La responsabilidad civil por daño moral en las relaciones conyugales

TRABAJO FIN DE ESTUDIOS
Título
La responsabilidad civil por daño moral en las relaciones
conyugales
Autor/es
Álvaro Marín Martínez
Director/es
Juan Manuel Murillas Escudero
Facultad
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Titulación
Máster universitario en Aceeso a la Abogacía
Departamento
Curso Académico
2014-2015
La responsabilidad civil por daño moral en las relaciones conyugales, trabajo fin
de estudios
de Álvaro Marín Martínez, dirigido por Juan Manuel Murillas Escudero (publicado por la
Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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El autor
Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2015
publicaciones.unirioja.es
E-mail: publicaciones@unirioja.es
Abstract
El presente trabajo parte del debate existente acerca de si los deberes conyugales son
auténticos deberes jurídicos o por el contrario son meras indicaciones ético-morales, como
parece pretender la Ley 15/2005, pasando por las características básicas de la
responsabilidad extracontractual para con ello llegar por fin a la cuestión que se tratará de
resolver a través de las siguientes páginas, que no es otra que si la trasgresión de estos
deberes, en caso de que los mismos tengan consecuencias jurídicas, puede conllevar que
nazca la obligación de indemnizar por daño moral vía responsabilidad extracontractual.
Para ello se analizarán los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo de 1999,
2010 y 2014, todos ellos esquivos con la cuestión citada, el posicionamiento de la llamada
jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, y la doctrina, que en lo que respecta
al tema a desarrollar ha sido muy prolífica en los últimos años, adoptando una multiplicidad
de posiciones.
The present document raises from the already existing discussion about conjugal duty,
if it is true juridical duty, or on the contrary, just mere ethic/moral indications, as Law
15/2005 pretends. This Law goes through the basic characteristics of extra-contractual
liability in order to get to the issue at hand, which we will try to resolve on the following
pages. This issue is no other but the transgression of this duty, in case they have juridical
consequences, it might imply the obligation to indemnify the moral damage by extracontractual liability.
In order to achieve this, we will analyze diverse declarations of the Supreme Court
dated 1999, 2010 and 2014, all of them elusive of the question exposed earlier, the position
of the so called "minor jurisprudence" coming for the Provincial Audiences, and the
doctrine, whose has been really prolific about this issue in the later years, adopting
positionings of every kind.
2 I. INTRODUCCIÓN
II. ¿SON LOS DEBERES CONYUGALES AUTÉNTICOS DEBERES
JURÍDICOS?
A.
Los deberes conyugales
i.
El deber de ayuda, socorro mutuo y colaboración
ii.
El deber de respeto recíproco
iii.
El deber de guardarse fidelidad
iv.
El deber de vivir juntos
B.
Naturaleza jurídica de los deberes conyugales
C.
Los deberes conyugales en la jurisprudencia y doctrina española
D.
i.
Jurisprudencia
ii.
Doctrina
Comentario crítico
III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA
A. El daño
i.
El daño moral
B. La antijuridicidad del daño
i.
La antijuridicidad en los daños entre cónyuges
C. Certeza del daño
D. Imputabilidad del daño
i.
Inmunidad en el Derecho de familia
3 ii.
Inmunidad en la jurisprudencia española
iii.
Comentario crítico
IV. CASUÍSTICA EN TORNO A LOS DEBERES CONYUGALES.
A. Deber de convivencia
B. Deber de respeto mutuo
i.
Intimidad y honor
ii.
Daños físicos y psíquicos
C. Deber de asistencia y socorro mutuo
D. Deber de fidelidad
E. Comentario crítico
V. POSIBILIDAD DE APLICAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL
VI. BIBLIOGRAFÍA
VII. TABLA DE JURISPRUDENCIA
4 I.
INTRODUCCIÓN
En el afán expansionista del Derecho, del que en gran parte somos culpables los
juristas, los ámbitos que una vez parecían alejados o cerrados son actualmente colmados
con regulación, con mayor o menor atino. Este escrito trata precisamente de eso, de la
posibilidad de extender el Derecho a un ámbito que hasta la fecha se le ha resistido, el de la
responsabilidad civil por daño moral entre cónyuges.
Las relaciones de familia o familiares han sido uno de los ámbitos de nuestra sociedad
que ha sufrido mayores cambios, y al ser el Derecho reflejo de la sociedad que regula, este
también ha sufrido profundos cambios. Así, de la familia creada alrededor del quien el
Derecho clásico denominaba pater familias, estando el libre desarrollo de los miembros
supeditados al bien familiar se ha pasado a una familia como entorno en el que los
miembros desarrollen su personalidad1, su propia individualidad como portadores de
derechos fundamentales.
Se aprecia de manera directa si se observa el iter seguido por el legislador español
desde la llegada de la democracia a nuestro país, despenalizando en primer lugar el
adulterio y amancebamiento, continuando con varias reformas en el Derecho de familia,
para ya en el 2005 suprimir la ruptura conyugal causal o necesitada de causa. No obstante
en lo que se refiere a la responsabilidad civil entre cónyuges esta evolución del matrimonio
y de los deberes conyugales presenta alguna contradicción, ya que mientras se descarga de
obligaciones entre las partes con la finalidad ya mencionada de permitir el desarrollo de la
persona, por el contrario permanecen ideas o conceptos “arcaicos” como es la inmunidad
entre los cónyuges. Pues se intenta no desdibujar la personalidad individual de los
cónyuges a consecuencia de la unión, al tiempo que se mantienen argumentos que los
1
“La Ley 30/1981, de 7 de julio, modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el
procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, de conformidad con los entonces
nuevos principios. Ello suponía promover y proteger la dignidad de los cónyuges y sus derechos, y procurar
que mediante el matrimonio se favoreciera el libre desarrollo de la personalidad de ambos.” Exposición de
motivos Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separación y divorcio.
5 tienen por una unidad inseparable al requerir una culpa reforzada para la existencia de
responsabilidad.
Estas modificaciones del 2005 han producido muchas reflexiones acerca de los deberes
conyugales que a día de hoy contienen los artículos 67 y 68 de nuestro Código Civil, que
han sido incluso incrementados al añadir la reforma citada el reparto equitativo de las
labores domésticas. Si se tienen por deberes propiamente dichos, su incumplimiento, por
cuanto antijurídico y causante de un daño puede derivar en la obligación de resarcimiento
por parte del cónyuge dañado, mientras que si no son tenidos como tal sino como meras
orientaciones ético-morales la nota de la antijuridicidad desaparece dejando inconclusa la
trinidad de requisitos de la responsabilidad civil. Siguiendo la segunda línea argumental
existen en nuestra jurisprudencia varios pronunciamientos del Tribunal Supremo,
concretamente las STS 22 de julio de 19992, 30 de julio de 19993, de 30 de junio de 20094 y
14 de julio de 20105, en las cuales los deberes matrimoniales son tenidos por meras
referencias morales y no como normas de obligado cumplimiento para los cónyuges. Sin
embargo, algunas Audiencias Provinciales han presentado resoluciones en las que pujan en
mayor o menor medida por establecer un derecho al resarcimiento de ciertos daños
causados dentro de las relaciones conyugales, e incluso por reconocer los deberes
conyugales como auténticos deberes.
La complejidad de aplicar la responsabilidad civil también se encuentra presente en los
otros elementos de la misma. La falta de precisión en la definición de daño moral provoca
una gran dificultad a la hora de precisar su ámbito y de incluir en él unas circunstancias u
otras. Será en todo caso necesario diferenciar el daño propio de una ruptura conyugal del
posible daño causado por un quebrantamiento de los deberes conyugales.
2
Sentencia Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999 (RJ 1999\5721)
3
Sentencia Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 (RJ 1999\5726)
4
Sentencia Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (RJ 2009\5490)
5
Sentencia Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (RJ 2010\5152)
6 Pero aun fijando el esquivo concepto del daño moral se presenta un último
inconveniente puesto que la culpabilidad también presenta problemas de aplicación. Y es
que al ser el de las relaciones interconyugales un ámbito de especial sensibilidad, que se
exacerba en periodos de crisis matrimonial, el poder aplicar la responsabilidad civil como
consecuencia del incumplimiento de deberes conyugales podría provocar un aluvión de
casos en los tribunales de nimia importancia. De ahí que algunos autores, interpretando la
jurisprudencia lleguen a la conclusión de que es necesaria una culpabilidad reforzada,
mientras que otros hablan abiertamente de una inmunidad dentro del derecho de familia
como se ha indicado previamente.
Del mismo modo, no todos los deberes conyugales son iguales y por ello han de ser
estudiados de manera autónoma puesto que la infracción de alguno de ellos puede tener
unas consecuencias mucho más graves que la infracción de otros. A lo largo del estudio se
recogerán de manera pormenorizada los distintos deberes conyugales para tratar de concluir
con una opinión fundada acerca de la posibilidad de que su infracción cause un deber de
resarcimiento.
Este maremágnum de elementos contenidos ut supra provoca que los daños morales
entre cónyuges tengan un gran interés jurídico en cuanto a su estudio, debido a que en el
afán de fijar su conveniencia o inconveniencia es necesario resolver y estudiar previamente
muchos conceptos nucleares de la responsabilidad civil aquiliana y de las relaciones entre
cónyuges. Es posiblemente por este interés que suscita que en los últimos años ha
aumentado el número de autores que han escrito acerca del tema. Probablemente este tardío
interés de la doctrina española traiga consecuencia de los desarrollos jurisprudenciales que
se han realizado en otros países del entorno como Francia e Italia cuya jurisprudencia se ha
pronunciado en muchas más ocasiones con una clara posición a entender la posibilidad de
aplicación de la responsabilidad en las relaciones conyugales, eso sí, con sus pertinentes
matices.
Concluyendo esta pequeña introducción cabe señalar que en los párrafos anteriores se
aprecia que se está ante un tema dado al estudio que presenta múltiples facetas, todas ellas
de gran interés y abiertas a la confrontación argumental, para una cuestión que si bien no ha
7 sido acogida por nuestra jurisprudencia parece estar empezando a tener una mayor cabida y
deberá ser objeto de resolución mediante sentencias del Tribunal Supremo.
II.
¿SON LOS DEBERES CONYUGALES AUTENTICOS DEBERES
JURÍDICOS?
La relevancia de estos deberes para el tema que aquí se está tratando se basa en si se
está ante unos verdaderos deberes jurídicos o simplemente unas meras orientaciones
morales para regular la convivencia entre los cónyuges, siendo su trasgresión en
consecuencia indiferente a ojos del Derecho. Cuestión está que está siendo objeto de gran
debate en la doctrina, aunque no tanto en la jurisprudencia española. El que ostenten la
categoría de verdaderos deberes va a marcar la posibilidad de que tras su infracción pueda
aparecer la obligación de resarcir al cónyuge perjudicado, esto es, que exista una
antijuridicidad al trasgredir una obligación marcada por el ordenamiento.
A. Los deberes conyugales
El Código Civil regula en sus artículos 67 y 68 los deberes conyugales, que podrían
definirse como el elemento nuclear y originador del matrimonio dotando de esencia y
naturaleza jurídica al mismo. Estos deberes se concretan en respeto y ayuda mutua, actuar
en interés de la familia, vivir juntos, guardarse fidelidad, socorrerse mutuamente, y
compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes,
descendientes y otras personas dependientes a su cargo. El último mencionado fue
introducido tras la reforma operada por la Ley 15/2005 e 8 de julio, por la que se modifican
el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
Su principal objetivo no es otro que dotar de una estructura básica jurídica al
matrimonio, hasta tal punto que la exclusión de los mismos conllevaría la nulidad del
8 matrimonio. Fijan una serie de pilares que permitirán apreciar cuando se está ante una
unión matrimonial y no ante otro tipo de unión, en lo que viene en denominarse “affectio
maritalis” o voluntad de convivencia conyugal. Definiendo por tanto el matrimonio bajo el
mandato dado por el artículo 32.2 de la Constitución española cuando señala que la ley
regulará los deberes y derechos de los cónyuges, lo mismo recoge la Exposición de
Motivos de la Ley 15/2005, “La Constitución de 1978 contiene en su artículo 32 un
mandato al legislador para que regule los derechos y deberes de los cónyuges con plena
igualdad jurídica”. Tal como señala LASARTE6 estos deberes tratan del compromiso
voluntariamente asumido de compartir lecho, mesa y mantel, que en definitiva es el
matrimonio.
i. El deber de ayuda, socorro mutuo y colaboración
El Código Civil recoge en primer lugar que: "Los cónyuges deben ayudarse
mutuamente", del mismo modo que dispone que: "Los cónyuges están obligados a
socorrerse mutuamente”. El deber de mutuo socorro y ayuda origina entre los cónyuges el
deber de contribuir7 a las cargas patrimoniales familiares, así este deber tiene también un
contenido patrimonial, en cuanto los cónyuges se deben recíprocamente alimentos.
Entendiendo estos alimentos como lo hace el Código Civil en su artículo 142 y ss., es
decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, gastos de
embarazo y parto, y no solamente los auxilios necesarios para la vida desde la perspectiva
biológica. Por lo tanto se está ante un deber que tiene trascendencia clara más allá de la
mera indicación ética-moral.
Además, de este deber de contribuir y socorrer, la reforma operada en el 2005 también
dispone que: "Los cónyuges deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas
y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su
6
LASARTE, Carlos. Derecho de Familia. Principios de Derecho Civil. Ed.13º. Marcial Pons, Madrid,
2014, Pág. 59.
7
PEREDA GÁMEZ, Francisco Javier. Las cargas familiares: el régimen económico de las familias en
crisis. La Ley, Madrid, 2007, Pág. 30.
9 cargo". Este último deber, el de colaboración, ofrece un sólido argumento acerca del deseo
del legislador de que los deberes no pierdan su carácter delimitador del matrimonio y de
obligación jurídica, ya que como se verá más adelante en profundidad, el hecho de añadir
un nuevo deber se opone a una intención de supresión de los mismos, entendiendo
supresión como la desaparición de cualquier trascendencia jurídica.
Pero estos deberes, no solo traen consecuencias civiles patrimoniales en relación con la
prestación de alimentos, sino que el incumplimiento del deber de ayuda o socorro puede
constituir un delito contra los derechos y deberes familiares, en su modalidad de
incumplimiento de los deberes legales de asistencia, artículo 226 Código Penal, que lo
configura como delito semipúblico, que puede ser por tanto instado por el propio cónyuge
que sufre los daños del incumplimiento.
ii. El deber de respeto recíproco
El artículo 67 recoge "Los cónyuges deben respetarse mutuamente”. Este deber
entraña el reconocimiento de una esfera de libertad y seguridad en cada uno de los
cónyuges, a salvo de las injerencias del otro, y que no puede ser conculcado de ninguna
forma. El respeto debido se extiende, por tanto, a la esfera física y a la moral.
Este deber afecta de igual modo a los derechos fundamentales de los cónyuges, que
pese a estar unidos por vínculo conyugal deben respetar la intimidad, honor e integridad de
su consorte. De ahí que su incumplimiento puede acarrear desde indemnizaciones por
trasgresión de estos derechos fundamentales hasta sanciones penales, pues los malos tratos,
las violencia hacia él cónyuge, las injurias o amenazas tienen su sanción en diversos pasajes
del Código Penal. De lo cual se deduce una vez más, al igual que sucedía con los deberes
anteriores que estos sí tienen consecuencias, algo sobre lo que se argumentará más
adelante.
