1.1. La Corte Suprema ha atravesado por diversas
etapas al momento de decidir sobre una cuestión que
guarda íntima relación con la del sub judice: la
punibilidad de la tenencia de sustancias narcóticas
para consumo personal. En el caso ABazterrica,
Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes@ y
ACapalbo, Alejandro Carlos s/ tenencia de
estupefacientes@ (Fallos 308:1392), declaró la
inconstitucionalidad del art.61 de la ley 20.771 en
cuanto incriminaba la simple tenencia de
estupefacientes para consumo propio, por resultar
contrario al art.19 de la Carta Magna.
1.2. Años después, retomando la línea expuesta in re
AColavini, Ariel O.@ (Fallos 300:254), se afirmó
que los motivos que tuvo en cuenta el legislador
para penalizar la tenencia de sustancias prohibidas
con los fines antes aludidos, se cimentan en razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, por lo que el
Poder Judicial no puede inmiscuirse en tales motivos
so riesgo de arrogarse funciones legislativas. Por
lo que determinada por los poderes públicos la
potencialidad dañosa de ciertas sustancias respecto
de la salud pública, su tenencia constituye una
acción que excede la intimidad de las personas y es
susceptible de ser castigada (AMontalvo, Ernesto s/
Inf. Ley 20.771", Fallos 313:1333).
2. La jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Casación Penal.
Sobre la base de los precedentes antes citados, la
Cámara Nacional de Casación Penal expuso sus motivos
para desestimar la aplicación de la teoría de la
Ainsignificancia@ o Abagatela@ en materia de
tenencia de estupefacientes.
En lo que aquí interesa, en los autos ACejas, Daniel
E.@(Sala IV, 18/03/95,@LL@ 1996-C,663), ha dicho:
A...La diversa interpretación efectuada por los
fallos dictados durante la vigencia de la ley 20.771
(C.S.J.N: Fallos ABazterrica@ y ACapalbo@ 308:1392)
provocaron inseguridad jurídica. Fue esta
circunstancia, junto con el avance de la
drogadicción, lo que determinó al legislador de la
ley 23.737 a establecer como conducta delictiva la
tenencia de estupefacientes en escasa cantidad,
inequívocamente destinada al uso personal, con lo
cual ya no corresponde efectuar evaluaciones sobre
el tema, y llegar a un casuismo no querido por la
ley ni por la sociedad, la que espera la protección
de sus derechos que atañen a la moral, salud y
seguridad públicas. La tenencia de estupefacientes,
cualquiera que fuese su cantidad, es conducta
punible en los términos del art.14 parte 20, de la
ley 23.737 y tal punición razonable no afecta ningún
derecho reconocido en nuestra Ley Fundamental...@.
Tiempo después, y en idéntico sentido, dicho
Tribunal se expidió en lo autos AEchaide, Ariel y
otro@ (Sala I, 08/05/1995, AJA@ 1996-I-485).
III. Las circunstancias de la causa y la aplicación
de los precedentes antes citados.
1. Pues bien, de las constancias del expediente
surge que el (...), en poder de Z. fue hallado un
envoltorio de papel color blanco, conteniendo en su
interior una sustancia vegetal de características
similares a la comúnmente conocida como Amarihuana@
(...).
Tanto la prueba orientativa como la pericia química
realizadas sobre el material en tela de juicio
arrojaron resultados positivos para la presencia de
cannabis sativa linneo, pudiéndose obtener con la
cantidad secuestrada hasta diez dosis umbrales de
3,5 miligramos con efecto estupefaciente (...).
2. Sentado ello, es menester recordar que he
adherido al criterio que aconseja sujetarse a los
precedentes de la Corte Suprema. En efecto, dicho
Tribunal ha resuelto en el caso de AFallos@
307:1094, ACerámica San Lorenzo@, que Ano obstante
que la Corte Suprema sólo decide en los procesos
concretos que le son sometidos, y su fallo no
resulta obligatorio para casos análogos, los jueces
inferiores tienen el deber de conformar sus
decisiones a aquéllas (conf. doc. de Fallos 25:364).
