seminario vasco de derecho local mmxiv

colección ponencias / hitzaldi-bilduma
SEMINARIO VASCO
DE DERECHO LOCAL
Tokiko Zuzenbideko Euskal Mintegia
Monográfico 2014:
Ley de racionalización y sostenibilidad
de la Administración Local
MMXIV
HERRI ARDURALARITZAREN
EUSKAL ERAKUNDEA
Editan: EUDEL Asociación de Municipios Vascos Euskal Udalen Elkartea
IVAP Instituto Vasco de Administración Pública Herri Ardularitzaren Euskal Erakundea
“EUDEL-IVAP no se identifican necesariamente con el contenido de las ponencias publicadas”.
D. L.: BI-343-2015
0.
Tokiko Zuzenbideko Euskal Mintegia
VIII Seminario Vasco
de Derecho Local
AURKIBIDEA · ÍNDICE
Aurkezpena · Presentación .................................................................... 5
Hitzaldiak · Ponencias ............................................................................. 6
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos
en el desarrollo de la reforma local............................................................ 11
Martín María Razquin Lizarraga
Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Pública de Navarra
Medidas de redimensionamiento
del sector público instrumental local ........................................... 33
Encarnación Montoya Martín
Catedrática de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla
Aplicación asimétrica de
la Ley de Racionalización
y Sostenibilidad de la Administración local................................ 69
Francisco Velasco Caballero
Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Autónoma de Madrid
La noción de “coste efectivo”
de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización
y Sostenibilidad de la Administración local ............................. 115
Eduardo Alday Galán
Diputación Foral de Álava
El papel de la intervención
Municipal en la reforma local . ..................................................... 133
Alfredo Barrio Gil
Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz
AURKEZPENA · PRESENTACIÓN
AURKEZPENA
2014an egindako Tokiko Zuzenbideko Euskal Mintegiaren VIII. Edizioaren saioetan,
Toki Administrazioaren Arrazionalizazioari eta Iraunkortasunari buruzko abenduaren 27ko
27/2013 Legearen aplikazioaren inguruko zenbait arlori buruzko bost hitzaldi eskaini ziren. Aurkezpenek tokiko araudi-marko berri horren berezitasunak nabarmentzen zituzten,
foru-erregimenaren ondorioz euskal marko instituzionalera pasatzeko orduan, eta, batez
ere, Kontzertu Ekonomikoaren sistematik eratorritako berezitasunak aipatzen ziren, bai
eta oinarrizko araudi horretan aitortutako besteak ere.
EUDEL/IVAPek ondorioztatu dute, tokiko erreforma honek Euskadiko udalentzat
duen garrantzia kontuan izanik eta 2014an aurkeztu diren hitzaldietako testuen interes nabarmena aintzat hartuta, egokia zela aipatutako testuen edukia zabaltzea,
argitalpen honen bitartez. Modu horretan, Tokiko Zuzenbideari buruzko Euskal Mintegiaren zabalkundetik irteten da (100 lagunek baino gehiagok eman baitzuten izena
azken edizioan), zeren, zabalkunde handia izan arren, mintegiak ez du potentzialki
interesatuta egon daitezkeen pertsonen esparru osora heltzeko gaitasunik.
Material horrekin, tokiko aktore politikoek eta, batez ere, Euskadiko tokiko erakundeetako eta beste gobernu-maila batzuetako langile publikoek ekarpen garrantzitsu
horiek jaso ahal izango dituzte, Euskadiko udalerrietan modu berezian aplikatu beharreko tokiko erreformarako arlo garrantzitsuei buruzkoak dira eta.
PRESENTACIÓN
En las diferentes sesiones de la VIII. Edición del Seminario Vasco de Derecho Local
celebradas a lo largo de 2014, se desarrollaron cinco conferencias sobre distintos
aspectos de la aplicación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Las presentaciones hacían especial
hincapié en las singularidades que presentaba ese nuevo marco normativo local en
su traslado al marco institucional vasco, como consecuencia del régimen foral y, en
particular, de las peculiaridades derivadas del sistema del Concierto Económico, así
como aquellas otras reconocidas en esa normativa básica.
Por parte de EUDEL/IVAP se ha considerado que, atendiendo a la importancia que
presenta esta reforma local para los Ayuntamientos Vascos, así como al indudable
interés que tienen los textos de las ponencias que se han presentado a lo largo de
2014, era oportuno difundir el contenido de las mismas a través de esta publicación.
Así se sale de los márgenes de difusión que el Seminario Vasco de Derecho Local tiene,
que aun siendo amplios (más de 100 inscritos en la última edición) no terminan de
abarcar el amplio espectro de personas del mundo local que potencialmente podrían
estar interesadas.
Con este material, tanto los actores políticos locales, como sobre todo el personal
empleado público de las distintas entidades locales vascas, y de otros niveles de gobierno, podrán tener acceso a estas importantes contribuciones sobre aspectos nucleares de una reforma local de aplicación singular en los Municipios Vascos.
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VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Hitzaldiak
Egindako bost saioek aipatutako Legeari buruzko zenbait gai nagusi jorratu dituzte, Lege horrek bereziki Euskadiko instituzioetan eta, are zehatzago, Euskadiko
tokiko gobernuetan izango duen eraginari buruz.
Beraz, liburu honen haria oso argia da: tokiko Administrazioaren inguruko puntapuntako adituen bost hausnarketa dira, tokiko erreformaren zenbait arlori buruz.
Hitzaldion ikuspuntua dimentsio akademikotik, perspektiba praktikotik edo tokiko
goi mailako funtzionarioen ikuspegitik garatzen da, nahiz eta, egile hauen ekarpenen
batean edo bestean, plano bi ere uztartu daitezkeen inolako arazorik gabe.
Lehenengo hitzaldia, Mintegian aurkeztu zen hurrenkera kronologikoan, Martín
Razquin Lizarragak eskaini zuen. Hizlaria Zuzenbide Administratiboko katedraduna
da Nafarroako Unibertsitate Publikoan, bai eta Euskal Zuzenbide Publikoari buruzko
aditu ospetsua ere, eta hitzaldiaren xedea “Eredu instituzionala eta foru berezitasuna tokiko erreforman” aztertzea izan zen. Zalantzarik gabe, Euskadiko Tokiko
Administrazioaren Arrazionalizazioari eta Iraunkortasunari buruzko Legearen eragina
aztertzeko, ezinbestekoa da aldez aurretik Euskadik dituen beste hainbat berezitasun aztertzea: TEOLeko bigarren xedapen gehigarrian, TOLen zortzigarrenean eta
LERSALen lehenengoan jasotakoak, hain zuzen ere. Foru erregimenaren eta tokiko
erakundeen arloko Legea baino lehenagoko egoera labur-labur aztertu ostean, Martín Razquin irakasleak zehaztasun osoz jorratzen du araudi-marko berri honek euskal
instituzioei aitortzen dizkien berezitasun guztiak, eta, aldi berean, agerian jartzen du
Euskadiko Udal Legearen proiektua onartzeak duen garrantzia, identitate-ikur propioak dituen euskal gobernu-sistema egituratu ahal izateko.
Beste alde batetik, Encarnación Montoya Martín Sevillako Unibertsitateko
Zuzenbide Administratiboko katedradunak, ospe handiko aditu gisa, beste esparru material bat jorratzen du bigarren hitzaldian: “Tokiko sektore publiko instrumentala berriro dimentsionatzeko neurriak”. Krisi ekonomikoa agertzearekin
batera, Administrazioaren sektore publiko instrumentala arrazionalizatzeko beharrari buruzko eztabaida piztu zen. Arrazionalizazio-neurri horiek zenbait esparrutan
proiektatzen dira LERSALen, eta egileak zehaztasun osoz aztertzen ditu. Horrela,
eskumenetatik abiatuta, tokiko zerbitzu publikoen kudeaketatik eratorritako arazoetan jartzen du arreta, eta, azkenean, bere aurkezpeneko puntu kritikoetako bat
jorratzen du: tokiko sektore publiko instrumentala berriro dimentsionatzea, non,
itxura batean, euskal berezitasunek ibilbide laburragoa baitute.
Bestetik, Francisco Velasco Caballero irakasleak, Madrilgo Unibertsitate Autonomoko Zuzenbide Administratiboko katedradun eta Tokiko Zuzenbideari buruzko Espainiako aditurik handienetakoak, “Tokiko Administrazioaren Arrazionalizazioari
eta Iraunkortasunari buruzko Legearen aplikazio asimetrikoa” gai iradokitzailea
aztertzen du. Hitzaldi horretan, LERSALen aplikazioak duen izaera heterogeneoa nabarmentzen da, lurraldearen arabera modu batekoa edo bestekoa baita. Era berean,
erregimen bereziak aztertu ostean, aipatutako Legearen aplikagarritasunak duen
arazoaren nerbioetako bat aztertzen da: nola konpondu Erkidegoko Zuzenbidearen
eta Estatuko Zuzenbidearen artean arlo honetan egon daitezkeen talkak, LERSALen
6
HITZALDIAK
bertan adierazitako arauetatik abiatuta eta, zehatzago esanda, Autonomia Estatutuetan adierazitakoetatik abiatuta. Bereziki, egileak aztertzen du zein Zuzenbide aplikatu
behar duen toki erakundeak kasu hauetan. Aplikazio praktiko ugari dituen gaia, zalantzarik gabe.
Laugarren saioaren haria LERSALen kontzeptu nagusietako baten analisia izan
zen: tokiko zerbitzu publikoen kostu eraginkorra. Hitzaldi hori Arabako Foru Aldundiko goi funtzionarioa den eta arlo honetan aditu handia den Eduardo Alday
Galánek aurkeztu zuen. Egileak dioenez, “TEOLen idazketa berrian sartutako kostu
eraginkorraren kontzeptua eta udal eskumenetan duen aplikazioa ezin da erabakimenerako eta plangintzarako tresna gisa hartu epe ertain eta luzean, tokiko kudeatzaileei
dagokienez”. Baina, era berean, dio, euskal foru berezitasunekin bat etorriz, kostu
eraginkorraren nozioa behar bezala modulatuko dela Euskadiko udalerrietako tokiko
zerbitzu publikoen arloan, horretarako zenbait elementu zuzentzaile erabilita. Udal
zerbitzu publikoen (mankomunitateak eta partzuergoak) kudeaketa partekatuaren aldeko euskal apustua ere nabarmentzen den zerbait da.
Eta, azkenik, liburu honetan jasotzen den bosgarren hitzaldia Alfredo Barrio
Gil jaunarena da. Gasteizko Udaleko kontu-hartzailea da, eta, bere esperientzia
profesional zabaletik abiatuta eta erreformaren arazo konplexu eta delikatua modu
zuzenean aztertuz, “Kontu-hartzailetzak tokiko erreforman duen eginkizuna”
aztertzen du. Beharbada, hauxe da abiarazitako erreformak duen gairik kritikoenetakoa, eta egileak zuhurtasunez eta trebetasunez garatzen du. Tokiko erakundeen
kontrol ekonomiko-finantzarioa da, zalantzarik gabe, LERSALen gune nagusietako
bat, Legearen edukiak ukitzen duen iraunkortasun finantzarioaren ardatz-ideiarekin
lotutakoa. Udal kontu-hartzailetzaren zeregina behar bezala ulertu behar da marko
konplexu honetan; izan ere, figura horrek erreforman hartzen duen protagonismoa
nabarmena da, esaten ari garen moduan. Hitzaldian, toki erakundeetako figura tradizional horren “zeregin berriari” eta bertan parte hartzen duten prozedurei buruzko
proposamen iradokitzaileak eta zentzuzko irakurketak daude jasota.
Laburbilduz, liburu honetan biltzen diren bost lanak tresna baliagarriak izango
dira erreforma konplexu honen zirrikituak hobeto ulertzeko; izan ere, erreformak
urtebete darama indarrean, baina aplikagarritasun eskasa dauka bere pasarteetako
askotan.
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VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Ponencias
Las cinco sesiones desarrolladas en este período han abarcado determinados
elementos centrales de la citada Ley, así como particularmente sobre su incidencia
sobre las instituciones vascas y, en especial, sobre los gobiernos locales en Euskadi.
El hilo conductor de este libro es, por tanto, obvio: se trata de cinco reflexiones
de expertos de primer nivel en el ámbito de la Administración local sobre diferentes
aspectos de la reforma local. El enfoque de tales ponencias se despliega tanto desde
una dimensión exclusivamente académica como a través de una perspectiva práctica
o propia de altos funcionarios locales, aunque en alguna aportación de estos autores
se combinen fácilmente ambos planos.
La primera ponencia, en orden cronológico de su presentación en el Seminario,
corrió a cargo de Martín Razquin Lizarraga, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pública de Navarra, así como reconocido experto en Derecho
Público vasco, y tuvo por objeto el análisis del “Modelo institucional y (la) singularidad foral en la reforma local”. Sin duda el examen del impacto de la Ley
de racionalización y sostenibilidad de la administración local en Euskadi no puede
entenderse sin el estudio de las innumerables singularidades vascas recogidas en
las disposiciones adicionales segunda de la LBRL, octava de la LHL y primera de la
LERSAL. Tras un breve análisis de la situación anterior a la Ley en materia de régimen
foral y entidades locales, el profesor Martín Razquin se adentra en el tratamiento
pormenorizado de todas las peculiaridades reconocidas a las instituciones vascas por
este nuevo marco normativo, poniendo asimismo de relieve la importancia que tiene
la aprobación del proyecto de Ley Municipal de Euskadi con el fin de estructurar un
sistema de gobierno local vasco marcado por unas señas propias de identidad.
Por su parte, Encarnación Montoya Martín, Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, aborda, en la segunda ponencia, un ámbito material
en la que ella es especialista consagrada: Las “Medidas de redimensionamiento
del sector público instrumental local”. A partir de la aparición en escena de la
crisis económica se abrió el debate sobre la necesidad de racionalizar el sector público
instrumental de la Administración. Esas medidas de racionalización se proyectan en
la LERSAL sobre distintos ámbitos, que son puntualmente examinados por la autora.
Así, partiendo de las competencias, centra la atención en los problemas derivados de
la gestión de servicios públicos locales, para abordar finalmente uno de los puntos críticos de su presentación: el redimensionamiento del sector público instrumental local,
donde aparentemente las singularidades vascas tienen menos recorrido.
Por su parte, el profesor Francisco Velasco Caballero, Catedrático de Derecho
Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid y uno de los más reconocidos expertos españoles en Derecho Local, se ocupa de abordar el sugerente tema
de la “Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad
de la Administración Local”. En esta ponencia resalta el carácter heterogéneo,
en cuanto a su aplicación, que muestra la propia LERSAL, en función del territorio
en el cual despliegue sus efectos. Asimismo, tras analizar los regímenes especiales,
se introduce en uno de los nervios del problema de la aplicabilidad de la citada
8
PONENCIAS
Ley: cómo resolver las más que previsibles colisiones entre Derecho autonómico y
Derecho estatal en esta materia a partir de las reglas expuestas en la propia LERSAL
y, especialmente, en los Estatutos de Autonomía. En especial, el autor se centra en
qué Derecho debe aplicar en estos casos la entidad local. Un tema no exento de
innumerables aplicaciones prácticas.
La cuarta sesión tuvo como hilo conductor el análisis de uno de los conceptos
nucleares de la LERSAL: el “coste efectivo” de los servicios públicos locales.
Esta ponencia fue presentada por Eduardo Alday Galán, alto funcionario de la
Diputación Foral de Álava y también experto reconocido en esta materia. El autor
pone de relieve que “el concepto y aplicación a las competencias municipales del
coste efectivo introducido en la nueva redacción de la LBRL, no se puede considerar
una herramienta para la toma de decisiones y planificación a medio largo plazo para
los gestores locales”. Pero, asimismo, incide que, de acuerdo con las singularidades
forales vascas, esta noción del coste efectivo será convenientemente modulada en
lo que afecta a los servicios públicos locales de los Municipios Vascos a través de
determinados elementos correctores. La apuesta vasca por una gestión compartida
de los servicios públicos municipales (mancomunidades y consorcios) es algo que
también se resalta.
Y, en fin, la quinta ponencia que se recoge en este libro corresponde a la intervención de Alfredo Barrio Gil, Interventor del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz
que, desde su dilatada experiencia profesional y de un correcto análisis de un problema ciertamente complejo y delicado de la reforma, aborda el tratamiento del “Papel
de la Intervención en la reforma local”. Tal vez se trate de uno de los temas más
críticos de la reforma emprendida y que el autor desarrolla con notable prudencia
y acierto. El control económico-financiero de los entes locales es, sin duda, uno de
los núcleos de la LERSAL, vinculado a la idea eje de sostenibilidad financiera que
atraviesa todo el contenido de la Ley. El papel de la Intervención municipal debe
ser correctamente entendido en este complejo marco, pues el protagonismo que
adquiere esta figura en la reforma es, como venimos señalando, evidente. En la ponencia se incluyen propuestas sugerentes y lecturas razonables del “nuevo papel”
de esta tradicional figura de las instituciones locales y de los procedimientos en que
la misma interviene.
En suma, los cinco trabajos que se compendian en este libro serán, sin duda, útiles
herramientas para comprender mejor los entresijos de una compleja reforma que tiene
ya un año de vigencia, aunque de aplicabilidad aún más que reducida en muchos de
sus pasajes.
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Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
1.
Modelo institucional
y singularidad foral
en la Reforma Local.
Papel de las Instituciones comunes
y de los Territorios Históricos
en el desarrollo
de la Reforma Local
Martín María Razquin Lizarraga
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Pública de Navarra
SUMARIO:
I. LAS COMPETENCIAS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
DEL PAÍS VASCO SOBRE ADMINISTRACIÓN LOCAL.
II. EL PUNTO DE PARTIDA: LA REGULACIÓN ANTES VIGENTE.
III.LA REFORMA LOCAL DE 2014.
IV.LA SINGULARIDAD DE LOS TERRITORIOS HISTÓRICOS.
IV.EL CONTENIDO DE LA REFORMA LOCAL DE 2014.
1. Las modificaciones introducidas por la LRSAL.
2. Nuevas cláusulas generales de salvedad: la disposición
adicional 1ª de la LRSAL y la disposición adicional 8ª del TRLHL.
3. Actualización de denominaciones de los Territorios Históricos.
4. Las competencias de los municipios.
5. La estructura local: otras entidades locales,
regímenes especiales y concejos.
6. Tutela financiera.
7. Funcionarios con habilitación de carácter nacional.
8. Retribuciones de cargos, personal eventual y funcionarios.
V. PAPEL DE LAS INSTITUCIONES COMUNES Y DE LOS TERRITORIOS
HISTÓRICOS EN EL DESARROLLO DE LA REFORMA LOCAL.
VI.LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN LOCAL EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
DEL PAÍS VASCO: UNA CUESTIÓN PENDIENTE.
11
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
I. Las competencias de la Comunidad Autónoma del País Vasco
sobre Administración Local
Las competencias de la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre Administración Local se encuentran recogidas en su Estatuto de Autonomía de 1979
(en adelante EAPV). El EAPV diseña un singular modelo de articulación competencial interna, puesto que nos encontramos, por un lado, con las Instituciones
comunes de la Comunidad Autónoma (Parlamento Vasco y Gobierno Vasco) y,
por otro, con los Territorios Históricos (Juntas Generales y Diputaciones Forales). Es un sistema singular, que se enraiza en la disposición adicional 1ª CE,
garantía de la foralidad.
El artículo 10 EAPV establece una competencia exclusiva de la Comunidad
Autónoma del País Vasco de carácter general sobre el régimen local en los
siguientes términos:
“Régimen Local y Estatuto de los Funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18ª de la
Constitución” (apartado 4).
Como puede verse, se trata de una competencia que se define como exclusiva y que alcanza a toda la materia “régimen local”, aunque debe respetar el
marco general establecido en el artículo 149.1.18ª, que alberga la materia de
régimen jurídico de la Administración Local. Es, por ello, que le es aplicable la
legislación básica del Estado, pero sin perjuicio de las competencias derivadas
de sus derechos históricos, en virtud de la garantía institucional del régimen
foral vasco reconocida en la disposición adicional 1ª CE.
Por otra parte, el artículo 10 EAPV contiene otro apartado 1, referido a un
aspecto parcial del régimen local, las “demarcaciones territoriales municipales”.
Asimismo, el EAPV al referirse a las instituciones de los Territorios Históricos
especifica sus competencias en una triple clasificación:
a) Expresas, recogidas en el Estatuto de Autonomía: entre las que se encuentran las establecidas en el artículo 37, letras c) “Demarcaciones territoriales de
ámbito supramunicipal que no excedan los límites provinciales”, d) “Régimen
de los bienes provinciales y municipales, tanto de dominio público como patrimoniales o de propios y comunales”, y e) “Régimen electoral municipal”.
b) Competencias que les sean transferidas.
c) Competencias de desarrollo normativo y ejecución en las materias que
señale el Parlamento Vasco.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el artículo 41 EAPV que consagra el
sistema foral tradicional de Concierto Económico para las relaciones de orden
tributario y financiero entre el Estado y el País Vasco.
13
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
II. El punto de partida: la regulación antes vigente1
La regulación vigente con anterioridad a la reforma introducida en 2014 se fundaba
en dos cuerpos normativos diferenciados. Por un lado, la Ley reguladora de las Bases de
Régimen Local de 1985 (en adelante LRBRL) que contenía la regulación básica estatal
y además se refería en dos preceptos de forma específica a la Comunidad Autónoma
Vasca. El artículo 392 salvaba el régimen “peculiar” de los Territorios Históricos, lo que
venía ratificado por lo dispuesto en la disposición adicional 2ª3.
Pero, además, esta disposición adicional 2ª se refería a algunos aspectos de índole
municipal. En concreto, la salvedad de la aplicación de la LRBRL se centraba en dos
materias:
a) El régimen económico-financiero de los municipios: que se aplicará en los términos previstos en el Concierto Económico y sin que el nivel de autonomía de los
municipios de los Territorios Históricos sea inferior al de los municipios del resto del
Estado (apartado 6).
b)La regulación de los funcionarios de habilitación de carácter nacional: determinadas competencias se sustraen al régimen general, tales como convocatoria de concursos, nombramiento de funcionarios, fijación de méritos del baremo en un 35%
por la Comunidad Autónoma, de los cuales el 25 por ciento se deja a la corporación
local interesada, y formación de estos funcionarios (apartados 74, 8 y 9)5.
La singularidad de la disposición adicional 2ª LRBRL fue declarada por el Tribunal
Constitucional en su STC 214/1989, de 21 de diciembre, con motivo del examen de
los preceptos relativos a los funcionarios con habilitación de carácter nacional (F. J.
26). El Tribunal Constitucional afirmó que “la L. R. B. R. L., en la Disposición adicional
2.ª, no ha hecho, pues, sino atender al propio mandato constitucional, preservando la
singularidad misma de ese régimen foral en los aspectos organizativos, en unos términos y con un alcance perfectamente compatible con la propia Constitución”. Añadió
también que la garantía institucional del régimen foral comporta un tratamiento nor1
Véase J. M. ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, “El municipio en la Comunidad Autónoma Vasca”, en Iura
Vasconiae, núm. 2/2005, 125-148, quien examina la regulación estatal y ofrece datos sobre la situación
municipal en Euskadi.
2
Véase el comentario a este artículo 39 efectuado por E. COBREROS MENDAZONA, en el libro colectivo dirigido por M. REBOLLO PUIG y M. IZQUIERDO CARRASCO, Comentarios a la Ley Reguladora de las
Bases de Régimen Local, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2006, pp. 907-920.
3
Véase el comentario a esta disposición adicional de E. COBREROS MENDAZONA, en el libro colectivo
ya citado, Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, pp. 3778-3790.
4
Este apartado 7 es el único que ha sufrido modificación desde 1985. Fue modificado por la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, con el único efecto de cambiar la referencia del “artículo 99.2 párrafo primero” por la del “artículo 99.1”.
5
Debe tenerse en cuenta que los artículos 92, 98 y 99 LRBRL fueron derogados por la Ley 7/2007, de
12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que dio nueva regulación a los en ella denominados
funcionarios con habilitación de carácter estatal (disposición adicional 2ª). Ahora la LRSAL ha derogado
tanto esta disposición adicional 2ª como la disposición transitoria 7ª EBEP.
14
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
mativo singular propio de ese régimen local y ello aun frente a los poderes centrales
del Estado, como ocurre en las competencias sobre los funcionarios con habilitación
de carácter nacional.
La reforma efectuada por la Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP), recoge la regulación
de los funcionarios con habilitación estatal en su disposición adicional 2ª. A dicha Ley
se incorporó una disposición adicional 3ª cuyo segundo párrafo contenía la salvedad
de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y además de forma más precisa la relativa
a los funcionarios con habilitación de carácter estatal 6.
El segundo bloque normativo se encuentra en la Ley de Haciendas Locales 39/1988,
de 28 de diciembre y su posterior Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de
2004 (en adelante TRLHL). Su artículo 1.2 dispone que la Ley de Haciendas Locales “se
aplicará en todo el territorio nacional, sin perjuicio de los regímenes financieros forales
de los Territorios Históricos del País Vasco y Navarra”. Este artículo 1.2 ha mantenido
su redacción desde la aprobación inicial de la Ley en 1988, luego se recogió en el texto refundido y sigue inalterado en la actualidad, no habiendo sido reformado por la
LRSAL. Así también la disposición adicional 18ª, luego renumerada como 8ª, contenía
salvedades para el régimen local vasco.
Pero, además, la LHL de 1988 incorporó una disposición adicional 18ª referida a
los Territorios Históricos del País Vasco en relación con el régimen económico financiero en materia municipal, que constituye la copia en esta sede legal del apartado
6 de la disposición adicional 2ª de la LRBRL. El TRLHL la renumeró como disposición
adicional 8ª.
Por su parte, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera (en adelante LOEPSF), recoge en su disposición final 3ª, relativa a las Haciendas Forales, la salvedad del régimen especial de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Así el apartado 2 de esta disposición dice: “En virtud de su régimen
foral, la aplicación a la Comunidad Autónoma del País Vasco de lo dispuesto en esta
Ley, se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley del Concierto Económico” 7.
En desarrollo de esta LOEPSF se ha dictado la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, sobre obligaciones de información, en cuya disposición adicional única se señala
que su aplicación en la Comunidad Autónoma del País Vasco lo será de conformidad
6
En concreto el párrafo 2º del apartado 2 de esta disposición adicional 3ª del EBEP dice así: “En el
ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco el presente Estatuto se aplicará de conformidad con la
disposición adicional primera de la Constitución, con el artículo 149.1.18.ª de la Constitución y con la Ley
Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para el País Vasco.
Las facultades previstas en la disposición adicional segunda respecto a los funcionarios con habilitación de
carácter estatal serán ostentadas por las Instituciones Forales de sus territorios históricos o por las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma, en los términos que establezca la normativa autonómica”.
7
B. PÉREZ DE LAS HERAS y S. LARRAZÁBAL BASAÑEZ recomiendan la modificación del Capítulo II de la
Ley 12/2002 del Concierto Económico para desarrollar su parte financiera y adecuarla a la nueva regulación
de la LOEPSF (“Control presupuestario en la Unión Europea, reforma constitucional, ajuste de los presupuestos de las Administraciones Públicas y su impacto en el autogobierno vasco en el marco del Concierto
Económico”, en Revista Vasca de Administración Pública núm. 94/2012, p. 174).
15
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
con la disposición adicional 3ª de la LOEPSF y sin perjuicio de las especialidades derivadas del régimen foral.
En desarrollo de esta previsión, el Territorio Histórico de Gipuzkoa ha aprobado la
Norma Foral 1/2013, de 8 de febrero, por la que se desarrolla la competencia de tutela
financiera en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las entidades locales de Gipuzkoa (publicada en el BOG de 12 de febrero de 2013).
Así pues, el punto de partida era muy claro: a) singularidad absoluta del régimen
jurídico de los Territorios Históricos; b) algunas salvedades (muy pocas) sobre el régimen
municipal; y c) una gran salvedad en materia económico-financiera y presupuestaria, en
especial, en la tutela financiera sobre los municipios.
III. La Reforma Local de 2014
El Boletín Oficial del Estado del día 30 de diciembre de 2013 publica la Ley 27/2013,
de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (en
adelante LRSAL).
Se trata de una Ley que introduce una profunda reforma en el régimen local español,
seguramente la más relevante desde la aprobación de la LRBRL. La LRSAL modifica un
importante número de preceptos de la LRBRL, así como algunos del TRLHL. Incide en
aspectos sustanciales de la Administración Local, aunque no supone una reforma directa
del mapa local, sí lo hace de forma indirecta al modificar el sistema de competencias
municipales y provinciales.
La LRSAL se funda en la reforma del artículo 135 CE y su desarrollo por la LOEPSF,
disposiciones todas ellas que se insertan asimismo dentro de las relevantes reformas
acaecidas en el Derecho de la Unión Europea y principalmente en la aprobación del Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Económica y Monetaria de
2 de marzo de 2012, que ha entrado en vigor el día 1 de enero de 2013.
La reforma local que se efectúa es de gran calado y profundidad por más que una
ligera lectura pudiera hacer pensar, erróneamente, que se trata de una nueva modificación de las leyes sobre Administración Local, de corte similar a las realizadas con anterioridad. De forma indirecta, constituye una reconstrucción del Estado, principalmente
del nivel local (municipios y provincias), pero también con afecciones a las Comunidades
Autónomas.
Los principios que mueven la reforma son los constitucionales, el de autonomía local,
al que se añade ahora la exigencia de equilibrio presupuestario del artículo 135 CE.
La relevancia de la reforma ha provocado una nueva intervención desde los territorios forales, en defensa de sus derechos históricos sobre régimen local. Desde el primer
momento se ha estado atento a las modificaciones que se pretendían introducir, defendiendo la inclusión, frente a ellas, de nuevas excepciones fundadas en los derechos
históricos.
16
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
El Anteproyecto de LRSAL, en su versión de 24 de mayo de 2013 sometida al Consejo de Estado, incluía una disposición adicional 1ª referida a los “Regímenes y Haciendas forales”, que pretendía salvaguardar los derechos históricos. Esta disposición pasó
luego al proyecto de ley publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados, de 6 de
septiembre de 2013. Su primer apartado se refería a la Comunidad Foral de Navarra y el
segundo a la Comunidad Autónoma del País Vasco, y ambos tenían una redacción muy
similar, prácticamente equivalente.
Sin embargo, en el texto definitivo de la LRSAL aparecen grandes cambios puesto
que se separa la regulación en dos disposiciones adicionales (una para Navarra y otra
para el País Vasco) con contenido bien diferente y, además, se modifican la disposición
adicional 2ª de la LRBRL y la disposición adicional 8ª del TRLHL en relación con la Comunidad Autónoma Vasca 8.
IV. La singularidad de los Territorios Históricos9.
El EAPV establece una organización territorial singular dentro de la Comunidad
Autónoma. Dicha organización territorial se deriva del respeto de los derechos históricos de los territorios forales 10, que no son simples provincias dirigidas por Diputaciones locales, sino que constituyen un elemento esencial de la propia Comunidad
Autónoma.
Ya el Título Preliminar del EAPV se refiere a los Territorios Históricos para reconocer su singularidad (artículo 3). El artículo 24.2 EAPV los configura como poderes
del País Vasco, y como tales les corresponde mantener sus instituciones forales y
autoorganizarse, a cuyo efecto se rigen por su respectivo régimen jurídico privativo
(artículo 37.1 EAPV). Y se les atribuye competencia exclusiva en ciertas materias
expresamente citadas, así como el desarrollo normativo y ejecución en otras a determinar por ley del Parlamento Vasco (artículo 37, apartados 3 y 4). Además son los
actores principales en el sistema foral tradicional de Concierto Económico, como se
desprende claramente del artículo 41 EAPV.
En desarrollo de lo dispuesto en el EAPV, el Parlamento Vasco aprobó la Ley 27/1983,
de 25 de noviembre, conocida como “Ley de Territorios Históricos” (en adelante, LTH),
8
Es significativa la manifestación efectuada por del Senador del Grupo Parlamentario Vasco Sr. Cazalis
Eiguren recogida en el Diario de Sesiones del Senado, Pleno, de 16 de diciembre de 2013. Afirma que se
acepta y vota favorablemente el proyecto de ley dado que se han incluido en el trámite parlamentario las
necesarias disposiciones para garantizar un mínimo del cumplimiento de su objetivo de preservar el peculiar
sistema foral de régimen local, afirmando que el proyecto de ley remitido a las Cortes Generales no tiene
demasiado en común con el texto que se aprueba en el Senado en lo que se refiere a la preservación del
régimen foral, aunque enumera algunas cuestiones que han quedado aún sin resolver (pp. 8890-8891).