10 iii. El deber de guardarse fidelidad
El deber que más ha sido objeto de análisis dentro de la jurisprudencia y la doctrina ha
sido el de fidelidad, debido a la especial trascendencia social del incumplimiento del
mismo. Según el Código Civil, los cónyuges están obligados a "guardarse fidelidad" tal
como establece el artículo 68. Puede comprenderse que tal concepto está sometido, acaso
como ningún otro, a los vaivenes de las creencias sociales y por ello puede tener una mayor
relevancia.
Según ALBALADALEJO8, ni siquiera es preciso civilmente el adulterio para que haya
infidelidad conyugal, sino que ésta se reputará tal según la conciencia social de cada
momento. Como dice LACRUZ BERDEJO9, en opinión aceptada por DÍEZ PICAZO, el deber
de fidelidad obliga a cada cónyuge a observar una conducta socialmente inequívoca y
abstenerse de cualquier tipo de relaciones que creen situaciones comprometedoras o lesivas
para la dignidad del otro cónyuge entendida de acuerdo al artículo 10 de la Constitución.
iv. El deber de vivir juntos
Recoge el Código civil por último que los cónyuges están obligados a "vivir juntos". El
deber de vivir juntos tiene un carácter plenamente instrumental, ya que de no cumplirse
deviene en imposible el cumplimiento del resto de deberes por cuanto es necesario el
compartir un espacio vital para desarrollar la convivencia.
Por lo demás este es un deber de difícil conculcación puesto que tanto nuestra
Constitución como el Código Civil, la primera con el derecho fundamental a la libertad y el
segundo con la regulación de la separación permiten que de no querer, los cónyuges puede
elegir vivir o no juntos. Este deber junto con el de fidelidad no tendría en principio sanción
alguna por parte del ordenamiento jurídico, con la sola diferencia que este deber es como ya
8
En relación con ello añade ALBALADALEJO que “la convivencia privada no rechaza, o por lo menos,
tolera renuncias o dispensas privadas de los cónyuges al deber de fidelidad”; Curso Derecho Civil IV,
Derecho de familia. Ed 12ª., EDISOFER, 2013, Pág.128. Deja patente la relación de la moral y la ética con
este deber puesto que en principio se adaptará a la moral imperante en la sociedad y en la propia pareja.
9
LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho de Familia (Conforme a las Leyes de 13 de mayo
y 7 de julio de 1981), fascículo segundo, Bosch, Barcelona, 1982. 11 se ha dicho instrumental, y que la regulación civil y constitucional hacen que se entienda de
una forma mucho más laxa que el de fidelidad.
B. Naturaleza jurídica de los deberes conyugales
Se debe partir de las características básicas de estos deberes, su naturaleza jurídica, la
indisponibilidad, y la imposibilidad de imponer su cumplimiento de forma coercitiva, si se
quiere alcanzar una visión completa de los mismos.
La naturaleza jurídica de los deberes, como la del matrimonio en sí, es de difícil
concreción. Como deberes pactados ex lege mediante el consentimiento matrimonial no
deja de ser un acuerdo contractual por remisión, pero a pesar de esto los deberes conyugales
no pueden ser entendidos desde el punto de vista de los artículos 1088 y ss como una
obligación en la que existe la dupla acreedor-deudor. Con lo cual si bien no es posible
definir de manera precisa su naturaleza como contrato si se puede en cambio fijar que estos
no gozan de un carácter contractual puro, hecho que se observa en las restantes
características.
La segunda de estas características, la indisponibilidad10, si bien aporta el elemento
igualitario y configurador que permite que cualquier matrimonio ostente los mismos
deberes, algo que no ocurre por ejemplo en las uniones de hecho, en la actualidad no deja
de ser residual puesto que a la hora de definir los roles y actuaciones dentro de la pareja
esta se atiene a lo que acuerdan los cónyuges y no a lo que impone el Código Civil, más
allá del respeto a la esencia de los mismos. Así pues los cónyuges no pueden renunciar a los
deberes configuradores del matrimonio, pero en cambio, dentro de la libertad individual y
la no injerencia del Estado en las relaciones personales, más allá de posibles delitos como la
violencia de género, serán los cónyuges los que atendiendo a esa libertad fijen de mutuo
acuerdo el reparto de roles dentro de la pareja. Pero como se señala esto no quiere decir que
los deberes sean inoperantes ya que ese reparto de roles o responsabilidades, así como el
10
Para GUILARTE MARTÍN-CALERO, Gonzalo. “los deberes conyugales reconocidos por la ley
constituyen una materia indisponible y cualquier pacto que alterase de algún modo los genéricos términos en
que se reconocen estos deberes supondría una vulneración legal. No se puede excluir ningún deber conyugal
en un concreto matrimonio…”; Aspectos civiles y penales de las crisis matrimoniales. Lex Nova, Valladolid,
2009, Págs. 108 y 109.
12 desarrollo de la convivencia estará siempre dentro del margen que otorgan los deberes
conyugales, ya que si no se respetase la esencia de estos se estaría ante un matrimonio
fraudulento.
Como tercera nota característica, la imposibilidad de imponer de manera coercitiva los
deberes, es la que de facto permite que si uno de los cónyuges o ambos no quieren respetar
los deberes conyugales no tengan porqué hacerlo, cuestión que como se tratará más
adelante ha dado pie a pensar a algunos autores que realmente no estamos ante verdaderos
deberes sino ante una mera orientación moral de lo que debería ser un matrimonio, sin más
relevancia para los cónyuges. Cabe recordar que en los contratos también se dan situaciones
de obligaciones personalísimas que en modo alguno pueden ser impuestas a la persona que
ha de realizarlas. La no realización in natura de obligaciones personalísimas no hace que la
obligación desparezca o se cuestione su trasfondo jurídico.
En conclusión, los deberes conyugales tienen una base contractual sui generis que
carece de algunas de las principales características de los contratos como es la posibilidad
de acudir a los tribunales para que se imponga su cumplimiento.
C. Los deberes conyugales en la jurisprudencia y doctrina española
i. Jurisprudencia
Como primer paso para dirimir la controversia planteada conviene analizar la
concepción jurisprudencial de los deberes conyugales.
Uno
de los primeros
pronunciamientos jurisprudenciales se dio con la STS de 4 de diciembre de 195911 donde se
señalaba que los deberes conyugales tienen un “carácter marcadamente ético” y que “son
obligaciones cuya observancia depende más de la conciencia que del frio precepto legal”,
sin embargo en la sentencia citada no se niega su repercusión jurídica. Por lo tanto se
aprecia cómo en una de las sentencias pioneras en este ámbito se muestra cómo los deberes
conyugales comparten la doble calificación de deberes ético-morales y deberes jurídicos.
Hecho de enorme relevancia que casa con la naturaleza propia ya mencionada, y es que
11
Sentencia Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1959 (RJ 1959/4483) .
13 como el matrimonio, los deberes no pueden ser entendidos desde la concepción contractual
que obliga al cumplimiento forzoso en forma específica, sino como una institución
fuertemente influenciada por criterios morales.
Avanzado ya el siglo XX llegan las dos sentencias que han marcado el devenir actual
de los deberes conyugales. La primera de ellas fue la STS de 22 de julio de 1999. Esta
resolución, si bien no entra a pronunciarse sobre la naturaleza de los deberes conyugales ya
entiende que de haber dolo en la actuación de la persona demandada sí que podría darse la
obligación de resarcimiento, cuestión importante a efectos de imputabilidad. Con ello
afirma indirectamente que los deberes conyugales sí tienen una trascendencia jurídica que
puede deparar en responsabilidad si se infringen, en este caso dolosamente. La segunda
resolución, bastante más concisa al respecto fue la STS de 30 de julio de 1999. En ella el
Tribunal Supremo, en lo que no deja de ser una incoherencia respecto de anteriores
pronunciamientos, señala que la infracción de los deberes conyugales merece un indudable
“reproche ético-social” pero que la “única consecuencia jurídica que contempla nuestra
legislación sustantiva es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación
matrimonial”. Así pues, y una vez admitido indirectamente las posibles consecuencias
jurídicas en la resolución que precedía a esta, el Tribunal Supremo afirma que la infracción
de los deberes conyugales no tiene más consecuencias que la de la separación, negando por
tanto posibilidad alguna de resarcimiento. Es importante resaltar dos matices de esta última
sentencia, el primero es el hecho de que una vez más el Tribunal Supremo dota de
consecuencias jurídicas a la trasgresión de los deberes12, y la segunda es que cuando hace
referencia a las consecuencias que puede acarrear no se refiere genéricamente a las legales,
en las cuales se podría incluir las del artículo 1902, sino que hace referencia en exclusiva a
las del divorcio.
Bajo la sombra de estas dos resoluciones continuó el desarrollo jurisprudencial
español. Así con la SAP Segovia de 30 de septiembre de 200313 la audiencia se reafirma en
12
Debido a lo señalado estimo que estas dos sentencias no han sentado jurisprudencia al respecto puesto
que la primera admite la posibilidad de indemnizar por la trasgresión de los deberes conyugales mientras que
la segunda no lo hace. A esto hay que añadir que la primera se refiere a responsabilidad extracontractual
mientras que la segunda lo hace a responsabilidad contractual.
13
Sentencia Audiencia Provincial de Segovia de 30 de septiembre de 2003 (JUR 2003/244422).
14 la resolución de 30 de julio del Supremo al indicar que “tales supuestos entran en el terreno
de lo extrajurídico, no debiendo proliferar categorías de daños morales indemnizables que
encarnen intereses que no sean jurídicamente protegibles”. En esta sentencia marca de
manera clara que los deberes conyugales no tienen consecuencia jurídica alguna más allá de
ser motivo de divorcio.
Por el contrario, y siguiendo lo marcado por la STS de 22 de julio de 1999 la SAP
Valencia de 2 de noviembre de 2004, sentencia que será tratada más en profundidad en el
apartado de la imputabilidad, vuelve a aceptar que de existir dolo la trasgresión de los
deberes conyugales sí que llevaría aparejada la obligación de indemnizar, volviendo de este
modo a aceptar de manera indirecta la condición de jurídicos de los deberes. Esta sentencia
dio pie a muchas más siendo la SAP Cádiz de 3 de abril de 200814 especialmente relevante
a efectos de los deberes. Esta sentencia recoge entre sus líneas sendos razonamientos acerca
de la existencia o no de los deberes conyugales. Partiendo de la consideración de que la
infidelidad per se no causa más que las consecuencias fijadas por la ley tal como señalaba
la STS de 30 de julio, considera que esta es ya una realidad gastada y superada por la
reforma del 2005 en la cual se derogaba el artículo 82, en la que algunos autores han
apreciado justamente lo contrario15. Así pues, al derogar la única consecuencia que recogía
nuestro ordenamiento a la infracción de los deberes conyugales considera la Audiencia que
en pos del mandato constitucional del artículo 32.2 es necesario dotar de consecuencias esta
trasgresión, algo que evitaría que el matrimonio no fuese mas que un cascarón vacío y
permitiría diferenciarlo de otras formas de convivencia. Considerando por tanto los deberes
conyugales como auténticos deberes jurídicos.
En definitiva la posición de la jurisprudencia mayoritaria es considerar que los deberes
conyugales sí que son verdaderos deberes jurídicos y como tal su trasgresión puede traer
consecuencias. Las mismas se determinarán de cara a criterios, no ya de Derecho de familia
sino de responsabilidad extracontractual.
14
Sentencia Audiencia Provincial de Cádiz de 3 de abril de 2008 ( JUR 2008/234675).
15
MARTIN-CASALS, Miquel. “Daños en Derecho de familia: un paso adelante, dos atrás”. ADC, Vol. 64,
núm. 2, 2011, Pág. 529 y ss. 15 ii. Doctrina
La doctrina en cambio presenta varias corrientes con un perfil muy definido a favor y
en contra de que los deberes conyugales sean tenidos por verdaderos deberes jurídicos.
Así en primer lugar, la corriente doctrinal que defiende la concepción de los deberes
conyugales como deberes jurídicos basa esta posición en argumentos como la necesidad de
desarrollo del artículo 32 de la Constitución como hace DE VERDA Y BEAMONTE16, quien
indica que el hecho de que en el momento de prestar consentimiento para el matrimonio
sobre estos deberes y no otros es lo que dota al matrimonio de contenido. En la misma línea
se pronuncia
LACRUZ BERDEJO17, afirmando que nos encontramos ante verdaderos
deberes jurídicos. Lo mismo que el anterior defiende RODRÍGUEZ GUITIÁN18 quien pese a
admitir que los deberes conyugales son deberes jurídicos, sin embargo señala que a pesar
de estar ante deberes con la categoría de jurídicos la trasgresión de los mismos no debe
acarrear consecuencias por sí misma, remitiendo pues el posible resarcimiento no ya a la
condición de deber jurídico o no, sino a materia de responsabilidad extracontractual del
artículo 1902.
Frente a quienes defienden la idea expuesta aparecen en la corriente doctrinal contraria
autores como FERRER RIBA19, MARTINS-CASALS junto con RIBOT IGUALADA20 O FORCADA
16
DE VERDA Y BEAMONTE. “Responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares”. Revista
Aranzadi de Derecho patrimonial, núm. 28, Cizur Menor, 2012, Pág. 108.
17
“No creo que pueda excluirse, en los casos de infracción de las obligaciones recíprocas, en particular,
los de abandono y adulterio, la posibilidad de una acción de daños del cónyuge ofendido frente al ofensor, o
bien a su cómplice; pues si el deber de fidelidad, como el de convivencia, son obligaciones jurídicas, el
obligado no puede faltar a ellas sin quedar sujeto al resarcimiento de daños que cause.”; LACRUZ
BERDEJO, J.L. Elementos de Derecho civil, IV. 3ª. Ed., Bosch, Barcelona, 1989, Pág. 146.
18
“Por si sola la comisión del incumplimiento de un deber conyugal o paterno-filial no es reparable,
pero no porque no se esté ante un verdadero deber jurídico (que indudablemente lo es), sino porque la
admisión de un resarcimiento en cualquier caso haría peligrar seriamente la paz familiar (bien que, sin duda,
interesa tutelar en cualquier sociedad), y además, aunque ello es una razón secundaria, daría lugar a una
indeseable multiplicidad de pleitos”.; RODRÍGUEZ GUITIÁN, A.M. “Indemnización del daño moral al
progenitor por la privación de la relación personal con el hijo (A propósito de la STS de 30 de junio de
2009)”. ADC, t. LXII, 2009, fasc. IV, Pág. 1831.
19
FERRER RIBA, Josep . “Relaciones familiares y límites del Derecho de daños”. Indret 04/2001,
Octubre 2010, Barcelona, Pág. 14.
20
MARTIN-CASALS, Miquel. Ob. cit. Pág. 535. 16 MIRANDA quienes centran su línea argumental en la reforma de 2005 a la que achacan un
interés del legislador por eliminar la categoría de jurídicos para establecer una suerte de
orientaciones morales para el matrimonio. Así afirma este último, “…al hacer depender la
continuación de la convivencia y la vigencia del matrimonio de la voluntad de las partes,
anula de otro lado la existencia de derechos y deberes recíprocos dentro del matrimonio,
fuera del marco ético o moral...”
Un hecho cierto es que desde 2005 los posibles quebrantamientos de los deberes
conyugales no traen consecuencia alguna de cara a nuestro ordenamiento como señalan los
autores citados, al menos no literalmente como sí hacían antes, pero esto no deja de ser un
gran quebrantamiento dentro de la evolución histórica del matrimonio y los deberes
conyugales. Así, echando la vista atrás se aprecia cómo la ruptura de los deberes
conyugales siempre ha conllevado algún tipo de sanción para el cónyuge que los trasgredía.