De esta doctrina y de la de Fallos: 212:51 y 160,
emana la consecuencia de que carecen de fundamento
las sentencias de los tribunales inferiores que se
apartan de los precedentes de la Corte sin aportar
nuevos argumentos que justifiquen modificar la
posición sentada por el Tribunal, en su carácter de
intérprete supremo de la Constitución Nacional y de
las leyes dictadas en consecuencia (confr. causa
>Balbuena, César Aníbal s/ extorsión= resuelta el 17
de noviembre de 1981), especialmente en supuestos
como el presente, en el cual dicha posición ha sido
expresamente invocada por el apelante@ (AFallos@
307:1094, cit., consid. 2°, en p. 1096 y 1097;
véase, también, Sagüés, Néstor Pedro, Derecho
procesal constitucional. Recurso extraordinario, 2da
edición, Buenos Aires, Astrea, 1989, tomo I, p. 177
y siguientes).
3. Teniendo presente lo expuesto, no existiendo
dudas sobre el hallazgo del elemento incriminatorio
en poder del imputado, y no encontrando motivos en
el sub judice que permitan apartarse de los
precedentes jurisprudenciales citados, estimo que
debe revocarse la decisión del a quo en cuanto
sostuvo que la conducta de Zini no ponía en peligro
el bien jurídico tutelado por la normativa vigente,
y que no tenía motivos para tener por acreditado el
cuerpo del delito.
4. Ello es así porque una vez comprobado el poder
narcótico que la sustancia secuestrada puede
producir en el organismo, resulta irrelevante para
la ley si la ingesta de la droga puede o no
trascender la esfera individual del consumidor. Lo
que se encuentra penalizado es tener -en la esfera
de poder propio- estupefacientes, aunque los mismos
sean -por su escasa cantidad y demás circunstanciaspara consumo personal.
5. Por otro lado, tampoco puede compartirse la
alegada imposibilidad de determinar si la aptitud
tóxica de la sustancia ilícita hallada reúne o no
los parámetros reclamados por la norma en cuestión,
tal como lo expuso el a quo. Porque precisamente del
informe pericial se destaca con meridiana claridad
que de aquélla se puede obtener una cantidad de
dosis sensiblemente superior a la que -conforme lo
avalan los estudios cientí- ficos- alcanza para
causar una modificación funcional en el organismo de
las personas.
6. Debiéndose destacar, a todo evento, que la
reprochabilidad de la conducta típica tampoco hace
distinciones a aspectos cuantitativos para su
configuración, y que en ocasiones anteriores el
Tribunal ha desestimado la llamada Ateoría de la
insignificancia@ en materia de estupefacientes, tal
como se expuso in re APIRANI, Diego Eugenio s/ Inf.
Ley 23.737" (expte.3160, sentencia del 03/03/05).
En consecuencia, corresponde revocar la resolución
del señor juez de grado por la que se dispuso el
sobreseimiento de Z., debiendo seguir adelante con
el trámite de la causa según su estado.
Conclusión.
En poder de Z. fue hallado un envoltorio de papel
color blanco, conteniendo en su interior cannabis
sativa linneo en cantidad suficiente para obtener
más de una dosis umbral con efecto estupefaciente.
En consecuencia, resultando irrelevante para la ley
si la ingesta de dicha sustancia puede o no
trascender la esfera individual del consumidor, y
desestimando la aplicación de la doctrina de la
Ainsignificancia@ con sustento en la jurisprudencia
antes citada, corresponde revocar la sentencia del a
quo por la que se sobreseyó al imputado, debiendo
continuar las presentes actuaciones según su estado
procesal.
Así lo voto.
El doctor Nogueira dijo:
Me adhiero a los votos coincidentes de los doctores
Antonio Pacilio y Carlos Alberto Vallefín.
Por tanto, el TRIBUNAL RESUELVE,: Revocar la
resolución (...)y ordenar que prosiga la instrucción
según su estado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala
III Dres.Antonio Pacilio.Carlos A. Nogueira.Carlos
A. Vallefín (según mi voto).
Ante mi:Dra. Sandra María Pesclevi.Secretaria.