9
Para un examen más amplio de esta cuestión me remito a J. M. CASTELLS ARTECHE, “Los regímenes
especiales de la Comunidad Autónoma del País Vasco”, en Tratado de Derecho Municipal, cit., en especial,
pp. 4379-4417.
10
Dentro de la abundante bibliografía sobre esta cuestión, es de obligada cita T. R. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Los derechos históricos de los territorios forales, Ed. CEC-Civitas, Madrid, 1985.
17
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
donde se articula el sistema de distribución de competencias a nivel interno entre las
Instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de los Territorios Históricos y que fue examinada en la STC 76/1988, de 26 de abril.
Por otra parte, las Normas Institucionales de cada Territorio Histórico disciplinan,
con absoluta autonomía, su organización propia y el funcionamiento de los órganos
forales.
En definitiva, la singularidad de los Territorios Históricos, que tiene su entronque
en la disposición adicional 1ª CE, aparece diseñada en el EAPV y luego desarrollada
en la LTH y en las Normas institucionales de cada uno de ellos. Ninguna duda se
presenta a nivel interno, sobre su posición singular y sustancial dentro del ámbito
autonómico vasco, creándose como cierre del sistema la Comisión Arbitral, órgano
de resolución de conflictos entre ambos niveles territoriales (artículo 39 EAPV) 11.
La LRBRL de 1985 reconocía la singularidad de los Territorios Históricos de forma
patente. Su artículo 39 es muy ilustrativo al efecto al afirmar que éstos conservan su
régimen peculiar, aunque sean de aplicación supletoria las disposiciones de la LRBRL.
Cabe advertir que este precepto no ha sufrido modificación alguna en la reforma
de 2014.
Como ya he adelantado en otro lugar 12, los Territorios Históricos han ido dejando cada vez más de ser provincias para convertirse en partes estructurantes de
la Comunidad Autónoma. Es, por ello, que el régimen previsto en la LRBRL no les
es aplicable ni siquiera con carácter supletorio 13, como puede verse en la reciente
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013 (RJ 2013/4685) que no admite la aplicación supletoria del artículo 63.1.b) LRBRL a favor de unos junteros que
pretendían impugnar una Norma Foral de Bizkaia en vía contencioso-administrativa,
y además rectifica su anterior doctrina de la sentencia de 12 de febrero de 2009.
Esta singularidad aparece asimismo plasmada en la disposición adicional 2ª LRBRL, que establece importantes salvedades para su aplicación a los Territorios Históricos, con base en lo dispuesto en la disposición adicional 1ª CE, tal como afirmó el
Tribunal Constitucional en su Sentencia 214/1989, de 21 de diciembre.
11
Vid. al respecto los estudios de J. LEGUINA VILLA, “Los Territorios Históricos vascos: poderes normativos y conflictos de competencias”, en Revista Española de Derecho Constitucional núm. 3/1981, pp.
63-92; y “La Ley 13/1994, de 30 de junio, reguladora de la Comisión Arbitral y el artículo 39 del Estatuto”,
en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 41/1995, pp. 251-260; y el libro de E. COBREROS MENDAZONA, Escritos sobre la Comisión Arbitral, Ed. IVAP, Oñati, 2009.
12
Me remito a mis trabajos “La preeminencia del carácter de Territorio Foral en la naturaleza dual de
los Territorios Históricos. A propósito de la STS de 19 de mayo de 1997”, en Revista Vasca de Administración
Pública núm. 49/1997, pp. 275-300; y “Organización Foral y Hecho Diferencial”, en el volumen Estado
Autonómico y Hecho Diferencial de Vasconia, ed. IVAP y Eusko Ikaskuntza, San Sebastián, 2000, pp. 247270.
13
COBREROS MENDAZONA considera incorrecto que se hable de aplicación supletoria, toda vez que
muchas de sus disposiciones son excluidas radicalmente de su posible aplicación a los órganos forales de los
Territorios Históricos (Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, cit., p. 919).
18
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
Estas singularidades pueden agruparse en tres aspectos fundamentales:
1. Estructura y organización autónoma y propia de los Territorios Históricos, sin vinculación alguna a las disposiciones establecidas para los entes locales provinciales.
2. Reconocimiento de dos tipos de competencias bien diferenciadas: unas competencias como Territorios Históricos y otras derivadas de la asunción en su organización de
las competencias de las Diputaciones provinciales (apartados 2, 3 y 4).
3. Reconocimiento del sistema financiero y tributario foral de Concierto Económico,
así como el presupuestario y contable, manteniendo la exclusión expresa de la aplicación
del artículo 92 bis LRBRL (funcionarios con habilitación de carácter nacional).
De todo ello se deriva que los Territorios Históricos cuentan con una potestad “normativa” también singular 14. Esta singularidad ha sido elevada al mayor rango mediante
la Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, que somete las Normas Forales fiscales al
exclusivo control del Tribunal Constitucional 15.
Los apartados antes comentados de la disposición adicional 2ª LRBRL han sido confirmados en la reforma de 2014, por lo que la “singularidad” de los Territorios Históricos
queda mantenida. Más aun, como se verá más adelante, los Territorios Históricos van a
ver salvadas algunas competencias, en virtud de las nuevas disposiciones introducidas
por las modificaciones introducidas por la LRSAL.
Así pues, no hay más que una “reafirmación” foral.
Aparecen, asimismo, acrecentadas las competencias de los Territorios Históricos pertenecientes al “bloque provincial”, que, como veremos, van a estar absolutamente teñidas por las salvedades reconocidas e incorporadas así, al menos parcialmente, al “bloque foral”. Y ello porque las diputaciones provinciales quedan reafirmadas en la nueva
LRSAL, pero siempre con el control autonómico y/o estatal, lo que provoca que, en el
14
Al efecto es clarificador el estudio de R. JIMÉNEZ ASENSIO, “El sistema de fuentes del Derecho de
la Comunidad Autónoma del País Vasco como “ordenamiento asimétrico”, en Revista Vasca de Administración Pública núm. 47/1997, v. II, pp. 127-171. Véase asimismo el estudio de L.I. GORDILLO PÉREZ y R.
MÚGICA ALCORTA, “Introducción al sistema normativo foral de los Territorios Históricos: consideraciones y
propuestas”, en la obra coordinada por L. I. GORDILLO PÉREZ, El poder normativo de Bizkaia en un contexto
multinivel y transnacional: retos y desafíos, 2012, pp. 15-66.
15
Esta Ley Orgánica no ha estado exenta de críticas en la doctrina. Véanse los estudios de S. MUÑOZ
MACHADO, “Crítica de la exclusión de las normas fiscales de los Territorios Históricos vascos del control jurisdiccional contencioso-administrativo”, en Revista General de Derecho Administrativo núm. 29/1981; J. J.
SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, “El blindaje foral en su hora. Comentario a la Ley Orgánica 1/2010”, en Revista
española de Derecho Constitucional núm. 30/2010, pp. 11-28; J. C. DUQUE VILLANUEVA, “Los procesos
constitucionales de control de las normas fiscales vascas”, en la misma Revista y número, pp. 29-71; y L.
M. DÍEZ PICAZO, “Notas sobre el blindaje de las normas forales fiscales vascas”, en Indret: Revista para el
Análisis del Derecho núm. 3/2010, pp. 1-14. Por el contrario, se pronuncian sobre su constitucionalidad,
E. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, “La reserva al Tribunal Constitucional del control de las normas fiscales
vascas y la creación del conflicto en defensa de la autonomía local frente a leyes del Estado”, en la obra
colectiva dirigida por E. ALVÁREZ CONDE, El privilegio jurisdiccional de las normas forales fiscales vascas, Ed.
Instituto de Dereco Público (Universidad Rey Juan Carlos I), Madrid, 2010, pp. 93 y ss; y C. PALAO TABOADA, “La constitucionalidad del régimen de control jurisdiccional de las normas forales fiscales”, en Estudios
Finacieros. Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 370/2014, pp. 51-96.
19
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
caso del País Vasco, los Territorios Históricos van a hacer “suyas” estas competencias sin
dicho control externo por lo que las incorporan a su bloque competencial.
Basta comparar el nuevo contenido del artículo 36 LRBRL con el de su precedente
para observar la ampliación de competencias a favor de las diputaciones provinciales.
A lo que debe añadirse lo dispuesto en el artículo 26.2 LRBRL. Como señala el apartado 2 de la disposición adicional 2ª LRBRL, los Territorios Históricos ejercerán las competencias asignadas a las diputaciones provinciales. No obstante, como luego se verá,
algunas de ellas van a quedar “foralizadas” (incorporadas al “bloque foral”) en virtud
de lo dispuesto en las salvedades contenidas en la LRSAL así como por su relación con
el Concierto Económico.
IV. El contenido de la Reforma Local de 2014
1. Las modificaciones introducidas por la LRSAL
La LRSAL recoge las modificaciones relativas a la Comunidad Autónoma del País
Vasco en diversas disposiciones. Por un lado, modifica la disposición adicional 2ª LRBRL.
Por otro, modifica asimismo la disposición adicional 8ª TRLHL. Y en tercer lugar, añade
una nueva disposición adicional 1ª a la propia LRSAL. No se explica muy bien esta abundancia de disposiciones y menos el entrecruzamiento que se observa entre ellas, pero en
todo caso persiguen un mismo objetivo: establecer las singularidades de la Comunidad
Autónoma Vasca tanto en el nivel de los Territorios Históricos como en el municipal, y
tanto respecto de la regulación general del régimen local como en la relativa a las haciendas locales.
Por ejemplo, la modificación de la disposición adicional 8ª del TRLHL no se limita
al Texto Refundido sino que persigue tres objetivos: por un lado completar las salvedades a la LRBRL; por otro, introducir en el lugar adecuado las excepciones a dos artículos del TRLHL reformados por la LRSAL; y, finalmente, recoger una cláusula general
competencial a favor de los Territorios Históricos de colaboración con las entidades
locales en materia presupuestaria y financiera.
De estas tres disposiciones únicamente la disposición adicional 1ª de la propia Ley
reformadora estaba prevista desde el inicio del procedimiento legislativo.
Así en el origen de la reforma (anteproyecto y proyecto de ley) sólo se preveía una
única disposición adicional 1ª de forma conjunta para Navarra y el País Vasco, en orden a garantizar la salvaguarda de sus competencias históricas sobre régimen local. El
proyecto de ley decía así en lo relativo al País Vasco:
“Esta Ley se aplicará a la Comunidad Autónoma del País Vasco en los términos
establecidos en el artículo 149.1.14ª y 18ª y disposición adicional primera de la Constitución, sin perjuicio de las particularidades que resultan de la Ley Orgánica 3/1979, de
18 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para el País Vasco, y
de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad
Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera” (apartado 2).
20
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
Las adiciones efectuadas durante la tramitación legislativa consisten en la adición
de la frase “y de las demás normas que actualicen los derechos históricos de los territorios forales” dentro del párrafo 1º; en la adición de una segunda parte al párrafo
1º; y la adición de un nuevo párrafo 2º.
Más adelante en su trámite en el Senado, la Ponencia de la Comisión procedió a
efectuar una modificación de este párrafo 2º convirtiéndolo en un apartado 3 independiente con el único objeto de extender su aplicación también a Navarra.
El Pleno del Senado aprobó la división de la disposición adicional en dos diferentes, lo que supuso que el apartado 2 con sus dos párrafos se convirtiera en la nueva
disposición adicional 1ª de la LRSAL, pasando el párrafo 1º a ser el apartado 1 y el
párrafo 2º el apartado 2.
Por el contrario, la modificación de la disposición adicional 2ª de la LRBRL, sobre régimen aplicable a la Comunidad Autónoma del País Vasco, no se encontraba
prevista en el proyecto de ley y fue introducida en el trámite de la Comisión con
competencia legislativa plena del Congreso de los Diputados. Lo mismo ocurrió con
la modificación de la disposición adicional 8ª de la LRBRL. Asimismo se incluyó una
disposición adicional 16ª de ka LRSAL sobre suministro de información por la Comunidad Foral de Navarra y las Diputaciones Forales del País Vasco, que finalmente no
se incorporó a la Ley.
De forma general, cabe destacar que la LRSAL introduce las siguientes novedades:
1ª) Nuevas salvedades a la aplicación de las nuevas disposiciones de la LRBRL, en
especial, en lo que se refiere al sistema competencial impuesto por la LRSAL.
2ª) Atribución de funciones de tutela financiera a la Comunidad Autónoma del
País Vasco, excluyendo o dejando en segundo término la intervención estatal.
3ª) En algunos casos se establece el órgano interno de la Comunidad Autónoma
Vasca competente, en especial, respecto de las Diputaciones Forales y en otros se
deja su fijación a la normativa interna de la Comunidad Autónoma Vasca.
Un análisis de las modificaciones introducidas debiera tener en cuenta el conjunto de las tres disposiciones adicionales modificadas o introducidas (D.A. 2ª LRBRL,
D.A. 8ª LHL y D.A. 1ª LRSAL). Por ello, sin perjuicio de que se irá advirtiendo cuál es la
disposición referida, el examen de las modificaciones efectuadas en lo que respecta
a la Comunidad Autónoma del País Vasco se va a efectuar de forma conjunta.
2. Nuevas cláusulas generales de salvedad: la disposición adicional 1ª de
la LRSAL y la disposición adicional 8ª del TRLHL
La LRSAL contiene, en primer lugar, una nueva cláusula de salvaguarda del régimen foral y local vasco, que se adiciona a las ya existentes en el propio texto de la
LRBRL y del TRLHL. De esta cláusula cabe destacar su amplitud y generalidad, dado
que no se contemplaba en los mismos términos en la LRBRL. Así también hace referencia a la existencia de singularidades que van más allá de las previsiones expresas
21
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
contenidas en la LRBRL y en el TRLHL, lo que admite una interpretación más amplia.
Y, por último, persigue dotar a estas particularidades de permanencia puesto que se
contempla su actualización.
En concreto se afirma que “esta Ley se aplicará a la Comunidad Autónoma del País
Vasco en los términos establecidos en el artículo 149.1.14.ª y 18.ª y disposición adicional
primera de la Constitución, sin perjuicio de las particularidades que resultan de la Ley
Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía
para el País Vasco, de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de
abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y de las demás normas
que actualicen los derechos históricos de los territorios forales”.
La disposición adicional 8ª del TRLHL mantiene la cláusula general de salvaguarda
contenida en el anterior texto legal vigente, que aparece copiada en el párrafo 1º de este
apartado 1: “Los Territorios Históricos del País Vasco continuarán conservando su régimen especial en materia municipal en lo que afecta al régimen económico-financiero
en los términos de la Ley del Concierto Económico, sin que ello pueda significar un
nivel de autonomía de las corporaciones locales vascas inferior al que tengan las demás
corporaciones locales, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 7/1985, de
2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y de las competencias que a este
respecto puedan corresponder a la Comunidad Autónoma”.
3. Actualización de denominaciones de los Territorios Históricos
La disposición adicional 2ª LRBRL actualiza la denominación de los Territorios Históricos a la oficial de Araba/Álava, Gipuzkoa y Bizkaia.
4. Las competencias de los municipios
Una de las cuestiones nucleares de la LRSAL es la competencial, dado que incide
de forma muy relevante en las competencias de las entidades locales. De forma muy
resumida la LRSAL modifica los artículos 7.4, 25, 26, 27 LRBRL y suprime el contenido
de su artículo 28. La nueva Ley adopta una triple clasificación de las competencias de los
municipios: competencias propias, por delegación e impropias.
Ello significa que establece un primer nivel de competencias propias de los municipios, más limitado que el contenido en la normativa modificada toda vez que ya no se
consagra una cláusula general de competencias (artículo 25.1), sino que se ofrece un listado más reducido del que además se desgajan algunas de ellas a favor de otros niveles
superiores (Comunidades Autónomas y Provincias) (artículo 25.2). El artículo 26 reitera el
sistema de fijación de servicios mínimos a prestar de forma obligada por los municipios
en función de su población, introduciendo una de las novedades más trascendentes cual
es que los municipios de menos de 20.000 habitantes pueden ver que la prestación de
algunos servicios mínimos sea coordinada por las Diputaciones provinciales, a cuyo efecto éstas elevarán, de conformidad con los municipios afectados, una propuesta de forma de prestación de los servicios coordinados, para su decisión por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Así pues hay dos tipos de municipios, los municipios
“independientes” y los municipios bajo la coordinación de las Diputaciones provinciales.
El criterio para fijar esta coordinación se encuentra en el concepto de coste efectivo de
22
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
los servicios, que se convierte por tanto en el elemento determinante y aparece regulado
en el nuevo artículo 116 ter LRBRL.
En segundo lugar, se potencia la posible delegación de competencias por parte de
las Comunidades Autónomas o de las provincias en los municipios, asegurándose que la
delegación se efectúa con el pago efectivo del coste de dichos servicios.
Finalmente, se limita la intervención de las entidades locales en el ámbito de las
denominadas competencias impropias. Por un lado, el artículo 7.4 LRBRL indica que las
entidades locales “sólo” podrán ejercer estas competencias impropias cuando tengan
recursos para ello y además no incurran en duplicidades administrativas, requiriendo
para ello de informes favorables de la Administración competente sobre la materia y de
la Administración que tenga la tutela financiera. Por otro, desaparecen las “actividades
complementarias” del anterior artículo 28 LRBRL, ahora suprimido. A ello se unen los
límites impuestos por el artículo 86 LRBRL a la iniciativa pública local en materia de actividades económicas.
No obstante, la reforma local queda “desvirtuada” para la Comunidad Autónoma
Vasca, como puede verse del juego conjunto de las diversas excepciones introducidas:
1ª) Competencias propias: La disposición adicional 8ª del TRLHL incluye una salvedad a la aplicación del artículo 25 de la LRBRL. Se excepciona la aplicación del nuevo
régimen competencial municipal, puesto que la fijación de las competencias propias
queda en manos de las instituciones vascas. Ello significa que los municipios vascos podrán tener un ámbito competencial diferente de los municipios de régimen común. El
límite que se impone es el respeto de los criterios establecidos en los apartados 3, 4 y 5
del citado artículo 25 LRBRL.
2ª) La asignación del ejercicio de competencias a un nivel provincial: la disposición adicional primera de la LRSAL incide en el elemento crucial y determinante de la
coordinación de servicios por el nivel superior (de los municipios de menos de 20.000
habitantes a las Diputaciones provinciales) que se fundamenta en la fijación del coste
efectivo de los servicios. Si el coste efectivo es mayor, la competencia será objeto de
coordinación, y la Diputación repercutirá a los municipios el coste efectivo del servicio
en función de su uso (artículo 26.2 LRBRL). Si es menor, la competencia puede quedar
en manos del municipio. Y es por ello que el nuevo artículo 116 ter de la LRBRL regula
cómo se efectúa el cálculo del coste efectivo de los servicios, para lo que se seguirán
los criterios fijados por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Por un
lado, se atribuye a los Territorios Históricos la decisión sobre la forma de prestación de
los servicios coordinados, sustrayéndola del Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas (artículo 26.2 LRBRL). Por otro, se advierte que las facultades de coordinación y
tutela corresponden (con carácter general) a los Territorios Históricos. Y, en tercer lugar,
se recoge la precisión del artículo 26.2 LRBRL de la conformidad de los municipios afectados a la propuesta sobre la forma de prestación de los servicios.
3ª) El coste efectivo: asimismo se atribuye a la Comunidad Autónoma del País Vasco la aprobación de la metodología de valoración del coste de los servicios transferidos
en las materias de las disposiciones adicional 15ª (Educación) y transitorias 1ª (Salud), 2ª
(Servicios Sociales) y 3ª (Inspección Sanitaria). No obstante, se trata de una competencia
23
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
limitada porque debe atender las directrices y principios que establezca el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas.
Por otra parte, la nueva redacción de la disposición adicional 2ª da respuesta a diversos elementos relevantes de la LRBRL, como el traspaso de competencias (o la coordinación, que es el término ahora empleado por la LRBRL) desde los municipios menores a
20.000 habitantes a las Diputaciones provinciales y la minusvaloración de las entidades
locales inferiores al municipio. Por un lado, las competencias establecidas en el artículo
26.2 de tutela financiera y control sobre el traspaso competencial referido se atribuyen
a 1as instituciones de la Comunidad Autónoma del País Vasco, dejándose al ámbito
interno la determinación de si será competente la Administración autonómica o las Diputaciones Forales.
Asimismo la implantación de la coordinación tiene en cuenta como elemento fundamental el coste efectivo de los servicios que se regula en el artículo 116 ter de la LRBRL.
Pues bien, también respecto de este precepto, se atribuye a las Diputaciones Forales el
desarrollo de los criterios de cálculo de dicho coste efectivo, así como la recepción de
la comunicación que deben remitir las entidades locales. Debe advertirse que se refiere
al desarrollo de los criterios establecidos en el artículo 116 ter, cuando resulta que este
precepto indica que la determinación de estos criterios se efectuará por el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas.
En relación con las transferencias de competencias al nivel autonómico previstas en
las disposiciones adicional 15ª y transitorias 1ª, 2ª y 3ª de la LRSAL, la disposición adicional 1ª.2 LRSAL señala que la metodología para valorar su coste corresponde a las
instituciones de la Comunidad Autónoma, “atendiendo las directrices y principios que
establezca el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”.
5. La estructura local: otras entidades locales, regímenes especiales y
concejos.
La LRSAL contempla diversas medidas sobre la estructura local, en especial sobre las
diversas entidades locales diferentes del municipio. Por un lado se refiere a las entidades locales menores (artículo 24 bis, supresión del artículo 45, disposición transitoria 4ª
todos ellos de la LRBRL), y por otro, a otro tipo de entidades como los Consorcios, que
reciben una gran atención (disposiciones adicionales 13ª y 14ª, transitoria 6ª, final 2ª
LRSAL), o las mancomunidades (disposición transitoria 11ª LRSAL). Por otro se persigue
el redimensionamiento del sector público local (disposición adicional 9ª LRBRL).
Sin embargo, las salvedades introducidas se limitan en la práctica solamente a las
entidades locales inferiores al municipio. Así, aunque se configure como una medida de
tutela financiera, es obligado incluir aquí la referencia a las entidades locales inferiores al
municipio o concejos. Se trata de una figura denostada por la LRSAL, pero que tiene una
gran relevancia en el País Vasco, sobre todo, en el Territorio Histórico de Álava 16.
La LRSAL persigue la reconversión de las entidades locales menores en órganos desconcentrados (artículo 24 bis LRBRL y supresión del artículo 45 LRBRL), aunque se ve
16
El Territorio Histórico de Álava aprobó la Norma Foral 11/1995, de 20 de marzo, de Concejos. Véase
la obra colectiva El Concejo alavés ante el siglo XXI, ed. Juntas Generales de Álava, Vitoria-Gasteiz 2003.
24
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
obligada a mantener la personalidad jurídica de aquellas ya existentes (disposición transitoria 4ª LRBRL).
Desde el ámbito de la Comunidad Autónoma Vasca, se pretende excluir esta posición y sobre todo, que su posible aplicación se mantenga en la órbita foral. Por ello se
introduce una salvedad competencial a favor de las Instituciones Forales:
“Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley
27/2013 de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, las entidades de
ámbito territorial inferior al municipio comunicarán a las Instituciones Forales sus cuentas y serán estas Instituciones Forales quienes acuerden su disolución si así procede en
aplicación de la mencionada disposición” (D. A. 2ª .6 LRBRL).
Por consiguiente, la supresión de concejos, por esta vía de disolución-sanción por la
no presentación de las cuentas en plazo, queda en manos de la Diputación Foral. Pero,
incluso, la competencia general a favor de la Comunidad Autónoma Vasca permite
concluir que la estructura de los Concejos se mantiene dentro de la órbita competencial
de los Territorios Históricos, fuera de la aplicación de las normas generales modificadas,
suprimidas o adicionadas por la LRSAL respecto de las entidades locales inferiores al
municipio.
Por otra parte, el apartado 1 de la disposición adicional 2ª LRBRL mantiene el texto
original en cuanto a la singularidad de los Territorios Históricos que se encuentra en íntima relación con lo dispuesto en su artículo 39 (no modificado). Ahora en este apartado
1 se incluye una frase “amparando y garantizando, asimismo, las peculiaridades históricas de las Entidades Locales de sus territorios”, que hace referencia a un mandato a los
Territorios Históricos que deberán respetar dichas peculiaridades de los entes locales.
6. Tutela financiera
Ya se ha advertido más arriba de la inescindible unidad entre régimen local y haciendas locales y, en especial, la vinculación de la LRSAL con el artículo 135 CE y con la
LOEPSF. Se persigue la reducción del gasto público, no sólo el equilibrio presupuestario
que exige la CE. Por eso la LRSAL está plagada de medidas tendentes a reducir el gasto
público local, desde la perspectiva de una gran desconfianza en la actuación local. Ello
provoca que se prevean nuevas medidas de tutela financiera, en ratificación y adición de
las ya establecidas por la LOEPSF.
Y evidentemente al hablarse de medidas financieras, aparece aquí la posición singular de la Comunidad Autónoma Vasca en relación con el Estado que se asienta en
el Concierto Económico. Ya así lo preveía con anterioridad la LOEPSF, tal como se ha
indicado más arriba.
El apartado 5 de la disposición adicional 2ª LRBRL recoge la cita expresa de la Ley del
Convenio Económico (Ley 12/2002, de 23 de mayo) 17, que se convierte en el paraguas
protector frente a la entrada de la Administración estatal en las entidades locales vas17
Véase F. DE LA HUCHA CELADOR, El régimen jurídico del Concierto Económico, Ed. Ad Concordiam,
Bilbao, 2006, en especial, pp. 95-101, en las que explica las potestades armonizadoras del País Vasco en
relación con las Haciendas locales.
25
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
cas. Este nuevo precepto se refiere a las competencias en materia de tutela financiera
establecidas en los artículos 7.4 y 26.2 de la LRBRL que se atribuyen a la Comunidad
Autónoma Vasca, dejando la fijación del órgano competente para ello a la regulación
interna 18. El criterio determinante para establecer la Administración competente en el
ámbito interno es el artículo 48.5 de la Ley del Concierto Económico citado expresamente, que dice así: “Las facultades de tutela financiera que, en cada momento, desempeñe
el Estado en materia de Entidades locales, corresponderán a las instituciones competentes del País Vasco, sin que ello pueda significar, en modo alguno, un nivel de autonomía
de las Entidades locales vascas inferior al que tengan las de régimen común”.
Se trata, nuevamente, de una combinación entre competencia foral y respeto de la
autonomía local.
Además se introducen cuatro salvedades concretas:
1ª) Control del plan económico y financiero: El artículo 116 bis de la LRBRL introduce unas reglas específicas respecto del plan económico y financiero que deben
aprobar y seguir las entidades locales que incumplan el objetivo de estabilidad presupuestaria, conforme establece la LOEPSF, concediendo a las diputaciones provinciales un
papel colaborador en las decisiones que corresponde adoptar a la Administración que
ejerza la tutela financiera. Pues bien, lo que se trata ahora es de reconocer a las Diputaciones Forales el papel de Administración decisoria atribuyéndoles la tutela financiera.
Es por ello que las Diputaciones Forales aprobarán los planes económico-financieros y
supervisarán su cumplimiento. Únicamente se les impone que esta aprobación que les
permite concretar las reglas necesarias para la formulación de estos planes, se efectúe
“de conformidad con la normativa dictada al efecto por el Estado” (disposición adicional
2ª.6, párrafo 3º LRBRL).
2ª) Información sobre derechos de difícil o imposible recaudación: La disposición adicional 8ª del TRLHL en su apartado 2 pretende obviar la competencia del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas recogida en el nuevo artículo 193 bis
TRLHL. Así pues las entidades locales vascas deberán informar a los Territorios Históricos
del resultado de aplicación de los criterios determinantes de los derechos de difícil o
imposible recaudación (disposición adicional 8ª.2 TRLHL).
3ª) Los controles de intervención: Se remitirán a las Diputaciones Forales las discrepancias entre los órganos municipales y el interventor municipal. Los municipios vascos
18
Téngase en cuenta la posición diversa que ha mantenido la Comisión Arbitral respecto de la asignación de las competencias sobre tutela financiera en el nivel interno, es decir, sobre si éstas corresponden a
las Instituciones Comunes o a los Territorios Históricos.
En un primer momento se pronunció a favor de la competencia de los Territorios Históricos para la
regulación del régimen presupuestario y de contabilidad de las entidades locales (Decisión 2/2003, de 17
de marzo, sobre el Proyecto de Norma Foral Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico
de Bizkaia, publicada en el BOPV de 20 de octubre de 2003). Más adelante, por el contrario, reconoció la
competencia de las Instituciones Comunes sobre el régimen financiero de las entidades locales, limitando el
ámbito de intervención de los Territorios Históricos de forma muy significativa (Decisión 3/2012, de 19 de
abril, sobre el Proyecto de Ley Municipal de Euskadi, publicada en el BOPV de 13 de junio de 2012). Debe
advertirse que ambas resoluciones contaron con varios votos particulares en su contra.
26
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
deberán enviar a las Diputaciones forales tanto los informes de los órganos interventores
como los informes justificativos del Alcalde sobre su actuación. Seguidamente se fija al
Tribunal Vasco de Cuentas Públicas como primer estadio de control de la actuación en el
caso de resoluciones y acuerdos locales discrepantes sobre los informes de intervención,
al que deben remitirse los informes del artículo 218 TRLHL, aunque se advierta que lo
será sin perjuicio de las competencias del Tribunal de Cuentas (disposición adicional 8ª.2
TRLHL).
4ª) Convenios de colaboración: El nuevo apartado 3 de la disposición adicional 8ª
del TRLHL atribuye a las Diputaciones Forales la competencia para “formalizar convenios
con las Entidades Locales para reforzar la autonomía y eficacia de los órganos responsables del control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera, contable y
presupuestaria de las citadas Entidades Locales”. En definitiva, se recupera la competencia prevista en la disposición adicional 7ª LRSAL.
Habida cuenta de estas salvedades, parece correcto concluir que la información en
materia de tutela financiera (disposición adicional 12ª LRSAL) habrá de ser ofrecida por
las Diputaciones Forales.
Por el contrario, no hay previsiones sobre una posible aplicación específica de la modificación introducida en el artículo 36.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
Sostenible (disposición final 3ª LRSAL) en caso de incumplimiento de remisión de información al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y al Tribunal de Cuentas.
7. Funcionarios con habilitación de carácter nacional
Desde su origen, la LRBRL recogía las competencias de la Comunidad Autónoma
Vasca en materia de funcionarios con habilitación de carácter nacional que posteriormente se había introducido en el EBEP, al derogar éste los preceptos de la LRBRL.
Ahora con motivo de la vuelta desde el EBEP a la LRBRL en su nuevo artículo 92 bis,
se actualiza la disposición adicional 2ª LRBRL con la cita del nuevo precepto ahora
vigente. La regulación había salvaguardado siempre la competencia sobre convocatoria de concursos, nombramientos, formación y baremo de los concursos de estos
funcionarios.
Así pues se mantienen dichas competencias sobre el baremo (65% el Estado y
35% la Comunidad Autónoma), que ahora se modifica en el porcentaje interno concediendo el 30 por ciento (antes el 10) a las instituciones competentes de la Comunidad Autónoma Vasca, y el 5 por ciento a la corporación local interesada.
No obstante, el nuevo apartado 7 parece contener un alcance mayor que el del texto
anterior. La nueva redacción de este apartado ya no se limita a los concursos y nombramientos, que pasan a ser una competencia mínima que siempre les ha correspondido,
sino que contiene una referencia más general a “todas las facultades previstas” en “la
normativa reguladora” de los funcionarios con habilitación de carácter nacional.
Así pues, todas estas facultades se conceden a las instituciones de la Comunidad
Autónoma Vasca, que luego deslindará su atribución en el ámbito interno (así se dice,
“en los términos que establezca la legislación autonómica”).
27
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
8. Retribuciones de cargos, personal eventual y funcionarios
El objetivo de reducción del gasto público que imbuye a la LRSAL se presenta
asimismo en relación con los gastos de los cargos públicos locales y el personal al
servicio de las entidades locales. Se parte de que las entidades locales constituyen
una organización “sobredimensionada” y que por tanto es preciso recortar.