En un principio las violaciones de los deberes maritales eras satisfechas con juicios de
honor o venganzas privadas, así si una mujer era adúltera o trasgredía los deberes
conyugales era el propio marido o padre de ésta quien la castigaba, llegando a estar
regulado más adelante con penas corporales e incluso la muerte21. Ya más avanzado el
tiempo, en el S. XX en España el quebrantamiento de los deberes conyugales conllevaba
penas de prisión como en el caso del adulterio o el abandono del hogar, con lo cual se
mantenía esta dinámica de sancionar la trasgresión de estos deberes22. Una vez acabada la
dictadura franquista, con la despenalización de las conductas antes señaladas, la sanción al
incumplimiento de los deberes conyugales tenía como única sanción el divorcio causal que
regía en España. Pero a partir del año 2005, y de ahí surge un importante argumento tanto a
favor de la inclusión de la responsabilidad civil, tal como recogía la SAP Cádiz de 3 de
abril de 2008, como en contra, tal como defienden los autores citados no recoge sanción
alguna.
21
A modo de ejemplo en el Derecho romano existía la Lex Iulia Adulteriis Cercendis 18 A.C la cual
recogía desde castigos corporales para la mujer adúltera, así como para el hombre que había participado en el
adulterio, penas pecuniarias, e incluso atenuantes si el esposo asesinaba al amante.
22
Ley 22/1978, de 26 de mayo, sobre la despenalización del adulterio y el amancebamiento, que
derogaba los artículos 449 y 452 del Código penal franquista. 17 D. Comentario crítico
La cuestión a debatir, una vez expuesto lo contenido en los apartados precedentes, es si
el legislador ha buscado retirar cualquier carácter jurídico de los deberes o por el contrario
es necesario que se le den a los deberes su consecuencia jurídica por medio de la admisión
de la responsabilidad civil. No obstante, y en la medida en que no se interprete como tal la
voluntad del legislador, se estaría ante una laguna legal que habría necesidad de colmar con
el fin de proteger las expectativas razonables de quienes ven sus derechos perjudicados.
Labor esta última de la jurisprudencia, que como se ha expresado es partidaria a tener a los
deberes conyugales como auténticos deberes si atendemos a sus pronunciamientos a partir
de 2005.
Es importante resaltar, de cara a al legislador, que ante un problema al cual se ofrecía
solución, fuese la misma más o menos acertada o más o menos efectiva, se ha dejado el
problema de la trasgresión de los derecho conyugales sin respuesta alguna. Esto hace que la
esencia del Derecho, la regulación de las relaciones humanas se haya retirado de este
ámbito dejando atrás el problema entre los cónyuges al que daba solución pero subsistiendo
el mismo. Esta conducta podría conllevar, y tal vez algunas tengan base en este hecho, que
al no aportar una solución el Derecho, se recurra a la venganza personal enconando los
procesos de divorcio al creerse una de las partes víctima de una injusticia. Unos deberes
que llevaban siglos acarreando una sanción a su incumplimiento de pronto dejan de tenerla.
Esto lleva a no pocos autores, como ya se ha señalado, a considerar que puesto que han
desaparecido las consecuencias también han debido hacerlo las causas, y por ello, el
Código Civil ya no recoge auténticos deberes como sí hacía anteriormente a la
modificación legislativa. Del mismo modo que otros autores como NOVALES ALQUÉZAR23
creen que ante la aparente falta de consecuencias legales sería necesario aplicar la
responsabilidad extracontractual para suplir este aspecto.
23
“La desaparición de las sanciones especiales para el caso de incumplimiento de los deberes
conyugales ha elevado la importancia de desarrollar las sanciones generales; dicho de otra manera, las
reformas del Derecho de Familia de 2005 han traído la urgencia de desarrollar, con arreglo a los principios
generales del Derecho, el régimen especial de responsabilidad civil en el Derecho de Familia, que,
ampliamente desarrollado en otros países, se encuentra en España en ciernes”; NOVALES ALQUÉZAR, M. DE
A. “Hacia una teoría general de la responsabilidad civil en el Derecho de familia. El ámbito de las relaciones
personales entre los cónyuges.” Revista jurídica del notariado, Nº 60, 2006 , Pág. 207.
18 Si la cuestión es por lo tanto averiguar la intención o voluntad del legislador, dentro del
principio de interpretación sistemático del Derecho, habrá que acudir al ordenamiento a
averiguar si los deberes conyugales efectivamente son tenidos en cuenta en otros preceptos
o no. Comenzando por la propia Exposición de Motivos de la Ley de 2005. La misma no
hace referencia a los deberes más allá de la ya citada anteriormente, recogiendo el mandato
constitucional de desarrollarlos, punto ya de por sí importante. Y no hace referencia a los
deberes ni en una vertiente ni en otra, se limita a enunciar la libertad como principio
superior de la persona a la hora de contraer matrimonio o disolverlo, así pues es muy
aventurado deducir que el fin de esa ley sea el de vaciar de contenido los deberes
conyugales, ya que lo que defiende realmente es la posibilidad de que los cónyuges puedan
dejar de estar obligados por los mismos cuando así lo decidan. En palabras de DOMINGUEZ
LUEMO24 “Los derechos y deberes inherentes al matrimonio van a subsistir mientras así lo
quieran ambos cónyuges, y desaparecerán por voluntad bilateral o unilateral de
cualquiera de ellos”. La libertad de concluir con la obligación pero no la desaparición
previa de la misma. Más aun cuando la misma norma añade un nuevo deber como es el de
cuidado de las personas dependientes de la familia y el de compartir las cargas domésticas.
Elemento de difícil encaje en la teoría negacionista de los deberes conyugales. En vista a lo
mismo lo que busca la reforma es primar la libertad individual permitiendo que los
cónyuges estén o no obligados por los deberes cuando así lo deseen, pero mientras estos lo
deseen, esto es permaneciendo en el matrimonio, los deberes son plenamente operativos y
deben ser cumplidos.
Dejando atrás la misma Ley 15/2005, y acudiendo al ordenamiento jurídico en general
se aprecia cómo en la legislación penal se recoge en el T. XII del Código Penal que lleva
por título “Delitos contra las relaciones familiares”, un título ya de por sí aclarativo,
concretamente en su artículo 217 el delito de bigamia. La bigamia consiste en contraer un
segundo matrimonio subsistiendo uno primero. El debate se centraría aquí en cuál es el bien
jurídico protegido, el orden social o por el contrario los deberes conyugales. Si bien el
orden social es la razón que subyace sobre todo precepto penal, no solo el orden social, sino
24
DOMINGUEZ LUEMO, Andrés. “La supresión de las causas de separación y divorcio en la ley 15/2005
y sus repercusiones en el derecho civil” .Revista jurídica de Castilla y León. N.º 13, Agosto 2007, pág. 30.
19 también los deberes conyugales como opinan entre otros QUINTERO OLIVARES25 o ARROYO
ZAPATERO26 son el motivo de penalización de la bigamia. Ya que la misma se basa en la
idea del deber de fidelidad como pareja, que también se desarrolla en el artículo 46.2º del
Código Civil con el impedimento de vínculo anterior, porque de no existir el deber de
fidelidad tal como se entiende no habría en principio porqué sancionar la bigamia.
Dentro del orden penal también se puede observar la relevancia de la violencia
doméstica y más concretamente la violencia de género como institución que en cierta forma
basa su significado en los deberes conyugales como el de respeto mutuo. Bien es cierto que
el bien jurídico aquí tutelado por el ordenamiento penal es el contenido en el artículo 18 de
la Constitución, sin embargo algunos pronunciamientos judiciales como la STS de 19 de
julio de 201127 o la STS de 25 de mayo de 200928, en las cuales se recoge el respeto mutuo
dentro de la paz familiar como un bien jurídico protegido igualmente por la institución.
Por lo tanto dentro del orden penal se muestran ejemplos en que los deberes
conyugales sí acarrean consecuencias jurídicas, ya sea directamente como la bigamia, o
debido al ambiente familiar que configuran como en la violencia de género.
Ya en orden civil el artículo 855.1 contempla la desheredación del cónyuge infractor de
los deberes conyugales. No hace falta hacer demasiada labor prospectiva para alcanzar la
conclusión que este artículo otorga consecuencias jurídicas a la trasgresión de los deberes
conyugales, por mucho que autores contrarios a la tesis que otorga consecuencias jurídicas
a los deberes quieran verlo como algo anecdótico.
25
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”. 8ª. Ed.
Aranzadi, 2009, Pág. 209.
26
ARROYO ZAPATERO, Luis. “Comentarios al Código Penal”, Iustel, 2007, Pág. 493.
27
Sentencia Tribunal Supremo de 19 julio de 2011 (JUR 2011, 274892).
28
“Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una
comunidad de amor, y libertad presidido por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el
bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a
convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque, en efecto, nada
define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y
los menores convivientes.” Sentencia Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009 (RJ 2009/3212).
20 Lo mismo sucede a la hora de comprobar las autoridades si existe un matrimonio real o
se está llevando a cabo una simulación. La Resolución del Consejo de las Comunidades
Europeas de 4 diciembre 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha
contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 diciembre 1997) a nivel
internacional, como la Instrucción de 31 de enero de 2006 sobre los matrimonios de
complacencia a nivel nacional contienen una serie de indicaciones para detectar estos
matrimonios fraudulentos entre las cuales consta el respeto de los deberes conyugales como
prueba indiciaria a la hora de concluir si el matrimonio es fraudulento.
Ante lo señalado se alcanza la conclusión de que la no observancia de los deberes
conyugales en situaciones de matrimonios de español con extranjero puede desembocar en
tener el matrimonio por no celebrado al existir una simulación en el consentimiento cuyo
único interés era, no el de contraer matrimonio de acuerdo a una serie de deberes
conyugales que forman la affectio maritalis, sino el burlar de forma fraudulenta la
legislación de extranjería
En conclusión se puede apreciar como en varios puntos del ordenamiento los deberes
jurídicos producen consecuencias jurídicas que nacen directamente de su existencia o de su
tutela. Por lo tanto, dentro de la visión del ordenamiento como conjunto a la hora de
interpretar la voluntad del legislador es complicado no apreciar los deberes conyugales
como auténticos deberes jurídicos, puesto que no se puede afirmar que los deberes jurídicos
producen efectos en otros ámbitos y no en el propio. La jurisprudencia y la parte
mayoritaria de la doctrina tienen a los deberes maritales como deberes dotados de
juridicidad. Más allá de las líneas argumentales que los niegan bajo un supuesto interés del
legislador, circunstancia esta que se supedita a la necesidad de negar su resarcibilidad por el
miedo al aumento de casos de poca importancia que inunden los tribunales. Cuestión esta
última que no debería de afectar tanto a la naturaleza de los deberes, que como ya se ha
expuesto, verdaderamente son deberes jurídicos, con las normas propias de las
responsabilidad civil extracontractual, la cual se analizará en el próximo apartado del
presente trabajo.
21 III. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA
Antes de proseguir con el estudio de la trasgresión de los deberes conyugales es
necesario fijar las características básicas de la responsabilidad civil, pues a la postre este
escrito trata no solo del Derecho de familia, sino el encaje del mismo con el Derecho de
daños. Dentro de la responsabilidad civil se encuentran dos modalidades de la misma, la
contractual y la extracontractual. Bifurcación de la responsabilidad de gran importancia a la
hora de estudiar su posible aplicación al Derecho de familia. Ya se ha expuesto en el
apartado concerniente a los deberes conyugales cómo la naturaleza jurídica de éstos
comparte rasgos contractuales pero no puede ser tenida por contractual. Así pues, y con la
intención de dilucidar cuál de las dos responsabilidades sería de aplicación en este caso,
hay que analizar la institución de la que nacen los deberes conyugales, el matrimonio.
El matrimonio, figura de la cual surge la controversia aquí tratada ha presentado
dificultades tanto en su definición como en su naturaleza. El dotar de acomodo jurídico a
una institución de marcado carácter social, en la cual son los sentimientos y relaciones
afectivas el núcleo de su existencia, ha presentado no pocas controversias.
La necesidad de trasladar estas realidades humanas a un sistema de Derecho ha
provocado que a la postre la legislación haya dado una estructura a esa realidad, fijando una
serie de mecanismos que conducen esa relación tan poco jurídica a una suerte de figura
jurídica encargada de las relaciones entre cónyuges, pero obviando a su vez cualquier
intromisión en las voluntades o sentimientos de los esposos. Pero esto no siempre ha sido
así, se aprecia claramente una evolución del matrimonio de principios del S. XX al
concepto que ahora tenemos en nuestro país, ya que partiendo de la idea de matrimonio
canónico con una moral compartida y única de la familia dimanante de las relaciones
sentimentales de los cónyuges, con gran intromisión por parte del legislador acerca de lo
que debían ser la relaciones afectivas imponiendo para ello deberes de actuación a los
cónyuges, se ha pasado a un matrimonio que obvia cualquier relación sentimental siendo un
mero regulador de la relación entre dos personas.
22 Dentro de esta realidad varias han sido las teorías que han tratado de definir la
naturaleza jurídica del matrimonio, de gran relevancia al tema que aquí se trata puesto que
dependiendo
de
la misma
estaremos
ante
una
responsabilidad
contractual
o
extracontractual.
Se parte aquí de la teoría más aceptada acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio,
la que contempla el matrimonio como un negocio jurídico bilateral, por estar las otras
superadas a día de hoy. Si bien es cierto que no puede ser tenido como mero negocio
jurídico como se entiende para el Derecho patrimonial, sí que se viste con las características
propias del mismo aun cuando las consecuencias de la expresión coincidente de voluntad
estén fijadas por la ley, sin ser posible que se modifiquen convencionalmente. Así la
institución del matrimonio, concepto en gran parte canónico alcanza por medio de la ley
una regulación propia y definitoria del mismo, la cual incluye una serie de derechos, ya
sean económicos o de otra clase y una serie de deberes sobre los cuales ya se ha debatido.
Por lo tanto, negando la naturaleza contractual del matrimonio no se puede establecer
responsabilidad contractual alguna y habrá que acudir en todo caso a la responsabilidad
civil extracontractual, el auténtico cajón de sastre del derecho de daños. Se deduce lo
mismo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto a las SSTS de 22 de julio de
1999 y de 30 de julio de 1999, pues en la primera se acepta que se pueda aplicar la
responsabilidad extracontractual mientras que en la segunda niega de forma categórica que
a través de la responsabilidad contractual pueda surgir la obligación de resarcir los daños
causados, diferencia la aquí expuesta respecto de los dos pronunciamientos que lleva a no
pocos autores a considerar que estas dos sentencias no establecen jurisprudencia por
pronunciarse sobre supuestos distintos.
A. El daño
La responsabilidad civil, en este caso extracontractual, es una de esas figuras que a
menudo tienden a ensanchar su diámetro. Este hecho se debe a que la base de toda
responsabilidad civil, el daño, es anatema para el ser humano, y como tal ha intentado por
todos los medios posibles eliminarlo o atemperar su efecto. Ya desde el Código de
Hammurabi se contemplaban penas, en su gran mayoría corporales, para resarcir el daño
23 causado por una persona a otra, evolucionando la responsabilidad hasta nuestros días para
contemplar tan solo la vertiente pecuniaria como instrumento de resarcimiento del daño
causado.
El Derecho de daños basa su existencia como se ha visto en ese elemento nuclear y
necesario, el propio daño. Recoge esta realidad la jurisprudencia29,
30
española a través de
múltiples pronunciamientos, donde el elemento generador de cualquier responsabilidad es
la causación de ese daño. Es por tanto necesario delimitar de manera apropiada qué es daño
y qué no lo es respecto al objeto de estudio, partiendo desde el concepto general hasta
llegar al concepto de daño moral, puesto que si no existiese daño en la trasgresión de los
deberes conyugales la realización de este estudio carecería de sentido alguno.