La LRSAL modifica diversos preceptos de la LRBRL para lograr dicho objetivo.
Por un lado, se fijan límites retributivos para los miembros de las entidades locales
en el nuevo artículo 75 bis. Por otro, se introducen límites al número de miembros con dedicación exclusiva (nuevo artículo 75 ter). En tercer lugar, se retocan
asimismo las normas sobre el personal eventual y directivo de las entidades locales
(artículo 104 bis).
Se deja en manos de los Territorios Históricos la fijación de los “límites máximos
totales del conjunto de las retribuciones y asistencias de los miembros de las Corporaciones Locales, del personal eventual y del resto de personal al servicio de las
Corporaciones Locales y su sector público y de los funcionarios con habilitación de
carácter nacional” (apartado 11 de la disposición adicional 2ª LRBRL).
El límite para esta competencia se encuentra en que “la determinación de tales
retribuciones atenderá a los principios y estructura establecidos, en su caso, por la
legislación estatal”.
Téngase en cuenta la aprobación del Real Decreto Ley 1/2014, de 24 de enero,
que establece el régimen retributivo de los miembros de las Corporaciones Locales
(artículo 11.3 del Real Decreto Ley).
V. Papel de las instituciones comunes y de los Territorios Históricos
en el desarrollo de la Reforma Local
Como se ha resaltado más arriba, el marco general de distribución competencial en el nivel interno de la Comunidad Autónoma Vasca se encuentra en el EAPV,
en la LTH y en la Ley del Concierto Económico 19.
Conviene ahora detenerse en las disposiciones de la LRSAL que definen las
competencias del nivel interno de la Comunidad Autónoma Vasca o bien dejan
para su posterior distribución por la normativa propia de la Comunidad Autónoma. La reforma local de 2014 deja pendientes algunas cuestiones de orden
interno, aunque asimismo resuelve otras generalmente a favor de los Territorios
Históricos.
19
Sobre las competencias de los Territorios Históricos y su regulación en la LTH véase S. LARRAZABAL
BASAÑEZ, “¿26 años no es nada...? Luces y sombras en la distribución de competencias entre las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco y las de sus Territorios Históricos”, en Revista
Vasca de Administración Pública núm. 87-88/2010, pp. 707-742.
28
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
Así en primer término deja en poder de los Territorios Históricos todo lo relativo a su autoorganización y funcionamiento, así como lo relativo a su régimen
económico financiero. Cabe referirse a los siguientes supuestos previstos expresamente en la LRSAL:
- Funcionamiento y ejercicio de las competencias por el Territorio Histórico
(disposición adicional 2ª LRBRL, apartados 1, 2, 3, 4 y 5, primer párrafo).
- Gestión económico-financiera y presupuestaria del propio Territorio Histórico (disposición adicional 2ª LRBRL, apartado 10).
Asimismo se atribuyen de forma expresa a los Territorios Históricos (o a las
Diputaciones Forales) las siguientes competencias:
- Determinación de la forma de prestación de los servicios del artículo 26. 2
LRBRL (disposición adicional 1ª.1 LRSAL).
- Régimen económico-financiero de las entidades locales, que incluye el contenido del artículo 116 ter (coste efectivo), del artículo 116 bis (tutela financiera) y de la disposición transitoria 4ª de la LRBRL (disolución de los concejos), previsiones realizadas por la Disposición adicional 2ª .2 LRBRL.
- Funciones de tutela financiera y recepción de informes de los artículos 193
bis y 218 TRLHL (disposición adicional 2ª.11 LRBRL).
- Fijación de límites máximos de retribuciones y asistencias (disposición adicional 8ª.3 TRLHL).
- Celebración de convenios con municipios (disposición adicional 8ª.3
TRLHL).
Por otra parte, la atribución de competencias propias a los municipios (art.
25 LRBRL) se deja en manos bien de la CAPV o de los TTHH en función de sus
respectivas competencias (disposición adicional 8ª.1 párrafo 2º TRLHL).
Por el contrario quedan indeterminadas (“las instituciones competentes”),
dejándose su atribución al ordenamiento interno del País Vasco, las siguientes
competencias:
- Fijación del coste de los servicios transferidos (disposición adicional 1ª.2
LRSAL).
- Las funciones de los artículos 7.4 y 26.2 atribuidas a la Administración (disposición adicional 2ª.5 LRBRL).
- Las competencias sobre funcionarios con habilitación de carácter nacional
(disposición adicional 2ª.7 y 8 LRBRL).
Finalmente, a favor de las Instituciones Comunes solamente se deja la realización del Convenio del IVAP (disposición adicional 2ª.9 LRBRL).
29
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
VI. La regulación general del régimen municipal en la Comunidad
Autónoma del País Vasco: una cuestión pendiente
Es evidente que la reforma introducida por la LRSAL para nada afecta a los
Territorios Históricos, en cuanto instituciones propias de la Comunidad Autónoma
del País Vasco y diferentes de las provincias. Y ello, a pesar de que les correspondan por defecto las competencias propias de las Diputaciones provinciales. Se trata
de una cuestión hoy manifiestamente clara y que no tiene discusión, y que ha recibido confirmaciones rotundas tanto a nivel legislativo como a nivel jurisprudencial,
tal como se ha expuesto más arriba. Se trata de un camino que ya ha culminado
y que no tiene vuelta atrás: las Diputaciones Forales (y mucho menos las Juntas
Generales) no son entes locales. Así pues, lisa y llanamente, cabe concluir que se
encuentran fuera del ámbito de la reforma local efectuada por la LRSAL.
Simplemente de una forma indirecta puede decirse que los Territorios Históricos han visto ampliadas sus competencias, por la ampliación de las competencias
efectuada a favor de las diputaciones provinciales. Además, aumentarán sus competencias por la vía del control sobre los municipios. Ya se ha resaltado la gran desconfianza que la LRSAL muestra respecto de los municipios, lo que le hace diseñar
nuevos instrumentos de control, sobre todo de tutela financiera, o cuando menos
profundizar en los ya existentes. Por esta vía se produce una nueva ampliación
competencial de los Territorios Históricos que reciben un nuevo conjunto de funciones y competencias bien de colaboración (por ejemplo en los amplios términos
el apartado 3 de la disposición adicional 8ª TRLHL) como de control (recepción de
informes, informes preceptivos e incluso vinculantes a emitir, etc.).
Fuera de ello, la reforma local de 2014 se centra en el nivel estrictamente municipal, así como en el inframunicipal (concejos) o supramunicipal (mancomunidades, agrupaciones y consorcios).
En la Comunidad Autónoma del País Vasco no se ha aprobado aún una ley
municipal, a pesar de que han existido varios intentos que no han tenido éxito 20 y
de que se considera una ley imprescindible 21.
Por lo tanto, poco cabe decir al respecto, a falta de una normativa autonómica, que provoca la aplicación directa de las previsiones de la normativa estatal en
aquellas partes no excepcionadas.
Por el contrario, la actividad normativa de los Territorios Históricos ha sido abundante en materia local. Tanto las Juntas Generales como las Diputaciones Forales
han aprobado diversas normas y reglamentos con incidencia directa e indirecta en el
ámbito municipal. Por ejemplo, el Territorio Histórico de Álava ha aprobado diversas
20
Para una visión más amplia, me remito a J. M. ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, “La regulación del régimen
local en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Una cuestión pendiente”, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 96/2013, pp. 111-152.
21
Así la califica CASTELLS ARTECHE, ofreciendo algunas ideas al respecto (“Los regímenes especiales
de la Comunidad Autónoma del País Vasco”, cit., pp. 4417-4423).
30
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
Normas forales que afectan a su régimen local: Concejos, Elección de Regidores y
Vocales de los Concejos, Hermandades, Cuadrillas, Haciendas locales, Fondo Foral
de Financiación de las Entidades locales, presupuestaria de las entidades locales y
demarcaciones territoriales. El de Bizkaia ha aprobado Normas forales sobre demarcaciones territoriales, haciendas locales, entidades de ámbito supramunicipal y
presupuestaria. Y el de Gipuzkoa cuenta asimismo con Normas forales sobre demarcaciones territoriales, haciendas locales, Fondo foral de financiación municipal,
entidades de ámbito supramunicipal, presupuestaria e, incluso, la ya citada Norma
Foral 1/2013, de 8 de febrero, sobre tutela financiera de los municipios.
31
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
2.
Medidas de
redimensionamiento
del sector público
instrumental local
Encarnación Montoya Martín
Catedrática de Derecho Administrativo
Universidad de Sevilla
SUMARIO:
Introducción
I. CRISIS ECONÓMICA Y NECESIDAD DE RACIONALIZACIÓN
DE LOS ENTES INSTRUMENTALES DE LA ADMINISTRACIÓN
A. Naturaleza de las medidas: la racionalización frente a la simple reorganización o
reestructuración del sector público.
B. La desproporción del sector público instrumental local.
C. Medidas de reorganización del sector público instrumental local anteriores a la
LRSAL:
1. La Reordenación de sociedades mercantiles.
2. La reorganización derivada de la aprobación de los Planes de ajuste para acogerse al mecanismo de pago a proveedores previsto en el Real Decreto-Ley 4/2012,
de 24 de febrero.
3. El plan de ajuste.
II. LA LEY 27/2013, de 27 DE DICIEMBRE, DE RACIONALIZACIÓN
Y SOSTENIBILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL
A. Objetivos y método de la Ley 27/2013.
B. Las competencias, los modos de gestión de los servicios públicos y la iniciativa
económica local presupuesto del redimensionamiento del sector instrumental local:
1. Clases de competencia y su régimen jurídico.
1.1 El art. 25 LBRL reformado: ¿competencias propias?
1.2 Los servicios obligatorios y coste efectivo de los servicios.
1.3 Prestación de servicios mínimos en municipios de menos de 20.000 hab.:
el art. 26.2 LBRL.
2. Gestión de servicios públicos e iniciativa pública económica local.
2.1 La reforma del art. 85 LBRL por la LRSAL.
3. Nueva regulación de la iniciativa pública económica local: art. 86LBRL
4. La reserva de actividades y servicios art. 86.2 LBRL.
III. REDIMENSONAMIENTO DEL SECTOR PÚBLICO INSTRUMENTAL LOCAL
EN LA LRSAL
A. Régimen de los Consorcios.
B. Redimensionamiento del sector público instrumental local:
1. La D. Adicional Novena.
2. Otras medidas de racionalización.
33
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
Introducción
Hoy no puede plantearse ningún estudio sobre la estructura de la Administración y sus entes instrumentales, su reforma y su racionalización en la dirección de
la consecución de una buena administración que no se enmarque en el principio de
equilibrio presupuestario y sostenibilidad financiera, según establece la vigente LO
2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y sostenibilidad de las finanzas
públicas 1. Por lo demás, la actual crisis económica obliga a la reducción del déficit
público y a la consolidación del gasto para conjurar la bancarrota del Estado 2.
Estas líneas se van a centrar en el redimensionamiento de los entes instrumentales de la Administración local, concepto que comprende la multiplicidad de entes
personificados de la Administración que con independencia de su forma y régimen
jurídico forman parte del sector público.
Cabalmente, se trata pues de examinar la incidencia de la crisis económica y de
las medidas adoptadas sobre la potestad organizatoria local. No obstante, el objeto
así planteado nos lleva de manera mediata a la repercusión de tales medidas sobre
el régimen de la prestación de actividades y servicios por los entes locales, es decir,
lo que tradicionalmente se denomina las formas de gestión de los servicios púbicos
locales. Esta cuestión de enorme calado y trascendencia jurídica tiene a su vez como
presupuesto una definición actualizada de las competencias locales propias sin duplicidades, lo que conduce a la tarea de repensar el régimen de la Administración
local para conseguir una buena administración, con menor coste y mayor eficacia
y eficiencia. La dramática situación de crisis económica del país ha motivado que la
eternamente aplazada reforma de la Administración local a través de la promulgación de la tantas veces reclamada Ley del Gobierno y de la Administración local, el
Gobierno se planteara una reforma urgente de la Ley de Bases de Régimen local de
1985 ante la imperiosa necesidad de taponar la herida del déficit público a través
1
LO 2/2012 que desarrolla el reformado art. 135CE.
2
La distribución del déficit público entre Administraciones muestra en 2012 un esfuerzo de consolidación claramente compartido. Si se descuentan los gastos ligados a la reestructuración bancaria,
la Administración Central redujo en ese año 1 punto porcentual (p.p.) de PIB su déficit, hasta situarlo
en el 4,1%. Las CC.AA. situaron su déficit en 2012 en el 1,76% del PIB, reduciéndolo en 1,55 p.p. Las
Corporaciones Locales (Ayuntamientos, Diputaciones, Cabildos y Consejos) redujeron el déficit en 0,3
p.p. en 2012, situándose éste en el 0,15% del PIB y cumpliendo ampliamente con el objetivo del 0,3%
del PIB fijado.
Por su parte, los datos de déficit público de 2013 de las Administraciones públicas ha desvelado que la Administración más incumplidora ha sido el Estado con un saldo negativo del 4,33%
del PIB (cinco décimas por encima del objetivo del 3,80%). En total, déficit público, sin ayuda a la banca, ascendió al 6,62% del PIB en 2013, más de una décima por encima de lo previsto.
¿Quién es el responsable de este desvío? Si se analizan los datos por Administraciones, se aprecia que el déficit de las Administraciones centrales fue del 5,49% del PIB (frente al 5,2% previsto),
pero el peso del incumplimiento lo lleva el Estado con un agujero del 4,33% (frente al 3,80% fijado), mientras que la Seguridad Social registró un déficit del 1,16% (por debajo del 1,40% marcado).
Las Comunidades Autónomas tampoco han cumplido al obtener un déficit del 1,54% del PIB (frente
al 1,3% comprometido), mientras que las Corporaciones locales tuvieron un superávit del 0,41% (el
objetivo era un 0,0%), fuente Expansión 1 de marzo de 2014 http://www.expansion.com/2014/03/31/
economia/1396259852.html.
35
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y sostenibilidad de la
Administración local .
En el contexto normativo y económico en el que nos hallamos no puede seguirse
con el simple mimetismo anclado en la mera repetición de la regulación de las formas
de gestión de los servicios públicos locales que se establece en art. 85 LBRL, y ello entre
otras, por la elemental razón de que se trata de un marco normativa de hace más de 25
años, por contraste con la renovación normativa que ha tenido lugar en el ámbito de la
Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas. Cabalmente, se trata de
un asunto en el que las Administraciones locales se juegan parte de su legitimidad y que
es un eslabón de una cadena donde confluyen o convergen numeras piezas a tener en
cuenta por el legislador: desde la vertiente del Derecho comunitario los conceptos de
servicios de interés económico general, las reglas de la competencia, régimen de ayudas,
y contratación pública; y desde la vertiente del ordenamiento jurídico interno, la reforma
del régimen local desde los principios de autonomía y subsidiariedad teniendo en cuenta
las reformas estatutarias, la perspectiva de la calidad de los servicios públicos y de una
buena administración3 en un contexto de crisis económica y financiera.
I. Crisis económica y necesidad de racionalización de los entes
instrumentales de la administración.
El compromiso del Gobierno de España con la sostenibilidad de sus finanzas públicas
quedó plasmado en la actualización del Plan de Estabilidad y Crecimiento 2010-2013,
aprobada por el Consejo de Ministros de 29 de enero de 2010. En la misma se estableció
como objetivo, de acuerdo con el Procedimiento de Déficit Excesivo abierto por la Unión
Europea, la reducción del déficit para el conjunto de las Administraciones Públicas hasta
el 3 por 100 del Producto Interior Bruto. Asimismo, también se aprobaron el Plan de
Acción Inmediata 2010 y el Plan de Austeridad de la Administración General del Estado
2011-2013 como instrumentos para alcanzar dicho objetivo. Posteriormente, el Consejo
de Política Fiscal y Financiera aprobó el Acuerdo Marco con las Comunidades Autónomas
y Ciudades con estatuto de autonomía sobre sostenibilidad de las finanzas públicas 20102013. Y, en el seno de la Comisión Nacional de Administración Local se aprobó el Acuerdo
Marco sobre sostenibilidad de las finanzas públicas para el período 2010-2013 en el que
se prevé una senda de déficit, en términos de Contabilidad Nacional, para el conjunto de
las Entidades locales que va desde el 0,5% PIB en 2009 al 0,2% PIB en 2013.
Sin embargo, el segundo Consejo de Ministros del Gobierno del Sr. Rajoy celebrado
el 30 de diciembre de 2011, anunció un plan de choque ante un déficit que previsiblemente estará en torno al 8%, dos puntos más por encima del previsto por el Ejecutivo del
Sr. Rodríguez Zapatero para 2011, entre cuyas medidas se anunciaba una reducción de
la estructura de la Administración del Estado4. El Plan Nacional de Reformas 2012 incluyó
una agenda de reformas estructurales y hace mención expresa a la mejora y eficiencia en
3
Vid nuestro trabajo “Las fórmulas de gestión de los servicios públicos locales: los entes instrumentales”, en Congreso europeo de descentralización territorial y Administración local, IAAP, 2009,
págs.215- 258.
36
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
la prestación de servicios públicos esenciales y a la modernización y racionalización de las
Administraciones públicas.
A. Naturaleza de las medidas: la racionalización frente a la simple reorganización o reestructuración del sector público.
Ante las múltiples medidas anunciadas y adoptadas en particular en la Administración
del Estado5 y en las CCAA6 la primera cuestión a dilucidar es si se trata de simples recortes
impuestos por la lacerante situación de crisis económica, o si por el contrario, se dirigen
a racionalizar la estructura de la Administración no sólo con el objetivo de mayor austeridad, reducción del déficit público y adelgazamiento de la Administración y de su sector
público, sino de reformas encaminadas a la consecución de una buena administración,
de calidad, más eficaz y eficiente al servicio de los ciudadanos.
Según el Diccionario de la Real Academia racionalizar es acción de racionalizar y en
su primera acepción se define como acción de reducir a normas o conceptos racionales.
En este sentido, y en el marco de este análisis, racionalizar invoca derechamente la mejora del marco normativo, de la calidad de las normas, más claridad, menos confusión,
simplificar y reducir la dispersión. Se trata pues de un prius lógico racional del ejercicio
de la potestad organizatoria, tanto por el legislador como por la Administración antes de
emprender la acción de reformar y reordenar sus estructuras y en particular del sector público instrumental y entronca con la noción de calidad normativa7. Constituye pues un
elemento indispensable establecer un marco normativo adecuado, introducir clari4
Vid. Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria,
tributaria y financiera para la corrección del déficit público. El dato del déficit público del Estado dado el 27 de
junio, cerrado a finales de mayo se sitúa en un 3,4%, es decir a un solo punto del total previsto para el 2012.
5
A partir del Acuerdo de racionalización del sector público empresarial del Estado adoptado el 30 de
abril de 2010 como respuesta a los objetivos fijados en el “Plan de acción inmediata 2010” y el “Plan de
austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013”. Los ejes del Acuerdo giran en torno a tres
tipos de actuaciones: operaciones de fusión y extinción reducción del número de consejeros en los consejos de
administración y ajuste y amortización de puestos directivos Asimismo, el Acuerdo establece la racionalización de
las Fundaciones del sector público estatal. En el Consejo de Ministros de 5 de enero se debatió el Informe sobre
el sector público empresarial y fundacional y su redimensionamiento presentado por el Ministro de Hacienda
y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro. Vid http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/
Referencias/_2012/refc20120105.htm#SectorPublicoEmpresarial.
6
Vid in extenso nuestro trabajo “Reflexiones sobre el sector público instrumental en un contexto de crisis
económica: la inaplazable hora de la racionalización”, Estructuras administrativas y racionalización del gasto
público. Problemas actuales de la expropiación forzosa. La reforma de los entes locales en Italia en el contexto
de la crisis económica, Fuente i Gasó, JR. Gifreu i Font, J. y Casado Casado, L. (coords.), VII Congreso AEPDA,
Tarragona 10 y 11 de febrero de 2012, INAP Madrid 2012, págs. 15-115.
7
Vid los trabajos pioneros de la profesora Montoro Chiner. MªJ. “La calidad de las normas ¿Desafío al
Estado de Derecho? El test de los proyectos de ley como sistema para mejorar la calidad de las leyes” REDA,
nº 48, 1985, págs. 507-52; La evaluación de las normas. Racionalidad y eficiencia, Atelier Barcelona, 2001. La
racionalización regulatoria pasa por la reducción tanto del número de disposiciones normativas como de su
dispersión, valorar su coherencia y accesibilidad, lo que implica que la norma sea clara, comprensible y conocida
por sus destinatarios. Asimismo, debe estar presidida por los principios de necesidad, proporcionalidad,
transparencia, y responsabilidad, que supone la determinación de los órganos responsables de la ejecución y
del control de las medidas incluidas en la norma. Vid. arts. 4 a 6 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía
sostenible. Puede citarse asimismo la Ley catalana 10/2011, de 29 de diciembre, de simplificación y mejora de
la regulación normativa.
37
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
dad, evitar duplicidades, incoherencias y abundar en los principios constitucionales
y de de buena administración.
Por su parte, en su segunda acepción más restringida racionalizar se define
como acción de organizar la producción o el trabajo de manera que aumente los
rendimientos o reduzca los costos con el mínimo esfuerzo, es decir, adjetiva la
acción o el ejercicio de la potestad organizatoria de manera eficaz y eficiente en la
consecución de sus fines. De manera concomitante, reorganizar significa volver a
organizar algo en el marco de la racionalización, por ende, volver a organizar algo
de manera distinta y de forma que resulte más eficaz. Asimismo, reordenación
significa “nueva ordenación de algo”, es decir, ordenar nuevamente objetos u
otras cosas, cambiarlos de su posición actual, pero en principio sin añadir valoración alguna sobre el resultado. Mas el ejercicio de cualquier potestad por la Administración, incluida la potestad organizatoria, ha de estar siempre necesariamente
vinculada a los principios constitucionales, por lo que no cabe “reordenar” sin
añadir tales valores.
Por ende, las medidas adoptadas que tienen como justificación y razón de ser
la crisis económica y la imperiosa necesidad de reducir el déficit público hay que
analizarlas clasificándolas en alguna de las anteriores categorías, esto es, cabalmente medidas de racionalización más ambiciosas y medidas de simple reorganización,
reordenación o reestructuración8.
8
Esta doble perspectiva también puede verse en el Documento Estrategia para el Redimensionamiento
y la racionalización del Sector público de la CAE 30 de julio 2013 http://www.irekia.euskadi.net/assets/a_documents/3393/Estrategia_para_el_Redimensionamiento_y_la_racionalizacion_del_sector_publico_de_la_CAE.
pdf?1375191208. La racionalización del sector público es un reto de gran envergadura si quiere abordarse de
modo integral, y requiere de una intervención a medio plazo y largo plazo. Se trata de una actuación permanente que requiere de un tiempo para visualizar resultados, incluso superando la duración de la legislatura, si
se pretende que resulte coherente y efectivo y conduzca a una verdadera racionalización, reestructuración y
redimensionamiento desde una perspectiva global y profunda.
Este proyecto recoge precisamente esa doble visión, la Perspectiva de largo alcance y el Plan de acción
inmediata con medidas viables, factibles y asumidas por el conjunto de la organización. El Pleno del Parlamento
Vasco, en la sesión celebrada el día 7 de febrero de 2013, aprobó la Proposición no de Ley 13/2013, relativa a
la elaboración y aplicación de un plan para el redimensionamiento y la racionalización del sector público vasco,
con arreglo al siguiente texto :
“El Parlamento Vasco insta al Gobierno Vasco a presentar, en este periodo de sesiones, una estrategia o
plan para el redimensionamiento y la racionalización del sector público de la Comunidad Autónoma del País
Vasco con el objetivo de reducir su estructura y gasto corriente, así como el número total de entidades, hasta su
nivel óptimo con el objetivo fundamental de lograr una administración más eficiente, moderna y transparente.
El Parlamento Vasco insta a Diputaciones Forales y a Eudel a colaborar con el Gobierno Vasco en ese
objetivo y a impulsar estrategias similares en relación con los entes, sociedades y fundaciones en los que participen con el objetivo de coordinar las políticas públicas y de este modo, conseguir la máxima eficiencia en
la gestión del sector público vasco”. Posteriormente el Pleno del Parlamento Vasco, en la sesión celebrada el
día 21 de marzo de 2013, tras el debate de la moción consecuencia de una interpelación en relación con la
reducción del entramado público, aprobó una moción con un texto idéntico al anterior. En este estudio, bajo
el epígrafe conclusiones y temporalización del conjunto del Proyecto se establece: “Este ambicioso reto de la
racionalización y redimensionamiento del sector público, requiere un planteamiento de largo plazo, puesto
que ha de intervenirse a tres niveles (macro, meso y micro), con planes, procesos, tiempos y recursos extensos
y complejos.
38
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
En esta perspectiva se sitúa la Comisión para la Reforma de las Administraciones
Públicas (CORA), creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de octubre de
2012. La necesidad de adaptar las estructuras organizativas a las nuevas exigencias
sociales y a las demandas de los ciudadanos es consustancial al funcionamiento de
todo sistema administrativo. La CORA organizó su tarea a través de la creación de
las Subcomisiones de Duplicidades, Simplificación, Gestión de Servicios y Medios
Comunes, y Administración Institucional. Por lo que respecta a esta última Subcomisión de Administración Institucional, se le ha encomendado “analizar la distinta
tipología de entes que la componen, revisar el marco normativo y los modelos que
en él se identifican como óptimos, y plantear las modificaciones que convengan en
la lista de entidades existentes”. La CORA propone en su informe precisamente la
mejora del marco normativo regulador de los entes del sector público, sustituyendo
las diversas clasificaciones de entes públicos por una sola, que contenga una precisa
delimitación y una visión integrada de los diferentes tipos actualmente existentes.
Con el fi n de que la tipología de organismos públicos existentes sea clara y precisa,
esta propuesta normativa tendrá en cuenta los entes que con similares características, aunque con diferentes denominaciones, existen en las CC.AA. y EE.LL., para
lo que se aprobará un marco normativo común, mínimo pero básico, que ordene la
dispersión y heterogeneidad que existen en la actualidad9.
Nuestro análisis se centra en el ámbito de la Administración local. Sin embargo,
es oportuno hacer notar que hasta ahora el elenco de medidas adoptadas tanto a
Por ello, sin menoscabo de las actuaciones que se han previsto para el Plan de acción inmediata, y que
proporciona una reducción importante tanto del nº de entidades, como de las estructuras directivas y del gasto
público a corto plazo, han de comenzar los trabajos dirigidos a la elaboración del Plan Estratégico Global (PEG),
que contemplará
1. el diseño, regulación e implantación del Modelo de organización y funcionamiento del Sector Público de la
CAE.
2. el análisis de todas las entidades que conforman el conjunto del entramado institucional, en base a unos
criterios objetivables derivados de ese Modelo, que concluirá con la elaboración de una propuesta de rediseño, reestructuración y redimensionamiento del conjunto del sector público vasco. El conjunto de parámetros
asociados a estos criterios se reflejarán en una matriz de datos que permitirá analizar distintas alternativas.
3. la modificación de las políticas sectoriales transversales que permita reorganizar las políticas de empleo público, aprovisionamiento de recursos materiales y compra pública, contratación de proveedores de servicios
externos, política tecnológica y de desarrollo de la administración electrónica, gestión de calidad, gestión
presupuestaria, gobernanza o aplicación de los principios del buen gobierno (transparencia, participación,
integridad…), etc.
4. la elaboración de todos los Planes de transformación (fusión, liquidación, mantenimiento, desvinculación,
integración en la administración general de la CAE, cambio de figura jurídica, cambio de funciones, misión,
competencias…, adecuación de la estructura interna, medios y capacidades), con tareas de modificación de
las normas de creación, estatutos… venta o adquisición de participaciones… readscripción de efectivos…
5. la publicación del Mapa actualizado del sector público.
6. la materialización de los Planes individuales de mejora y optimización de cada entidad, con objetivos, plazos y
dotación de recursos que permita el seguimiento de sus avances y la evaluación de los resultados e impactos
que van obteniendo, por parte del Departamento al que se encuentra adscrito.
Para la promoción, el seguimiento y la evaluación del proyecto se constituirá una Comisión de seguimiento,
liderada por el Departamento de Administración Pública y Justicia y conformada por representantes de todos
los Departamentos del Gobierno Vasco” (pág. 55).
39
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
nivel de la Administración del Estado como de las CCAA responde más a medidas
de reorganización o reestructuración, cabalmente pues reducción, supresión y adelgazamiento de la estructura de la Administración y de sus entes instrumentales, así
como de reducción del número de administradores y directivos de sociedades mercantiles públicas y fundaciones10.
B. La desproporción del sector público instrumental local.
El amplio desarrollo que se ha producido en el sector instrumental local11
encuentra su justificación en el pleno ejercicio de la potestad organizativa
de los entes locales y por las exigencias que impone la paulatina asunción de
competencias de toda índole. Sin embargo, no todas las creaciones de órganos
y entidades resultan justificables, ni atendiendo a su objeto, ni por la necesidad
de personificación que del mismo se deriva, ni por la complejidad jurídica, económica, financiera, organizativa y estructural que su creación lleva consigo.
Las entidades locales tienen plena potestad para organizar y modificar la
forma de gestión de los servicios públicos de su competencia y para el ejercicio
de actividades económicas en régimen de libre concurrencia, si bien, esta potestad discrecional exige la correspondiente motivación, que permita la emisión
de un posterior juicio de razonabilidad sobre criterios de eficacia, eficiencia y
economía. Además, ha de ejercerse conforme a la competencia, condiciones y
finalidad establecidas en el ordenamiento jurídico. Empero, no ha existido, en
ocasiones, la debida motivación en el proceso de constitución de las sociedades o de las entidades, no habiéndose elaborado la memoria prevista en el art.
97 TRRL, por supuesto, producido su exhibición pública relativa a los aspectos
social, jurídico, técnico y financiero de la actividad a desarrollar, lo que impide considerar acreditada la conveniencia y oportunidad de la medida (art. 86
LBRL), ni que con la misma se persiga la mejor satisfacción del interés público.
A este respecto ha señalado el Informe del Tribunal de Cuentas de fiscalización
9
Vid. Informe Cora, aprobado por el Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013 apartado VII.
Subcomisión de Administración institucional.
10
Puede consultarse nuestro trabajo “Reflexiones sobre el sector público instrumental en un contexto de crisis económica: la inaplazable hora de la racionalización”, ob. cit. En este sentido datos que
ofrece el resumen ejecutivo del Informe CORA al proclamar que se ha procedido a una reestructuración y
racionalización del sector público empresarial y fundacional en todos los niveles de la Administración. En
la actualidad, el nuevo objetivo de estabilidad presupuestaria y, por lo tanto, la política de reducción del
gasto público, ha impulsado la reducción de entes públicos, que en el ámbito estatal se ha materializado
desde 2010 en tres Acuerdos sucesivos de Consejo de Ministros:
1. El Acuerdo de 30 de abril de 2010, que afectó a 29 entes, todas ellas sociedades mercantiles: en 14
casos se acordó su absorción o fusión; y en 15 casos su liquidación o disolución.
2. El Acuerdo de 3 de junio de 2011, que afectó a 10 fundaciones: 6 perdieron su condición y en 4 casos
se acordó su disolución o extinción.
3. El Acuerdo de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el Plan de Reestructuración y Racionalización del Sector Público, con un total de 80 procesos de supresión, desinversión o agilización en la
liquidación, con extinción de 24 sociedades en las que el Estado cuenta con una participación que
supera el 50%; y desinversión en otras 8 sociedades.
40
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
del sector público local correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008, de 24
de marzo de 2011 que “en los supuestos examinados en diferentes fiscalizaciones, la única razón apuntada por el ayuntamiento para justificar la creación
de un nuevo ente instrumental (sociedad municipal) es la presunta ineficacia e
inoperatividad de las unidades administrativas que gestionaban la prestación
de los servicios municipales. Sin embargo, esa fundamentación no ha quedado
justificada con la documentación aportada para acreditarlo; y, en todo caso, ello
pudiera y debiera haber originado la incoación de las pertinentes actuaciones
de los órganos competentes dirigidas a corregir esa situación y, en su caso, exigir las responsabilidades en que se hubiera incurrido, pero no puede justificar,
por sí sola, una modificación organizativa”.
Además, sociedades así constituidas fijan su objeto social sin concretar el
alcance de la actividad a realizar12, sin que conste acreditada su oportunidad
por razones de interés público y sin que haya sido evaluada por la entidad local
su gestión ni desde un punto de vista financiero, ni de eficacia, por lo que su
creación se traduce en una pérdida de control de la actividad realizada que lejos
de contribuir a una pretendida mejora en la gestión municipal, supone falta de
transparencia de la misma.
El mismo descontrol se observa con relación a las fundaciones del sector público respecto de las cuales como ha revelado el TCu en el mencionado Informe
de 24 de marzo de 2011 al día de hoy no se conoce con certeza ni su cifra13,
toda vez que hasta la fecha no se ha creado el Registro general de Fundaciones
de competencia estatal dependiente del Ministerio de Justicia previsto en el art.
36 Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. El panorama no puede
ser más revelador y desolador pues existiendo 7 Registros de Fundaciones de
competencia estatal en diferentes Departamentos Ministeriales, además de 17
11
Vid El Informe nº 931 de fiscalización del Sector público local. Ejercicio 2009 del Tribunal de
Cuentas aprobado el 23 de febrero de 2012. Señala el TCu que en el ejercicio 2009 el conjunto de las
entidades locales españolas (excluidas las dependientes de Navarra y País Vasco) contaban con un total
de 1316 empresas públicas de titularidad plena revistiendo 1283 (el 98%) de ellas la forma jurídica de
sociedad mercantil, y las restantes 33 la forma de entidad pública empresarial local.
12
En este sentido, con relación al discutido principio de especialidad de las empresas públicas es de
cita obligada la STS de 10 de octubre de 1989,(RJ 7352) caso Iniciatives que proclama “exige determinar con rigor y precisión el objeto de la empresa pública y la actividad o negocio que ella deba desarrollar,
pues sólo conociéndolos, la misma se podrá examinar en todos sus aspectos (técnico, económico, social,
jurídico) y se podrá determinar después objetivamente si su ejercicio conviene o no al interés público”.
Puede verse sobre este punto Sosa Wagner, F. “Comentario a la desafortunada sentencia del TS de 16
de septiembre de 1989 (asunto empresa municipal de Barcelona “Iniciatives”)” PJ, nº 19, 1990 págs.
309-312; Montoya Martín, E. Las empresas públicas sometidas al Derecho privado, Marcial Pons, Madrid
1996 págs. 523–531.
13
El Informe del Tribunal de Cuentas nº 959 relativo a la Fiscalización del Sector público local,
ejercicio 2010, de 20 de diciembre de 2012 en la recomendación nº 9 se limita a reiterar el contenido
de las recomendaciones del Informe de Fiscalización del Sector Público Local, ejercicios 2006, 2007 y
2008 aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 24 de marzo de 2011 y en las del Informe de
Fiscalización del Sector Público Local , ejercicio 2009, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el
23 de febrero de 2012.
41
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Registros de Fundaciones de competencia autonómica, ninguno de ellos dispone de calificación o sección registral de las fundaciones pertenecientes al sector
público local, siendo en la práctica consideradas como privadas, lo cual es un
ejemplo más de la falta de transparencia en el sector público14.
C. Medidas de reorganización del sector público instrumental local
anteriores a la LRSAL.
1. La Reordenación de sociedades mercantiles.
La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas de Modernización del Gobierno local (LMMGL) en la D.A Duodécima de manera similar a lo preceptuado para
el patrimonio empresarial de la Administración del Estado por el art. 168 de la Ley
33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas15 regula la Reordenación
de sociedades mercantiles, así como operaciones de concentración de sociedades
públicas locales o creación de holdings públicos16, adoptando expresamente como
opción organizatoria el instrumento de los grupos públicos de sociedades bajo la
unidad de decisión de la Administración17. La D.A Duodécima18 incluye diversas determinaciones con vistas a facilitar las operaciones de cambio de titularidad de las
participaciones accionariales con significativas excepciones al régimen societario, al
fiscal y al arancelario de carácter general.
No obstante, como se verá más adelante, la D. A Novena de la Ley 27/2013,
de Racionalización y Sostenibilidad de de la Administración local esta posibilidad se prohíbe.
14
Pone de manifiesto el TCu en el referido Informe 2011que nos encontraríamos, como resultado de
la revisión y análisis de los Registros de competencia estatal, de los Registros de competencia autonómica, del Inventario del Sector Público Local del Ministerio de Economía y Hacienda, del Informe del Sector
Público Empresarial y Fundacional de la Intervención General del Estado y de la Base de datos del Departamento de Entidades Locales de este Tribunal, con un posible censo inicial de este tipo de Fundaciones,
que podría alcanzar las 406 entidades. No obstante, ante la falta de garantía de estos datos y ante el
desarrollo que está teniendo esta figura en el ámbito local, el Tribunal de Cuentas está llevando a cabo
una fiscalización específica de las mismas.
15
Precepto que lleva por rúbrica Reestructuración del sector público empresarial.
16
Como por ejemplo la Corporación de empresas municipales de Sevilla, bajo la forma jurídica de
SA, con estructura propia y con el objetivo fundamental de unificar criterios de gestión empresarial en las
empresas, para la reducción de costes y la supuesta mejora de la eficiencia y del control interno.
17
Vid el excelente estudio de Fuertes López, M. Grupos públicos de sociedades, Marcial Pons, Madrid
2007 especialmente págs. 72-112 en el que aboga por un concepto estricto de grupos de sociedades
definiendo el grupo como “conjunto integrado por una pluralidad de entidades y sociedades, jurídicamente independientes, que están sometidas a una dirección unitaria. Para identificar un grupo público
hay que partir de la existencia de un conjunto que estuviera integrado por varias sociedades o entidades
predominantemente públicas y que la dirección unitaria fuera claramente públicas. Advierte con acierto
que el control o la influencia dominante no pueden presentarse como una cualidad determinante ni
de especial relevancia de los grupos públicos. El grupo aparecerá cuando exista la nota de una auténtica
dirección unitaria”.
42
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
2. La reorganización derivada de la aprobación de los Planes de ajuste para acogerse al mecanismo de pago a proveedores previsto en el Real
Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero.
En el ámbito local la reorganización del sector público instrumental local (empresarial y fundacional) se ha iniciado en el marco del Real Decreto-ley 4/2012, de 24
de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos
necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales y Real Decreto Ley 7/2012, de 9 de marzo, por el que
se crea el Fondo para la financiación de los pagos a proveedores.
Constituye el objeto del RDL 4/2012 habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por las entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago
con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios.
Como es sabido, la grave situación de crisis económica ha generado una fuerte
caída de la actividad económica y correlativamente una fuerte bajada en la recaudación de recursos por parte de las entidades locales, lo que está ocasionando retrasos
acumulados en el pago de las obligaciones que han contraído con sus proveedores,
con la consiguiente incidencia negativa en la liquidez de las empresas.
En definitiva, la acuciante situación de falta de liquidez ha llevado a la adopción
inmediata de un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de entidades locales y de su financiación con el objeto de suministrar liquidez
a las empresas, apoyar financieramente a las entidades locales afrontando el pago
a largo plazo de sus deudas, complementado con la debida condicionalidad fiscal
y financiera. Como ha puesto de manifiesto SANZ RUBIO19 el actual mecanismo
frente a los precedentes establece medidas directas -retención en la participación
de las entidades locales en los tributos del Estado art. 11 RDL 4/2012 y art. 8.2 RDL
7/2012) e institucionales por parte de la Administración del Estado- el sometimiento
18
Los apartado 1 y 2 de la disposición establecen: “1. En los supuestos de constitución de una entidad pública empresarial con la función de dirigir o coordinar a otros entes con naturaleza de sociedad
mercantil local, la incorporación, en su caso, de participaciones accionariales de titularidad de la corporación o de un ente público de la misma a la entidad pública empresarial, o de ésta a aquélla se acordará
por el Pleno del ayuntamiento. Las operaciones de cambio de titularidad tendrán plena efectividad a
partir del Acuerdo Plenario que constituirá título acreditativo de la nueva titularidad a todos los efectos.
Las participaciones accionariales recibidas se registrarán en la contabilidad del nuevo titular por el mismo
valor contable que tenían en el anterior titular a la fecha de dicho acuerdo. 2. Asimismo, las citadas operaciones de cambio de titularidad no estarán sujetas a la legislación del mercado de valores ni al régimen
de oferta pública de adquisición y no darán lugar al ejercicio de derechos de tanteo, retracto o cualquier
otro derecho de adquisición preferente que estatutaria o contractualmente pudieran ostentar sobre dichas participaciones otros accionistas de las sociedades cuyas participaciones sean transferidas o, en su
caso, terceros a esas sociedades. Adicionalmente, la mera transferencia y reordenación de participaciones
societarias que se realice en aplicación de esta norma no podrá ser entendida como causa de modificación o de resolución de las relaciones jurídicas que mantengan tales sociedades”.
19
Sanz Rubio, E. “Análisis del mecanismo de financiación para el pago a proveedores de las entidades locales: la pretendida solución definitiva”, Boletín de Derecho local, de 1 de mayo de 2012.
http://www.elderecho.com/administrativo/Analisis-financiacion-proveedores-pretendida-definitiva_11_404305002.html.
43
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
a actuaciones de control por parte de la intervención General de la Administración
del Estado y la valoración del Informe del Seguimiento del cumplimiento del plan
de Ajuste por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (art. 10 del RDL
7/2012) que van a inaugurar una nueva etapa en la tutela financiera de las entidades
locales. En este sentido, como ha señalado SANZ RUBIO20 se desplaza o desapodera
la actuación de las CCAA que tienen atribuidas en sus Estatutos de Autonomía la
tutela financiera de las entidades locales, residenciando todo el ámbito de control y
tutela en el Estado. El giro del actual sistema consiste en que el mecanismo diseñado
para el pago y cancelación de las deudas de las entidades locales con los proveedores se convierte en obligatorio para las entidades locales. En este sentido, el art.
9.1 del RDL 4/2012 determina que son los contratistas los que podrán voluntariamente hacer efectivo el pago de sus derechos de cobro formalmente reconocidos
mediante presentación al efecto en las entidades de crédito. Es decir, los elementos
configuradores del mecanismo se invierten. La iniciativa y, por tanto, la eficacia de
la medida que contiene el RDL 4/2012 ya no reside en las entidades locales, sino en
los acreedores y las entidades locales sólo podrán optar entre la concertación de la
operación de endeudamiento a largo plazo prevista en el art. 10 y, en su defecto,
ser sujeto de las correspondientes retenciones de su participación en los tributos del
Estado, de acuerdo con lo previsto en el art. 11. Otra diferencia sustancial es que se
exige un Plan de Ajuste que debe ser valorado positivamente por el Ministerio de
Hacienda y Administraciones públicas, para poder concertar la operación de crédito
a largo plazo.
Especifica el art. 2.3 del RDL 4/2012 que se entiende por entidad local todas las
entidades mencionadas en el art. 3 de la LBRL, así como todos sus organismos y entidades dependientes que pertenezcan íntegramente a las entidades locales incluidos
en el Inventario de Entes del Sector Público Local (RD 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de
diciembre, de Estabilidad Presupuestaria) lo que comprende sociedades mercantiles
y fundaciones íntegramente locales.
Podrán acogerse al mencionado mecanismo los proveedores que tengan obligaciones pendientes de pago con entidades locales o cualquiera de sus organismos
y entidades dependientes. Además esas obligaciones pendientes de pago deben
reunir los requisitos de ser vencidas, líquidas y exigibles; anteriores a 1 de enero de
2012 y que se trate de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el
ámbito de aplicación del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por
el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (art.
2.1), lo que comprende los contratos de gestión de servicios en la modalidad de
concesión.
Téngase en cuenta que por el éxito del plan de pago a proveedores se ha ampliado en una segunda fase por el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de
medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de
empleo y mediante el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes
contra la morosidad de las Administraciones públicas y de apoyo a entidades locales
con problemas financieros por el que se pone en marcha una última y tercera fase
del citado mecanismo, en la que nuevamente se amplía tanto el ámbito subjetivo21
44
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
como objetivo de aplicación22 y se posibilita la cancelación de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores que fuesen líquidas, vencidas y exigibles con
anterioridad a 31 de mayo de 2013.
Como quiera que el buen funcionamiento del mecanismo requiere de una información financiera fiable se establecen obligaciones de información a cargo de las
entidades locales y el procedimiento para su cumplimiento (art. 3), que se inician
mediante un instrumento de remisión de información, certificada por parte de las
entidades locales al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, que permitirá identificar el volumen real de deuda con sus proveedores. A partir de ese
momento, las entidades locales podrán bien satisfacer sus deudas o bien acudir a
una operación financiera.
Este mecanismo de financiación lleva aparejada una operación de endeudamiento a largo plazo y la obligación por parte de las entidades locales de aprobar un
plan de ajuste, que debe responder a unos criterios básicos al objeto de garantizar
la sostenibilidad financiera de la operación. Este plan de ajuste deberá ser valorado
favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para que
quede autorizada la concertación de la operación de endeudamiento23.
El art. 7 del RDL 4/20012 establece el contenido del plan de ajuste que necesariamente deberán aprobar las entidades locales que pretendan acogerse a este meca20
Seguimos a Sanz Rubio, E. ob. cit.
21
El art. 14 Ámbito de aplicación subjetivo:
1. Podrá ser de aplicación esta nueva fase del mecanismo de pago a proveedores a las siguientes
Entidades Locales:
a) Las Entidades Locales mencionadas en el artículo 3.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
b) Las mancomunidades de municipios y respecto de las que no se haya iniciado un procedimiento de disolución.
c) Los consorcios cuya composición sea íntegramente local y respecto de los que no se haya
iniciado un procedimiento de disolución.
d) Las Entidades Locales de País Vasco y Navarra que estén incluidas en el modelo de participación en tributos del Estado, previa suscripción del correspondiente convenio entre la Administración General del Estado y las Diputaciones Forales del País Vasco o la Comunidad Foral de
Navarra, según corresponda.
2. A estos efectos, se entenderá por Entidad Local, la Administración de la Entidad Local y el resto
de Entidades, organismos y entes dependientes de aquélla incluidos en el sector Administraciones
Públicas, subsector Corporaciones Locales, de acuerdo con la definición y delimitación del Sistema
Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo,
de 25 de junio de 1996”.
22
Vid. art. 3 del Real Decreto-Ley 8/2013, de 28 de junio.
23
Vid. Orden PRE/773/2012, de 16 de abril, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Delegada
del Gobierno para Asuntos Económicos de 1 de marzo de 2012, para la puesta en marcha del mecanismo
de financiación para el pago a los proveedores de las Entidades Locales, que concreta las condiciones del
mecanismo de financiación.
45
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
nismo de financiación. El mencionado plan deberá ser valorado por el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas, y, además, deberá ser la referencia ineludible
para la elaboración de los presupuestos generales de las entidades locales en los
ejercicios que se correspondan con el período de amortización de aquella operación
de endeudamiento.
Corresponde al pleno de la corporación local la aprobación del Plan de ajuste antes del 31 de marzo de 2012 (art. 7.1 RDL 4/2012). La D. Adicional tercera.5 del RDL
7/2012 ha modificado el RDL 4/2012 al establecer que “El plan de ajuste regulado
en el artículo 7 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, se elaborará por las
respectivas corporaciones locales, de acuerdo con su potestad de autoorganización,
y se presentará, con informe del interventor, para su aprobación por el pleno de la
corporación local”, frente al art. 7.1 del RDL 4/2012 que ordenaba al interventor
en caso de no haberse efectuado el pago de las obligaciones reconocidas, elevar al
pleno de la corporación local un plan de ajuste, en los términos previstos en este
artículo, para su aprobación antes del 31 de marzo de 2012.
La vigencia del Plan de ajuste se extenderá durante el período de amortización
previsto para la operación de endeudamiento, debiendo los presupuestos generales
anuales que se aprueben durante el mismo ser consistentes con el Plan. En todo
caso, el contenido del citado plan deberá cumplir los siguientes requisitos a tenor
del número 2 del art. 7 del RDL 4/2012:
a) Recoger ingresos corrientes suficientes para financiar sus gastos corrientes y la
amortización de las operaciones de endeudamiento, incluida la que se formalice en
el marco de la presente norma;
b) Las previsiones de ingresos corrientes que contenga deberán ser consistentes
con la evolución de los ingresos efectivamente obtenidos por la respectiva entidad
local en los ejercicios 2009 a 2011;
c) Una adecuada financiación de los servicios públicos prestados mediante tasa o
precios públicos, para lo que deberán incluir información suficiente del coste de los
servicios públicos y su financiación;
d) Recoger la descripción y el calendario de aplicación de las reformas estructurales que se vayan a implementar así como las medidas de reducción de cargas
administrativas a ciudadanos y empresas que se vayan a adoptar en los términos que
se establezcan por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos;
e) Cualesquiera otros requisitos que se establezcan por Acuerdo de la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.
3. El Plan de ajuste podrá incluir modificación de la organización de la
corporación local.
Por su parte, el número 4 del art. 7 dispone que “El plan de ajuste deberá remitirse por la entidad local el día siguiente de su aprobación por el pleno al órgano com46
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
petente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por vía telemática
y con firma electrónica, quien realizará una valoración del plan presentado, y se la
comunicará a la entidad local en un plazo de 30 días naturales a contar desde la recepción del plan. Transcurrido dicho plazo sin comunicación de la citada valoración,
ésta se considerará desfavorable”.
La aprobación de los Planes de ajuste plantea los límites de los poderes de tutela
del Estado frente a las entidades locales a través de la potestad de denegación expresa o por silencio de la autorización de los planes de ajuste elaborados por los entes
locales en el ejercicio de su autonomía, toda vez que el RDL no establece los criterios
en virtud de los cuales el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas habrá
de valor favorable o por el contrario desfavorablemente los planes presentados por
las entidades locales. Se trata a nuestro juicio, de un exceso de discrecionalidad que
no se compadece con la autonomía local constitucionalmente garantizada por lo
que entendemos que tendrían que haberse establecido los criterios en virtud de los
cuales el Ministerio ha de autorizar o rechazar los Planes de ajuste propuestos. Por
otra parte, el RDL establece el silencio negativo o desestimatorio por el transcurso
de 30 días naturales desde la presentación del Plan.
Puede observarse que la reorganización de la entidad local, así como de su sector público instrumental (Organismos autónomos entidades públicas empresariales,
sociedades mercantiles locales y funciones locales) constituye uno de los contenidos
de los Planes de ajuste, por lo que la reordenación se impone de manera mediata a
las entidades locales que hayan querido acogerse a este mecanismo de financiación
para el pago a los proveedores. Asimismo, los planes de ajuste a través de la imposición de la autofinanciación de los servicios locales, incide también en el régimen de
la prestación de actividades y servicios, lo que nos conduce a la racionalización de las
competencias locales, pues obliga a llevar a cabo un proceso de análisis exhaustivo
de los servicios públicos prestados por los Ayuntamientos24.
De la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, aprueba el modelo de certificado
individual, el modelo para su solicitud y el modelo de plan de ajuste, previstos en el
RDL 4/2012, de 24 de febrero importa destacar del Anexo III relativo al Modelo de
Plan de Ajuste, en cuanto a su contenido los siguientes apartados previstos que inciden directamente en la reorganización del sector público instrumental y sus gastos
incluyendo su personal:
B2 descripción de Medida de gastos:
Medida 2: Regulación del régimen laboral y retributivo de las empresas públicas
tomando en consideración aspectos tales como el sector de actividad, el volumen de
negocio, la percepción de fondos públicos.
24
Vid. Carlos Vázquez Cobos, Socio del Despacho Gómez‐Acebo & Pombo Ignacio Aracil Ávila,
Socio Director de ARGON Consultores Fernando González Romanillos, “Planes de Ajuste de las Corporaciones Locales Cuestiones relacionadas con la elaboración del Plan de Ajuste exigido en el ámbito de
aplicación del Real Decreto-Ley 4/2012”, La Ley, El Consultor de los Ayuntamientos, 2012.
47
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Medida 3: Limitación de salarios en los contratos mercantiles o de alta dirección, con identificación del límite de las retribuciones básicas y de los criterios para
la fijación de las retribuciones variables y complementarias que en cualquier caso se
vincularán a aspectos de competitividad y consecución de objetivos que promuevan
las buenas prácticas de gestión empresarial.
Medida 4: Reducción del número de consejeros de los Consejos de Administración de empresas del sector público.
Medida 7: Contratos externalizados que considerando su objeto pueden ser
prestados por el personal municipal actual.
Medida 8: Disolución de aquellas empresas que presenten pérdidas > ½ capital
social según artículo 103.2 del TRRL, no admitiéndose una ampliación de capital con
cargo a la Entidad local25.
Medida 13: Modificación de la organización de la corporación local.
Medida 14: Reducción de la estructura organizativa de la EELL.
II. La ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad
de la Administración Local
Aunque con precedentes en el Plan Nacional de Reformas aprobado por el Gobierno central a finales de abril de 2012 y presentado a la Comisión Europea, la reforma del Gobierno local arranca formalmente a partir del informe que se presenta
al Consejo de Ministros de 13 de julio de 2012, que tiene por objeto el Anteproyecto
de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. El origen de esta Ley
se encuentra en una Comisión Interadministrativa que finalizó su trabajo mediante
la presentación de un documento fechado el 25 de mayo de 2012.
A. Objetivos y método de la Ley 27/2013.
La LRSAL proclama los siguientes objetivos en su Exposición de Motivos:
1. Clarificación de las competencias municipales para evitar duplicidades de forma que se haga valer el principio “una Administración una competencia”. Afirma
que la LBRL 1985 genera complejidad, desconcierto, difumina responsabilidad, y,
sobre todo incide en el gasto, las Haciendas, la consolidación fiscal y sostenibilidad
financiera título 149.1.14CE.
2. Racionalización de la estructura organizativa de la Administración local de
acuerdo con los principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera. En
25
Por ende, independientemente de los planes de ajuste, las sociedades que se encuentren en esta
situación en cumplimiento del art. 103 TRRL han de disolverse, pues el precepto citado dispone: “cuando
las pérdidas excedan de la mitad del capital social, será obligatoria la disolución de la Sociedad, y la
Corporación resolverá sobre la continuidad y forma de prestación del servicio”.
48
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
particular, revisión del conjunto de las entidades instrumentales del sector público
local, sus órganos de gobierno y de las retribuciones del personal al servicio de las
Corporaciones locales.
3. Un control financiero y presupuestario más riguroso.
4. Favorecer la iniciativa privada. Este objetivo se desarrolla de una parte eliminando intervenciones administrativas desproporcionadas a través de la modificación puntual del art. 84 bis L 30/1992; de la supresión de monopolios municipales
heredados del pasado “y que recaen sobre sectores económicos pujantes en la
actualidad” art 86.3 LBRL y, por último, con la reforma de la iniciativa pública
económica local (art. 86.1 LBRL).
El método seguido por la LRSAL ha consistido fundamentalmente en reformar
la LBRL de 1985 que se califica de “profunda” toda vez que han transcurrido casi
30 años de su vigencia. No obstante tanto el método como la reforma adolecen de
claras insufici8encias que mal se acomodan al título de la Ley que se anuncia como
“racionalizadora”, pues actúa sobre un traje de hace casi treinta años abundando
en sus insuficiencias y defectos y por otro parte, es sesgada, toda vez que prima
el criterio económico. En definitiva, como veremos, la LRSAL no aborda cuestiones
técnicas tan elementales como la definición de competencia local o diferenciar la
actividad de iniciativa pública económica de la prestación de servicios locales de
interés general.
Por lo demás, la LRSAL lleva a cabo también una reforma parcial del Real
Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL) para reforzar
la función interventora, modifica la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen jurídico
de las Administraciones Púbicas y del Procedimiento Administrativo Común
(LPAC) para incluir una nueva D.Adicional Vigésima, así como el art. 97 del
Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen
Local (TRRL).
B. LAS COMPETENCIAS, LOS MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA INICIATIVA ECONÓMICA LOCAL PRESUPUESTO DEL REDIMENSIONAMIENTO DEL SECTOR INSTRUMENTAL LOCAL
En las medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local que
establece la LRSAL y que se anuncian como un objetivo específico, inciden a su vez y
es necesario abordar con carácter preliminar el régimen de las competencias locales,
los modos de gestión de los servicios públicos locales y la iniciativa económica local,
toda vez que inciden en el régimen de los entes instrumentales locales.
1. Clases de competencia y su régimen jurídico.
El régimen de prestación de servicios y actividades por los entes locales tiene
como presupuesto la nueva definición de competencias locales.
49
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Según el art. 7 LBRL las competencias de las entidades locales se clasifican en:
1. Competencias propias sólo atribuidas por ley (arts. 7.1 y 25 LBRL) y delegadas,
reguladas en el art. 27 LBRL.
2. El resto de las competencias que ejercen las entidades locales que no sean atribuidas por ley o delegadas ahora innominadas por la LRSAL -antes en las diferentes versiones
del Anteproyecto y Proyecto calificadas de impropias- se someten al régimen del apartado 4 del art. 7.
Simultáneamente la LRSAL ha suprimido el art. 28 LBRL dedicado a las actividades
complementarias que disponía: “Los Municipios pueden realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones Públicas y, en particular, las relativas a la
educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del
medio ambiente”.
Estas competencias distintas sólo pueden ejercerse a tenor del número 4 del art. 7:
Cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. A estos efectos, serán
necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón
de materia, en el que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que
tenga atribuida la tutela financiera.
En todo caso, el ejercicio de estas competencias deberá realizarse en los términos
previstos en la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.
En definitiva, la redacción dada la las competencias “impropias” y sus requisitos hará
imposible la creación de entes instrumentales e sectores tales s como desarrollo local o
políticas de empleo, etc.
1.1 El Art. 25 LBRL reformado: ¿competencias propias?
El art. 25.1 LBRL reformado no contiene una definición de competencia local. Se
limita a reproducir el art. 25.1 LBRL con algún retoque reduccionista: «1. El Municipio,
para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover
actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y
aspiraciones de la comunidad vecinal en los términos previstos en este artículo”. Se ha
suprimido pues “toda clase”.
Por su parte, el número 2 del art. 25 LBRL reformado al igual que su redacción precedente no contiene en puridad una lista de competencias locales propias, sino algo mucho
más modesto, una simple lista de materias sobre las que en todos caso el legislador
competente sea estatal o autonómico según el régimen constitucional de distribución de
competencias ha de reconocer competencias a las entidades locales.
La nueva redacción del art. 25.2 LBRL ha reducido la lista de materias de competencia local, pues algunas de aminoran o encogen y otras simplemente se suprimen.
50
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
En el primer caso, podemos citar “gestión de vivienda ahora sólo de protección
pública y con criterios de sostenibilidad financiera” o el medio ambiente que ahora
se limita al urbano (25.2.b LBRL).
Por su parte, defensa de los consumidores y usuarios o seguridad en los lugares
públicos sencillamente desaparecen.
Pero sin duda las más polémicas y llamativas han sido las modificaciones producidas en el art. 25.2 con relación a las competencias relativas a salud, servicios sociales
y educación.
La reforma operada por la LRSAL ha suprimido la salud entre las materias de
competencia local. En efecto, el art. 25.2. i) LBRL preveía como competencia propia
local la “Participación en la gestión de la atención primaria de la salud”.
Con relación a la materia de servicios sociales el antiguo art. 25.2. LBRL declaraba la “Prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social” como
materia de competencia local, que ahora la LRSAL reduce en la letra e del nuevo
art 25.2 a “Evaluación e información, de situaciones de necesidad social, y atención
inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”.
Por último, con relación a la materia educación el antiguo art. 25.2.n comprendía “Participar en la programación de la enseñanza y cooperar con la Administración
educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros públicos docentes, intervenir en sus órganos de gestión y participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria”.
Ahora en art. 25.2.n LBRL esta materia se constriñe a “Participar en la vigilancia
del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones
educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. La conservación, mantenimiento y vigilancia
de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial”.
Cuestión esencial es la valoración que merece el nuevo art. 25 LBRL. A nuestro
juicio, como ha señalado VELASCO CABALLERO el art. 25 sólo enumera o reduce las
materias que como estándar mínimos de autonomía local que se reconoce en todos
los municipios españoles (bases del art. 149.1.18CE).
El Dictamen del Consejo de Estado 547/2013 de 26 de junio interpreta erróneamente que la lista del art. 25.2 LBRL es un listado de competencias máximo, mas es
de tener en cuenta que el art. 25.2 tanto en la redacción originaria como en la actual
más reducida no es un listado tasado o exhaustivo. En este sentido se ha mantenido
la literalidad: “El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en
los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las
siguientes materias (…)”.
La verdadera operación reductora disponiendo sobre competencias que no son
de titularidad estatal tiene lugar a través de las Disposiciones Transitorias Primera y
Segunda de la LRSAL.
51
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
La D.Transitoria Primera bajo la rúbrica Asunción por las Comunidades Autónomas de las competencias relativas a la salud preceptúa:
1. Tras la entrada en vigor de esta Ley, de acuerdo con las normas reguladoras del
sistema de financiación autonómica y de las Haciendas Locales, las Comunidades
Autónomas asumirán la titularidad de las competencias que se preveían como propias del Municipio, relativas a la participación en la gestión de la atención primaria
de la salud.
Las Comunidades Autónomas asumirán la titularidad de estas competencias, con
independencia de que su ejercicio se hubiese venido realizando por Municipios, Diputaciones Provinciales o entidades equivalentes, o cualquier otra Entidad Local.
2. En el plazo máximo de cinco años desde la entrada en vigor de esta Ley, las
Comunidades Autónomas asumirán de forma progresiva, un veinte por cien anual,
la gestión de los servicios asociados a las competencias sanitarias mencionadas en
el apartado anterior.
A estos efectos la Comunidad Autónoma, elaborará un plan para la evaluación y
reestructuración de los servicios.
3. En todo caso, la gestión por las Comunidades Autónomas de los servicios
anteriormente citados no podrá suponer un mayor gasto para el conjunto de las
Administraciones Públicas.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de la posibilidad de las Comunidades Autónomas de delegar dichas competencias en los Municipios, Diputaciones Provinciales o entidades equivalentes, de conformidad con
el artículo 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local”.
5. En los términos previstos en el apartado 1, y de acuerdo con las normas reguladoras del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y de las Haciendas Locales, cada año que transcurra, dentro del período de cinco años anteriormente mencionado, sin que las Comunidades Autónomas hayan asumido el desarrollo
del veinte por cien de los servicios previsto en esta disposición o, en su caso, hayan
acordado su delegación, los servicios seguirán prestándose por el municipio, Diputación Provincial o entidad equivalente con cargo a la Comunidad Autónoma. Si la
Comunidad Autónoma no transfiriera las cuantías precisas para ello se aplicarán
retenciones en las transferencias que les correspondan por aplicación de su sistema
de financiación, teniendo en cuenta lo que disponga su normativa reguladora.
Por su parte, la D. Transitoria Segunda Asunción por las CCAA de las competencias relativas a servicios sociales dispone:
1. Con fecha 31 de diciembre de 2015, en los términos previsto en las normas
reguladoras del sistema de financiación autonómica y de las Haciendas locales, las
CCAA asumirán la titularidad de las competencias que se preveían como propias
del Municipio, relativas a la prestación de los servicios sociales y de promoción y
reinserción social.
52
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
Las Comunidades Autónomas asumirán la titularidad de estas competencias, con
independencia de que su ejercicio se hubiese venido realizando por Municipios, Diputaciones Provinciales o entidades equivalentes, o cualquier otra Entidad Local.
2. En el plazo máximo señalado en el apartado anterior, y previa elaboración
de un plan para la evaluación, reestructuración e implantación de los servicios, las
Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus competencias, habrán de asumir la
cobertura inmediata de dicha prestación.
3. En todo caso, la gestión por las Comunidades Autónomas de los servicios
anteriormente citados no podrá suponer un mayor gasto para el conjunto de las
Administraciones Públicas.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de la posibilidad de las Comunidades Autónomas de delegar dichas competencias en los Municipios, Diputaciones Provinciales o entidades equivalentes, de conformidad con el
artículo 27 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.
http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1985-5392
5. Si en la fecha citada en el apartado 1 de esta disposición, en los términos
previstos en las normas reguladoras del sistema de financiación de las Comunidades
Autónomas y de las Haciendas Locales, las Comunidades Autónomas no hubieren
asumido el desarrollo de los servicios de su competencia prestados por los Municipios, Diputaciones Provinciales o entidades equivalentes, Entidades Locales, o en su
caso, no hubieren acordado su delegación, los servicios seguirán prestándose por
el municipio con cargo a la Comunidad Autónoma. Si la Comunidad Autónoma no
transfiriera las cuantías precisas para ello se aplicarán retenciones en las transferencias que les correspondan por aplicación de su sistema de financiación, teniendo en
cuenta lo que disponga su normativa reguladora”.