Partiendo de qué se entiende como daño a nivel semántico, si se acude a la RAE31
aparece como entrada para dañar la que sigue: “1. tr. Causar detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o molestia.”. Sinónimos todos los que aquí aparecen que son usados
indistintamente por la doctrina32 para referirse al daño, haciendo continua referencia a
causar un efecto negativo. Conviene aclarar que la utilización del verbo causar no equivale
necesariamente a una acción, puesto que el daño se puede también causar por omisión tal
como se apremió a recoger en su momento el artículo. 1902 del Código Civil.
29
“El remedio de la acción aquiliana requiere inexorablemente, como requisitos previos a su ejercicio,
en primer lugar, la producción de un resultado dañoso, que en esencia, no es sino la destrucción o tal vez la
simple alteración de una condición o situación patrimonial favorable.” Sentencia Tribunal Supremo de 2 de
diciembre de 1968 (RJ 55/196924).
30
“La culpa extracontractual presupone la existencia de un daño real, con independencia de cualquier
relación jurídica preexistente entre las partes.” Sentencia Tribunal Supremo de 10 de abril de 1999 ( RJ
1999, 2607).
31
Diccionario de la lengua española (DRAE). 22º Ed. www.rae.es. Consultado el 2/01/2015. 32
“Con el término daño se hace referencia, en sentido amplio, a cualquier tipo de consecuencia
perjudicial que padece una persona con motivo de una conducta propia, ajena o, incluso, con ocasión de un
fenómeno natural no imputable a sujeto alguno.” NAVEIRA ZARRA, Maita María. El resarcimiento del daño en
la responsabilidad civil extracontractual. Editoriales de Derecho reunidas S.A, Madrid, 2006, Pág 39. 24 i. El Daño moral
Dentro del concepto general de daño, el que aquí ocupa es el daño moral. El daño
moral, por ser una realidad que acoge multitud de situaciones dañosas ha presentado
dificultades a la hora de fijar un concepto propio. Por norma general los autores33 que se
han aventurado a dotar de definición a este término lo han hecho por contraposición al daño
patrimonial, algo que recoge también la jurisprudencia34. En esencia el daño moral era todo
aquel que no fuese patrimonial. Critica esta posición DÍEZ-PICAZO35 al señalar que “la
definición negativa no es otra cosa que puro escapismo de problemas que tanto en lógica
como en pura exégesis del ordenamiento jurídico resultan muy difíciles de resolver.”
Lejos de plasmar en estas líneas un análisis más profundo, por no ser el fin de este
estudio, y con la intención de alcanzar una definición propia a raíz de la cual continuar y
rehuir la calificación de escapista se ofrece para daño moral la siguiente definición:
“El daño moral es todo aquel padecimiento que recae de manera injusta sobre
conceptos inmateriales y mentales de la persona, tenga consecuencias pecuniarias o no las
tenga, con un marcado carácter subjetivo y por lo tanto difícil de apreciar.”
Una vez alcanzada una definición de daño moral la disquisición se centra en si este
daño debe ser resarcido o no. De la definición dada se alcanza a deducir que en el caso de
que el daño moral tenga consecuencias pecuniarias estas han de ser resarcidas, ya que una
figura difícilmente cuantificable pasa a serlo desde el momento que la pérdida patrimonial
puede ser valorada o cuantificada. Así, ante una campaña difamatoria contra un artista se
33
Señala este hecho ÁLVAREZ VIGARAY quien afirma que puede llegar a decirse que existe acuerdo en
la doctrina al definir el daño moral por contraposición con el daño patrimonial principalmente por la
heterogeneidad de los múltiples casos que se incardinan dentro de la figura del daño moral. Siguiendo esta
afirmación el mismo autor define el daño moral del siguiente modo: “Aquel perjuicio que no implica una
pérdida de dinero, que no entraña para la víctima ninguna consecuencia pecuniaria ni disminución de su
patrimonio.”; ÁLVAREZ VIGARAY, Rafael. “La responsabilidad por daño moral”. ADC, 1966, Pág. 81.
34
“La doctrina mayoritaria concibe el daño moral por oposición al daño puramente patrimonial como
aquél que afecta a bienes o derechos de naturaleza estrictamente personal, lo cual no es sino reflejo de la
clasificación de los derechos subjetivos en dos grandes grupos: los derechos patrimoniales y los
extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad. La lesión de los primeros genera un daño patrimonial
mientras que la conculcación de alguno de los integrados en la segunda categoría origina un daño moral.”
Sentencia Tribunal Supremo de 15 junio de 2010 (RJ 2010\5151) 35
DIÉZ-PICAZO, Luis. El escándalo del daño moral. Cívitas, Madrid, 2008, Pág. 74.
25 puede valorar el perjuicio económico causado comparando las ventas anteriores y
posteriores. Esta vertiente con consecuencias pecuniarias presenta para algunos autores 36un
claro ejemplo de daño patrimonial y no moral como ya se ha expresado anteriormente,
empero el daño se causa sobre un bien extra patrimonial como puede ser la fama de un
artista, por mucho que este la haya patrimonializado, por lo tanto la perdida pecuniaria es
derivada y no directa como en el caso de los daños patrimoniales al uso.
No ocurre lo mismo en la vertiente no pecuniaria, aquella que no causa pérdidas
directas pero sí que causa un padecimiento injusto. Ante el mismo ejemplo anterior, una
campaña difamatoria frente a un artista, que en este caso le afecta no ya entre sus
seguidores sino en su vida privada. Se estaría causando el mismo daño moral, lo que
cambia en este supuesto son las consecuencias, puesto que en este segundo caso no tiene
repercusión en el patrimonio del difamado y sí en su fama personal. Conforme a ello si el
daño es el mismo también debería ser resarcible, puesto que lo único que cambia entre los
dos supuestos es el método de cuantificación y no el daño causado, en el primer caso
bastará con unas operaciones aritméticas mientras que en el segundo se presentan más
dificultades. Por lo tanto se está ante un problema no de naturaleza del daño sino de
cuantificación.
También se presentaba la línea argumental que defendía que esta vertiente que no
causa daños patrimoniales no ha de recibir indemnización alguna y que solo deben ser
indemnizados los daños patrimoniales indirectos o los que causan una pérdida pecuniaria
derivada tal y como se ha expresado antes, puesto que a través de este resarcimiento
pecuniario también se está indemnizando los daños morales no pecuniarios causados. Se
cae aquí en una cierta incongruencia puesto que a la vez se admite que los daños morales
son indemnizados de manera indirecta con el resarcimiento del desvalor pecuniario causado
pero se niega que estos puedan ser reparados directa e independientemente cuando se
admite el daño. Tal como se ha expresado, esta línea doctrinal presentaba, puesto que ya
está felizmente superada, una confusión entre cuantificación y derecho a la indemnización.
36
MARTÍN-CASALS señala que “Daño moral es, así, el perjuicio que experimenta una persona y que no
afecta a su patrimonio, ni a sus ingresos, ni puede cuantificarse económicamente con referencia a un valor de
mercado.”; MARTÍN-CASALS, Miquel. “El daño moral” en Derecho Privado Europeo. Colex, 2003, Pág. 857.
Se observa cómo se cataloga el daño moral por la consecuencia patrimonial o no, haciendo depender la
naturaleza del daño de su forma de cuantificación. 26 Si se admite el daño injusto y antijurídico éste ha de ser indemnizado, otra circunstancia
distinta es cómo se realice esta reparación.
Confirma esta argumentación el principio fundamental del European Law of Torts así
como nuestro Código Civil que basa la reparación en la existencia de daño y no en su
naturaleza moral o patrimonial. De hecho la primera norma mencionada distingue en dos
ocasiones el daño patrimonial del moral. En primer lugar lo hace en su Título II donde
recoge el daño resarcible distinguiéndolo en cuanto a su naturaleza, mientras que el Título
VI, el que se encarga de regular la indemnización, contiene una distinción entre daños
patrimoniales y no patrimoniales en cuanto a su cuantificación. Se da a entender así que la
cuantificación no marca la naturaleza del daño y por lo tanto no marca si es resarcible o no.
En conclusión, existirían en principio tres tipos de daños: el daño patrimonial, el daño
moral con consecuencias patrimoniales y el daño moral sin consecuencias patrimoniales.
De las dos vertientes expresadas de daño moral, será esta última la que mejor se ajusta a la
responsabilidad civil por daños morales entre cónyuges. Pese a que en verdad existen más
líneas doctrinales con diferentes subdivisiones del daño moral, algo que permite su
heterogeneidad, como puede ser daño corporal o daño psíquico, no será necesario entrar en
ellas para el estudio que aquí se recoge.
B. La Antijuridicidad del Daño
Empero, dentro del prisma del derecho civil, si bien todo hecho perjudicial es tenido
por daño, no todo daño debe ser resarcido por el causante. Se incluye ya aquí un nuevo
elemento que no está presente dentro del concepto de daño, el resarcimiento.
El derecho de daños tiene por tanto una única finalidad la de resarcir el daño causado
dentro de la prohibición general de no causarlo, a esto último hace referencia la locución
latina neminem laedere. Así pues se busca la reparación del daño causado. Circunstancia
esta que solo se da en el civil law, ya que en el common law existe el concepto de daño
punitivo que no está presente en nuestro ordenamiento. A pesar de ello algún autor ha
apreciado un efecto punitivo en el daño moral. Obviando esta pequeña puntualización y
volviendo al concepto de daño, de la definición general que aparece en la RAE solo el
27 perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sea resarcible será objeto de atención del
derecho privado. Y es del término resarcir del que se deriva otro elemento de la
responsabilidad civil, la antijuridicidad.
Por antijuridicidad se entiende el daño que se causa sobre algún interés o derecho
subjetivo37 de la persona, aquel que, en definitiva, frustra expectativas aseguradas por el
Derecho38. Solo serán por tanto resarcibles los daños que provengan de una trasgresión de
un derecho subjetivo o expectativa del ofendido. A modo de ejemplo, una disminución
patrimonial de un inmueble debido a que se construye en sus inmediaciones un cementerio
es claramente un daño, pero en la medida de que el cementerio cumple con todos los
requerimientos administrativos necesarios no será un daño antijurídico y consecuentemente
no será un daño resarcible, debiendo el titular del inmueble soportar el daño causado.
i. La Antijuridicidad en los Daños entre Cónyuges
Una vez fijado qué es el daño, y cuál es el daño del que nace el deber de resarcir
conviene señalar si esta clase de daño existe en las relaciones conyugales. Toda ruptura del
vínculo matrimonial suele llevar aparejada una serie de daños o padecimientos para los
integrantes del matrimonio, ya sea sentimientos de culpa, de angustia o cualesquiera que se
37
No es pacífico el concepto de antijuridicidad en la responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo
DIEZ PICAZO considera que no hay que confundir antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos
subjetivos porque no es misión de la responsabilidad extracontractual reintegrarlos sino simplemente
indemnizar el daño causado. Citando el autor a F. PANTALEÓN que se pronuncia en el mismo sentido. (DIEZ
PICAZO. Derecho de daños. Cívitas, Madrid, 199, Págs. 290 y ss.). Por el contrario existen posicionamientos
de autores como PEÑA LÓPEZ o BUSTO LAGO, al igual que sentencias del Tribunal Supremo que si basan en
la trasgresión de derechos subjetivos de la persona STS 15 de abril de 1985 (724/1985) y STS 16 de mayo de
1986 (RJ 1986\2727) “según constante doctrina jurisprudencial si bien el artículo mil novecientos dos del
Código Civil descansa en un principio culpabilista, lo que significa la exigencia de que el acto dañoso sea
antijurídico por vulneración de la norma, aun la más genérica (alterum non laedere) protectora del bien
agraviado, y culpable, …”. Del mismo modo el European Law of Torts Art. 2:101 señala lo siguiente: “El
daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido.”.
Ante esta disyuntiva este autor se decanta por entender la necesidad de que el daño sea antijurídico
puesto que de posicionarse en la línea doctrinal que sigue F. PANTALEÓN o DIEZ PICAZO se está privando de
cualquier tipo de restricción a la responsabilidad extracontractual pudiéndose entender a la postre que
cualquier daño es merecedor de reparación, sea o no antijurídico.
38
BUSTO LAGO. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual.
Tecnos. 1998, Madrid, Pág.45.
28 diesen ante una ruptura de lo que se supone el lazo más estrecho que se puede establecer
entre personas no pertenecientes a una misma familia. Pero no solo se generan daños de
carácter mental o sentimental, la ruptura puede conllevar una disminución del poder
adquisitivo de uno de los cónyuges o dificultades para rehacer su vida debido a que durante
el matrimonio no trabajó fuera del hogar ya que se quedó al cuidado de los hijos de la
pareja o simplemente realizando las distintas labores domésticas cotidianas.
En el primer caso, el daño que causa la ruptura, en modo alguno puede ser considerado
como un daño jurídico que pueda o deba ser reparado ya que tan solo responde a las
experiencias vitales de las personas dentro del llamado desarrollo personal del artículo 10
de la Constitución española y de las distintas decepciones que acompañan este desarrollo.
Es un daño que ha de soportarse ya que no tiene el calificativo de antijurídico, es un daño
que debe ser soportado por la persona y no será objeto de resarcimiento alguno. Pero no
solo eso, ya que el propio ordenamiento otorga el derecho39 a la ruptura del vínculo
matrimonial a cualquiera de los cónyuges. El artículo 85 recoge dicho derecho de los
cónyuges, un derecho que como se ha expuesto no necesita causa alguna tras la
modificación operada con la Ley 15/2005, de 8 de julio.
En segundo lugar los posibles desajustes que cause la ruptura entre los cónyuges están
contemplados ya en nuestro ordenamiento como en el artículo 97 CC donde se recoge la
pensión compensatoria. Es el propio ordenamiento quien previendo esta eventualidad
marca ex lege una serie de compensaciones, no tanto basadas en un daño patrimonial sino
más bien como pago o compensación40. No se estaría en este punto por tanto ante daño
alguno, ni jurídico ni antijurídico.
39
Hay que recordar la frase de ULPIANO "Quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningún daño
causa". Pese a que si bien es cierto esto existe el abuso de derecho. Pero la ruptura conyugal no es a mi
parecer un ámbito en el que se pueda hacer abuso de derecho o una práctica del mismo contraria a la moral
por ser en definitiva una herramienta para el libre desarrollo de la personalidad y una eventualidad prevista en
la propia regulación del matrimonio.
40
“El artículo 97 CC regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con
características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, pero también de la puramente
indemnizatoria o compensatoria, porque no se contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las
incidencias determinantes de su fijación constituyendo presupuesto básico la existencia de un desequilibrio
económico producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad
restablecer el equilibrio.”. Sentencia Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2011 (RJ 2011\5666). Se trata ya
en esta sentencia la culpabilidad en el matrimonio que será objeto de análisis más adelante.
29 Pero además de los dos elementos anteriores existe un tercer daño que no suele ser
contemplado por el juzgador, el daño que se causa pon una infracción de los deberes
conyugales. Conforme se ha establecido en el apartado anterior existen unos auténticos
deberes entre los cónyuges, unos deberes que pese a no tener la trascendencia que antes
tenían permanecen en nuestro Código Civil y muestran su extensión en diversos ámbitos
como es el de la desheredación. Por lo tanto la infracción de estos deberes causa un daño a
la parte ofendida no que tendría por qué soportar, un daño antijurídico. Pues hay que
entender que ese daño no hubiese existido de no existir el deber y la expectativa de
cumplimiento.