Por último, la D. Adicional Decimoquinta Asunción por las CCAA de las competencias relativas a la educación:
“Las normas reguladoras del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y de las haciendas locales fijarán los términos en los que las Comunidades Autónomas asumirán la titularidad de las competencias que se prevén como propias del
Municipio, aún cuando hayan sido ejercidas por éstas, por Diputaciones Provinciales o
entidades equivalentes, o por cualquier otra Entidad Local, relativas a participar en la
vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar con las Administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para
la construcción de nuevos centros docentes, así como la conservación, mantenimiento
y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial, para lo que se contemplará el correspondiente traspaso de medios económicos, materiales y personales”.
La cuestión que se plantea en particular con la solución adoptada en salud,
educación y servicios sociales es: ¿Puede el Estado atribuir la titularidad de competencias a las CCAA al margen de los mecanismos constitucionalmente previstos?
Estatutos de Autonomía, Ley Orgánica de Transferencia del art. 150.2 CE.
53
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Según el nuevo art. 25.2 los requisitos a cumplir para la atribución por Ley de
competencias propias en las materias enumeradas en el art. 25 LBRL son:
- la Ley debe evaluar la conveniencia de la implantación de servicios locales conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad
financiera.
- La Ley debe ir acompañada de una memoria económica que refleje el impacto
sobre los recursos financieros de las Administraciones afectadas y el cumplimiento
de los principios de estabilidad, sostenibilidad financiera y eficiencia del servicio o la
actividad. La Ley debe prever la dotación de los recursos necesarios para asegurar la
suficiencia financiera de las Entidades Locales sin que ello pueda conllevar, en ningún caso, un mayor gasto de las Administraciones Públicas.
Los proyectos de leyes estatales se acompañarán de un informe del Ministerio
de Hacienda y Administraciones Públicas en el que se acrediten los criterios antes
señalados.
-La Ley determinará la competencia municipal propia de que se trate, garantizando que no se produce una atribución simultánea de la misma competencia a otra
Administración Pública».
En la Ley 27/2013 aprobada se ha suprimido del art. 25 el apartado 6 que disponía: “Cuando, por Ley, las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos
competenciales atribuyan a los municipios competencias propias en materias distintas a las previstas en el apartado 2 del presente artículo, deberán tener en cuenta
los criterios señalados en los apartados 3, 4 y 5 anteriores” que se introdujo por
enmienda del PNV en el Congreso, pero que finalmente ha decaído en su tramitación por el Senado 26.
1.2 Los servicios obligatorios y coste efectivo de los servicios.
Se elimina “por sí o asociados” del art. 26.1 LBRL. Sigue el esquema parecido
en cuanto a su enumeración y tramo de población. La gran novedad es el recorte o
supresión de algunos servicios mínimos. El art. 26 LBRL ordena:
En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos,
limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso
a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas. Se ha eliminado el
control de alimentos y bebidas. Hay que tener en cuenta D.T Tercera: Servicios de
inspección sanitaria ordena: “En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de
26
Y en consonancia con lo anterior el art. 27.3 en el régimen de la delegación de competencias la
versión de 7 de noviembre señalaba: “Con el objeto de evitar duplicidades administrativas, mejorar la
transparencia de los servicios públicos y el servicio a la ciudadanía y, en general, contribuir a los procesos
de racionalización administrativa, generando un ahorro neto de recursos, la Administración del Estado
y las de las Comunidades Autónomas podrán delegar, siempre que no hayan sido atribuidas a los Municipios como propias en virtud del apartado 6 del artículo 25 de esta Ley, entre otras, las siguientes
competencias..” que ahora ha desaparecido del art. 27.3 de la LRSAL.
54
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
esta Ley, las Comunidades Autónomas prestarán los servicios relativos a la inspección
y control sanitario de mataderos, de industrias alimentarias y bebidas que hasta ese
momento vinieran prestando los municipios”.
b) Municipios más de 5000 hab.: parque público, biblioteca pública, mercado y
tratamiento de residuos. Se ha eliminado mercado.
c) Municipios más de 20.000 hab.: se elimina “prestación de servicios sociales”
y se sustituye por evaluación e información de situaciones de necesidad social y la
atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social”.
d) Municipios más de 50.000 hab.: la “protección del medio ambiente” se sustituye por medio ambiente urbano”.
La gran novedad en versiones precedentes era la evaluación de los estándares
de calidad por Real Decreto y sus consecuencias para los municipios de menos de
20.000 hab., luego sustituido por el coste estándar. Como consecuencia del Informe 547/2013 del Consejo de Estado esto se ha eliminado. Ahora ha quedado un
“descafeinado” coste efectivo de los servicios sin grandes consecuencias jurídicas.
El art. 116 ter. dedicado al coste efectivo de los servicios establece:
1. Todas las entidades locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada
año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales
aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio
inmediato anterior.
2. El cálculo del coste efectivo de los servicios tendrá en cuenta los costes reales
directos e indirectos de los servicios conforme a los datos de ejecución de gastos
mencionados en el apartado anterior: Por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas se desarrollarán estos criterios de cálculo.
3. Todas las entidades locales comunicarán los costes efectivos de cada uno de
los servicios al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su publicación.
Es una medida de transparencia, enlaza pues con la Ley 19/2013, 9 de diciembre
de transparencia acceso a la información pública y buen gobierno.
1.3 Prestación de servicios mínimos en municipios de menos de 20.000
hab.: el art. 26.2 LBRL.
En los municipios con población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación
provincial o entidad equivalente la que coordinará la prestación de los siguientes
servicios:
a) Recogida y tratamiento de residuos.
b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de
aguas residuales.
55
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
c) Limpieza viaria.
d) Acceso a los núcleos de población.
e) Pavimentación de vías urbanas.
f) Alumbrado público.
Para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá, con la
conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios,
mancomunidades u otras fórmulas. Para reducir los costes efectivos de los servicios
el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada que deberá contar
con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que
ejerce la tutela financiera.
Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta
por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado.
Cuando la Diputación o entidad equivalente asuma la prestación de estos servicios repercutirá a los municipios el coste efectivo del servicio en función de su uso. Si
estos servicios estuvieran financiados por tasas y asume su prestación la Diputación
o entidad equivalente, será a ésta a quien vaya destinada la tasa para la financiación
de los servicios.
Como puede observarse, la reforma del art. 26 LBRL reduce la posición del gobernante local a la de un mero ejecutor de las decisiones «de otro» que no sólo determina «qué» sino también «cómo» ejercitar su ámbito de interés. Por otra parte,
este sistema es todavía menos respetuoso que algunas de las versiones del Proyecto,
pues ahora directamente se atribuye la coordinación y la decisión sobre el modo de
prestación a la Diputación y sólo si el municipio demuestra que puede prestarlo a
un coste efectivo menor puede prestar tales servicios mínimos. Constituye a nuestro
entender, un atentado a la legitimidad política en asuntos que afectan al espacio vital como agua, limpieza. Ahora en última instancia quien decide es el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas aunque con la conformidad del municipio.
2. Gestión de servicios públicos e iniciativa pública económica local
El origen de la regulación de los modos de gestión de los servicios públicos locales de la LBRL anterior a la reforma operada por la LRSAL se encuentra a su vez
en la reforma llevada a cabo por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas
para la Modernización del Gobierno Local (LMMGL). La LMMGL se limitó fundamentalmente a incorporar como modalidad de gestión directa la fórmula de entidad
pública empresarial para el ámbito local27. Asimismo, declara “una regulación sustancial necesaria de los organismos autónomos y sociedades mercantiles con capital
social público, hasta ahora sólo reguladas parcialmente en normas reglamentarias”.
No obstante, el reformado art. 85 de la LBRL continuaba con las viejas categorías
56
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
y no introduce referencia alguna a los conceptos de servicios de interés general,
servicio universal, servicios de interés económico general u obligaciones de servicio
público. De suerte que respecto a los modos de gestión de los servicios públicos locales, la LBRL modificada por la LMMGL ha supuesto la incorporación a nivel local
de la clasificación que de los organismos públicos ha realizado la LOFAGE. Cabalmente, la finalidad de la reforma ha sido uniformar las modalidades organizativas
instrumentales a imagen y semejanza de la LOFAGE, aunque desde perspectivas
distintas. Pues mientras que la LOFAGE se sitúa en el título III desde la vertiente de
las modalidades de organización de la Administración institucional del Estado, en
definitiva, la teoría de la organización, en cambio los artículos 85, 85.bis y 85.ter
(tras la LMMGL) se posicionan exclusivamente desde la más estrecha perspectiva
hoy necesitada de superación de las modalidades de gestión de los servicios públicos.
La regulación estatal de régimen local ha provocado dudas acerca de la necesidad de seguir o no el denominado “expediente de municipalización” que desgrana el art. 97 TRRL para todo tipo de actividades, también para la prestación de
servicios públicos locales stricto sensu.
Las dudas que aquí se concitan traen causa en la persistencia del empleo del
anacrónico concepto de municipalización y provincialización, del uso de la expresión de servicios públicos locales como equivalente a actividades municipales
abstracción hecha de si se trata de la manifestación de la iniciativa pública en la
economía, y de su regulación bajo el rótulo común de las formas de gestión de
los servicios públicos. En terminología del Decreto de 17 de junio de 1955 que
aprueba el Reglamento de servicios de las corporaciones locales (RSCL) todavía
en vigor en los arts. 45.1 y 47.1 se denomina municipalización y provincialización
a la potestad de iniciativa pública en la economía de los municipios y provincias
respectivamente, ya sea en régimen de concurrencia o de monopolio28.
La LRSAL de 2013 mantiene esta criticable perspectiva.
2.1 La reforma del art. 85 LBRL por la LRSAL.
La LRSAL suprime el apartado 3, y se modifica el apartado 2 del artículo 85, que
queda redactado como sigue:
«2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:
27
Montoya Martín. E. Las entidades públicas empresariales en el ámbito local, Iustel Madrid 2006.
28
Vid sobre esta materia entre otros, nuestros trabajos “La reforma de las formas de gestión de los servicios
públicos locales: La contratación de las sociedades públicas locales” RAAP, nº 57, 2005, pág. 65-102; “Nuevas
perspectivas sobre la gestión de los servicios públicos locales: incidencia de la crisis económica y necesidad de racionalización del sector público instrumental” Anuario de Derecho municipal Nº 5 2011 págs. 163-192; “Los servicios
y la iniciativa económica locales” en Derecho local de Andalucía : la Ley 5/2010, de 11 de Junio de Autonomía Local
de Andalucía, http://www.boe.es/boe/dias/2010/07/19/pdfs/BOE-A-2010-11491.pdf. Rivero Ysern, JL Dir., Coord.
Encarnación Montoya Martín, Severiano Fernández Ramos, Iustel , Madrid 2012, págs. 157-202.
57
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Entidad Local.
b) Organismo autónomo local.
c) Entidad pública empresarial local.
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y
eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en
cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además,
deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se
elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del
servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos,
se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las
propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica
2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
Como novedad impone la Ley un criterio de prelación entre los modos de gestión
directo, de manera que se impone la preferencia legal por la gestión indiferenciada
por la propia entidad local o por la fórmula del organismo autónomo local. La entidad
pública empresarial local y la sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública sólo podrán adoptarse cuando resulten más sostenibles y eficientes que
las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los
criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión.
A este respecto, hay que tener en cuenta que los Estatutos de Autonomía de
segunda generación contemplan la submateria modalidades de prestación de los
servicios públicos locales como competencia exclusiva autonómica dentro del régimen
local: (art. 160.1. EA Cataluña, art 60.c EA Andalucía y 71.5 EA Aragón), por lo que
se plantea si esta prelación entre modos de gestión de los servicios públicos locales es
sólo una norma de principio o vinculante para las entidades locales.
Asimismo se imponen cargas justificativas: memoria en que conste el asesoramiento recibido e informe del coste del servicio e informe sobre sostenibilidad financiera
y eficiencia de parte del interventor (informe del interventor es de legalidad y no de
oportunidad STC 143/2013).
Es necesario tener en cuenta en este asunto las recientes sentencias del TC
103/2013, de 25 de abril29 y 143/2013. De 11 de julio30 recaídas sobre LMMGL en lo
que aquí importa los modos de gestión de los servicios públicos locales.
El TC afirma en el FJ. 5.d de la sentencia 103/2013 :
“Debemos rechazar la alegación según la cual, se habría vulnerado la autonomía local por la eliminación de la capacidad de las entidades locales para
elegir una forma u otra de gestión de los servicios de su competencia, sin que
58
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
se ofrezca razón alguna más allá del carácter pormenorizado de la regulación
estatal en lo relativo a las especialidades de estos organismos en el ámbito local y
al contenido necesario de los estatutos. Tal y como alega el Abogado del Estado,
ninguna de las determinaciones del art. 85 bis.1 LBRL impide a las entidades locales elegir la forma de gestión que estimen más adecuada para la prestación de
los servicios de su competencia. El art. 85 bis.1 a) LBRL se limita a señalar que la
creación de organismos autónomos y entidades públicas empresariales se acordará por el Pleno de la entidad también competente para aprobar sus Estatutos,
quedando en sus manos la elección, a la vista de las reglas de organización que
el legislador establece para las entidades instrumentales locales, entre las formas
de gestión directa o indirecta a las que se refiere el art. 85.2 LBRL, y configurar
el régimen de sus entidades instrumentales, dentro del marco legalmente establecido, mediante la aprobación de los estatutos. Todo ello, sin que el Letrado
del Parlamento haya intentado siquiera justificar cuáles de estas reglas o porqué
todas ellas en su conjunto vulneran el contenido esencial que constituye ese
núcleo irreductible de la autonomía local que les hace recognoscibles para la
imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar (STC
109/1998, FJ 2) y garantiza el gobierno de los intereses que les son propios.
Se plantea, en segundo lugar, la vulneración de las competencias autonómicas por una legislación básica que se remite a la LOFAGE para la regulación de
los organismos autónomos y entidades públicas empresariales locales y, después,
regula sus especialidades. Lo que se niega es, pues, la competencia del Estado para establecer las especialidades de los organismos públicos locales. Forma
parte de la competencia estatal para regular la organización de las entidades
instrumentales locales, ex art. 149.1.18 CE, aquellos aspectos que son necesarios para establecer un modelo común que, en todo caso, garantice un tratamiento común a los administrados, sin que exista razón alguna, que tampoco
alega la representación del Parlamento de Cataluña, que permita afirmar que la
competencia del Estado solo alcanza el establecimiento de un modelo, común
29
Recurso de inconstitucionalidad 1523-2004 interpuesto por el Parlamento de Cataluña en relación
con diversos preceptos de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del
Gobierno Local. El Parlamento catalán solicita la declaración de inconstitucionalidad de la disposición
final primera, en relación con el art. 85 bis LBRL, en su primer párrafo, a partir de “con las siguientes
especialidades” hasta el final, y del apartado segundo de este mismo precepto, que regula el contenido
de los Estatutos de los organismos autónomos locales y de las entidades públicas empresariales. Existe, en
su opinión, una vinculación directa entre la libertad de elección por la entidad local de la forma concreta
de prestación de los servicios municipales, la potestad de autoorganización y a la autonomía local, pues
la forma en que se deben prestar los servicios esenciales está vinculada a su razón de ser, que no es otra
que la satisfacción de los intereses de los vecinos que deben poder participar a la hora de elegir la forma
societaria concreta para gestionar un servicio público, tal y como establece el art. 244 del Decreto Legislativo catalán 2/2003, de 28 de abril. Por otra parte, la regulación de las especialidades relativas al ámbito
local y al contenido de los estatutos de las entidades instrumentales, forma parte de la competencia del
legislador autonómico sobre desarrollo de las bases.
30
La Abogada de la Generalitat de Cataluña considera que el art. 85.bis LBRL afecta directamente a
la imagen local y a su haz de autonomía tal y como se concibe en la Carta europea de la autonomía local,
y que excede de lo que debe entenderse por legislación básica, al incorporar toda la legislación interna
dictada para la Administración del Estado en materia de organismos autónomos y entidades públicas
empresariales.
59
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
para el Estado y las entidades locales —mediante la técnica de la remisión a la
LOFAGE—, debiendo ser las Comunidades Autónomas las que, en ejercicio de
su competencia de desarrollo legislativo de las bases estatales, lo modulen para
las entidades locales. Como quiera que la demanda carece de cualquier tipo de
argumentación sobre el exceso en que habría incurrido el Estado al regular cada
una de las especialidades del apartado impugnado, no podemos desvirtuar la
presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley impugnadas
(STC 248/2007, de 13 de diciembre, FJ 1).
Por su parte, en la sentencia 143/2013 el TC en el F.J 7 sin perjuicio de remitirse a la precedente sentencia 103/2013 afirma:
“Debemos comenzar señalando que el recurrente se ha limitado a invocar en
términos genéricos bien un rebasamiento de lo básico, bien una afectación de
la imagen de la autonomía local; esto es, sin argumentar cuáles de los aspectos
regulados por el precepto incurren en tales excesos y sin justificar por qué o
en qué medida la regulación contenida en el precepto impugnado vulnera el
contenido esencial que constituye ese núcleo irreductible de la autonomía local
que le hace recognoscible para la imagen que de la misma tiene la conciencia
social en cada tiempo y lugar y garantiza el gobierno de los intereses que les son
propios. (…)”.
Por su parte, el art. 85.2 B dedicado a la gestión indirecta se limita a remitirse
al vigente TRLCSP y se añade el siguiente párrafo, al eliminar el número 3 del
art. 85 LBRL:
“La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en
el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007,
de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en
exclusiva a funcionarios públicos”. Se elimina el numero 3 del art. 85 que hacía
referencia a prohibición de formas de gestión indirecta así como la sociedad
mercantil local para la prestación de servicios que impliquen ejercicio de autoridad.
Por último, se modifica art. 85.2 ter relativo a la sociedad mercantil local. La
nueva redacción dispone: “La sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución
constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o
por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad”. Se limita pues a actualizar la remisión al vigente TR de
Sociedades de Capital.
3. Nueva regulación de la iniciativa pública económica local:
art. 86 LBRL
En el art. 86 LBRL tras la reforma por la LRSAL desaparece la referencia al art.
128.2CE. Ahora el art. Art. 86.1 LBRL preceptúa:
60
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
Las entidades locales podrán ejercer la iniciativa pública para el desarrollo
de actividades económicas, siempre que esté garantizado el cumplimiento del
objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias. En el expediente acreditativo de la conveniencia y
oportunidad de la medida habrá de justificarse que la iniciativa no genera riesgo
para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal debiendo
contener un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a
la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia
empresarial.
Corresponde al pleno de la respectiva Corporación local la aprobación del
expediente, que determinará la forma concreta de gestión del servicio.
Se ha eliminado en el texto definitivo aprobado redacciones precedentes que
suponían implantar sólo para la Administración local el principio de subsidiariedad
en la actividad económica pública. El apartado 3 del art. 86 versión precedente
sometía tanto el ejercicio de iniciativa pública económico en régimen de competencia como las actividades reservadas a la aprobación definitiva del órgano
autonómico correspondiente, lo cual a nuestro juicio contravenía derechamente el
art. 128.2 CE que reconoce sin ambages la iniciativa pública económica, así como
la autonomía local al someter su ejercicio a una especie de principio de subsidiariedad y requerir en todo caso acuerdo del Gobierno autonómico31.
4. La reserva de actividades y servicios art. 86.2 LBRL.
Se declara la reserva en favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas;
recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de
viajeros, de conformidad con lo previsto en la legislación sectorial aplicable el
Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades
y servicios. En el nuevo art. 86.2 reformado se han eliminado de los viejos monopolios locales: mataderos mercados y lonjas centrales y calefacción.
Por su parte, la D.Final Primera LRSAL modifica el art. 97.2 TRRL al añadir
en el expediente de municipalización el informe del órgano competente en
materia de competencia en los siguiente términos: “2. Para la ejecución efectiva en régimen de monopolio de las actividades reservadas de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases de Régimen Local, se requerirá el cumplimiento de los trámites previstos
en el número anterior referidos a la conveniencia del régimen de monopolio y
se recabará informe de la autoridad de competencia correspondiente, si bien el
acuerdo a que se refiere su apartado d) deberá ser optado por mayoría absoluta
del número legal de miembros de la Corporación”.
31
Vid. Por todas la STS de 20 de junio de 2006 caso Asociación de empresas de fitness contra Ayuntamiento de Villarreal.
61
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
III. Redimensonamiento del sector público instrumental local
en la LRSAL.
A) Régimen de los Consorcios.
Vamos a abordar brevemente el régimen de los Consorcios.
El art. 57.2 LBRL reformado preceptúa que el consorcio deberá mejorar
la eficiencia de la gestión pública, y cumplir con la legislación de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Asimismo, el artículo número 3 del art. 57 establece la preferencia del convenio
sobre el consorcio en los siguientes términos:
“La constitución de un consorcio solo podrá tener lugar cuando la cooperación no pueda formalizarse a través de un convenio y siempre que,
en términos de eficiencia económica, aquélla permita una asignación más
eficiente de los recursos económicos. En todo caso, habrá de verificarse que
la constitución del consorcio no pondrá en riesgo la sostenibilidad financiera
del conjunto de la Hacienda de la Entidad local de que se trate, así como del
propio consorcio, que no podrá demandar más recursos de los inicialmente
previstos”.
Por su parte, la D. final Primera de la LRSAL modifica la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común para añadir una DA Vigésima Régimen jurídico de los consorcios. En la nuevo D.A Vigésima los estatutos determinarán la Administración de adscripción, (aunque participe entidad privada
sin ánimo de lucro), así como su régimen orgánico, funcional y financiero 32.
Asimismo se establecen criterios para determinar su adscripción por orden
de prelación que son los siguientes:
a) Disponga de mayoría de votos en los órganos de gobierno.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros
de los órganos ejecutivos.
c) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros
del personal directivo.
d) Disponga de un mayor control sobre la actividad del consorcio debido
a una normativa especial.
e) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros
del órgano de gobierno.
f) Financie en más de un cincuenta por cien o, en su defecto, en mayor
medida la actividad desarrollada por el consorcio, teniendo en cuenta tanto
la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada
año.
62
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
g) Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.
h) Tenga mayor número de habitantes o extensión territorial dependiendo de
si los fines definidos en el estatuto están orientados a la prestación de servicios,
a las personas, o al desarrollo de actuaciones sobre el territorio.
Esta prelación de criterios para determinar la adscripción del consorcio y, por
ende, su carácter estatal autonómico o local y su régimen jurídico, en el caso
de los consorcios locales contrasta por ejemplo con el régimen del consorcio en
la Ley 5/2010 de Autonomía local de Andalucía (LAULA) cuyo art. 78.3 define
el consorcio como local atendiendo exclusivamente al dato de la participación
mayoritaria de las entidades locales. Afirma TOSCANO GIL33 “Queda claro que
si el consorcio se encuentra participado mayoritariamente por entidades locales,
estaremos ante un ente local, al que es de aplicación el derecho propio de los
entes locales andaluces”. Esta regulación choca con la D. Adicional Vigésima
introducida en LPAC dado que si el consorcio está participado mayoritariamente por entes locales, pero es la CCAA la que tiene la mayoría de votos, estará
adscrita a ésta y se aplicará su régimen jurídico.
La LRSAL contempla no obstante dos excepciones al régimen de los consorcios que implanta: los consorcios constituidos para la prestación de servicios mínimos del art. 26.2 LBRL: D.A Decimotercera y los consorcios de la D. Adicional
Decimocuarta.
Por último, la D. Transitoria sexta contempla el régimen transitorio para los
consorcios: “Los consorcios que ya estuvieran creados en el momento de la entrada en vigor de esta Ley deberán adaptar sus estatutos a lo en ella previsto en
el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley. Si esta adaptación diera
lugar a un cambio en el régimen jurídico aplicable en el personal a su servicio o
en su régimen presupuestario, contable o de control, éste será de aplicación a
partir del 1 de enero del año siguiente”.
32
La D.Adicional Vigésima añadida a la Ley 30/1992 en sus apartados 4 y 5 ordena: “4. Los consorcios estarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración pública a
la que estén adscritos, sin perjuicio de su sujeción a lo previsto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril,
de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. En todo caso, se llevará a cabo una auditoría de
las cuentas anuales que será responsabilidad del órgano de control de la Administración a la que se haya
adscrito el consorcio. Los consorcios deberán formar parte de los presupuestos e incluirse en la cuenta
general de la Administración pública de adscripción.
5. El personal al servicio de los consorcios podrá ser funcionario o laboral procedente exclusivamente
de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes, su régimen jurídico
será el de la Administración pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las
establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla.”
33
Vid Toscano Gil, F. “La definición del consorcio local como entidad local en la legislación autonómica”, CDL nº 27 , 2011, págs. 36 a 47.
63
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
B) Redimensionamiento del sector público instrumental local:
1. La D. Adicional Novena34
En orden a clarificar la interpretación de esta D. Adicional Novena es preciso
abordar su análisis diferenciando los cuatro supuestos que contempla en función del ámbito subjetivo al que se dirige35.
1. Las Entidades Locales territoriales (art 3.1 LBRL municipio, provincia e islas ) y
los organismos autónomos de ellas dependientes durante el tiempo de vigencia de
su plan económico-financiero (art. 21 LO 2/2012)o de su plan de ajuste:
1.1. Medida preventiva: no podrán adquirir, constituir o participar en la constitución, directa o indirectamente, de nuevos organismos, entidades, sociedades,
consorcios, fundaciones, unidades y demás entes durante la vigencia del Plan económico financiero o Plan de ajuste.
1.2. Con relación a los entes instrumentales preexistentes no podrán realizar
aportaciones patrimoniales ni suscribir ampliaciones de capital de entidades públicas
empresariales o de sociedades mercantiles locales que tengan necesidades de financiación. Excepcionalmente las Entidades Locales podrán realizar las citadas aportaciones patrimoniales si, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior, hubieren
cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su período medio de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo
previsto en la normativa de morosidad.
La cuestión es la posible colisión de eta previsión de aportaciones patrimoniales
o ampliaciones de capital con la obligación expresa de disolución de la sociedad ex
art. 103.3 TRRL, cuando las pérdidas excedan la mitad del capital social.
2. Aquellas entidades que a la entrada en vigor de la presente Ley desarrollen
actividades económicas, estén adscritas a efectos del Sistema Europeo de Cuentas
(Reglamento CE nº 2223/96, del Consejo, de 25 de junio de 1996),a cualesquiera de
las Entidades Locales ( art 3.1 LBRL) o de sus organismos autónomos, y se encuentren en desequilibrio financiero. En definitivo, destinatarios de esta norma son los
entes instrumentales que llevan a cabo actividades económicas y se encuentra en
situación de dificultades económicas:
2.1 dispondrán del plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley
para aprobar, previo informe del órgano interventor de la Entidad Local, un plan de
34
El Consejo de Estado en su Dictamen de 26 de junio de 2013 versión 24 de mayo de 2013,
sobre el alcance de las medidas de redimensionamiento previstas admitió la necesidad de simplificar la
estructura organizativa y la idoneidad de las medidas previstas para este fin, aunque consideró que “su
aplicación general e incondicionada podría resultar desproporcionada al objeto perseguido, que puede
igualmente alcanzarse limitando la puesta en práctica de estas previsiones a los supuestos en que se
haya constatado la existencia de una situación deficitaria o aquellos en que tal situación sobrevenga tras
la entrada en vigor de la norma”.
35
Véase Flores Domínguez, L. “Reordenación del Sector púbico local”, Cuadernos de Derecho Local
nº 34, 2014, págs. 199-215.
64
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
corrección de dicho desequilibrio. Si esta corrección no se cumpliera a 31 diciembre
de 2014, la Entidad Local en el plazo máximo de los seis meses siguientes a contar
desde la aprobación de las cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto del
ejercicio 2014 de la entidad, según proceda, disolverá cada una de las entidades que
continúe en situación de desequilibrio. De no hacerlo, dichas entidades quedarán
automáticamente disueltas el 1 de diciembre de 2015.
Los plazos citados en el párrafo anterior de este apartado 2 se amplían hasta el
31 de diciembre de 2015 y el 1 de diciembre de 2016, respectivamente, cuando las
entidades en desequilibrio estén prestando alguno de los siguientes servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y
aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros.
3. Los organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y
demás entes que estén adscritos, vinculados o sean dependientes, a efectos del
Sistema Europeo de Cuentas, a cualquiera de las Entidades Locales (art. 3.1 LBRL) o
de sus organismos autónomos, no podrán constituir, participar en la constitución ni
adquirir nuevos entes de cualquier tipología, independientemente de su clasificación
sectorial en términos de contabilidad nacional. En definitiva, se establece una prohibición taxativa y general de creación de entes instrumentales de segundo grado
con independencia de la situación económica deficitaria o no del ente instrumental
matriz o de primer grado.
4. Aquellos organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, unidades y demás entes que a la entrada en vigor de esta Ley no estén en situación de
superávit, equilibrio o resultados positivos de explotación, estuvieran controlados
exclusivamente por unidades adscritas, vinculadas o dependientes, a efectos del
Sistema Europeo de Cuentas, de cualquiera de las Entidades Locales del artículo
3.1 de esta Ley, o de sus organismos autónomos. En definitiva, este apartado tiene
como destinatarios obligados los entes instrumentales de segundo grado que se
encuentren en situación de dificultades económicas:
Deberán estar adscritos, vinculados o dependientes directamente a las Entidades
Locales del artículo 3.1 de esta Ley, o bien ser disueltos, en ambos casos, en el plazo
de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley e iniciar, si se disuelve, el proceso
de liquidación en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de disolución. De
no hacerlo, dichas entidades quedarán automáticamente disueltas transcurridos seis
meses desde la entrada en vigor de esta Ley.
En el caso de que aquel control no se ejerza con carácter exclusivo las citadas
unidades dependientes deberán proceder a la transmisión de su participación en el
plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley.
Los plazos para el cambio de adscripción, vinculación o dependencia, la disolución y para proceder a la transmisión de la correspondiente participación citados en
los dos párrafos anteriores de este apartado 4 se ampliarán en un año más, cuando
las entidades en desequilibrio estén prestando alguno de los siguientes servicios
esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros.
65
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
La cuestión que suscita este cuarto supuesto, sin duda el de mayores dificultades
interpretativas es qué diferencia hay entre entidades “controladas” y “controladas
exclusivamente”. Esta diferenciación no existía en versiones precedentes del Proyecto, aunque se introduce por vez primera en la versión de 7 de noviembre de 2013.
El concepto de “control exclusivo” no es equivalente a “control efectivo” que
maneja el Derecho comunitario por ejemplo a efectos de la Directiva 2006/111/
CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la transparencia de las
relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como
a la transparencia financiera de determinadas empresas o de la contratación pública.
Parece que la diferencia se refiere a la participación de socios privados36. Si no hay
socios privados la participación pública es exclusiva por lo que parece que se están
duplicando estructuras administrativas y la consecuencia ha de ser la disolución
del ente instrumental. En cambio, cuando hay socio privado, es decir, una entidad
instrumental mixta por las posibles consecuencias indemnizatorias de la extinción
anticipada de un contrato de colaboración público privado (empresa mixta), se obliga a eliminar la participación pública mediante su transmisión.
2. Otras medidas de racionalización.
Modificación de la D.Adicional duodécima Retribuciones en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público local y número máximo de miembros
de los órganos de gobierno.
Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección suscritos
por los entes, consorcios, sociedades, organismos y fundaciones que conforman el
sector público local se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.
2. Corresponde al Pleno de la Corporación local la clasificación de las entidades
vinculadas o dependientes de la misma que integren el sector público local, en tres
grupos, atendiendo a las siguientes características: volumen o cifra de negocio, número de trabajadores, necesidad o no de financiación pública, volumen de inversión
y características del sector en que desarrolla su actividad.
Esta clasificación determinará el nivel en que la entidad se sitúa a efectos de:
a) Número máximo de miembros del consejo de administración y de los órganos
superiores de gobierno o administración de las entidades, en su caso.
b) Estructura organizativa, con fijación del número mínimo y máximo de directivos, así como la cuantía máxima de la retribución total, con determinación del
porcentaje máximo del complemento de puesto y variable.