Así, quien espera de su cónyuge fidelidad o respeto sufre el daño debido a esa
expectativa truncada y no a la infidelidad o falta de respeto en sí misma. Si el matrimonio
no conllevase un plus en cuanto a la existencia de estos deberes, que por ejemplo no se da
en las parejas more uxorio41 perdería su lazo con la realidad social que regula. A fin de
cuentas quien elige contraer matrimonio lo hace bajo la premisa de fortalecer un vínculo
anterior entre la pareja dotándolo no solo de un régimen económico propio o una serie de
consecuencias ex lege, la mayoría de las cuales se podrían alcanzar de igual manera a través
de la institución de las parejas de hecho mediante acuerdo, sino también, de ese plus que se
recogen en esos deberes conyugales de los artículos 67 y 68 del Código Civil.
La infracción de los deberes matrimoniales causa en consecuencia un daño al cónyuge
que lo sufre. Presente este daño, un daño antijurídico, se cumple otro hito más hacia el
resarcimiento del mismo, el siguiente paso será aclarar qué clase de daño es este. Se aprecia
de manera meridiana que no es un daño que cause perjuicio sobre un bien patrimonial,
siendo el acervo espiritual del cónyuge afectado lo dañado. En conclusión se estará en todo
caso ante un daño moral.
41
Hay que aclarar que estos deberes no se dan en las relaciones more uxorio como algo impuesto o
contemplado por el ordenamiento como ocurre en el matrimonio, si bien es cierto que pueden ser recogidos
en los pactos notariales que realicen los convivientes en un claro intento de asimilar lo más posible la relación
a un matrimonio pero sin las demás ataduras jurídicas del matrimonio. 30 C. . Certeza del daño
Por último, y como elemento necesario para que el daño pueda ser indemnizado está la
certeza del mismo. La infracción de los deberes conyugales produce un daño moral no
patrimonial y antijurídico. Pero la existencia de ese daño en el mundo fáctico no se traduce
siempre en su existencia de cara a un proceso jurídico. El daño que no tiene el calificativo
de cierto produciría un posible enriquecimiento injusto en el presunto ofendido puesto que
de no ser real se estaría reparando algo que en ningún momento estuvo roto.
Consecuentemente se tendrá que definir qué es un daño cierto. MAZEAUD42 señala lo que
sigue, “afirmar que el perjuicio es cierto es afirmar que no existe duda sobre su realidad”.
Del mismo modo se requiere este elemento de certeza en nuestra jurisprudencia43, que
finalmente se transforma en un problema que atañe a la prueba.
Esta realidad que afecta al daño en general cobra mayor entidad en el daño moral,
puesto que la apreciación del mismo por cuanto afecta a bienes inmateriales. Pero en el
caso del daño moral la jurisprudencia44 ha entendido que no es necesario probar el daño con
la misma intensidad que en el daño patrimonial. Parte de la doctrina, respaldada por la
jurisprudencia citada reconoce que aunque los daños morales no pueden conllevar el mismo
grado de certeza que sí tienen en cambio los materiales, no es óbice para que quien alega
que ha sufrido algún tipo de daño de índole moral no deba probar los elementos de los que
42
Citado por NAVERIRA ZARRA. Op. Cit., Pág. 51.
43
“…para ejercitar con éxito la acción derivada del art. 1902 del CC es requisito indispensable que
quien la promueva justifique cumplidamente en el pleito la realidad del daño por virtud del cual pretende ser
indemnizado, demostración que ha de servir de fundamento al fallo en que se proceda a la condena y, por lo
tanto, no puede diferirse al trámite de ejecución de sentencia, en el que sólo cabe determinar la cuantía de
los daños reconocidos como existentes y ciertos en aquélla.” Sentencia Tribunal Supremo 17 marzo 1992 (RJ
1992\2198). 44
“De las sentencias dictadas por el alto tribunal se aprecia una configuración claramente objetiva del
daño moral por referencia al bien jurídico lesionado pero también se observa una cierta configuración del
daño moral referido a cualquier atentado que incida en la esfera psíquica del sujeto afectado de modo que no
se comprenden exclusivamente los daños morales derivados de una lesión a bienes jurídicos concretos sino a
bienes o intereses de naturaleza inmaterial, sin necesidad de tipificación sistemática. No obstante, la afección
debe ser de cierta entidad, ya que deben excluirse las molestias, disgustos o alteraciones que derivan de
cualquier incumplimiento, pues se trata de evitar una generalización de la indemnización del daño moral…”
Sentencia Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 ( RJ 2010\5151). 31 dimana el mismo. Por lo tanto aunque los daños morales no necesiten de prueba y puedan
deducirse de la simple trasgresión del derecho subjetivo lesionado, este derecho subjetivo
deberá ser probado con la misma certeza que si de un daño material se tratase. O lo que es
lo mismo, la jurisprudencia adjudica a ciertas lesiones de bienes jurídicos una consecuencia
moral, lo cual no deja de ser particular por cuanto se objetiva de esta manera el daño moral
que tiene un claro componente subjetivo. Así, siguiendo el planteamiento expresado, en la
responsabilidad civil entre cónyuges no se tendrá que probar la causación real de un daño
moral, sino la trasgresión de un derecho subjetivo protegido por el ordenamiento, en este
caso los deberes conyugales del Código Civil. No presentando por tanto especialidad
alguna respecto de la línea jurisprudencial relativa a la certeza y prueba del daño moral
general.
D. Imputabilidad del daño
Dejando atrás los primeros dos requisitos de la responsabilidad extracontractual, el
daño y el nexo causal queda por analizar la imputabilidad del daño causado al cónyuge que
ha infringido los deberes conyugales.
i. Inmunidad en el Derecho de familia
La principal controversia que aquí subyace es la especialidad o independencia del
Derecho de familia frente al resto del Derecho civil, realidad que exponen entre otros
LASARTE45 y MARTÍNEZ DE AGUIRRE46, y la posible inmunidad que este hecho acarrea. Esta
inmunidad que VARGAS ARAVENA47 define de la siguiente manera, “Aquella que permite la
total exención de responsabilidad civil…”, se predica respecto de los daños causados en el
45
LASARTE, Carlos. Op Cit. Págs. 3 y ss.
46
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. 2ª Ed.
Colex, 2008, Madrid, Págs. 27 y ss.
47
VARGAS ARAVENA, David. Daños civiles en el matrimonio. Tesis doctoral. Universidad Salamanca,
2009, Pág. 4.
32 foro interno familiar, dentro a su vez de la no injerencia del Derecho civil en un ámbito
reservado al Derecho de familia, el cual supuestamente cuenta con una normativa plena y
autocompositiva. Por lo tanto se habrá de estar a si la especialidad señalada, resumida en la
inmunidad, es óbice que permita excluir la imputabilidad en los cónyuges trasgresores de
los deberes conyugales, y con ello, negar la posibilidad de resarcimiento del daño causado,
que por lo demás sí que existiría.
La concepción ya expuesta de familia como una metaentelequia supraindividual en la
cual se prescinde de la parte por el todo, marcó en su día la concepción dogmática acerca de
la visión de los cónyuges como un solo individuo. La tradición anglosajona recogía la
figura jurídica del marital unity la cual se remonta a la Biblia según señala ROCA I TRIAS48
versículo 2.24 del Génesis, “Y vendrán los dos a ser la misma carne.”, dotando esta
concepción de un trasfondo religioso, y explicando que si los cónyuges eran un solo ser este
no podía pleitear contra sí mismo. Desembocando lo precedente en la doctrina de la
interpousal immunity o inmunidad entre los cónyuges.
En la actualidad, la regla de inmunidad conyugal está derogada total o parcialmente en
buena parte de las jurisdicciones norteamericanas gracias a la naturaleza liberal
predominante que refuerza la concepción del individuo. Ya en 1910 aparece el primer
pronunciamiento jurisprudencial norteamericano rechazando este tipo de inmunidad, siendo
más tarde confirmado por la actual Married Women´s Act que viene en admitir la acción de
otro cónyuge por los daños o torts causados sea por dolo o culpa de cualquier clase.
Mientras que en Inglaterra se derogó está obsoleta concepción por medio de la Husband
and Wife Law Reform de 196249.
En cuanto al sistema continental nos encontramos con que la idea de matrimonio como
unidad ha quedado desterrada en cuanto a una posible inmunidad en los daños causados.
Así tanto la jurisprudencia italiana, portuguesa, francesa o alemana no contemplan
inmunidad en el Derecho de familia. Mención especial merece la alemana que dentro de la
48
ROCA I TRIAS, Encarna. La responsabilidad civil en el Derecho de familia. Venturas y Desventuras de
cónyuges, padres e hijos en el mundo de la responsabilidad civil. Dykinson, Madrid, 2009, Pág. 534.
49
ROMERO COLOMA, Aurelia María. “Indemnizaciones entre cónyuges y su problemática jurídica”.
Revista crítica del derecho inmobiliario, Nº 175. Pág. 2443.
33 tipicidad civil que le es propia desarrolla unos tipos de conductas imputables a marido o
mujer que puedan dar lugar a daños en el ámbito del hogar. No existiría por tanto una
inmunidad general pero tampoco una específica en aquellos supuestos que no estén
tipificados, debido a que se trataría de un problema de antijuridicidad y no de
imputabilidad.
Ya en el ordenamiento patrio no aparece en la legislación mención alguna a la
inmunidad del Derecho de familia, sino más bien al contrario. Tal como indica igualmente
ROMERO COLOMA50 ya en el Código Penal de 1870 se contemplaba la exención de la
responsabilidad criminal en los delitos económicos entre cónyuges llegando hasta el actual
Código Penal que contempla en su artículo 268 la exención de responsabilidad criminal y
sujeción únicamente a la civil a “los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de
hecho … por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí.”
Señala inequívocamente el precepto citado que en el orden civil no será de aplicación
esta exención que sí recoge el penal, remitiendo cualquier tipo de inmunidad al respecto al
ordenamiento civil. Inmunidad, que si atendemos a la definición dada por VARGAS
ARAVENA tampoco aparece nada similar en el Código civil, así pues se puede afirmar
categóricamente que en el ordenamiento español no se predica ninguna inmunidad
completa y absoluta para con los cónyuges. Sin embargo, hay autores como MARÍN GARCÍA
DE LEONARDO
51
que indican que lo que sí que existiría es una culpa reforzada, la cual basan
en los artículos 168 y 1390, como elemento necesario para el nacimiento de la obligación
de resarcir del artículo 1902.
El primero de estos preceptos recoge la necesidad de que en la pérdida o deterioro de
los bienes administrados por quien ostenta la patria potestad del propietario de los bienes
exista dolo o culpa grave, mientras que en el segundo señalado se exige que exista una
conducta dolosa en la administración o disposición de los bienes de la unidad conyugal para
que el cónyuge que obtuviese un lucro excesivo para sí mismo tenga la obligación de
50
ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op Cit. Pág. 2445.
51
MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de
deberes conyugales. Perspectivas del derecho de familia en el siglo XXI: XIII Congreso Internacional de
Derecho de Familia. 2004, Pág. 18.
34 indemnizar al que no consiguió dicho lucro. La primera idea que se puede obtener es que en
modo alguno se está tratando de una norma de aplicación general dentro del Derecho de
familia. Los artículos citados hacen referencia a unas conductas perfectamente delimitadas
y no tienen por qué extender más allá de la delimitación legislativa sus efectos. En esta
misma línea se pronuncia DE VERDA Y BEAMONTE52 entre otros.
El artículo 1902 no recoge en modo alguno la necesidad de una culpa reforzada, y la
nota distintiva del Derecho de familia no es suficiente para modificar la ratio legis de
preceptos que no son de Derecho de familia, aunque puedan aplicarse en este. Es
importante señalar que la especialidad que pueda tener el Derecho de familia es intrínseca y
no se puede con ella expandir más allá de su ámbito. El que esta rama del Derecho civil
pueda tener para alguno de sus artículos una culpabilidad reforzada no afecta más que a
esos artículos y no puede imponerlos más allá como sería el caso del artículo 1902 que goza
de independencia respecto del Derecho de familia, puesto que entenderlo de otra manera
nos llevaría a pensar o que bien hay dos artículos 1902 uno general y otro aplicable al
Derecho de familia, realidad inusitada y artificiosa, o por contra acudir a la tesis mantenida
por MARTÍN CASALS y RIBOT IGUALADA53. Esta tesis se basa en la defensa de la autonomía
del Derecho de familia, argumentación que remite a la falta de regulación de los daños
producidos entre cónyuges “a una decisión político jurídica coherente con los principios
que informan el Derecho de familia actual”. De este modo en lugar de llegarse a la
conclusión de que existen dos vertientes del artículo 1902, resultado al que se llega
siguiendo la línea doctrinal de la culpabilidad reforzada, defiende que simplemente el
legislador no ha querido que este se aplique en el Derecho de familia. También afirman
estos autores que el Derecho de daños solo actúa subsidiariamente respecto de las reglas
específicas de cada rama del Derecho civil y que usarlo de manera indiscriminada llevaría
consigo la tergiversación de los objetivos que perseguiría el Derecho de familia, todo ello
52
“No parece, pues, razonable exigir respecto del cónyuge que incumple los deberes conyugales una
culpabilidad reforzada, que no requiere el precepto en que se fundamenta su responsabilidad y en cuyo ámbito
de aplicación encaja su comportamiento, sin necesidad de realizar ninguna interpretación forzada del mismo”
DE VERDA Y BEAMONTE, Jose Ramón. Op. Cit. Pág.121.
53
RIBOT IGUALADA, Jordi. Op. Cit. Págs. 527 y ss.
35 dentro de una retirada de los poderes públicos del Derecho de familia que se observa con la
desaparición del divorcio causal.
Todo ello va más allá de la cuestión que aquí se desarrolla, se estaría dirimiendo acerca
de la autonomía del Derecho de familia frente a la supletoriedad del Código Civil y el
carácter sistemático de nuestro ordenamiento. Si se aceptase la premisa de la que parten
estos autores se estaría afirmando que cualquier circunstancia que no regule el Derecho de
familia responde a un silencio intencionado del legislador, lo cual no deja de ser
problemático debido a la rápida evolución que se está produciendo en el concepto de
familia, como por ejemplo con los matrimonios de personas del mismo sexo y su
descendencia. En cuanto a la posible intención circunscrita a la responsabilidad respecto de
los deberes conyugales ya ha sido tratada con la conclusión de que no puede deducirse una
intención del legislador de establecer un vacío legal que elimine la juridicidad de los
deberes.
Por último, añade MARÍN GARCÍA DE LEONARDO 54 un segundo motivo para reforzar la
línea argumental de la necesidad de una culpabilidad reforzada mencionando el derogado
artículo 82 y el vigente 247 para subrayar que en ambos la sanción que recoge el artículo va
precedida de una conducta “grave y continuada”. Esto lo hace en una mixtura entre la
necesidad de culpa grave y dolo, y la calificación de grave y reiterada de la trasgresión de
los derechos subjetivos del otro cónyuge. No deja de ser curioso cómo se mezclan aquí los
conceptos, ya que por una parte une el reproche ético jurídico de la trasgresión, artículos 82
y 247, con la imputabilidad de la conducta al autor, artículos 168 y 1390. En conclusión,
para MARÍN GARCÍA
DE
LEONARDO no solo existe la necesidad de culpa reforzada en la
conducta, sino también la necesidad de que la trasgresión del deber conyugal sea
cualificada, ya sea por su reiteración o por su especial gravedad, aunque según lo que se
colige de sus escritos lo considera como una única culpabilidad reforzada, hecho que se
produce igualmente en la jurisprudencia.
54
MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. Op. Cit. Pag. 19.