3. Las retribuciones en especie que, en su caso, se perciban computarán a efectos de cumplir los límites de la cuantía máxima de la retribución total. La cuantía
36
Vid como ejemplo AUSSA Aparcamientos Urbanos de Sevilla Sociedas Anónima está integrada
por 51% por TUSSM (Empresa de Transportes Urbanos de Sevillas 100% municipal) y 49% por socios
privados.
66
Medidas de redimensionamiento del sector público instrumental local
máxima de la retribución total no podrá superar los límites fijados anualmente en la
Ley de presupuestos generales del Estado.
4. El número máximo de miembros del consejo de administración y órganos superiores de gobierno o administración de las citadas entidades no podrá exceder de:
a) 15 miembros en las entidades del grupo 1.
b) 12 miembros en las entidades del grupo 2.
c) 9 miembros en las entidades del grupo 3.
Por último, como medida de transparencia, el número 5 D. Adicional duodécima
establece: “Sin perjuicio de la publicidad legal a que estén obligadas, las entidades
incluidas en el sector público local difundirán a través de su página web la composición de sus órganos de administración, gestión, dirección y control, incluyendo los
datos y experiencia profesional de sus miembros”.
Las retribuciones que perciban los miembros de los citados órganos se recogerán
anualmente en la memoria de actividades de la entidad.
67
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
3.
Aplicación asimétrica
de la Ley de Racionalización
y Sostenibilidad de
la Administración Local
Instituto de Derecho Local
Francisco Velasco Caballero
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
SUMARIO1:
I. LA ASIMETRÍA APLICATIVA COMO CARACTERÍSTICA PROPIA DE LA LRSAL
II. LAS CLÁUSULAS DE EXCEPCIÓN
1. País Vasco:
1.1. Adaptación de las excepciones forales.
1.2. Nuevas excepciones aplicativas.
2. Navarra.
3. Aragón.
4. Baleares y Canarias.
5. Ceuta y Melilla.
6. Comunidades autónomas con “sistema institucional propio”.
III.COMUNIDADES AUTÓNOMAS SIN CLÁUSULAS DE EXCEPCIÓN
1. Contradicción entre la LRSAL y la ley autonómica.
2. Contradicción entre la LRSAL y la regulación directa del régimen local
en un estatuto de autonomía.
IV. MADRID Y BARCELONA
1. La “legislación específica” prevalente sobre la LRSAL.
2. El límite de la prevalencia: los principios de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera.
1
Abreviaturas utilizadas: CAM: Comunidad Autónoma de Madrid; CE: Constitución española; DA: Disposición adicional: DT: Disposición transitoria; EAA: Estatuto de Autonomía de Andalucía; EAAr: Estatuto
de Autonomía de Aragón; EAC: Estatuto de Autonomía de Cataluña; EACan: Estatuto de Autonomía
de Canarias; EAIB: Estatuto de Autonomía de Illes Balears; EAPV: Estatuto de Autonomía del País Vasco;
FEMP: Federación Española de Municipios y Provincias; LBRL: Ley reguladora de las Bases del Régimen Local; LCREM: Ley de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid; LHL: Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales; LREMB: Ley de Régimen Especial del Municipio de Barcelona; LRSAL: Ley de Racionalización
y Sostenibilidad de la Administración Local; LOEPSF: Ley orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; LORAFNA: Ley orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Fuero de Navarra; STC:
Sentencia del Tribunal Constitucional; STS: Sentencia del Tribunal Supremo; TRRL: Texto Refundido de las
disposiciones legales vigentes en materia de Derecho local.
69
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
RESUMEN
La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de
la Administración Local, ha introducido importantes reformas en el régimen local
español. Pero este régimen no es de aplicación homogénea en toda España. En
algunos casos, la propia ley contiene disposiciones específicas que exceptúan o
modulan la aplicación en algunas comunidades autónomas o incluso en las ciudades de Madrid y Barcelona. De otro lado, dado que algunas comunidades autónomas cuentan ya con un Derecho local muy desarrollado, se pueden identificar
numeras colisiones entre la nueva ley básica estatal y las leyes autonómicas. Y en
esta situación se plantea qué ley debe aplicar cada entidad local: la autonómica
y la estatal. Para esta situación no existe una solución inicial en la Constitución,
dado que la jurisprudencia constitucional ha vaciado de contenido la cláusula de
prevalencia del art. 149.3 CE.
i. La asimetría aplicativa como característica propia de la lrsal
1. En estudios anteriores ya me he referido a las déficits técnicos y a los problemas de constitucionalidad de la LRSAL2. Distinto es el enfoque del presente estudio.
La perspectiva es, ahora, la eficacia real de la LRSAL en las distintas entidades locales
de España. Desde la perspectiva de la eficacia o aplicabilidad se partir aquí de la propia esencia asimétrica de la LRSAL, lo que anuncia diversas formas de cumplimiento
en España. Son varias las razones que permiten sostener que la LRSAL es irregular
o asimétrica en su eficacia, en relación con las distintas comunidades autónomas,
provincias y municipios de España. En primer lugar, la propia naturaleza básica de
la LRSAL y su necesaria compatibilidad con la garantía constitucional de autonomía local (art. 137 CE). En segundo lugar, las múltiples cláusulas de excepción o
auto-desplazamiento expresas que contiene la propia LRSAL. Y por último, la real
concurrencia o colisión entre algunas normas de la LRSAL y las leyes autonómicas
vigentes y amparadas en competencias exclusivas de la correspondiente comunidad
autónoma. Todos estos factores o razones determinan una muy marcada asimetría
de la LRSAL en España. A continuación se van a analizar, con más o menos detalle,
los distintos factores de asimetría aplicativa de la LRSAL.
2. En primer lugar, la LRSAL es, en la mayoría de sus preceptos, una ley básica,
amparada fundamentalmente en el art. 149.1.18 CE (“bases del régimen jurídico
de las Administraciones públicas”). Sólo una pequeña parte de los preceptos de la
LRSAL es reconducible a la competencia estatal exclusiva sobre “hacienda general”
enunciada en el art. 149.1.14 CE. Pues este título competencial tiene un campo muy
limitado para amparar normas de régimen económico-financiero local3. Y bien, la
catalogación de una ley como básica lleva implícita una especial manera de concebir
2
F. VELASCO CABALLERO, “Títulos competenciales y garantía institucional de autonomía local en la Ley de
Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local”, en J.A. SANTAMARÍA PASTOR, La reforma de
2013 del régimen local español, Barcelona, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014, pp. 75 y ss.
3
STC 233/1999, FJ 4.
71
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
su eficacia. Toda ley básica parte, implícitamente, de que sus mandatos serán desarrollados por normas autonómicas, tanto leyes como reglamentos. Porque la norma
básica se define, precisamente, por su posición relacional con las normas de desarrollo4. De aquí resulta una cierta singularidad hermenéutica de la norma básica. Ha
de interpretarse de tal modo que bajo sus mandatos sean posibles diversas opciones
políticas para cada comunidad autónoma. Esto es: en una norma básica, incluso
cuando tiene estructura de regla y no de principio, ha de identificarse una opción
estatal necesariamente abierta y compatible con otras opciones complementarias
propias de cada comunidad. Desde esta perspectiva, la LRSAL contiene, ciertamente,
algunas opciones normativas fundamentales del Estado. Pero la forma concreta en
que esas decsiones normativas se proyectan sobre los distintos municipios de España
necesariamente debe resultar de lo que disponga cada comunidad autónoma con
competencia sobre régimen local. Así lo ha entendido, correctamente a mi juicio, el
Gobierno de Galicia en su proyecto de ley de “medidas urgentes” para aplicar en
aquella Comunidad la LRSAL. En este proyecto de ley se configura un concepto muy
estrecho de competencias “distintas de las propias” (vulgo, “impropias”) o de duplicidades. Esta opción de desarrollo normativo no es, sin duda, la única posible, pero
sí una de las posibles en el marco de la regulación básica estatal. Por lo dicho, resulta
heterodoxa la nota interpretativa emitida por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sobre la aplicación de la LRSAL5. En esta nota interpretativa late una
comprensión de la LRSAL como un sistema normativo pleno, no necesitado de otras
normas legislativas complementarias y desarrollo. Y esto es ya en sí mismo un indicio
de que la ley, en su conjunto, no se ha atenido al título competencial básico que la
ampara.
3. En segundo lugar, la LRSAL, para ser constitucionalmente lícita, ha de ser
compatible con la garantía constitucional de autonomía local (art. 137 CE). En consecuencia, una lectura de la LRSAL conforme a la Constitución necesariamente ha
de asumir que las normas de la LRSAL están abiertas a la autorregulación local. La
LRSAL puede, ciertamente, contener no sólo normas principiales sino también reglas en sentido estricto6. Pero estas reglas han de ser entendidas como programas
de conducta no cerrados sino abiertos a las opciones propias de cada provincia o
municipio (en el marco de lo que establezcan, además, las leyes autonómicas de
desarrollo). Esta necesaria comprensión abierta de las normas de la LRSAL, a fin de
asegurar su compatibilidad con la garantía constitucional de autonomía local, hace
posible e incluso augura un cierto nivel de asimetría aplicativa de la LRSAL en las
distintas entidades locales de España.
4
J. BARNES VÁZQUEZ, “Legislación básica y Estatuto de Autonomía”, en AA.VV., Estudios sobre la reforma del
Estatuto, Barcelona, Institut d´Estudis Autonòmics, 2004, pp. 93 y ss.
5
Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Nota explicativa de la Reforma Local, de 5 de marzo de
2014, en: http://www.idluam.org/actualidad/6449-actualidad-nota-explicativa-del-minhap-sobre-la-lrsal.
6
Esta diferencia entre reglas y principios, y su significado práctico, en J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, La
ponderación de bienes e intereses en el Derecho administrativo. Madrid-Barcelona, Marcial Pons, pp. 39 y ss.
72
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
II. Las cláusulas de excepción
4. Entre los factores de asimetría aplicativa, enunciados más arriba, se hacía expresa
mención a las numerosas cláusulas de excepción contenidas en la ley. En efecto, la LRSAL
dispone, para sus propias normas, un régimen aplicativo singular en varias comunidades
autónomas (País Vasco, Navarra, Aragón, Canarias, Illes Balears), en las dos ciudades
autónomas y en los municipios de Madrid y Barcelona. En términos generales, estas cláusulas legales de especialidad o excepción son inherentes al principio de diversidad que, en
tanto que fijado en el art. 4.3 de la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985, vincula
a todos los poderes públicos de España (y, por tanto al legislador básico). Por lo demás, el
carácter básico de una ley no es óbice para que incluya singularidades aplicativas. Pues si
bien es cierto que está comúnmente admitido que las normas básicas son el “común denominador normativo” aplicable en toda España, también son numerosos los ejemplos
de normas básicas con aplicación territorial restringida o, incluso, muy acotada7.
5. Cuestión bien distinta, y que aquí sólo va a quedar apuntada, es la corrección
constitucional de que los diputados y senadores de partidos políticos nacionalistas o
regionalistas (que sólo comparecen electoralmente en algunas concretas comunidades
autónomas) aprueben –para el conjunto de las entidades locales de España- leyes cuya
aplicación se excluye, precisamente, en el ámbito territorial en el que concurren electoralmente. Ésta es una cuestión abierta en buena parte de los sistemas políticos federales o
descentralizados asimétricos, y se ha teorizado como la West Lothian Question8. Es cierto
que, formalmente, los diputados o senadores elegidos en cualquier circunscripción representan y actúan para el conjunto de España. Pero es innegable que esa imagen formal
de la representación nacional quiebra cuando una determinada formación política sólo
concurre electoralmente en un concreto territorio y sólo rinde cuentas (accountability) a
los ciudadanos de esos territorios. Dicho esto, para la cual no atisbo soluciones fáciles, en
lo que sigue se van a analizar las distintas cláusulas de excepción o singularización que
contiene la LRSAL.
1. País Vasco
6. La LRSAL contiene tres cláusulas de especialidad para el País Vasco. En primer
lugar, el art. 1.34 LRSAL modifica la DA 2ª LBRL, disposición que desde su origen lleva
por título “régimen foral vasco”. En segundo lugar, el art. 2.4 LRSAL modifica el texto
de la DA 8ª LHL, que ya originariamente contenía un régimen hacendístico singular para
el País Vasco. Y por último, la nueva DA 1ª LRSAL establece un régimen especial de
aplicación del conjunto de la LRSAL en el País Vasco. El contenido y sentido de estas tres
cláusulas de excepción resulta de la compleja tramitación parlamentaria de la ley y, en
especial, de los acuerdos del Partido Popular con el Partido Nacionalista Vasco tanto en el
Congreso de los Diputados como, sobre todo, en el Senado. Aunque la triple cláusula de
7
Para el Derecho local, entre otros: T. FONT i LLOVET, “La Carta Municipal de Barcelona en la reforma del
régimen local”, en Justicia Administrativa, núm. Extraordinario 2000, pp. 231 y ss. (p.235). También: F.
VELASCO CABALLERO, Derecho local. Sistema de fuentes, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons,
2009, pp. 204-205.
8
Véase, J. ALDER, Constitutional and Administrative Law, Palgrave Macmillan, 2009, p. 112. Para España:
L.M. DÍEZ-PICAZO “El Estatuto de Cataluña y la “West Lothian Question”, EL PAIS, 18 de noviembre de
2005.
73
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
excepción pudiera parecer a primera vista errática, es posible una exposición sistemática
y racional de su contenido, como sigue. Dos de las tres cláusulas conectan directamente
con los “derechos históricos de los territorios forales”: las nuevas DA 2ª LBRL y DA 8ª
LHL adaptan las preexistentes excepciones forales a la nueva regulación de la LRSAL. En
cambio, la nueva DA 1ª LRSAL crea nuevas excepciones, al hilo de los nuevos límites y
controles sobre los municipios que establece la propia LRSAL. Estas nuevas excepciones
aplicativas no siempre y necesariamente concretan los regímenes forales de los territorios históricos. Según esto, la considerable deferencia de la LRSAL hacia las instituciones
vascas tiene un doble fundamento: en primer lugar, los “derechos históricos de los territorios forales”; y en segundo lugar, el Estatuto de Autonomía del País Vasco, difícilmente
compatible con algunas opciones reguladoras de la LRSAL. Veamos a continuación esta
explicación de forma analítica.
1.1. Adaptación de las excepciones forales
7. La DA 2ª LBRL, en su texto original, regula el “régimen foral vasco” mediante
una regla y varias excepciones o “particularidades”. La regla de principio en la Ley
7/1985 –en el párrafo primero de la DA 2ª LBRL- era la aplicación plena de la LBRL
tanto a las entidades locales como a los territorios históricos vascos. Las excepciones
aplicativas se enunciaban expresamente en los diez párrafos de la misma disposición
adicional. Después de la LRSAL, la nueva redacción de la DA 2ª LBRL mantiene la estructura normativa anterior, si bien aumenta el listado y la intensidad de las excepciones
aplicativas de la LBRL en el País Vasco. La nueva regulación sigue siendo -como denota
la rúbrica “régimen foral vasco” de la DA 2ª LBRL- un catálogo tasado de excepciones
aplicativas directamente vinculado a la garantía constitucional de los regímenes forales
en la DA 1ª CE. Según la STC 214/1989, “la LBRL, en la Disposición adicional 2ª, no
ha hecho, pues, sino atender al propio mandato constitucional, preservando la singularidad misma de ese régimen foral...” (FJ 26). Las excepciones aplicativas no son, en
este sentido, libres opciones legislativas del Estado. Es cierto que, conforme a los arts.
149.1.18 CE y 10 EAPV, el Estado podía y puede dictar normas básicas sobre régimen
local aplicables también en el País Vasco. Pero con la peculiaridad de que, además de
los límites constitucionales generales que rigen el ejercicio de aquella competencia
estatal (prohibición de vaciamiento competencial autonómico; recognoscibilidad de
la autonomía local, etc.) el Estado debe respetar también y singularmente, en el País
Vasco, un límite constitucional adicional (el respecto a los regímenes forales: DA 1ª
CE), a su vez concretado en un límite estatutario: el régimen de concierto económico
previsto en el art. 41 EAPV. Estos límites constitucional y estatutario específicos son
los que dan sentido a las excepciones aplicativas que expresamente enuncia, desde su
redacción original, la DA 2ª LBRL.
8. En la DA 2ª LBRL el legislador estatal identifica e interpreta en qué consisten
los regímenes forales vascos –en materia local- y en tal sentido enuncia excepciones
aplicativas que salvaguardan la integridad de esos regímenes forales9. En puridad, la
LBRL no actualiza los regímenes forales vascos, pues tal función está reservada por
9
J.M. CASTELLS ARTECHE, “Los regímenes especiales de la Comunidad Autónoma del País Vasco”, en S.
MUÑOZ MACHADO (Director), Tratado de Derecho Municipal, tomo IV, 3ª ed., Madrid, Iustel, 2011, pp.
4379 y ss (p. 4397).
74
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
la DA 1ª CE al estatuto de autonomía. Simplemente, el Estado interpreta de forma
instrumental, y sin objetivo de consolidación o actualización, en qué consiste la garantía de foralidad -en materia local- para seguidamente excluir la aplicación de la
LBRL en aquellos asuntos que –según el criterio del propio Estado- hay singularidades forales. Las excepciones aplicativas del Estado, en los diez párrafos originales de
la DA 2ª LBRL, no eran las únicas posibles sino algunas de entre las posibles (pues la
propia foralidad admite composiciones diversas con las leyes estatales). Es dudoso,
incluso, que algunas de las “particularidades forales” a las que se refería originariamente la DA 2ª LBRL fueran verdaderos “derechos históricos”. Tal es el caso de las
singularidades funcionariales10.
9. Una vez sentado que la DA 2ª LBRL tiene como fin, desde su origen, la preservación de los regímenes forales, se puede sostener ahora que la nueva redacción
de esa disposición simplemente adapta las excepciones forales iniciales (las que fijó
la DA 2ª LBRL en 1985) a las novedades legislativas que la LRSAL introduce en la
LBRL. Así, por ejemplo, el texto original de la DA 2ª.6 LBRL ya preservaba, para los
territorios históricos, su propio y singular régimen económico-financiero municipal.
Ahora, y a la vista de que el nuevo art. 116 bis LBRL regula parcialmente los planes
económico-financieros municipales (por incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública, o de la regla de gasto) la nueva
redacción de la DA 2ª LBRL añade que corresponde precisamente a las diputaciones
forales la aprobación de los planes económico-financieros de los municipios vascos.
Se ve, entonces, que la nueva redacción de la DA 2ª LBRL pretende extender al nuevo régimen legal de los planes económico-financieros la singularidad o excepción
foral que ya figuraba en el texto original de la DA 2ª 6 LBRL. En tal sentido, la nueva
redacción de la DA 2ª LBRL no contiene nuevas excepciones forales sino la adaptación
de las existentes a la nueva regulación de la LRSAL. En general, la nueva redacción de
la DA 2ª LBRL parte de dos premisas implícitas: que tanto la tutela financiera como la
función pública local son piezas de la foralidad (de los “derechos históricos de los territorios forales”). Y que, habiéndose producido modificaciones normativas generales en
relación con la tutela financiera sobre los ayuntamientos (que se refuerza notablemente
en la LRSAL) y en relación con los habilitados nacionales, era necesario actualizar las excepciones aplicativas en el País Vasco, y con ello respetar los mandatos constitucionales
y estatutarios (DA 1ª CE y art. 41 EAPV).
10. Es cierto que, en ocasiones, la actualización de las excepciones forales conforme al nuevo régimen local general incrementa los poderes de las instituciones
vascas, respecto de lo resultante de la redacción original de la DA 2ª LBRL. Así, por
ejemplo, la nueva redacción de la DA 2ª.8 LBRL aumenta del 10 al 30 por 100 el porcentaje del baremo (para la provisión por concurso de puestos de trabajo reservados
a habilitados nacionales, conforme al art. 92 bis 6 LBRL) que se reserva a las instituciones vascas. Es claro que, al hilo de la nueva regulación estatal de los concursos de
habilitados nacionales, se produce aquí un incremento de poder de las instituciones
vascas. Más esta conclusión no permite afirmar que lo contenido en la nueva DA
10
El criterio general de prudencia en la identificación de singularidades forales, en T. R. FERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, Los derechos históricos de los territorios forales, Madrid, 1985, pp. 47 y ss.
75
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
2ª.8 LBRL sea una nueva facultad autonómica, resultado de una libre opción legislativa estatal y al margen de las excepciones forales originariamente contempladas por
la LBRL. Es, más bien, una actualización o acomodación de la excepción foral original
con relación al nuevo régimen (en general, más centralizado) de los funcionarios
con habilitación nacional. Esto es perfectamente explicable si se tiene en cuenta
que los regímenes forales, tomados como garantías institucionales amparadas por
la Constitución (STC 76/1988, FJ 4), admiten diversas configuraciones contemporáneas concretas (más o menos deferentes con los poderes normativos del País Vasco).
En el caso concreto de la nueva DA 2ª LBRL se puede hablar de una comprensión
generosa o amplia de la foralidad por parte del Estado. Así, y tomando ahora como
ejemplo las potestades administrativas en relación con los habilitados nacionales, si
bien se puede considerar que ya en 1985 se respetaban suficientemente los regímenes forales (cuando la DA 2ª 7 reconocía a las instituciones vascas las competencias
selectivas y de nombramiento de los habilitados nacionales) la nueva redacción de
la DA 2ª.7 LBRL, que extiende las competencias de las instituciones vascas a “todas
las facultades previstas respecto de ese personal [los habilitados nacionales]”, es
una nueva comprensión -más extensa- del régimen foral11. Pero es, de nuevo, una
adaptación de las excepciones forales precedentes (las fijadas originariamente en la
DA 2ª LBRL) al nuevo régimen jurídico de los habilitados nacionales; y su significado
como norma excepcional sigue resultando del límite que, para la legislación estatal,
establecen la DA 1ª CE y el art. 41 EAPV.
11. También la nueva DA 8ª LHL, con la redacción dada por el art. 2.4 LRSAL,
contiene una adaptación de las salvaguardas forales ya inicialmente contenidas en
el texto original de la misma DA 8ª LHL12. Con una redacción alambicada, el texto
primigenio de la DA 8ª LHL establecía que los territorios históricos vascos conservan
su régimen económico-financiero especial, en los términos de la Ley del Concierto
Económico. Esta salvaguarda foral se mantiene en su mismo tenor en la nueva DA
8ª.1 LHL. Pero ahora se le añaden nuevas precisiones, derivadas del nuevo régimen
local introducido por la LRSAL.
a) La DA 8ª.1 LHL precisa que las instituciones vascas, en sus respectivos ámbitos
competenciales, podrán atribuir competencias propias a los municipios, con sometimiento a los criterios del nuevo art. 25.2, 3 y 5 LBRL. El sentido de esta norma no
encaja en el propio significado general de la DA 8ª.1 LHL. Salvo que se lea en esta
DA 8ª.1 LHL un intento de exceptuar (por la vía del régimen económico-financiero
foral) una supuesta prohibición general –que existió en algunas versiones iniciales
del anteproyecto de LRSAL- de que las comunidades autónomas atribuyan competencias propias a los municipios al margen del listado de materias del art. 25.1 LBRL.
Sin embargo, se puede afirmar con rotundidad que la LRSAL no distingue entre
las competencias propias y las “distintas de las propias” (nuevo art. 7.4 LBRL) por
11
M. RAZQUIN LIZARRAGA, “Reforma local y derechos históricos: Navarra y el País Vasco”, en M. J. DOMINGO ZABALLOS (Coordinador), Reforma del Régimen Local, Thomson Reuters Aranzadi, 2014, pp. 117
y ss. (p.143).
12
Sobre ellas, M.J. ALONSO MAS, “Comentario al art. 1”, en M. DOMINGO ZABALLOS (Coordinador),
Comentario a la Ley de Haciendas Locales, 2ª ed., Thomson-Reuters Civitas, 2013, pp. 79 a 122 (p. 109).
76
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
la fuente de su atribución sino por su carácter expreso y específico (competencias
propias) o genérico (“distintas de las propias”)13. En este sentido, la DA 8ª.1 LHL no
dice, en relación con la atribución de competencias municipales, nada diferente de
lo que la LRSAL establece para el conjunto de los municipios españoles.
b) La DA 8ª 2 y 3 LHL concreta las salvaguardas forales, ya existentes en el texto
original de la LHL, a la luz de las nuevas técnicas de tutela financiera que contiene
la LRSAL. En esta disposición, el Estado interpreta que los informes previstos en los
nuevos arts. 193 bis y 218 LHL (sobre los derechos de difícil o imposible recaudación
y sobre los reparos formulados por el interventor, respectivamente), así como los
convenios para reforzar el control económico-financiero sobre los municipios (DA
7ª LRSAL), son en principio respetuosos con la institución de la foralidad y con el
estatuto vasco. Sin embargo, dada la singularidad institucional del País Vasco –fundamentalmente en materia financiera- la propia DA 8ª 2 y 3 LHL opta por precisar
que los nuevos controles y convenios son competencia de los territorios históricos,
no de la Administración general del País Vasco. Hay que interpretar que la mención
de la DA 8ª.2 y 3 LHL a los territorios históricos o a las diputaciones forales es meramente recepticia. Esto es: la ley simplemente interpreta que, conforme al actual
ordenamiento jurídico vasco, las funciones de tutela financiera corresponden a los
territorios históricos (y no a la Administración general del País Vasco). En el bien
entendido de que cualquier otra opción interna en el País Vasco (bien legislativa,
bien resultante de una decisión de la Comisión Arbitral) podría dejar sin efecto la
referencia expresa de la DA 8ª. 2 y 3 LHL a las instituciones forales. Éste es precisamente el sentido de que la DA 8ª 2 y 3 LHL haga mención expresa al art. 48.5 de Ley
12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico con el País
Vasco. Este precepto deja abierto al ordenamiento interno vasco la determinación
de qué órgano o institución (si foral o autonómico) desempeña la tutela financiera
sobre las entidades locales. Y esta idea es precisamente la que se intenta trasladar a
las nuevas técnicas de control financiero que introduce la LRSAL: que su ejercicio en
el País Vasco corresponde a quien determinen las propias leyes autonómicas.
1.2. Nuevas excepciones aplicativas
12. Además de la adaptación de las excepciones forales originarias (mediante
las nuevas DA 2ª LBRL y DA 8ª LHL) la DA 1ª LRSAL incluye nuevas excepciones para
la aplicación del Derecho local estatal en el País Vasco. Según la DA 1ª LRSAL, esta
ley se aplicará en el País Vasco “sin perjuicio de las particularidades que resulten
de la Ley orgánica 3/1979 [Estatuto vasco], la disposición final tercera de la Ley
orgánica 2/2012 [Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera], y de las
demás normas que actualicen los derechos históricos de los territorios forales”. Esta
13
En este sentido, la Circular de 11 de marzo de 2014, de la Directora de Relaciones con las Administraciones Locales y Registros Administrativos [del País Vasco] referente al sistema de ordenación de las competencias municipales y al régimen foral vasco, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013m de 27 de diciembre,
de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, p. 3. Se puede consultar en: www.idluam.
es. Véase también: R. JIMÉNEZ ASENSIO, “Competencias municipales “distintas de las propias”: algunas
pautas interpretativas ante un problema complejo”, en el boletín electrónico del INAP La Administración al
día, de 17 de marzo de 2014. (http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1502909).
77
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
cláusula general de singularización aplicativa de la LRSAL en el País Vasco incluye, en
realidad, supuestos bien distintos. Uno es la prelación aplicativa general del Derecho
propio vasco, a la que se va a dedicar un tratamiento distinguido a continuación; el
otro supuesto es la prelación aplicativa de la Ley orgánica 2/2012.
13. A diferencia de lo dispuesto en la DA 2ª LBRL –ya analizada- la DA 1ª LRSAL no
parte de una regla general (la aplicación de la ley estatal en el País Vasco) y un catálogo
de excepciones (basado en el mandato constitucional de preservación de los regímenes
forales). Ahora, la DA 1ª LRSAL contiene –aunque lógicamente sólo para los nuevos
preceptos de la LRSAL- una cláusula general de desplazamiento aplicativo de la LRSAL,
cuando su contenido entre en concurrencia con lo dispuesto en el Estatuto vasco o con
las “normas que actualicen los derechos históricos de los territorios forales”14. Mediante
la DA 1ª LRSAL, el legislador estatal reconoce explícitamente que sus normas no son aplicables en el País Vasco cuando concurran o entren en contradicción con las “particularidades” del ordenamiento jurídico vasco. Esto supone la prevalencia aplicativa tanto del
estatuto como de las leyes de Parlamento vasco (dictadas al amparo las correspondientes
competencias estatutarias) y de las normas de los territorios históricos dictadas al amparo del propio estatuto vasco y de la Ley de Territorios Históricos (Ley 27/1983, de 25 de
noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma
y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos: LTH). La cuestión es ahora, entonces,
identificar cuáles son aquellas “particularidades”, a las que se refiere la DA 1ª LRSAL, que
determinan la inaplicación de la LRSAL en el País Vasco.
a) Se puede afirmar con facilidad que entre esas “particularidades” se cuenta la
singularidad institucional del País Vasco, encarnada en los territorios históricos (arts. 3 y
38 EAPV). Como ya resultaba anteriormente del art. 39 LBRL y de la propia DA 2ª 1 LBRL,
los territorios históricos vascos no son propiamente provincias sino organizaciones territoriales autónomas con una posición institucional y política cualificada respecto de las entidades locales provinciales. En otros términos: los territorios históricos no son provincias,
aunque entre sus funciones se cuenten algunas que -en otras comunidades autónomasejercen las provincias15. Esta “particularidad” institucional vasca, directamente derivada
del estatuto de autonomía, supone que no son aplicables en el País Vasco aquellas disposiciones de la LRSAL que entren en contradicción con la naturaleza política singular de
los territorios históricos. Así, por de pronto, cualquier referencia de la LRSAL a las comunidades autónomas ha de entenderse hecha, en el País Vasco, a las instituciones centrales
de la comunidad autónoma o a las instituciones forales, según la distribución interna del
poder conforme al art. 38 EAPV y a la LTH. Pues en otro caso el Estado estaría alterando
el régimen institucional definido en el estatuto y la LTH16. En este sentido, la referencia
directa de la DA 1ª.1 LRSAL a las diputaciones forales vascas, como instituciones competentes para decidir sobre la prestación de servicios en municipios ineficientes (nuevo
art. 26.2 LRSAL) ha de considerarse meramente recepticia. Esto es, en puridad la DA 1ª.1
14
Similar: M. RAZQUÍN LIZARRAGA, “Reforma local...”, cit., p. 141.
15
J.M. CASTELLS ARTECHE, “Los regímenes especiales...”cit., p. 4413; M. RAZQUIN LIZARRAGA, Régimen
local...”, cit., p. 136. Véase también la STS de 20 de mayo de 2013 (Ar. 4685).
16
Ya respecto del texto original de la DA 2ª LBRL: J.M. CASTELLES ARTECHE, “Los regímenes especiales...”,
cit., p. 4399.
78
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
LRSAL no atribuye ninguna competencia a las diputaciones forales sino que incorpora a la
norma estatal la regulación que –según interpretación de la LRSAL- ya resulta del propio
ordenamiento vasco: la competencia de las diputaciones forales para la coordinación y
tutela municipal conforme al art. 7 a) 6 LTH. Pero, en el caso de que internamente (por
ejemplo, mediante una decisión de la Comisión Arbitral del País Vasco) se concluyera que
esa tarea no corresponde a las diputaciones forales -sino a la Administración general del
País Vasco- lógicamente habría perdido toda virtualidad la mención expresa de la DA 1ª.
1 LRSAL a las diputaciones forales.
b) En segundo lugar, hay una “particularidad” estatutaria en el propio régimen de
concierto económico que preserva y actualiza el art. 41 EAPV y que, en tal sentido, es
“materialmente Estatuto”17. La institución estatutaria del “concierto”, que actualiza los
regímenes forales antecedentes, supone, de entrada, la centralidad de los territorios históricos en materia económico-financiera. De ahí deriva que las nuevas tutelas financieras
de la LRSAL correspondan naturalmente, en el País Vasco, a las diputaciones forales. Esto
significa, por ejemplo, que el informe de sostenibilidad financiera a que se refiere el nuevo
art. 7.4 LBRL (modificado por la LRSAL) corresponde, en el País Vasco, a las diputaciones
forales y no a la Administración autonómica (como ocurre en las demás comunidades).