36 ii. Inmunidad en la jurisprudencia española
En cuanto a la jurisprudencia española, esta se muestra más reticente a abandonar la
idea, no tanto de inmunidad, pero sí de culpabilidad reforzada dentro de las relaciones
familiares, empero, se observa una nítida deriva hacía la desaparición de la especialidad de
las normas del Derecho de familia. La idea predominante de que el Derecho de familia
pertenece a un sistema cerrado y autosuficiente para solventar cualquier controversia que se
diese en su seno a través de sus propias normas ha perdido la solidez que tenía antaño, al
menos en el ámbito de los daños morales, circunstancia que como se ha expuesto no
comparte cierta línea doctrinal.
Analizando la jurisprudencia se debe comenzar por la STS de 22 de julio de 199955.
Este pronunciamiento crea el marco sobre el cual se pronunciarán posteriormente las
Audiencias Provinciales. Recoge, en lo concerniente a la inmunidad, el primer
pronunciamiento contrario a la misma, así sentencia que no cabe calificar de dolosa la
conducta de una mujer que ocultó a su marido que no era el padre biológico de su hijo. Por
lo tanto, aunque no estima la pretensión ejercida por el marido sí que señala, interpretado a
sensu contrario, que en caso de haber existido dolo en la ocultación de la paternidad real sí
que habría surgido la obligación de indemnizar por los daños morales causados.
No aparece la institución de la inmunidad ya en el primer hito analizado, lo cual es
muy esclarecedor teniendo en cuenta que esta figura tiende a darse en el pasado y conforme
avanza el tiempo suele desaparecer.
Más tarde el Tribunal Constitucional mediante Auto de 4 junio 201156 en resolución
del recurso de amparo frente a la STS de 30 de julio de 1999, obvió la oportunidad de
pronunciarse al respecto de la inmunidad, prevaleciendo por tanto lo dicho en la STS de 22
de julio de 1999, o lo que es lo mismo, su inexistencia.
55
“La precedente conclusión fáctica permite, a su vez, otra no menos concluyente, cual es, la
imposibilidad de calificar de dolosa la actuación y conducta de la señora C. en torno a ocultar al señor R. la
identidad del padre del menor nacido dentro del matrimonio, y esto así, resulta que no cabe acceder a las dos
reclamaciones efectuadas en la demanda…” Sentencia Tribunal Supremo de 22 julio (RJ\1999\5721).
56
Auto de 4 junio 2011 (RTC 2001\140).
37 Bajo la premisa vertida por el Tribunal Supremo, aparece la SAP Valencia de 2 de
noviembre de 200457, que será paradigma de la corriente jurisprudencial menor que se
desarrollará bajo el cauce argumental establecido por la misma. Parte de la reafirmación en
la tesis del Tribunal Supremo acerca de que la infidelidad per se no crea obligación de
resarcimiento alguno, pero en cambio, e interpretando a sensu contrario, tal como ya se ha
expresado ut supra, la misma sentencia del Supremo, señala que cuando exista dolo sí que
se deberá resarcir por los daños morales causados.
Esta misma línea argumental de la sentencia fue más tarde seguida y respaldada por un
amplio número de Audiencias Provinciales58 siendo mediante la SAP Valencia de 5 de
septiembre de 2007 confirmada por la misma sala.
Del mismo modo, la sentencia valenciana citada de 2004 sirvió, no solo para establecer
una línea argumental a seguir, sino también a desarrollar en el proceso de desaparición del
privilegio de familia otrora reinante en el Derecho de familia. Como ejemplo la SAP
Barcelona de 16 de enero de 200759 y posteriormente la SAP Cádiz de 3 de abril de 200860.
57
“Y hemos de tomar en consideración, la aparición progresiva en la doctrina y la jurisprudencia de
excepciones a la regla general de inmunidad en el ámbito de las relaciones familiares y conyugales, y que
entre tales excepciones, pueden destacarse la exclusión de los daños dolosos. En esta corriente, podemos
hacer referencia al Tribunal Supremo Alemán de 19 de diciembre de 1989 que ha reconocido
excepcionalmente el derecho a ser indemnizado, por causación dolosa de daños contra bonos mores, si el
adulterio va acompañado de una intención cualificada de causar daño (...), estimando que se trataría de un
hecho generador de responsabilidad extracontractual y que obligaría a reparar el daño causado". Audiencia
Provincial de Valencia de 2 noviembre de 2004 (AC\2004\1994). Como he señalado recoge la línea
argumental del Tribunal Supremo, haciendo igualmente referencia al Tribunal Supremo alemán, acudiendo
por tanto a nuestras proximidades geográficas y jurídicas donde el resarcimiento en este tipo de casos es
aceptado por la jurisprudencia tal es el caso de la citada Alemania, de Francia, Italia o Portugal entre otros.
58
SAP Valencia de 5 de septiembreSAP León de 2 de enero de 2007 (JUR\2007\59972), 10 de
noviembre de 2010 (AC\2010\2120) y 23 de noviembre de 2012 (AC\2012\1643); SAP Burgos de 16 de
febrero de 2007 (JUR\2007\217448); SAP Pontevedra de 13 de diciembre de 2006 (JUR\2007\38139); SAP
Murcia de 18 de noviembre de 2009 (AC\2010\60); SAP Castellón de 2 de junio de 2014 (JUR\2014\198469). 59
“La culpa o negligencia a que se refiere el artículo 1.902 del Código Civil constituye un concepto
más amplio que el dolo o intención maliciosa… La omisión en la adopción de dichas medidas debe
calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1.902
del Código Civil, por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual.”
Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª) Sentencia núm. 27/2007 de 16 enero (JUR 2007\323682).
60
“Y en este sentido, entendemos que ni resulta precisa la concurrencia de un dolo explícito en la
conducta de la demandada y que su mero incumplimiento del deber de fidelidad cualificado por el embarazo
de un tercero atribuido falsamente por vía de presunción a su marido, es hecho que por sí mismo genera su
responsabilidad civil… pero no lo es menos que el art. 1902 con carácter general nada establece al
38 La primera recoge por primera vez la posibilidad de que no solo la responsabilidad
surge con la existencia de dolo, sino que una conducta negligente puede igualmente
originar el deber de resarcir. Considera que la no realización de medidas tendentes a
esclarecer la verdadera paternidad suponen por sí mismas una conducta negligente, e
incardinada dentro del artículo 1902. Esta sentencia fue respaldada por la misma sala en la
SAP Barcelona de 23 de Julio de 2009 (JUR\2009\464365), en la cual si bien no se estima
la pretensión del apelado se insiste en la necesidad de que hubiese existido una conducta
negligente o dolosa.
La segunda de las sentencias citadas recoge la argumentación tanto de la SAP Valencia
de 2 de Noviembre de 2004 como de la SAP Barcelona de 16 de enero de 2007, en lo que
es un resumen extenso y detallado de la evolución jurisprudencial aquí relatada. Da por
sentada la inexistencia de inmunidad en el Derecho de familia y circunvala la necesidad de
dolo o negligencia para objetivar la responsabilidad surgida del artículo 1902, considerando
que la simple cualificación de la infidelidad por el embarazo producido es motivo más que
suficiente para la existencia de responsabilidad. La misma fue más tarde respaldada por la
reciente SAP Cádiz 16 de mayo de 2014 (JUR\2014\203955) que se pronunciaba
igualmente a favor de considerar tan solo los requerimientos necesarios del artículo 1902
sin atender a ninguna especialidad derivada del Derecho de familia.
Por último, en cuanto a la jurisprudencia y la imputabilidad resta por tratar la STS de
30 de junio de 200961 ya que la STS de 14 de julio de 2010 no llega a pronunciarse sobre el
fondo aduciendo la prescripción de la acción. Se puede llegar a apreciar la posibilidad de
una aplicación del artículo 1902 sin la necesidad de la existencia de una actuación dolosa a
la relaciones entre los cónyuges. En su Fundamento Jurídico 3.º parte de la necesidad de la
existencia de una acción culpable o negligente, obviando pues la necesidad de dolo. Cabe
señalar sin embargo que la sentencia hace referencia a la privación de la guardia y custodia
del hijo del demandante existiendo una sentencia que le atribuía a este mismo la custodia.
Se trasgrede como señala la resolución, no solo el artículo 160 del Código Civil, sino
respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya
genera su responsabilidad.” Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 2.ª) Sentencia núm. 125/2008 de 3 abril
(JUR 2008\234675)
61
Sentencia Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (RJ 2009\5490) 39 también una sentencia que otorgaba la custodia al padre, por ello es tal vez demasiado
forzado entender aplicable por medio de esta resolución la responsabilidad a los casos de
trasgresión de los deberes conyugales pues no se refiere tanto a un incumplimiento de los
deberes conyugales, como a una trasgresión dirigida a impedir las relaciones entre padre e
hijo. Sin embargo es cierto que es un claro ejemplo de la aplicación del artículo 1902 entre
cónyuges dentro de las relaciones interfamiliares.
iii. Comentario crítico
La sencilla conclusión que se puede obtener en cuanto a la imputabilidad, a la vista del
desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencial español, es que no existe inmunidad alguna
en el sistema español respecto de los daños morales por incumplimiento de los deberes
matrimoniales. Comenzando por el Tribunal Supremo se observa cómo las Audiencias
Provinciales han sentado de manera mayoritaria la posibilidad de resarcir los daños morales
provocados entre los cónyuges siempre que exista al menos una conducta dolosa achacable
al cónyuge infiel. En la más moderna jurisprudencia se aprecia que una conducta negligente
puede conllevar resarcimiento, e incluso, tal como recoge la SAP Cádiz de Cádiz de 3 abril
de 2008, se objetiva el daño desechando por tanto cualquier tipo de culpabilidad reforzada.
De lo expuesto se establece que ni siquiera existe una culpabilidad reforzada como
señalan algunos autores en el Derecho de familia, al menos en el campo de los daños
morales. La jurisprudencia avanza en una única dirección y es la de considerar la aplicación
del artículo 1902 sin privilegios especiales al Derecho de familia. Sin embargo, y a pesar de
que la jurisprudencia marca una clara línea de desarrollo se aprecia un estancamiento a la
hora de prescindir del dolo pese a algunas de las sentencias mencionadas. Esto se debe a la
misma razón que atenaza a la doctrina que propugna una culpabilidad reforzada, el miedo a
que se multipliquen los casos menores, y para ello la jurisprudencia está exigiendo otra
cualificación, ya que como se observa todos los casos tratados por la jurisprudencia son de
infidelidades que dan como resultado un embarazo cuyo origen se oculta en este caso al
marido. La misma cualificación de la que escribía MARÍN GARCÍA
DE
LEONARDO, puesto
que se estaría ante una cualificación respecto a la trasgresión del deber conyugal, porque va
40 a depender de la consecuencias que arroje la trasgresión del deber, y no tanto en el grado de
culpa de quien lo trasgrede. A modo de ejemplo, una infidelidad en la cual el cónyuge actúa
dolosamente con la intención de perjudicar y dañar al otro cónyuge no será resarcible,
mientras que si de la misma surge un embarazo sí lo será.
Existe aquí una confusión, puede que intencionada e innecesaria, entre el grado de
culpa, que atendería en exclusiva a la imputabilidad de quien infringe el deber, y la entidad
de la trasgresión. Así, y en aras de limitar la posibilidad de acudir ante los tribunales por
cualquier trasgresión mínima de los deberes conyugales se ha intentado establecer la
necesidad de dolo, cuando en realidad, según se observa en la evolución jurisprudencial, la
cualificación está en la trasgresión. No sería necesario tener esa doble barrera, con la
primera de ellas sería más que suficiente y no habría que recurrir al concepto del dolo
establecido en su día por el Tribunal Supremo y del que intentan deshacerse las sentencias
de las Audiencias Provinciales. Un problema que en países de nuestro entorno se ha
solucionado gracias a que han sabido distinguir entre los dos elementos señalados, así en
Estados Unidos será el jurado quien estime la gravedad de la trasgresión de forma que esta
pueda o no continuar, en Inglaterra los jueces tienen la potestad de no continuar con una
demanda de este tipo si estiman que la trasgresión es de escasa importancia, del mismo
modo que en Italia el juzgador sólo entrará a conocer si considera que la trasgresión es de la
entidad suficiente. Con ello se ha creado una especie de tipicidad casuística que se basa en
un juicio ético-moral de la actuación del cónyuge trasgresor y es precisamente de esto de lo
que parece huir la jurisprudencia española aun cuando se han servido del mismo en las
sentencias mencionadas.
IV. CASUÍSTICA EN TORNO A LOS DEBERES
A.
Deber de convivencia
El deber de convivencia señalado en el artículo 68, en correlación con el artículo 69 del
mismo Código Civil, establece que los cónyuges vivirán juntos en el mismo domicilio. No
obstante, y en lo que a este estudio atañe, si uno de los cónyuges decide unilateralmente
41 abandonar a su cónyuge y dejar de vivir juntos, causándole con ello un daño demostrable,
¿Podría ser visto este hecho como una infracción de los deberes conyugales?.
Más allá de la cuestión expresada, lo que aquí subyace es si el simple abandonó del
hogar puede producir un daño moral suficiente para que surja la obligación de resarcir al
cónyuge ofendido, o si en caso de no ser así podría ser necesaria una cualificación en la
trasgresión del deber al producirse el abandono en una situación de especial indefensión
para el otro cónyuge o de forma intempestiva.
En principio, el hecho de que el propio Código Civil regule tras la Ley 15/2005 una
separación judicial descausalizada en la que cualquiera de los cónyuges, ya sea de mutuo
acuerdo o unilateralmente, puede solicitar la separación judicial, ya indica que es
complicado que la infracción del deber de convivencia pueda conllevar una indemnización
por trasgresión de los deberes conyugales. Debido a que de entenderlo así se estaría
poniendo un precio a la separación, cuando el legislador ha querido dejar libertad a los
ciudadanos en este aspecto. Empero, el Código civil no regula la denominada separación de
hecho, en la cual uno de los cónyuges abandona la convivencia de facto, y en la que sí
podría existir responsabilidad. Circunstancia esta anterior similar a la que contempla la
SAP Segovia de 30 de septiembre de 200362, en la cual señala que pese a que el marido
abandonó a su mujer, la cual sufría una grave enfermedad, en la medida que fue aceptado
por la misma y que el marido siguió atendiendo sus obligaciones de alimentos con el pago a
la mujer de la mitad de su pensión, no se podía considerar que hubiese existido infracción
alguna.
De igual modo, acudiendo al Código Penal se observa cómo el delito de abandono de
familia se mantiene en el ordenamiento, concretamente en su artículo 226 que establece
pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses para aquel que deje de
prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes,
ascendientes o cónyuge. Hay que resaltar que pese al título de la sección en la que se
contiene este artículo no se estaría penando el simple abandono, sino, y de acuerdo a la
dicción literal del precepto lo que se pena es la dejación en la prestación de asistencia. Algo
que concuerda con la SAP Segovia de 30 de septiembre de 2003, ya mencionada, donde
62
Sentencia Audiencia Provincial de Segovia de 30 de septiembre de 2003 (JUR 2003/244422). 42 como se ha expuesto el posible motivo de indemnización podría haber sido la dejación en la
ayuda o mantenimiento de la esposa y no en el simple cese de la convivencia por muy
intempestivo que hubiese podido ser, ya que como señala la STS de 25 noviembre de 1982
63
el deber de prestar alimentos continúa aún obrando separación.