Precisamente porque la institución foral del “concierto”, preservada en el art. 41 EAPV,
incluye la tutela financiera de las diputaciones forales sobre los ayuntamientos. Claro que
esta opción hermenéutica puede ser contestada, pues precisamente el alcance real de la
tutela financiera es objeto de discusión en el País Vasco18. De ahí que cuando la DA 1ª 2
LRSAL establece que la metodología para valorar el coste de los servicios municipales transferidos a la comunidad autónoma (sobre educación, salud, servicios sociales e inspección
sanitaria) corresponde a las “instituciones competentes de la Comunidad Autónoma del
País Vasco” se abre un problema aplicativo en el País Vasco, pues es necesario determinar
si la valoración de los costes de los servicios transferidos se puede considerar, o no, como
tutela económico-financiera, de lo que resultaría que dicha valoración corresponda a la
Administración autonómica o a las diputaciones forales.
c) Las “particularidades” estatutarias vascas no acaban en la singularidad institucional de los territorios históricos (art. 37 EAPV); ni en el poder financiero de las
diputaciones forales que dimana de la institución del “concierto” económico (art. 41
EAPV). También es particular del País Vasco su régimen competencial. Pues téngase en
cuenta que el elenco competencial de cada comunidad autónoma es –por definiciónsingular o “particular”: establecido por cada estatuto para cada comunidad. Con esta
perspectiva, la cláusula de desplazamiento o prevalencia de la DA 1ª.1 LRSAL no se
refiere sólo a las singularidades forales del País Vasco sino, más abiertamente, a todas
sus singularidades estatutarias. En consecuencia, a diferencia de la DA 2ª LBRL, que
17
R. JIMÉNEZ ASENSIO, “El sistema de fuentes del Derecho de la Comunidad Autónoma del País Vasco
como “ordenamiento asimétrico””, en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 47-II (1997), pp. 12
y ss. (p.139).
18
M. RAZQUIN LIZARRAGA, “Régimen local...”, cit., p.143. Véase esta discusión en las decisiones de la
Comisión Arbitral del País Vasco 2/2003, de 17 de marzo; y 3/2012, de 19 de abril. Véase también la reciente Circular de 11 de marzo de 2014, de la Directora de Relaciones con las Administraciones Locales (...),
citada más arriba, que evita tomar una opción hermenéutica concreta a favor de los territorios históricos,
cuando se trata de la tutela financiera sobre los municipios.
79
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
en puridad sólo contiene “excepciones forales” a la aplicación de la LBRL en el País
Vasco, la DA 1ª.1 LRSAL también impone la inaplicación de la LRSAL allí donde entre
en contradicción con normas del ordenamiento jurídico vasco (y entre ellas las normas
atributivas de competencias) debidamente amparadas en el estatuto de autonomía.
Obviamente, esto no supone la prevalencia de cualquier ley o norma foral vasca sobre
régimen local sino la preferencia aplicativa de aquellas normas que, dictadas al amparo de una competencia exclusiva del País Vasco (incluidos sus territorios históricos)
entran en contradicción con una norma de la LRSAL. Pese a la importancia institucional de esta conclusión, hay que precisar que actualmente esta cláusula general
de prevalencia (a favor del ordenamiento local vasco) tiene un alcance muy limitado.
Pues téngase en cuenta que el art. 10.4 EAPV, si bien enuncia la competencia del País
Vasco sobre régimen local como exclusiva, al mismo tiempo limita expresamente esa
exclusividad mediante las bases que dicte el Estado al amparo del art. 149.1.18 CE.
Ello ha permitido hablar de una competencia compartida con el Estado y, por tanto,
no propiamente exclusiva. En este sentido, el propio carácter compartido de la competencia autonómica impide tomar en consideración la cláusula de prevalencia de la
propia DA 1ª.1 LRSAL. Sí se puede considerar esa prevalencia, en cambio, para otros títulos competenciales exclusivos del País Vasco, en materias que ahora regula la LRSAL.
Piénsese, por ejemplo, en el traslado ex lege de las competencias de asistencia social
de los municipios a las Administraciones autonómicas (DT 2ª LRSAL). En mi opinión, el
carácter exclusivo de la competencia sobre asistencia social del País Vasco (art. 10.12
EAPV), puesta en relación con la propia DA 1ª.1 LRSAL, significa, llanamente, que el
traslado competencial imperativo de la DT 2ª LRSAL no rige en el País Vasco (precisamente porque es una “particularidad” del País Vasco, enunciada en su estatuto, que
la regulación de los servicios sociales en esa comunidad corresponden, por entero, a la
propia comunidad autónoma).
14. Hasta aquí se ha explicado el posible alcance de la cláusula de prevalencia
que, a favor del ordenamiento jurídico vasco, enuncia la DA 1ª.1 LRSAL. Pero, en
puridad, la prevalencia descrita no deriva de la DA 1ª.1 LRSAL sino, más bien, del
propio sistema de fuentes y, en especial, de la posición del estatuto de autonomía
como “norma institucional básica” en cada comunidad autónoma (art. 147.1 CE)19.
En este sentido, la DA 1ª.1 LRSAL vendría a enunciar expresamente lo que, de todas
formas, deriva del sistema jurídico constitucional. Así, de un lado, es claro que ni
los “derechos históricos de los territorios forales” (DA 1ª CE) ni el Estatuto vasco
son, per se, parámetros de validez constitucional de las leyes generales del Estado.
Simplemente, porque el ámbito territorial del Derecho foral y del Estatuto vasco son
más limitados que el ámbito territorial propio de las leyes estatales20. Ahora bien, no
siendo parámetros de validez, tanto los “derechos históricos” como el estatuto de
autonomía si pueden constreñir el ámbito territorial de aplicación de una ley general
estatal. Así, una ley estatal puede ser válida (porque se dicta al amparo de una com19
Otra opinión: M.J. ALONSO MAS, “Normas básicas sobre régimen local, estatutos de autonomía y normas básicas de desarrollo”, en M. J. DOMINGO ZABALLOS (Coordinador), Reforma del Régimen Local,
Thomson Reuters Aranzadi, 2014, pp. 83 y ss. (pp. 91 a 94).
20
Por todos: J.L. REQUEJO PAGÉS, Sistemas normativos, Constitución y Ordenamiento, Madrid, McGraw
Hill, 1995, pp. 51 y ss.
80
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
petencia estatal) y sin embargo puede no ser aplicable por entero en el País Vasco:
porque entra en contradicción con “derechos históricos” o porque esa comunidad
autónoma es competente en exclusiva sobre la materia regulada en la ley estatal. En
suma, la propia asimetría estructural del sistema autonómico (y en especial, de un
ordenamiento, como el vasco, en parte articulado sobre la preexistencia de “regímenes forales”) impone la conclusión de que leyes estatales válidas (incluso básicas)
pueden ser parcialmente inaplicables en una concreta comunidad autónoma (en
función de las singularidades estatutarias y competenciales de esa comunidad). Esta
situación, pese a su aparente complejidad, es conocida y está aceptada en la jurisprudencia constitucional. Y precisamente esa complejidad se allana cuando directamente la ley estatal (como hace la DA 1ª 1 LRSAL) enuncia su propio desplazamiento
cuando contradiga lo establecido en un estatuto de autonomía (así, sus atribuciones
competenciales). Ahora bien, aun reconociendo la utilidad de una cláusula de autolimitación aplicativa, incluida por la propia ley estatal (incluso básica), hay que dejar
claro que las leyes del Estado, en tanto que poder constituido y no constituyente, no
pueden definir la posición constitucional de las propias leyes estatales, en relación
con los “regímenes forales”, con los estatutos de autonomía o con las leyes autonómicas21. Esas determinaciones están en la Constitución y, complementariamente,
en los estatutos de autonomía. En consecuencia, la DA 1ª 1 LRSAL no contiene la
articulación del sistema de fuentes en el País Vasco (en relación con el régimen local)
sino una simple autorrestricción aplicativa de la ley basada en una correcta interpretación del sistema constitucional de fuentes. En consecuencia, el mismo efecto
de desplazamiento aplicativo de la ley estatal se produciría incluso en ausencia de
esa cláusula general de excepción. Pues la inaplicación parcial de la LRSAL está garantizada e impuesta por la propia DA 1ª CE. Y si bien la garantía institucional de
foralidad y la posición reforzada del estatuto no permiten per se enjuiciar la validez
de las leyes generales estatales, sí permiten y exigen exceptuar la aplicación de una
norma general estatal cuando entra en contradicción irresoluble con los “derechos
históricos de los territorios forales” o con el estatuto de autonomía del País Vasco.
15. Aparte de todo lo dicho, la misma DA 1ª LRSAL contiene una regla de preferencia aplicativa de la Disposición final 3ª de la Ley orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF). Aunque, en puridad, la DF 3ª LOEPSF no
contiene ninguna singularidad normativa sino la simple y expresa determinación de que
el régimen de límites y controles estatales que contiene la LOPSF no ha de afectar a la
Ley del Concierto Económico con el País Vasco (Ley 12/2002, de 23 de mayo). En consecuencia, con la prevalencia de la DF 3ª LOEPSF, según enuncia la DA 1ª LRSAL, simplemente se está afirmando que la nueva regulación de la LRSAL (en sus normas directas, y
en las modificaciones de la LBRL o de la LHL) simplemente no puede afectar al régimen
financiero foral establecido en la Ley del Concierto. Mas este resultado no resulta, en
puridad, de lo que dice la DA 1ª LRSAL sino, de un lado, de la propia institución foral del
concierto (preservada y actualizada por el art. 41 EAPV), que vincula a la ley estatal; y
de otro lado, del propio carácter orgánico de la DF 3ª LOEPSF que, en la medida en que
deriva de la reserva de ley orgánica del art. 135 CE, en ningún caso podría afectarse por
una ley ordinaria (cual es cualquier ley básica estatal, como la LRSAL).
21
SSTC 76/1983, FJ 3 y 214/1989, FJ 5.
81
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
2. Navarra
16. La LRSAL también se aplica de forma singular en la Comunidad Foral de Navarra. Aparte del art. 1.2 LHL, no modificado en la LRSAL y que preserva el régimen
financiero local de Navarra, dos son los preceptos legales sobre los que descansa la
aplicación singular de la LRSAL en aquella comunidad autónoma. En primer lugar,
ya la DA 3ª LBRL, en su texto original de 1985, establece varias singularidades en
la aplicación del conjunto de la LBRL en Navarra. Y dado que la LRSAL fundamentalmente modifica preceptos de la LBRL, hay que entender que para los preceptos
de la LBRL ahora reformados también rige la cláusula general de excepción de la
DA 3ª LBRL. De otro lado, también la propia LRSAL incorpora una DA 2ª (“Régimen
aplicable a la Comunidad Foral de Navarra”) que disciplina el contenido propio de
la LRSAL en aquella comunidad autónoma. Aun considerando la utilidad práctica de
que la LBRL y la LRSL precisen su parcial inaplicación en Navarra, hay que recordar
de nuevo, como ya se hizo en relación con el País Vasco, que la aplicabilidad o no de
una norma básica en una comunidad autónoma resulta, en puridad, del propio sistema constitucional. En consecuencia, aún en defecto de disposiciones adicionales específicas en la LBRL o en la LRSAL, algunos de los preceptos legales básicos podrían
ser inaplicables en Navarra, por exigencia del “bloque de la constitucionalidad” en
aquella comunidad autónoma. En consecuencia, más allá del alcance preciso de las
cláusulas expresas de excepción o modulación aplicativa de la LRSAL en Navarra,
rigen también en esta comunidad autónoma los criterios de posible inaplicación parcial de la LRSAL en el conjunto de las comunidades autónomas (infra § 37). En todo
caso, y hecha esta salvedad, a continuación se analiza el alcance de las cláusulas de
excepción específicas para Navarra.
17. En primer lugar, la DA 3ª LBRL ya preveía expresamente la inaplicación de
la LBRL en todo aquello que se opusiera al régimen local específico referido en el
art. 46 de la Ley orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORAFNA). El art. 46 1 a) LORAFNA, de claro
sentido foral, se remite a otras normas: la Ley Paccionada de 16 de agosto de 1841,
el Real Decreto-Ley Paccionado de 4 de noviembre de 1925 y otras “disposiciones
complementarias”. En puridad, la Ley Paccionada apenas si contiene normas singulares sobre régimen local. Más bien, los arts. 5 y 7 de la ley imponen a Navarra el
régimen local municipal general y simplemente incluyen algunas excepciones sobre
la “administración económica interior de los pueblos”, fuertemente sometida a la
Diputación foral (art. 6). En realidad, la verdadera particularidad foral del régimen
local está –aparte de en la singular naturaleza de la Diputación foral, que no es una
simple diputación provincial- en la falta de autonomía de los pueblos respecto de
la Diputación foral22. El Real Decreto-Ley de 4 de noviembre 1925 es un catálogo
de exclusiones o modulaciones aplicativas, en Navarra, del Estatuto Municipal de
1925 (que, pese a ser aprobado por el Directorio militar, consagraba una amplia
autonomía a los municipios). Mayor extensión tiene el Reglamento de 3 de febrero
1928, aprobado por el Consejo Administrativo de Navarra, donde prácticamente
se regulan todos los aspectos del régimen local (normalmente, no en contradicción
con el Estatuto Municipal de 1925)23. En mi opinión, a partir de las leyes a las que se
remite el art. 46.1 a) LORAFNA no se puede afirmar en términos absolutos que el régimen local de Navarra sea una competencia exclusiva de la Comunidad Foral. Pues
82
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
la foralidad, tal y como se identifica en el art. 46.1 a) LORAFNA, no ocupa todo el
régimen local24. Por lo demás, el art. 46.1 a) LORAFNA hay que entenderlo no tanto
como una declaración de vigencia de determinadas normas de régimen local sino
como precepto identificador de diversas materias competenciales que, por integrar
la garantía institucional de la foralidad navarra, corresponden a la Comunidad Foral.
Esto es: el art. 46.1 a) LORAFNA no impone que el régimen local navarro sea permanentemente el que resulta de los concretos preceptos del Real Decreto-Ley Paccionado de 1925 sino que corresponde al Parlamento de Navarra la regulación de todas
aquellas materias que fueron objeto de regulación en aquel Real Decreto-Ley.
18. A partir de aquí, hay que considerar que una parte del régimen local navarro, regulado exhaustivamente en la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, y en otras
normas complementarias (como la Ley Foral 2/1986, de 17 de abril, sobre el control
de legalidad y de interés general por el Gobierno de Navarra), resulta del ejercicio
de la competencia foral (exclusiva) identificada en el art. 46.1 a) LORAFNA. Mientras
que otra parte del régimen local navarro corresponde al ejercicio de la competencia
de desarrollo legislativo imprecisamente enunciada en el art. 46. 1 b) LORAFNA. Esta
distinción es relevante porque la DA 3ª LBRL directamente ordena la no aplicación de
la propia LBRL (y con ello de la parte de la LBRL ahora modificada por la LRSAL) en
todas aquellas materias locales que forman parte de la foralidad (definida, por remisión a otras normas históricas, en el art. 46.1 a) LORAFNA). En estas materias no hay
posible conflicto aplicativo entre la LRSAL y la legislación navarra de régimen local,
porque la propia LBRL ordena su inaplicación en la Comunidad Foral. En cambio,
en aquellas otras materias locales no integrantes de la foralidad (y donde la competencia navarra es según el art. 46.1 b) LORAFNA sólo de desarrollo de la legislación
básica estatal) sí se pueden dar contradicciones entre la nueva LRSAL y la legislación
navarra de régimen local. Y en esa contradicción, como luego se explicará (infra §
37) no hay un criterio constitucional taxativo que predetermine la aplicación de la
ley estatal o de la ley autonómica.
19. Aparte de la DA 3ª LBRL, cuya eficacia se proyecta también sobre los preceptos de la propia LBRL ahora modificados por la LRSAL, la DA 2ª LRSAL incluye
un régimen especial de aplicación para las propias normas de la LRSAL. Esta DA 2ª
LRSAL contiene tres determinaciones.
a) En primer lugar, la DA 2ª.1 LRSAL enuncia una autorrestricción aplicativa de
la LRSAL respecto de las “particularidades” contenidas en la LORAFNA. A diferencia
de lo dispuesto en la DA 3ª LBRL, la DA 2ª LRSAL no se limita a las particularidades
que resulten del régimen local foral sino, más en general, a todas las particularidades que resulten del estatuto navarro, con o sin origen foral. En consecuencia, y
22
F. MIRANDA RUBIO, “Adaptación a Navarra del Estatuto Municipal del año 1924”, en Príncipe de Viana,
núm. 1995 (1992), pp. 227 y ss. (p.234).
23
F. MIRANDA RUBIO, “Adaptación...”, cit., p. 250.
24
Otra opinión, sin duda muy cualificada: M. RAZQUIN LIZARRAGA, “El régimen local de Navarra”, en S.
MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Municipal, tomo IV, 3ª edición, Madrid, Iustel, 2011, pp. 4424 y
ss. (p. 4426).
83
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
por ejemplo, aun no siendo una norma foral de régimen local, el hecho de que el
art. 44.17 LORAFNA atribuya a Navarra la competencia exclusiva sobre “asistencia
social” determina, directamente, que no es aplicable en aquella comunidad el traslado competencial de servicios sociales municipales a la comunidad autónoma, tal y
como dispone la DT 2ª LRSAL para toda España.
b) En segundo lugar, la DA 2ª.1 LRSAL expresamente declara aplicable la Disposición final 3ª LOEPSF. Esta disposición final, en su apartado 2, en realidad se limita
a indicar que la aplicación del régimen de estabilidad presupuestaria en Navarra se
hará si perjuicio del art. 64 LORAFNA. Y este precepto simplemente reitera el respeto
a la foralidad en la relaciones entre la Administración del Estado y la comunidad autónoma. Con lo cual, tras la cláusula de excepción de la DA 2ª.1 LRSAL se encuentra,
una vez más, la inaplicación de la LRSAL en todo aquello que guarde relación con la
foralidad navarra. Esto incluye, obviamente, el régimen de convenio foral (conforme
a la vigente Ley 25/2003, de 15 de julio, por la que se aprueba el Convenio Económico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra) y las tutelas económicoadministrativas de la Diputación foral sobre las entidades locales navarras. Una vez
afirmada la salvaguarda foral en la DA 2ª.1 LRSAL, la mayoría de los apartados de la
misma disposición son concreciones o adaptaciones del nuevo régimen de controles
de la LRSAL a la garantía de foralidad. Así, la DA 2ª.1 LRSAL expresamente menciona
que las facultades de “coordinación y tutela” que establece el nuevo art. 26.2 LBRL
se ejercen, en Navarra, por la Administración foral. Lo mismo se puede decir sobre
la designación -en la DA 2ª.3 LRSAL- de la Comunidad Foral como competente para
aplicar el régimen de informes previos y vinculantes sobre “competencias impropias” regulados en el nuevo art. 7.4 LBRL. El mismo sentido tienen, también: la designación de la Administración foral y de la Cámara de Comptos como receptores de
los nuevos informes de intervención regulados en la LBRL (DA 2ª. 4 LRSAL), la facultad de la Comunidad Foral de regular el cálculo del “coste efectivo” de los servicios
locales (DA 2ª.5 LRSAL) e, incluso, la facultad de fijar los límites retributivos de los
cargos electos y de todos los empleados públicos locales (DA 2ª 6 LRSAL). En todos
estos casos el Estado no ha optado libremente por atribuir esas facultades normativas o de tutela o control económico-administrativo a la Administración navarra. Más
bien, la LRSAL ha entendido que en este punto había una singularidad foral que era
de obligado respeto (por imposición de la Disposición adicional 1ª CE y del art. 64
LORAFNA) y que necesariamente conducía a la singularización de todos los nuevos
controles económico-administrativos en Navarra. Este es el sentido de la referencia
expresa, en la DA 3ª 3 y 4 LRSAL, a la DA 7ª del Convenio Económico entre el Estado
y la Comunidad Foral de Navarra, aprobado por Ley 25/2003, de 15 de julio.
c) Singular es la DA 2ª 2 LRSAL. Se dice ahí que la Comunidad Foral podrá “en
su ámbito competencial, atribuir competencias como propias a los municipios de su
territorio, así como al resto de las entidades locales de Navarra (...)”. En puridad, la
posibilidad de atribuir competencias propias a sus entidades locales (en las materias
sectoriales autonómicas) no es una singularidad foral sino el propio régimen jurídico
general que establece, desde su origen, el art. 25.1 LBRL. Esta facultad corresponde
a Navarra en todas sus competencias estatutarias, y por tanto no sólo en las materias
competenciales que tradicionalmente corresponden a los municipios y concejos navarros conforme a la remisión del art. 46.1 a) LORAFNA a la Ley Paccionada de 1941
84
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
(que ya se ha dicho, apenas si se refiere a facultades económico-financieras) o al Real
Decreto-Ley Paccionado de 4 de noviembre de 1925. La singularidad de la DA 2ª 2
LRSAL puede estar, entonces, no tanto en la simple previsión de que la Comunidad
Foral puede atribuir competencias propias a sus municipios, que es una facultad común a todas las comunidades autónomas, sino en la referencia expresa de la misma
DA 2ª.2 LRSAL al “resto de las entidades locales”. En este sentido, la DA 2ª 2 LRSAL
estaría permitiendo en Navarra, y como singularidad derivada de la tradición foral25,
seguir atribuyendo competencias propias (lo que presume la personalidad jurídica) a
los concejos intramunicipales (los existentes y los futuros), que en el nuevo régimen
de la LRSAL dejan de ser entidades locales y pasan a ser órganos desconcentrados
del municipio (nuevos arts. 3.2 y 24 bis 1 LBRL).
3. Aragón
20. La Disposición adicional 3ª 3 LRSAL también singulariza la aplicación de la
LRSAL en Aragón, pues dicha aplicación habrá de hacerse “teniendo en cuenta el
régimen especial de organización institucional previsto en su Estatuto de Autonomía en materia de régimen local...”. Hay que entender que esta precisión se refiere,
directamente, al nivel supramunicipal de gobierno local, que el Estatuto aragonés
articula en dos entidades: la provincia y la comarca (arts. 2 y 81 EAAr). Para estas
entidades locales supramunicipales, la DA 3ª.3 LRSAL reconoce a la comunidad autónoma la facultad de aplicar “las competencias previstas en esta ley en los distintos
niveles de la administración...”. Conforme a esta regulación, y en apariencia de forma distinta a lo dispuesto en la DA 3ª.2 LRSAL para las demás comunidades autónomas, Aragón puede redistribuir las nuevas tareas provinciales (como los controles de
eficiencia sobre los municipios, conforme al nuevo art. 26.2 LBRL) entre provincias y
comarcas. La ley aragonesa puede determinar, por ejemplo, que sean las comarcas,
y no las provincias, quienes gestionen una concreta actividad municipal hasta ese
momento ineficiente (conforme al nuevo art. 26.2 LBRL). O que sea la diputación
provincial quien aprecie la ineficiencia municipal pero sea la comarca quien sustituya
al municipio en la gestión del correspondiente servicio. También, la ley aragonesa
puede redistribuir entre la provincia y la comarca la nuevas tareas asistenciales o
cooperativas que contempla el nuevo art. 36.1 LBRL. En suma, la DA 3ª.3 LRSAL
prescribe la aplicación preferente de cualquier norma aragonesa que reasigne en
su territorio las nuevas tareas establecidas en la LRSAL. Dado que la DA 3ª.3 LRSAL
sólo se refiere a los preceptos de esa ley, y no al conjunto de la LBRL, hay que negar
la posibilidad de que –al amparo de la DA 3ª.3 LRSAL- la ley aragonesa reordene el
conjunto de funciones provinciales y comarcales. Es claro que, dado que las competencias de Aragón no derivan de la LRSAL ni de la LBRL sino de su estatuto de
autonomía, el parlamento aragonés podría llevar a cabo esa reestructuración global
de competencias al amparo de sus competencias estatutarias sobre régimen local
(art. 71.5ª EAAr). Pero, en tal caso, se podría dar un resultado de conflicto aplicativo
entre las normas generales de la LBRL y la ley aragonesa. Conflicto aplicativo que,
como luego se explicará (infra § 37), no tiene solución abstracta en la Constitución.
Ese conflicto aplicativo no se dará, en cambio, cuando lo que se reasignen sean las
25
M. RAZQUIN LIZARRAGA, “El régimen local de Navarra”, cit., p. 4437.
85
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
competencias o funciones provinciales reguladas en la LRSAL, precisamente porque
la DA 3ª.3 LRSAL ya ha predispuesto su propia inaplicación o desplazamiento, cuando sus normas entren en contradicción con las leyes aragonesas.
4. Baleares y Canarias
21. También, la DA 16ª LRSAL (introducida en el Senado) dispone, de forma
críptica, una aplicación singular de la nueva ley en las dos comunidades insulares. Se
establece que la LRSAL se aplicará a los cabildos insulares canarios y a los consejos
insulares baleares “en los términos previstos en su legislación específica”. En ambos
casos, la DA 16ª LRSAL tiene en cuenta la relevancia constitucional y estatutaria de
la isla como entidad local y como “institución autonómica” en los dos archipiélagos.
Esta singularidad jurídica de la isla supone, en ambos casos, importantes modulaciones para el nuevo régimen de competencias municipales y controles que resulta
de la LRSAL. Y aunque los dos párrafos de la DA 16ª LRSAL tienen prácticamente
el mismo tenor para los dos comunidades autónomas insulares, lo cierto es que
su aplicación es diferenciada en cada uno de los dos archipiélagos. Por razones de
sistemática expositiva conviene empezar con la Comunidad de Illes Balears, y luego
pasar a las Islas Canarias.
22. En lo que se refiere a las Illes Balears, la DA 16ª.2 LRSAL conecta con el previo art. 41.3 LBRL, que ya singularizaba la aplicación de la LBRL en relación con los
consejos insulares. En efecto, el art. 41.3 LBRL remitía al Estatuto balear el régimen
competencial de los consejos insulares. Además, la STC 132/2012 ha interpretado
extensivamente esta remisión, incluyendo no sólo las competencias insulares sino
también la propia organización de las islas (FJ 4). La simple existencia del art. 41.3
LBRL ha permitido al Tribunal Constitucional considerar que la peculiar regulación
organizativa de las islas, tanto en el Estatuto balear de 2007 como en la previa
Ley 8/2000, de 27 de octubre, de Consejos Insulares, no son contrarios a la LBRL.
Precisamente porque el propio art. 41.3 LBRL auto-desplaza la aplicación del régimen organizativo de la LBRL a favor de la regulación de los consejos insulares en el
Estatuto balear26. Pues bien, esta misma función de auto-desplazamiento la cumple
ahora la DA 16ª.2 LRSAL. Aunque lógicamente sólo para las nuevas normas de la
LRSAL. Y con la diferencia, respecto del art. 41.3 LBRL, de que ahora la preferencia
aplicativa del ordenamiento autonómico es más amplia, ya que la DA 16ª LRSAL se
refiere, genéricamente, a la “legislación específica”, lo que incluye tanto la regulación estatuaria directa (arts. 61 a 74 EAIB) como las leyes baleares e incluso las
normas insulares previstas en el propio estatuto (art. 71 EAIB). De todo ello resultan
algunas consecuencias prácticas:
a) En primer lugar, las nuevas funciones y controles atribuidos por la LRSAL a
las provincias (como la facultad de propuesta de gestión de servicios municipales
ineficientes, conforme al nuevo art. 26.2 LBRL) corresponderán, en la Comunidad
balear, a quien determine el propio ordenamiento balear. Esto habla, en principio,
26
Esta argumentación ya estaba sugerida en L. PAREJO ALFONSO, “La cuestión de la organización del gobierno y la administración insulares en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares”, en Revista de Estudios
de la Administración Local, núm. 291 (2003), pp. 891 y ss. (p. 899).
86
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
a favor de cada consejo insular, en tanto competente sobre “régimen local” por
decisión directa del art. 70.2 EAIB. Lo mismo se podría decir para las nuevas tutelas
o controles autonómicos sobre los municipios establecidos en la LRSAL, que en las
Illes Balears corresponderán naturalmente a los consejos insulares.
b) En segundo lugar, las DDTT 1ª y 2ª LRSAL - que trasladan las competencias
municipales sobre gestión de la atención primaria a la salud y sobre asistencia social a las comunidades autónomas- no son aplicables en las Illes Balears. En lo que
hace a los servicios sociales, el art. 70.4 EAIB directamente identifica esa materia
como de competencia propia de los consejos insulares. En consecuencia, en las
Illes Balears no puede producirse el traslado competencial establecido en la DT 2ª
LRSAL, precisamente porque ya el Estatuto balear ha atribuido dicha competencia a
los consejos insulares. Se podría interpretar, ciertamente, que el desapoderamiento
municipal de la DT 2ª LRSAL también es eficaz en Illes Balears, si bien en beneficio
de los consejos insulares y no de la comunidad autónoma balear. Sin embargo, hay
que recordar que el art. 75.6 EAIB expresamente contempla, además de las delegaciones, las transferencias de competencias de las islas a los municipios baleares. En
consecuencia, es abiertamente posible que, en virtud de lo regulado en el Estatuto
balear, y de la expresa preferencia aplicativa de la “legislación específica” balear a la
que se refiere la DA 16ª LRSAL, los municipios baleares sigan ejerciendo, como hasta
ahora o conforme al régimen de transferencia del art. 75.6 EAIB, sus competencias
actuales sobre asistencia social. A una solución similar se puede llegar en relación
con la gestión de la atención primaria a la salud, que en la DT 1ª LRSAL se traslada
a las comunidades autónomas pero que el art. 71.7 EAIB permite que se atribuya a
los consejos insulares e, incluso, que estos la transfieran a sus municipios (art. 75.6
EAIB).
c) La DA 16ª LRSAL se refiere únicamente a los consejos insulares. En consecuencia, y a diferencia de lo que establecen las cláusulas de excepción del País Vasco y
Navarra, la LRSAL nada dice expresamente sobre la preferencia aplicativa del conjunto del ordenamiento local balear (el estatuto y las leyes baleares) cuando entre
en contradicción con el nuevo régimen de la LRSAL. Para estos posibles conflictos
habrá que estar a lo que más adelante se dice para el conjunto de las comunidades
autónomas sin cláusula propia de excepción. Para tales posibles conflictos habrá que
tener en cuenta que las competencias autonómicas sobre régimen local son considerablemente limitadas. Pues, de un lado, el “régimen local” se define en el art. 31.13
EAIB como competencia de “desarrollo legislativo y ejecución” de la legislación básica estatal; y de otro lado, la “organización local” se enuncia en el art. 30.45 EAIB
como competencia exclusiva balear “respetando lo previsto en los artículos 140, 141
y 149.1 18ª de la Constitución”. En consecuencia, el propio Estatuto balear, más allá
de la regulación directa de los consejos insulares, ha optado por definir en términos
estrechos las competencias locales de la comunidad autónoma, lo que anticipa la
aplicación plena de la LRSAL en los municipios baleares.