Se puede deducir de lo expresado que ante la imposibilidad de que el simple abandono
del hogar o la ruptura de la convivencia, aún de forma intempestiva o generando
indefensión, puedan ser constitutivos de una trasgresión de los deberes conyugales
merecedora de indemnización, la conculcación del deber de socorro mutuo en relación con
el cese de la convivencia podría llegar a generar responsabilidad extracontractual por daño
moral.
De acuerdo a lo anterior es necesario analizar el deber de socorro mutuo a la espera de
dilucidar acerca de la posibilidad de que requiera indemnización vía artículo 1902. Hay que
fijar antes de proseguir en qué se ha traducido este deber más allá de la literalidad que le es
propia. El deber de socorro mutuo se traduce en la obligación que tienen los cónyuges de
atender las necesidades vitales básicas del otro cónyuge, lo que se circunscribe para el
ordenamiento en el deber de prestar alimentos regulado en los artículos 142 y ss del Código
Civil.
Ante esto no cabe mucho que añadir, no sería razonable ni oportuno aplicar la
responsabilidad civil extracontractual al incumplimiento del deber de socorro, ya que el
ordenamiento y la jurisprudencia, tal como se ha señalado, ya contempla un régimen propio
para los incumplimientos concernientes a la obligación de prestar alimentos, tanto en el
ámbito civil como en el penal.
Se puede concluir que el deber de convivencia, así como el deber de socorro mutuo no
podría producir responsabilidad civil extracontractual por daño moral, porque respecto al
primero se estaría coartando un derecho como el de separación, y respecto al socorro mutuo
el legislador ya regula que por medio de los alimentos entre los cónyuges se proteja el
mismo.
63
Sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5908). 43 En cambio, en la jurisprudencia extranjera64 sí se encuentran resoluciones judiciales
que indemnizan por el concepto aquí tratado, como la Sentencia Corte de Apelación de
París, de 8 de septiembre de 2010 (Cour París 8 septiembre 2010 Juris-Data: 2010-016261)
donde se condenó a la mujer que abandonó el hogar de forma intempestiva al pago de 2.000
euros a su marido, o la Sentencia de la Corte de Apelación de Orleans de 9 de noviembre de
2010 (Cour Orleans 9 noviembre 2010 Juris-Data: 2010-026273) donde se condenó al
marido al pago de 3.000 euros por abandonar a su esposa.
B.
Deber de respeto mutuo
i. Intimidad y Honor
La consideración hacia la intimidad dentro del matrimonio, la cual está relacionada con
el deber de respeto, puede llegar a tenerse por infringida si uno de los cónyuges revela
información obtenida en el núcleo familiar causando daño al otro cónyuge. Cabe precisar
que el derecho a la intimidad del artículo 18 de la Constitución no cede o desparece obrante
el matrimonio, sino que el mismo, en la medida que forma parte de la persona estando
intrínsecamente relacionado con la dignidad personal sigue rigiendo dentro del matrimonio.
A pesar de ello es obvio que dentro de la relación conyugal la intimidad se bifurca en una
intimidad personal, la propia de cada cónyuge, y una intimidad familiar, perteneciente a
ambos. La cuestión es si la trasgresión de alguna de esas intimidades haría surgir el deber
de indemnizar al cónyuge ofendido por la trasgresión del deber de respeto mutuo.
La intimidad personal al no ceder ante el matrimonio no precisaría de muchas
reflexiones, pues dentro de la doctrina imperante de considerar el matrimonio y la familia
como un lugar donde desarrollar la individualidad de los miembros, cualquier trasgresión
por parte de uno de los cónyuges del derecho de intimidad conllevará la oportuna sanción
de nuestro ordenamiento, tanto civil como penal. Lo entiende así el Tribunal Supremo en la
64
Las referencias a sentencias extranjeras en idiomas que no sean el castellano, debido a la falta de
medios y de dominio suficiente del francés, italiano y alemán han sido obtenidas de: DE VERDA Y BEAMONTE,
Jose Ramón. “Responsabilidad Civil en el Ámbito de las Relaciones Familiares”. Revista Aranzadi de
Derecho Patrimonial, N.º 28, Aranzadi, 2012, Cizur Menor. A pesar de no haber llevado a cabo esa labor de
investigación propia del autor citado me parece razonable incluirlas en el presente trabajo.
44 STS de 14 de mayo de 200165 en la cual condena al marido por instalar aparatos de
grabación telefónica en el domicilio familiar para averiguar si su esposa le era infiel a lo
cual el marido afirma que “por libre voluntad de las partes, el contrato matrimonial deja
fuera del derecho fundamental a la intimidad personal, el ámbito que afecta al
derecho/obligación de fidelidad.”, a lo cual contesta el tribunal “porque esa invocada
«dimensión familiar» de la intimidad no autoriza en modo alguno a uno de los cónyuges a
violar el derecho fundamental a la intimidad que, como persona, tiene el otro cónyuge, ni a
vulnerar el secreto de las comunicaciones que, a toda persona otorga el art. 18 CE, tanto
en el ámbito individual como en el familiar de su existencia.”, condenando finalmente al
marido de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 197 del Código penal. En la misma línea
argumental se pronuncia la reciente STS de 18 noviembre de 201466.
No obstante, el Tribunal Supremo establece que la “dimensión familiar”, así como los
derechos conyugales, no hacen que el derecho a la intimidad personal decaiga, y no permite
que un cónyuge interfiera en la intimidad del otro sin su permiso. Resta por analizar si las
experiencias compartidas y la información revelada dentro del núcleo familiar, lo que a fin
de cuentas es la intimidad familiar también goza de protección frente a las revelaciones de
uno de los cónyuges, o si en la medida en que el cónyuge participa de esa intimidad puede
revelarla.
A lo anterior da respuesta entre otras la SAP Gerona 18 de marzo de 200467. En la
citada sentencia encuentra el tribunal merecedor de indemnización el daño moral causado a
la demandante por parte de su cónyuge al relatar en un libro situaciones pertenecientes a la
vida íntima de ambos. Se obtiene así la conclusión de que aunque esta intimidad es
compartida por ambos cónyuges, en la medida que puede perjudicar a uno de ellos no podrá
ser divulgada libremente por el otro cónyuge sin consentimiento del primero.
Así se llega a la idea de que la trasgresión de esa intimidad sí genera en ambos casos la
obligación de resarcir por los daños causados, empero, la intimidad dentro del ámbito
65
Sentencia Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001\2719).
66
Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014\5953).
67
Sentencia Audiencia Provincial de Gerona de 18 de marzo de 2004 (AC 2004,709).
45 conyugal no precisará de acudir a la vía del artículo 1902 en referencia con la trasgresión
de los deberes conyugales, ya que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, se
encarga precisamente de tutelar el derecho a la intimidad en su artículo 9 donde se recoge
un régimen especial de reparación de los daños causados a la intimidad o al honor.
Consecuentemente nada obsta para que este precepto pueda ser aplicado dentro de la
relación conyugal, tanto en la intimidad personal como en la familiar, así pues la infracción
del deber de respeto en su vertiente de la intimidad no tendría cabida dentro de una posible
reparación por trasgresión de los deberes conyugales al regir aquí el principio de
especialidad normativo. Pero hay que aclarar, que no es que no sería indemnizable por la
vía del artículo 1902, sino que constando normativa específica que lo regula se aplicará ésta
en lugar de la general, lo que puede invitar a pensar que de no haber existido esta normativa
se podría haber acudido al precepto general.
Lo mismo se puede predicar de las injerencias en el honor de los cónyuges a mano de
otro de ellos a través de distintas vejaciones que no entren en el campo competencial penal.
El hecho de que obre lazo conyugal no elimina el derecho al honor de ambos cónyuges
como tampoco lo hacía con la intimidad. En vista de ello, será la LO 1/1982 la encargada
de fijar los términos de la indemnización que deba recaer sobre la posible trasgresión del
honor de un cónyuge por actuaciones de otro.
ii. Daños físicos y psíquicos
El respeto mutuo no solo se predica de la intimidad y el honor de los cónyuges, sino
que también se refiere al respeto a la integridad física y psíquica que contiene el artículo 18
de la Constitución que establece ese derecho fundamental.
El daño físico o psíquico que puedan causarse entre los cónyuges se va a dividir en dos
ámbitos. El primero de ellos será el ámbito civil donde se incardinan los denominados
accidentes domésticos, mientras que el segundo ámbito será el penal donde se encuentran
los delitos por violencia de género en caso de que esa violencia recaiga sobre la mujer, y
los delitos de lesiones para el caso de que recaiga sobre el hombre.
46 Los accidentes domésticos son aquellos que suceden dentro del hogar familiar o
incluso fuera del mismo entre miembros de la misma familia, un ámbito donde la
responsabilidad civil extracontractual no ha entrado ni debería en principio entrar. Los
accidentes de esta índole poco tienen que ver con trasgresiones de los deberes conyugales
ya que se relacionan, y así lo entiende el Tribunal Supremo, con la individualidad personal,
ya que el hogar y la familia es donde el individuo relaja las precauciones que toma en otros
ámbitos con el fin de poder disfrutar de su intimidad. Si bien, y dentro de lo expuesto
acerca de la inmunidad familiar cabe resaltar que este tipo de accidentes a través de su
aseguramiento dieron pie en el mundo anglosajón y en el continental a repensar la
posibilidad de que un cónyuge pudiese dañar a otro, ya que al principio las aseguradoras se
escudaban en la inmunidad entre los cónyuges para no tener que indemnizar los daños
causados entre ellos.
En el ámbito penal, teniendo presente la protección que ofrece el artículo 18 de la
Constitución, las agresiones que causen daños físicos o morales están protegidas por el
ordenamiento penal, con la violencia de género o las lesiones. Debido a lo anterior y
aunque se esté trasgrediendo el deber de respeto mutuo será la jurisdicción penal, y no la
civil la encargada de actuar. Así pues, una vez más la trasgresión de un deber produce
consecuencias aunque se protejan por normativa más especializada, y por lo tanto no actúe
la responsabilidad civil extracontractual.
En conclusión la trasgresión del deber de respeto mutuo en su vertiente de daños
corporales o morales no acarreará la aplicación del artículo 1902 puesto que no se recoge
en el ámbito civil la posibilidad de causar daños al cónyuge de manera dolosa, porque
correspondería en todo caso al ámbito penal, y del ámbito penal obtendría la indemnización
ex delicto y no la extracontractual. Mientras que si se causan daños de manera negligente se
entraría en el primer caso donde no es conveniente aplicar la responsabilidad
extracontractual.
En otros países por el contrario sí se contempla la indemnización por daños físicos en
el ámbito civil entre los cónyuges. Sentencia de la Corte de Apelación de Rennes, de 8 de
octubre de 2007 (Cour Rennes, 6.ª Ch., 8 octubre 2007, núm 06/06571 D-on line) donde se
47 condena al marido a pagar a su mujer 5.000 euros por la actitud violenta del marido, un
juicio en el ámbito civil.
C.
Deber de asistencia y socorro mutuo
No resta mucho por añadir en este apartado más allá de lo expuesto en cuanto al deber
de alimentos entre cónyuges. La ley se encarga por tanto de regular un sistema propio tanto
de obligaciones como de penas para aquellos que incumplan este deber conyugal, ergo no
será necesario ni posible aplicar la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 para
resarcir a quien no haya recibido los alimentos que le correspondían.
D.
Deber de fidelidad
La fidelidad siempre ha sido dentro de la ética o moral pública un deber de especial
importancia, ya que por ejemplo era aceptado un matrimonio en que los demás deberes
pudiesen incumplirse ocasionalmente pero no uno en el que se incumpliera la fidelidad
debida, aunque fuese una sola vez. Debido a esto hay que partir que el desvalor social que
se produce con la trasgresión del deber de fidelidad es mucho mayor que el de la
trasgresión de los otros deberes, pues acarrea consigo una infracción también del deber de
respeto mutuo y cuestiona el matrimonio en sí mismo. Si bien las consideraciones morales
por sí solas no acarrean responsabilidad alguna, sí lo hacen cuando van acompañadas de
trasgresiones de deberes jurídicos tal como es el caso, y el grado de desvalor social o ético
sí que debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar si se está ante una trasgresión
cualificada. La jurisprudencia citada en este trabajo no ha entendido lo mismo, ya que
circunscribe la responsabilidad extracontractual a que de la infidelidad surja un embarazo y
se oculte la verdadera paternidad al cónyuge engañado. Sin embargo, esta cualificación
exigida por la jurisprudencia para el particular de la infidelidad no deja de ser excesiva si
tenemos en cuenta el desvalor moral que acarrea la sola infidelidad.
No se está refiriendo a que la infidelidad cause un daño mayor que la trasgresión de los
otros deberes, aun cuando así suele serlo, ya que eso se referiría a cuestiones de
48 determinación del daño o cuantificación del daño efectivo. Lo que se señala más o menos
acertadamente en estas líneas es que a ojos de este autor, si la gravedad de la trasgresión de
un deber va a ser la causa de aplicar la responsabilidad extracontractual, la infidelidad per
se es suficientemente grave como para no necesitar una cualificación extra por la
importancia del deber trasgredido y el desvalor de la acción en sí misma. Cabe precisar que
lo aquí vertido es una opinión que responde a criterios de gravedad de la trasgresión y que
al corresponder a un término jurídico indeterminado deberá ser en todo caso la
jurisprudencia la que fije su gravedad y hasta el momento parece no haberlo entendido que
la simple infidelidad sea merecedora de indemnización.
En el extranjero en cambio existen pronunciamientos juridiciales que se alejan de lo
fijado por la jurisprudencia española. Así Sentencia de la corte de apelación de Douai, de
11 de marzo de 2010 (Cour Duoai 11 marzo 2010 Juris-Data 2010-009321) se condena a
una esposa por haberle sido infiel a su marido al pago de 5.000 euros o Sentencia de la
Corte de Apelación de París, de 2 de febrero de 2010 ( Cour París 2 de febrero de 2010
Juris-Data 2010-017469) donde se condena al marido al pago de 3.000 euros por una
infidelidad mantenida en el tiempo.
E.
Comentario crítico
Concluyendo con este apartado cabe señalar que de cara a la aplicación del artículo
1902 sólo la infracción del deber de fidelidad puede dar lugar a la responsabilidad civil
extracontractual. Se ha expuesto cómo el deber de convivencia por sí mismo no puede ser
motivador de resarcimiento, puesto que iría en contra de la figura de la separación, del
mismo modo que su cualificación por medio del abandono del cónyuge en una especial
situación de necesidad o dependencia ya se contiene en la regulación civil de alimentos y
en la penal de abandono del hogar, lo cual correspondería a una infracción del deber de
socorro y ayuda mutua. Dentro de la convivencia también ha quedado explicado cómo el
respeto a la intimidad y al honor del otro cónyuge (tal vez el honor entraría más en el deber
de respeto mutuo) se regulará por la LO 1/1982 que no deja de ser una especialidad dentro
de la responsabilidad civil extracontractual. Así pues se puede afirmar que sí se aplicaría la
49 responsabilidad extracontractual pero en base a la trasgresión de la intimidad y no de un
deber conyugal, aunque en el mismo se encuentre el respeto a la intimidad del cónyuge.
En cuanto al deber de respeto mutuo se ha expresado como cualquier daño físico que
se produzca entre los cónyuges, ya sea moral o físico, responderá a las normas penales
sobre violencia de género en caso de que sea sobre la mujer, y las generales del código
penal en caso del hombre. En cuanto a los daños sin animus necandi o laedendi, los
accidentes producidos en el hogar, no pueden ser tenidos por infracciones de los deberes
conyugales y no serían resarcibles por el otro cónyuge ya que como señala el Tribunal
Supremo dentro del hogar se rebajan las medidas de cuidado ya que es donde el individuo
desarrolla su mayor intimidad.
Por último, la infracción del deber de fidelidad será el único que pueda dar lugar a
responsabilidad extracontractual. La jurisprudencia ha parecido aceptarlo así en los casos
en que existe un embarazo fruto de la infidelidad que desemboca en una falsa paternidad
que se oculta al cónyuge, aun cuando autores como ALGARRA68 PRATS aprecian en la
concesión de indemnizaciones de las Audiencias Provinciales no la infracción de deber
conyugal alguno, ya que considera que la infidelidad no sería indemnizable en ningún caso,
sino “el daño causado por la imposición al otro cónyuge de una paternidad falsa,
prevaliéndose de la relación familiar y de la presunción de paternidad del marido.”. No deja
de ser una apreciación relevante, sin embargo, si se acude a estos pronunciamientos
judiciales en modo alguno se menta esta falsa imposición como motivadora de la fijación
de una indemnización. Las Audiencias recogen este hecho, no como elemento generador
sino como elemento que agrava la infidelidad. Si la imposición fuese el elemento generador
del daño se podría llegar a concluir que los alimentos y gastos satisfechos por el cónyuge
engañado serían reembolsables en concepto de enriquecimiento injusto tanto de la madre
como del verdadero padre, algo que la jurisprudencia no contempla.
Pero en definitiva, a juicio de este autor y parte de la doctrina la sola infracción del
deber de fidelidad constituye una infracción agravada de un deber conyugal, ya que supone
68 ALGARRA PRATS, Esther. La responsabilidad civil en las relaciones familiares. Dykinson, Madrid, 2012. Pág. 23. 50 una trasgresión grave no solo de la confianza depositada por el otro cónyuge sino también
una infracción de la exclusividad sexual entre ambos, a lo que se añade lo ya señalado.
V. POSIBILIDAD DE APLICAR LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Después de un análisis pormenorizado de la problemática expuesta acerca del
incumplimiento de los deberes conyugales y la posibilidad de que surja un deber de resarcir
por daños morales se alcanzan una serie de conclusiones claras. El problema que encuentra
el ordenamiento jurídico español no responde a cuestiones de naturaleza de los deberes, ni
tampoco a criterios propios de responsabilidad extracontractual, lo que se encuentra detrás
es un criterio fáctico de racionalidad de los recursos judiciales que presenta este país.
Rememorando lo expuesto en torno a los deberes se aprecia cómo la naturaleza jurídica
al respecto de tenerlos por verdaderos deberes jurídicos no es discutida mas que por una
pequeña parte de la doctrina. En cambio la jurisprudencia tiene como criterio indiscutible
que los deberes conyugales son auténticos deberes jurídicos, en ningún momento lo niega
más allá de atribuirle a los mismos caracteres ético-morales, los cuales no suprimen la nota
de juridicidad sino que recogen la especialidad propia del Derecho de familia69. Porque en
definitiva el Derecho de familia es un reflejo de la moral judeo-cristiana que sustenta
nuestra sociedad, que se hace más presente en esta área porque regula realidades más
complejas y que pertenecen al ámbito sentimental.
El negar así el carácter jurídico de los deberes conyugales equivaldría a negar el propio
matrimonio, porque este no es otra cosa que el conjunto de los deberes que lo forman. Si
69
El Derecho Penal también es un conjunto de orientaciones ético-morales y nadie niega que sean
verdaderas normas jurídicas, y no lo niegan porque tiene consecuencias reales. Por lo tanto el simple
argumento que usa el Tribunal Supremo, que hay que recordar que no niega la juridicidad de los mismos, no
puede servir por sí solo para que algunos autores nieguen a los deberes conyugales. Pero es que, el otro
argumento que se utiliza, acerca de negar las consecuencias de la infracción de los deberes conyugales ha
demostrado no ser cierto atendiendo a lo expuesto en este mismo trabajo, ya que la infracción de los deberes
conyugales sí que trae consecuencias en otros ámbitos de la legislación, del mismo modo que la STS de 22 de
julio de 1999 le hubiese atribuido consecuencias de haber existido dolo.
51 solo fuesen indicaciones ético-morales se produciría una falla en los límites definidores del
matrimonio con respecto a otras figuras como las parejas more uxorio porque a la postre lo
que forma una pareja de hecho es la similitud del affectio maritalis y a ello tienden las
parejas de hecho. Y es en ese caso cuando los deberes conyugales sí que son simples
elementos rectores ético-morales que dan a la unión de hecho una imagen homologable al
matrimonio pero por el contrario no generan deberes conyugales de ningún tipo. En
definitiva, el vínculo matrimonial genera ope legis en los cónyuges una pluralidad de
derechos y deberes que no se producen de modo jurídicamente necesario entre una pareja
que mantiene una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Es lo que se
mencionaba en el apartado de los deberes conyugales, el matrimonio presenta un plus
respecto a las uniones de hecho y este plus es la nota característica de la naturaleza jurídica
de los deberes conyugales. Si por el contrario se aceptaría la negación de la juridicidad de
los deberes conyugales no habría diferencia alguna entre ambas instituciones, circunstancia
imposible porque es eso lo que se intenta regular con la legislación de parejas more uxorio,
el no ser un matrimonio. Así se pronuncia el Tribunal Supremo70 definiendo las uniones de
hecho de la siguiente forma, “constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el
tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial”.
Llegando incluso a entender alguna Audiencia que la infracción de los deberes
conyugales en parejas more uxorio dan también pie a que nazca la obligación de resarcir.
La SAP Asturias de 18 de mayo de 201271 recoge lo indicado si bien ante la no existencia
de deberes conyugales en las parejas de hecho lo remite al principio de buena fe dentro de
la apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial.
A este razonamiento se une el ya expuesto anteriormente debiendo por tanto fijar los
deberes conyugales como auténticos deberes jurídicos.
De igual modo que respecto a los deberes conyugales hay un gran consenso, en la
aplicación de la responsabilidad extracontractual que surge del artículo 1902 del Código
civil también lo hay. No se quiere expresar con esto que no exista una corriente doctrinal
70
Sentencia Tribunal Supremo de 17 junio de 2003 RJ (2003\4605)
71
Sentencia Audiencia Provincial de Asturias de 18 de mayo de 2012 (2012/190526)
52 contraria a que las infracciones de los deberes conyugales desemboquen en
indemnizaciones por daño moral, ya que la misma ha sido expuesta con anterioridad, sino
en que lo que se niega por parte de este sector doctrinal es que se cumplan los requisitos
básicos para que nazca la responsabilidad extracontractual, a excepción de una corriente
doctrinal muy minoritaria que defiende a ultranza la autonomía del Derecho de familia y la
imposibilidad de aplicar ninguna norma ajena dentro del foro interno del derecho familiar.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria expuesta comprenden que existe
un daño antijurídico -antijurídico por la trasgresión de un deber conyugal- distinto del dolor
o perjuicio que causa la simple ruptura del vínculo conyugal. La única cuestión que se
debate en ese punto, dejando atrás la nota de antijuridicidad que corresponde a la
juridicidad de los deberes, es la fijación del daño y su cuantificación, circunstancias ambas
que responden a disquisiciones propias de la responsabilidad civil y no presentan por tanto
especialidad alguna respecto de la infracción de los deberes conyugales.
El nexo causal, al igual que la fijación de la cuantía del daño moral así como su prueba,
no presenta especialidad o criterio diferenciador alguno respecto de cualquier otra fuente de
daño que dé lugar a la obligación de resarcir.
La nota diferenciadora recae en la imputabilidad del daño, que responde a
la
posibilidad de que pudiera existir una inmunidad propia del Derecho de familia o en su
defecto una culpabilidad reforzada que bebería de la misma fuente argumental, la
autonomía del Derecho de familia. Socorrido argumento que autores citados utilizan tanto
para negar la juridicidad de los deberes conyugales, aduciendo a una intención del
legislador en ese sentido al retirar las causas de divorcio, como la posible imputación de los
cónyuges.
Comenzando por la inmunidad total ha quedado acreditado que la misma no existe en
la actualidad, pues en modo alguno la contemplan nuestros tribunales ni la doctrina de
referencia, aunque lo que sí que se viene planteando en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y las Audiencias Provinciales, éstas últimas obligadas en cierto modo por los
pronunciamientos del Tribunal Supremo, es la existencia de una culpabilidad reforzada
necesitada de dolo. Lo que cabe decir al respecto, en una nueva reiteración, es que no es
53 una cuestión de imputabilidad sino de antijuridicidad.
Pues no se debería entender
especialidad alguna respecto de los criterios de imputación que establece el artículo 1902
así como la jurisprudencia que lo desarrolla, pudiendo incluso llegarse a una
responsabilidad cuasi objetiva porque lo que califica son las infracciones per se y no la
conducta del infractor, tal y como se aprecia en los pronunciamientos de los tribunales, no
solo nacionales sino también extranjeros, donde se imponen indemnizaciones ante
infidelidades que conllevan un embarazo pero no ante simples infidelidades, aunque en la
misma hubiese existido animus doli.
Conlleva lo expresado que deberán ser los jueces y tribunales los que de acuerdo a
criterios de lesividad de la infracción llevada a cabo por el cónyuge infractor determine si
debe surgir responsabilidad al respecto, pues del mismo modo que no todo incumplimiento
de los deberes conllevaba la disolución del matrimonio con la anterior legislación, no toda
infracción de los deberes conyugales debe conllevar indemnización hoy en día. Graduación
esta anterior no exenta de inconvenientes, pues a la postre será la moral del individuo
medio la que marque la lesividad de la trasgresión, un término a todas luces discrecional72,
pero que no debe ser óbice para no afrontar la aplicación de la responsabilidad civil
extracontractual a la infracción de los deberes conyugales.
En conclusión, no hay ningún motivo que impida la aplicación de la responsabilidad
extracontractual ante la infracción de deberes conyugales en los términos expuestos. Por
algún motivo el hecho de que no pudiera imponerse el cumplimiento de los deberes
72
Lo que hace que una conducta causante de daño merecedora de sanción, aludiendo a un criterio de
antijuridicidad, es, a falta de un sistema de tipicidad civil del cual nuestro ordenamiento carece, la lesividad
que el juzgador pueda percibir en la infracción. Pero no por las consecuencias que ese daño cause al
perjudicado, ya que a eso responderá la cuantificación del daño, sino por el daño antijurídico al denominado
orden público. Sorprende que no se venga aplicando porque nuestro ordenamiento y la jurisprudencia no es
ajena a este tipo de situaciones de graduación de la trasgresión, ya que en casos de abuso de derecho, donde al
no poder ser tasados todos los comportamientos es necesario pronunciarse por cada uno en particular se
recurre a una solución similar , “De ahí que en un uso anormal o excesivo del derecho de propiedad no tenga
que ser soportado, y el límite lo mismo podrá venir dado por la norma jurídica o por las costumbres o por el
criterio de tolerancia normal, es decir, por lo que normalmente es consentido por la conciencia social, o, en
fin, por la forma en que debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes.” DÍEZ-PICAZO,
L. Y GULLON BALLESTEROS, A. Sistema de Derecho civil, Vol. III , Pág. 161 (Resaltado añadido). Criterio
similar también al que se produce cuando el juzgador resuelve teniendo por referencia la buena o mala fe del
que actúa de manera discrecional porque los casos no pueden estar tasados.
54 conyugales se equiparó a que la infracción de los mismos no tuviese consecuencias, cuando
el que en una obligación personalísima no se pueda reparar in natura o imponer de manera
coercitiva no quiere decir que no exista obligación de reparar el daño causado y probado.
Más aun, cuando se cumplen punto por punto los requisitos exigidos por el artículo 1902, y
los posibles inconvenientes, como la proliferación de casos en los tribunales, presentan
soluciones de fácil implementación que ya se emplean en multitud de países de nuestro
entorno y que incluso nuestra jurisprudencia viene usando. Argumento por otra parte que
nada tiene que ver con el derecho material y por lo tanto no debería ser tenido en cuenta a
la hora de argumentar a favor o en contra, pues la cuestión es si se están tutelando
efectivamente los derechos que el ordenamiento otorga al ciudadano como el artículo 24 de
la Constitución establece o no. Pues nadie se planteó en su día que la ley de violencia de
género o que la admisión de un divorcio sin causa fuese a desbordar los juzgados, como es
lógico. No se entiende pues, por qué al respecto de la infracción de los deberes conyugales
deba ser distinto. Por ello no se puede adoptar veladamente un planteamiento argumental,
como hizo en su día el Tribunal Supremo, y que sigue parte de la doctrina, que lleve a negar
a los ciudadanos lo que por derecho es suyo, atendiendo a criterios de oportunidad y no de
legalidad. Siguiendo
en definitiva una línea argumental que comienza por las
consecuencias para luego construir un traje a medida que las evite. En palabras DE LLAMAS
POMBO, “En este debate, como sucede en todos los que versan sobre Derecho de familia,
suele ser frecuente tomar primero partido por una opinión, y después buscar los
argumentos que la apoyen”. De esto mismo se han percatado las audiencias provinciales,
que dentro del respeto debido a los pronunciamientos del tribunal superior han ido
circunvalando las resoluciones del año 1999 para presentar hoy, lo que en opinión de este
autor es lo más acertado, la posibilidad de que los daños causados por infracciones de los
deberes conyugales puedan llegar a ser resarcidos.
55 VI. BIBLIOGRAFÍA
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58 VII. TABLA DE JURISPRUDENCIA
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 Auto Tribunal Constitucional de 4 junio 2011 (RTC\2001\140)
Tribunal Supremo
 Sentencia Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1959 (RJ 1959/4483)
 Sentencia Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1968 (RJ 55/196924)
 Sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1985 (RJ 1985\5908)
 Sentencia Tribunal Supremo de 17 marzo 1992 (RJ 1992\2198)
 Sentencia Tribunal Supremo de 10 de abril de 1999 ( RJ 1999, 2607)
 Sentencia Tribunal Supremo de 22 de julio de 1999 (RJ 1999\5721)
 Sentencia Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 (RJ 1999\5726)
 Sentencia Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2001 (RJ 2001\2719)
 Sentencia Tribunal Supremo de 17 junio de 2003 (RJ 2003\4605)
 Sentencia Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009 (RJ 2009/3212)
 Sentencia Tribunal Supremo de 30 de junio de 2009 (RJ 2009\5490)
 Sentencia Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 (RJ 2010\5152)
 Sentencia Tribunal Supremo de 15 junio de 2010 (RJ 2010\5151)
 Sentencia Tribunal Supremo de 19 julio de 2011 (JUR 2011, 274892)
 Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 (RJ 2014\5953)
Jurispridencia menor. Audiencias Provinciales
 SAP de Segovia de 30 de septiembre de 2003 (JUR 2003/244422)
 SAP de Gerona de 18 de marzo de 2004 (AC 2004/709)
 SAP de Valencia de 2 noviembre de 2004 (AC\2004\1994)
 SAP de 13 de diciembre de 2006 (JUR 2007\38139)
 SAP de León de 2 de enero de 2007 (JUR\2007\59972)
59  SAP de Barcelona de 16 enero de 2007 (JUR 2007\323682)
 SAP de Burgos de 16 de febrero de 2007 (JUR\2007\217448)
 SAP de Cádiz de 3 de abril de 2008 ( JUR 2008/234675)
 SAP de Murcia de 18 de noviembre de 2009 (AC\2010\60)
 SAP de Cádiz 10 de noviembre de 2010 (AC\2010\2120)
 SAP de Asturias de 18 de mayo de 2012 (JUR 2012/190526)
 SAP de Cádiz 23 de noviembre de 2012 (AC\2012\1643)
 SAP de Castellón de 2 de junio de 2014 (JUR\2014\198469)
60