23. Para Canarias, la DA 16ª.1 LRSAL también dispone que la aplicación de la
nueva ley a los cabildos insulares se hará “en los términos previstos en su legislación
específica”. Esta remisión es más amplia, al menos formalmente, que la contenida
en el actual art. 41.1 LBRL, que por un lado dispone la aplicación a los cabildos del
87
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
régimen organizativo y funcional de las diputaciones provinciales (en lo que no se
oponga al régimen especial introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de
Medidas de Modernización del Gobierno Local), y por otra parte establece que tal
regulación es “sin perjuicio de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Canarias”. Ahora, la nueva DA 16ª.1 LRSAL se abre más claramente al Derecho canario al
enunciar la inaplicación de la LRSAL allí donde entre en conflicto con la “legislación
específica” sobre los cabildos insulares. Esta referencia a la “legislación específica”,
interpretada conforme a los criterios de la ya mencionada STC 132/2012, sobre los
consejos insulares baleares, supone la aplicación preferente del Estatuto de Autonomía de Canarias y de las leyes canarias que, de acuerdo con el propio el estatuto
canario, regulan los cabildos insulares: su posición competencial prácticamente sustitutiva de las provincias continentales (en perjuicio de las casi inertes mancomunidades provinciales interinsulares)27 y su relación tanto con los municipios como con la
Comunidad Autónoma canaria. Según esto, aunque del art. 23 y de la DT 6ª EACan
no se puede concluir que las nuevas tareas que la LRSAL atribuye a las provincias
correspondan automáticamente a las islas, lo cierto es que el art. 42 de la vigente
Ley canaria 14/1990, de 26 de julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas de Canarias, sí permite afirmar que todas las competencias que la LBRL
atribuye a las provincias continentales (como la posible propuesta de sustitución
funcional de los municipios ineficientes, conforme al nuevo art. 26.2 LBRL) son, en
Canarias, competencias propias de las islas. Eso sí, a diferencia de lo que ocurre en
Illes Balears, donde es directamente el estatuto de autonomía quien opta por la isla
como entidad que ejerce las competencias locales propias de la provincia continental, en Canarias este resultado resulta simplemente de una ley autonómica. De otro
lado, y a diferencia de lo dicho arriba para las Illes Balears, a falta de una regulación
expresa en el Estatuto canario y en la Ley canaria 14/1990, no se puede sostener
que las tutelas y controles sobre los municipios, que la LRSAL atribuye con carácter
general a las comunidades autónomas, correspondan a los cabildos insulares. Y ya
por último, sí se puede afirmar la inaplicabilidad en Canarias la DT 2ª LRSAL, que
traslada las competencias municipales sobre servicios sociales a las correspondientes
Comunidades Autónomas. Y ello porque la DA 2ª.26 de la Ley canaria 14/1990, en
su redacción actual, inmediatamente ha transferido a las islas todas las competencias administrativas sobre “asistencia social y servicios sociales”. Luego en Canarias,
y con independencia de la más que dudosa constitucionalidad de la DT 2ª LRSAL, los
servicios sociales hasta ahora municipales corresponden, en virtud de la “legislación
específica” canaria de la que hace salvaguarda la DA 16ª.1 LRSAL, a las islas.
5. Ceuta y Melilla
24. Para Ceuta y Melilla, la DA 4ª LRSAL contiene dos tipos de normas. Una
cláusula de desplazamiento de la LRSAL aparentemente amplia (art. 4ª 1 y 2 LRSAL);
y diversas regulaciones cuyo objetivo poco tiene que ver con las novedades de la
LRSAL y sí con la compleja singularidad de que Ceuta y Melilla, a diferencia de las
27
F. VILLAR ROJAS y C. DE LA CONCHA BERGILLOS, “Régimen especial canario”, en S. MUÑOZ MACHADO
(Director), Tratado de Derecho Municipal, tomo IV, 3ª edición, Madrid, Iustel, 2011, pp. 4463 y ss. (p.4469
y 4482).
88
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
comunidades autónomas, no gozan de potestad legislativa propia (y sí, sólo, de potestad reglamentaria). En este estudio sólo interesa la cláusula de inaplicación de la
LRSAL. Como ya he anunciado, la DA 4ª.1 LRSAL establece la preferencia aplicativa
de los estatutos de autonomía de las dos ciudades, así como de los reglamentos
de sus asambleas, en todo lo referente a la “organización y funcionamiento de sus
instituciones de gobierno”. En esos ámbitos no rige el Derecho local (y por tanto, el
régimen organizativo y funcional de la LRSAL). En puridad, esta preferencia aplicativa de los estatutos (y de los reglamentos autónomos que de ellos derivan) no resulta
de la DA 1ª LRSAL sino de la propia singularidad constitucional de las ciudades
autónomas, dotadas de sus propios estatutos de autonomía y no reconducibles a la
simple condición de municipios28.
25. En principio, más allá de la “organización y funcionamiento de las instituciones de gobierno” habría que sostener que la LRSAL sí es aplicable en Ceuta y Melilla.
De un lado, porque las ciudades de Ceuta y Melilla ejercen –entre otras- genuinas
competencias municipales y provinciales (art. 25 de la Ley orgánica 1/1995, de 13 de
marzo, de Estatuto de Autonomía de Ceuta; y art. 25 de la Ley orgánica 2/1995, de
13 de marzo de Estatuto de Autonomía de Melilla), que lógicamente han de regirse
por el Derecho local. Y de otro lado, porque la falta de potestad legislativa plena
impide en muchas materias (las reservadas a la ley) la existencia de un Derecho local
propio de ambas ciudades autónomas. Sin embargo, son numerosos los preceptos
de la LRSAL que, por su propio contenido, son inaplicables en Ceuta y Melilla. Así,
por ejemplo, no es fácil asumir que para ambas ciudades autónomas los informes
de no duplicidad (preceptivos y previos al ejercicio de una competencia “impropia”,
conforme al art. 7.4 LBRL) ha de emitirlos la Administración General del Estado.
O que las ciudades autónomas pueden quedar desposeídas de algunos servicios,
cuando su gestión sea ineficiente (según el art. 26.2 LBRL). Estos y otros preceptos
de la LRSAL presumen la existencia, por encima de los municipios, de diputaciones
provinciales y comunidades autónomas. Y por lo mismo, no son lógicamente aplicables a ciudades propiamente autónomas: no enclavadas en provincia ni comunidad
autónoma alguna.
6. Comunidades autónomas con “sistema institucional propio”
26. La DA 3ª.2 LRSAL establece que en las comunidades con “sistema institucional propio” las menciones de la propia LRSAL a las diputaciones provinciales hay que entenderlas hechas a los “entes supramunicipales previstos en los
correspondientes estatutos de autonomía a los que se atribuyen competencias
en materia de asistencia y cooperación a los municipios y prestación de servicios
públicos locales”. Pese a su aparente indeterminación, esta DA 3ª 2 LRSAL está
implícitamente referida a Cataluña, y en concreto a las veguerías previstas en el
art. 90 EAC. Pues el “sistema institucional” propio de Aragón (la coexistencia de
provincias y comarcas) ya está expresamente contemplado en la DA 3ª.3 LRSAL. Y
las singularidades supramunicipales insulares (consejos insulares baleares y cabildos canarios) ya están contempladas directamente en la DA 16ª LRSAL. Aclarado
esto, dos son las posibles interpretaciones de la DA 3ª.2 LRSAL. La primera puede
28
STC 240/2006, FJ 4
89
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
afectar a la competencia exclusiva catalana sobre algunas submaterias del régimen
local (art. 160.1 a) EAC); las segunda interpretación es compatible con esa competencia de Cataluña.
a) El tenor de la DA 3ª.3 LRSAL parece, en principio, más restringido que el
de la “cláusula aragonesa” (DA 3ª.3 LRSAL), explicada en el apartado anterior. A
diferencia de lo dispuesto específicamente para Aragón, la DA 3ª.2 LRSAL parece
referirse, únicamente, a la posibilidad de que la provincia sea sustituida por otra
entidad local supramunicipal: la veguería. Hay que tener en cuenta que el Estatuto
catalán dispone la sustitución de las “diputaciones provinciales” por los consejos
de veguería (art. 91.3 EAC); y que esta regulación estatutaria no es inconstitucional en la medida en que la veguería catalana sea, en realidad, la denominación de
la provincia de régimen común en Cataluña29. A la vista de esta regulación estatutaria, pudiera entenderse que la DA 3ª.2 LRSAL implícitamente dispone que las
nuevas competencias provinciales se ejercerán, en Cataluña, por las veguerías (en
el caso de que esas veguerías efectivamente sean las provincias catalanas y no entidades locales propias y en paralelo a las provincias). Según esta interpretación, la
LRSAL opta inmediatamente por la veguería (en caso de que sustituya a la provincia catalana) como Administración encargada de los nuevos controles y las nuevas
tareas atribuidos con carácter general a las provincias. Formalmente, la DA 3ª.2
LRSAL, con la interpretación hasta aquí seguida, no entra en colisión con el art.
84.3 EAC (que reserva al Parlamento catalán la redistribución de las competencias
locales enunciadas en el art. 84.2 EAC entre sus distintos gobiernos locales, incluidas las comarcas) simplemente porque las funciones provinciales reguladas en la
LRSAL no están enunciadas entre las competencias de los “gobiernos locales” en
el art. 84.2 EAC. Sin embargo, sí se puede considerar que la DA 3ª.2 LRSAL, en
la medida en que opta directamente por la provincia-veguería para determinadas
tareas –en perjuicio de la comarca catalana- está restringiendo la competencia
exclusiva catalana para definir las atribuciones de todas las entidades locales de
Cataluña (art. 160.1 b) EAC).
b) Para evitar la posible contradicción entre la DA 3ª.2 LRSAL y el art. 160.1
b) EAC, recién expuesta, se podría ofrecer otra posible interpretación del tenor de
la DA 3ª.2 LRSAL. Se trata de interpretar dicha disposición de forma homóloga a
lo que establece para Aragón la DA 3ª.3 LRSAL. Esto es, la DA 3ª.2 LRSAL se refiere, genéricamente, no sólo a los “entes locales supramunicipales” que ocupen
la posición institucional de las provincias sino a cualesquiera entidades locales
supramunicipales que puedan llevar a cabo funciones de asistencia y cooperación
o de gestión de servicios públicos locales. Esta interpretación incluiría a las comarcas catalanas (art. 83.2 EAC) y, en consecuencia, permitiría que la ley catalana
atribuyera las nuevas funciones de control municipal (nuevo art. 26.2 LBRL) o de
asistencia provincial (nuevo art. 36.1 LBRL) bien a la provincia-veguería, bien a la
comarca, bien a la veguería “pura” (en el caso de que la ley catalana optara por
configurarlas como ente local distinto de la provincia).
29
90
STC 31/2010, FFJJ 40 y 41.
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
III. Comunidades Autónomas sin cláusula de excepción
27. La Disposición adicional 3ª.1 RSAL establece, ya para el común de las comunidades autónomas, una compleja fórmula de articulación competencial. Según la
Disposición adicional 3ª. 1 LRSAL: “Las disposiciones de esta ley son de aplicación a
todas las comunidades autónomas, sin perjuicio de sus competencias exclusivas en
materia de régimen local asumidas en sus estatutos de autonomía, en el marco de
la normativa básica estatal y con estricta sujeción a los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y racionalización de las estructuras administrativas”. A poco que se lea con atención, esta disposición es de contenido imposible.
Pues, de un lado, establece la plena aplicación de la LRSAL en todas las comunidades autónomas; luego excepciona —mediante la cláusula “sin perjuicio”— esta
aplicación plena allí donde las comunidades autónomas dispongan de competencia
exclusiva; y finalmente enerva esta excepción proclamando que las competencias exclusivas autonómicas se ejercen en el marco de la normativa básica estatal. Teniendo
en cuenta que la LRSAL es –en la mayor parte de su contenido- una ley básica estatal, la lectura lógica de la DA 3ª 1 LRSAL es que la ley se aplica tal cual en todas las
comunidades autónomas. Menos en el País Vasco, Navarra, Aragón, IIles Balears y
Canarias, donde distintas disposiciones específicas modalizan o singularizan la aplicación de la LRSAL.
28. Visto ya que la DA 3ª.1 LRSAL no contiene ninguna regla general asequible
sobre la aplicación de la propia LRSAL, hay que afirmar, de inicio, la aplicabilidad
plena de la nueva ley. Salvo en aquellas comunidades autónomas y ciudades (Ceuta, Melilla, Madrid y Barcelona) donde la propia LRSAL ha establecido un régimen
peculiar de aplicación. Esto significa, como mínimo, que por la superior condición
jerárquica de la ley, han quedado derogados (no meramente desplazados) todos los
reglamentos gubernativos estatales contrarios a lo establecido en la LRSAL. Y por
la condición de ley posterior, también han quedado derogados todos los preceptos
legales del Estado (básicos o “plenos”) contrarios a la LRSAL. También, en aquellos
ámbitos o materias previamente carentes de regulación, se aplica con plenitud lo
establecido en la LRSAL. Y ello, incluso, aunque se considere que algunos preceptos
de la LRSAL pudieran ser invasivos de una competencia autonómica o infractores
de la garantía constitucional de autonomía local. Pues no habiendo una norma autonómica contraria a la LRSAL, cualquier cuestionamiento de la LRSAL por razones
competenciales (o de garantía de la autonomía local) no depara por sí la inaplicación
de la LRSAL. Salvo, claro es, por la posible (aunque difícil) suspensión de eficacia de
la LRSAL por el Tribunal Constitucional, como consecuencia de su impugnación.
29. Ya he sostenido en otro lugar que algunas de las normas de la LRSAL son
abiertamente inconstitucionales; y otras dudosamente constitucionales. Bien por invadir competencias autonómicas, bien por afectar ilícitamente a la garantía constitucional de autonomía local30. Así, por ejemplo, una vez reconocida la validez constitucional del art. 160.1 b) EAC, que atribuye a la Generalitat la competencia legislativa
30
F. VELASCO CABALLERO, “Títulos competenciales y garantía constitucional de autonomía local en la Ley de
Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local”, en J.A. SANTAMARÍA PASTOR, La reforma de
2013 del régimen local español, Barcelona, Fundación Democracia y Gobierno Local, 2014, pp. 75 y ss.
91
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
exclusiva sobre las técnicas de cooperación y colaboración entre entidades locales, si
bien con el límite (STC 31/2010, FJ 100) de que corresponde a la competencia estatal ex art. 149.1.18 CE la regulación de la “naturaleza” de cada una de las formas
de colaboración (asociaciones, mancomunidades, convenios, consorcios), es muy
clara la inconstitucionalidad del art. 26.2 LRSAL cuando prevé que el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas (sic) pueda acordar en concretos ayuntamientos la gestión de un concreto servicio mediante alguna forma cooperativa. Pues no
parece dudoso que una cosa es regular la “naturaleza” o, si se quiere, el régimen
jurídico de las formas cooperativas, que a juicio del Tribunal Constitucional entra en
la competencia básica estatal ex art. 149.1.18 CE, y otra bien distinta atribuir a un
ministerio el poder para decidir la forma de gestión de servicios públicos en concretos ayuntamientos.
30. Pero, con independencia de los posibles reproches de constitucionalidad,
y a la espera de lo que pueda resolver el Tribunal Constitucional ante los recursos
efectivamente interpuestos, lo cierto que la simple duda de constitucionalidad nada
dice per se sobre la eficacia aplicativa de la LRSAL. Así, por ejemplo, si se interpreta
que el nuevo régimen de fusiones municipales (nuevo art. 13 LBRL) es alternativo o
paralelo al actual regulado en leyes autonómicas, será sin duda alguna aplicable. Y
ello con independencia de que pueda cuestionarse abiertamente la competencia del
Estado para regular un sistema de fusiones municipales incentivadas en pararlo a los
regulados por las comunidades autónomas.
31. Más compleja es la cuestión cuando las materias objeto de la LRSAL se
encuentran, en la actualidad, reguladas directamente en un estatuto de autonomía
o en una ley autonómica. O incluso en una norma local (ordenanza o reglamento)
dictada por una entidad local al amparo de una ley autonómica. Este fenómeno es
especialmente llamativo, y frecuente, cuando una ley autonómica de régimen local
desarrolla las bases contenidas en el texto original de la Ley 7/1985, que ahora modifica la LRSAL. Veamos distinguidamente los dos supuestos enunciados: cuando la
LRSAL entra en contradicción directa con una norma estatutaria; y cuando la LRSAL
colide con una ley autonómica.
1. Contradicción entre la LRSAL y la ley autonómica
32. Como ya se ha dicho antes, la antinomia entre una ley estatal y una ley
autonómica normalmente expresa un exceso o un defecto competencial, bien del
Estado, bien de una comunidad autónoma31. Incluso cuando la contradicción se da
entre una norma básica estatal y una norma autonómica de desarrollo. Porque, o
bien la norma estatal no es propiamente básica (y por tanto es competencialmente
inválida) o bien la norma básica es conforme con la Constitución y en tal caso la
norma autonómica de desarrollo -al contradecir una norma estatal verdaderamente
básica- ha percutido en la competencia estatal para dictar normas básicas que determinen el sentido de las normas autonómicas de desarrollo. De ahí que, como no
es infrecuente en la jurisprudencia constitucional, la infracción autonómica de una
ley básica estatal se considera, en realidad, como infracción de un título competencial del Estado32. Dado que toda antinomia entre una norma estatal y una norma
autonómica expresa un problema competencial, su solución permanente pasa por
92
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
la interpretación vinculante del bloque de la constitucionalidad. Tarea que corresponde, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, mediante: una declaración de inconstitucionalidad (de una de las leyes en pugna); la prohibición de alguna concreta
interpretación de una de las normas en conflicto; o la declaración de inaplicabilidad
de una ley estatal en una concreta comunidad autónoma33. Según se ve, la controversia constitucional-competencial no siempre se articula como un problema de
validez (a veces es una cuestión de aplicabilidad territorial de una ley estatal)34. Pero,
en todo caso, la resolución de la controversia competencial en relación con leyes
siempre corresponde, en exclusiva, al Tribunal Constitucional. Ahora bien, decir que
las antinomias entre leyes estatales y autonómicas son problemas constitucionales
de competencias, y que su solución definitiva corresponde al Tribunal Constitucional, poco dice directamente sobre la conducta debida de los aplicadores del Derecho (de la Administración y los jueces) mientras se resuelve un hipotético proceso
constitucional.
33. En efecto, con independencia de las dudas de constitucionalidad competencial que puedan proyectarse sobre una ley –estatal o autonómica- lo cierto es que
las dos leyes en conflicto son válidas mientras no se declare la inconstitucionalidad
de una de ellas. Y a la espera de una eventual sentencia del Tribunal Constitucional,
los ciudadanos, las Administraciones públicas y los jueces han de adoptar opciones
aplicativas inmediatas: han de aplicar una de las dos leyes en conflicto. La cuestión
es, entonces, determinar cuál ha de ser esa ley aplicable. Y si la Constitución, en
tanto que único texto normativo plenamente supraordenado a las leyes en conflicto, contiene algún criterio para optar por la aplicación de una u otra ley. Ya avanzo,
con la argumentación que sigue, que la Constitución no contiene un criterio formal,
expreso y cierto sobre la ley aplicable, cuando entran en conflicto una estatal y otra
autonómica; ni siquiera cuando el conflicto es entre una ley básica estatal y una ley
autonómica. Veamos.
a) La Constitución ha ordenado la potestad legislativa estatal y autonómica mediante materias competenciales que determinan la validez o aplicabilidad territorial
de las distintas leyes, estatales o autonómicas. Y aunque es cierto que algunas normas constitucionales refuerzan la posición ordinamental de la ley estatal (como el
art. 161.2 CE, sobre la suspensión automática de una ley autonómica impugnada
por el Estado)35, lo cierto es que el ordenamiento jurídico se articula mediante un
31
G. FERNÁNDEZ FARRERES, La contribución del Tribunal Constitucional al Estado autonómico, Madrid,
Iustel, 2005, p. 429.
32
Por ejemplo, SSTC 54/2002, FJ 3; y 132/2012, FJ 7 b).
33
Véanse los fallos de las SSTC 214/1989 y 206/2001, ambas relativas a leyes básicas.
34
Otra opinión, M.J. ALONSO MAS, “La prevalencia del Derecho del Estado y la inaplicación judicial
de las leyes autonómicas: el caso de las cesiones de aprovechamiento en suelo urbano”, en Revista
de Administración Pública, núm. 161 (2003), pp. 305 y ss. También otra opinión, después de la STC
31/2010: M. ZAFRA VÍCTOR, “Doble inconstitucionalidad de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad”, en Cuadernos de Derecho Local, núm. 34 (2014), pp. 49 y ss.
35
Esta tesis, en R. JIMÉNEZ ASENSIO, La ley autonómica en el sistema constitucional de fuentes del Derecho,
Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2001, pp. 55 y ss.
93
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
cuadro complejo y completo de materias competenciales entre el Estado y cada comunidad autónoma (por medio de la Constitución y cada estatuto de autonomía)36
y mediante la reserva al Tribunal Constitucional de la potestad para enjuiciar cuándo
una ley ha infringido ese marco competencial (ya lleve ese juicio competencial a la
declaración de nulidad o de simple inaplicabilidad de una norma legal).
b) En lógica correspondencia con la ordenación del sistema normativo por medio
de de la distribución completa de la realidad –en forma de materias competencialesentre el Estado y las comunidades autónomas, la Constitución no incluye criterios
nomodinámicos de eficacia o aplicabilidad alternativos a los juicios de constitucionalidad competencial atribuidos –en exclusiva- al Tribunal Constitucional. Esto es, la
Constitución no contempla directamente la posibilidad de que un órgano público
(Administración o jueces) opte por la aplicación preferente de una ley (estatal o autonómica) cuando entra en conflicto con la ley de otra entidad territorial diferente
(Estado o comunidad autónoma). En especial, la Constitución no impone el desplazamiento de la ley autonómica cuando entra en contradicción con la ley estatal. Es
cierto que la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE podría haber amparado aquel
efecto de desplazamiento aplicativo. Y, de hecho, múltiples han sido las propuestas
doctrinales de identificar en el art. 149.3 CE un criterio nomodinámico de desplazamiento de la ley autonómica, a favor de la ley estatal37. También el Tribunal Supremo,
sobre todo en la última década, ha propugnado sin éxito la articulación del sistema
normativo territorial mediante prevalencias aplicativas38. Sin embargo, y por lógicas
y bien fundadas que hayan sido estas propuestas doctrinales y judiciales, lo cierto es
que la doctrina constitucional ha cegado por completo esa vía. Por ahora. Aunque el
argumento aparentemente más fundado para esta doctrina constitucional pudiera
estar en la protección de las competencias y las leyes autonómicas, que quedarían
a la intemperie si siempre hubieran de ceder antes las leyes estatales39, en la argumentación constitucional late con fuerza la preservación del Tribunal Constitucional
como intérprete no sólo último, sino también único, del sistema constitucional.
c) En efecto, la jurisprudencia constitucional ha negado que, en caso de conflicto o concurrencia aplicativa entre una ley estatal y otra autonómica, el art. 149.3
36
C. VIVER I PI SUNYER, Materias competenciales y Tribunal Constitucional, Barcelona, Ariel, 1980, pp. 91
y ss.
37
De “derogación” de la norma “regional” anterior a la norma estatal, hablaba ya originariamente L.
PAREJO ALFONSO, La prevalencia del Derecho estatal sobre el regional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, pp. 112 a 115. Incidentalmente: J. JIMÉNEZ CAMPO, “¿Qué es lo básico? Legislación
compartida en el Estado autonómico”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 27 (1989),
p. 62; G. FERNÁNDEZ FARRERES, “Colisiones normativas y primacía del Derecho estatal”, en Homenaje al
profesor García de Enterría, vol. I, pp. 562 y ss. F. RUBIO LLORENTE, La forma del poder, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 2ª edición, 1997, p. 86; J.C. TEJEDOR BIELSA, La garantía constitucional del
ordenamiento en el Estado autonómico: competencia, prevalencia y supletoriedad, Madrid, Civitas, 2000,
pp. 93 y 107; M.J. ALONSO MAS, “La prevalencia...”, cit. p. 312.
38
Así: STS de 13 de julio de 2012, RC 207/2011.
39
Excelente, en este sentido, la explicación de R. JIMÉNEZ ASENSIO, La ley autonómica en el sistema constitucional de fuentes del Derecho, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 2001, p. 305.
94
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
CE exija, o siquiera ampare, la aplicación de la ley estatal, desplazando la aplicación
de la ley autonómica40. El Tribunal Constitucional, en una doctrina que en puridad
está dirigida sólo a los jueces, ha prohibido el simple desplazamiento aplicativo de
la ley autonómica, fundado en el art. 149.3 CE. Esto es, la cláusula constitucional
de prevalencia ni impone ni permite la solución de la antinomia mediante la simple y directa aplicación preferente de la ley estatal. No es sólo, a decir del Tribunal
Constitucional, que el art. 149.3 CE no imponga per se, en casos de conflicto, la
aplicación de la norma estatal. La doctrina es más contundente: proscribe la solución de las antinomias por la simple invocación del art. 149.3 CE. Porque el Tribunal
Constitucional considera que toda antinomia entre dos leyes con distinta fuente de
producción es, en realidad, un problema constitucional de competencias; y como
tal, la controversia sólo puede resolverla el Tribunal Constitucional. En palabras del
propio Tribunal: “La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución,
corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad
de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la
voluntad popular (...)”41. Ya he dicho que, en puridad, esta doctrina constitucional
está dirigida a los jueces (no a la Administración). Pues lo que propiamente ordena
el Tribunal Constitucional es que los jueces no resuelvan las contradicciones entre
leyes mediante juicios aplicativos de prevalencia. Les obliga a abordar las antinomias
como problemas competenciales de constitucionalidad de las leyes en conflicto, que
han de resolverse siempre y en exclusiva por el Tribunal Constitucional (previo planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad por el juez). De
esta manera, el Tribunal Constitucional se asegura la exclusividad en el enjuiciamiento de las leyes. Esta doctrina, cuyo verdadero objetivo es afirmar el poder exclusivo
del Tribunal Constitucional para decidir la inaplicación de una norma con rango de
ley (estatal o autonómica), se articula a través del mandato y derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Este anclaje argumental expresa con claridad
que la doctrina constitucional se dirige primariamente al juez (pues el poder judicial
es el destinatario natural del art. 24.1 CE). Lo que enuncia el Tribunal Constitucional
es la articulación de los ordenamientos territoriales mediante criterios competenciales -definidos en el bloque de la constitucionalidad- y no mediante criterios de
eficacia (aplicabilidad). Siendo así que el juicio de constitucionalidad competencial
de las leyes está estrictamente reservado al Tribunal Constitucional, mientras que
los juicios de aplicabilidad (o de identificación de la norma aplicable) corresponden
a cualquier órgano judicial42, bajo el principio non liquet. Esta articulación, pese a
las grandes dificultades prácticas que genera, es congruente con la construcción
del orden territorial mediante la distribución exhaustiva de materias competenciales
(entre el Estado y las comunidades autónomas) y no mediante cláusulas competenciales abiertas o genéricas que, al generar concurrencias normativas de forma
natural, se complementan con una cláusula de prevalencia aplicativa de las leyes
40
M.J. ALONSO MAS, “La prevalencia...”, cit., p. 313.
41
SSTC 73/2000, FJ 4; 104/2000, FJ 8; 120/2000, FJ 3; 173/2002, FJ 9; 66/2011, FJ 6, 187/2012, FJ 8;
177/2013, FJ 3.
42
SSTC 76/1995, FJ 5; 173/2002, FJ 10; 58/2004, FJ 14, entre otras.
95
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
de la entidad política central o federal43. Tal es claramente el caso de la preemption
norteamericana (conforme al artículo VI.2 de la Constitución de los Estados Unidos
de América44) o, salvando las distancias, de la prevalencia del Derecho europeo,
elaborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a partir de la sentencia Costa
c. Enel en 196445.
d) La prohibición de solucionar los conflictos territoriales de leyes mediante el art.
149.3 CE, si bien dirigida inicialmente a los jueces, bajo el reproche de que la simple
inaplicación de una ley autonómica (por contradecir una ley estatal, incluso básica y posterior a la ley autonómica) es un grave defecto de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)
hay que extenderla también a la Administración46. Porque, tal y como se ha explicado,
aquella doctrina constitucional niega con contundencia toda virtualidad de la cláusula de
prevalencia (art. 149.3 CE) para ordenar el sistema de fuentes. Precisamente porque el
orden constitucional se estructura sobre criterios constitucionales de competencia, y no
sobre criterios de aplicabilidad. En consecuencia, si bien el Tribunal Constitucional sólo
ha prohibido expresamente que los jueces invoquen el art. 149.3 CE para inaplicar una
ley (autonómica), las razones de fondo que llevan a esta prohibición son necesariamente
extendibles a la Administración. Porque si la articulación constitucional de los ordenamientos territoriales no descansa sobre criterios de eficacia (aplicables por cualquier órgano estatal) sino sobre criterios constitucionales de competencia reservados al Tribunal
Constitucional, tampoco la Administración puede invocar el art. 149.3 CE para inaplicar
una ley autonómica. En otros términos: la proscripción del art. 149.3 CE para justificar la
inaplicación de una ley autonómica (cuando entra en conflicto con una ley estatal) es, en
la jurisprudencia constitucional, una cuestión estructural del orden jurídico territorial, no
un problema de articulación de poderes entre los jueces y el Tribunal Constitucional. De
ahí su necesaria aplicación a la Administración pública.
34. Conforme a lo expuesto, cuando la Administración se halla ante dos leyes contradictorias, una estatal y otra autonómica, no puede invocar el art. 149.3 CE para inaplicar la ley autonómica. El resultado es, entonces, que la Constitución no ofrece un criterio
nomodinámico único, formal y expreso, para resolver las antinomias. De esta manera,
cuando la DT 2ª LRSAL directamente traslada las competencias municipales sobre servicios sociales a las comunidades autónomas, frente al tenor literal de las leyes autonómicas
43
A. ARROYO GIL, “Una concepción de los principios de competencia y prevalencia en el Estado autonómico español”, en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 20 (2009), pp. 195
y ss. (p.214).
44
I. BORRAJO INIESTA, Federalismo y unidad económica. La cláusula de comercio de la Constitución de los
EE. UU., Madrid, INAP, 1986, en especial pp. 103 a 112. También: S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho
Administrativo y Derecho Público General, vol. II, Madrid, Iustel, 2006, p. 274 §§ 885 a 887. Y por último, F.
VELASCO CABALLERO, “Un ejemplo de funcionamiento de la “preemption” norteamericana: la regulación de
la inmigración, en Revista de Estudios Autonómicos y Federales, núm. 13 (2011), pp. 11 y ss.
45
T. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, El sistema europeo de distribución de competencias, Thomson
Civitas, 2006, p. 137.
46
Otra opinión: J. TORNOS, “La cláusula de competencia y el artículo 4 de la LOAPA”, en Revista Española
de Derecho Administrativo, núm. 37 (1983), pp. 185 y ss. (p. 187); M.J ALONSO MAS, “La prevalencia...”,
pp.313 y 319; y también: M.J. ALONSO MAS “Normas...”, cit. p. 108.
96
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
de servicios sociales (que expresamente atribuyen a los municipios competencias sobre
servicios sociales primarios, generales o comunitarios), estamos ante una antinomia para
la que el art. 149.3 CE es absolutamente inerme. Lo mismo se puede decir, por mucho
que resulte sorprendente, de la nueva previsión legal (nueva DA 16ª.1 LBRL) de que la junta de gobierno local, en determinados supuestos, llegue a aprobar el presupuesto municipal. Esta norma entra en conflicto directo con aquellas otras normas que, en desarrollo
de la anterior norma básica estatal, atribuyen al pleno, sin excepción, la aprobación del
presupuesto municipal. Pues bien, conforme a la doctrina constitucional, tampoco este
conflicto normativo, aun oponiendo una base estatal a una norma de desarrollo autonómica, puede solucionarse con la simple invocación del art. 149.3 CE (y, por tanto, con la
inaplicación de la norma autonómica). Simplemente, porque el Tribunal Constitucional,
al afirmar la vertebración del ordenamiento jurídico mediante criterios constitucionales de
competencia, y proclamar su poder exclusivo para enjuiciar la conformidad constitucional
de las normas con rango de ley, ha cegado por completo la cláusula de prevalencia del
art. 149.3 CE (incluso en los conflictos entre normas básicas y normas autonómicas de
desarrollo, que expresamente el Tribunal Constitucional articula como un conflicto competencial).
35. De cuanto antecede resulta que un ayuntamiento no puede invocar el art. 149.3
CE para inaplicar una ley autonómica que entra en contradicción con la nueva LRSAL. Y
sin embargo, todo órgano local lógicamente tiene que tomar decisiones en supuestos de
hecho regulados con soluciones legales contradictorias (una estatal y otra autonómica).
Varias son las pautas de actuación en tal situación.
36. La primera opción, no siempre posible, consiste en la interpretación de las normas en conflicto de tal manera que se evite su colisión. Bien mediante una comprensión
estricta del supuesto de hecho normativo; bien buscando la compatibilidad de las consecuencias jurídicas de la norma. Veamos varios ejemplos:
a) En primer lugar, se evita la antinomia entre el nuevo art. 13 LBRL (fusiones de
municipios) y las leyes autonómicas de régimen local si se interpreta que, tras la nueva redacción del art. 13 LBRL coexisten dos procedimientos diferenciados de fusión municipal:
el regulado en las leyes autonómicas, y el ahora regulado por el art. 13 LBRL. Ya he sostenido en otro lugar que es cuestionable la propia constitucionalidad del nuevo procedimiento estatal de fusiones47. Pero, en lo que ahora importa, ese problema constitucional
de fondo no determina problemas actuales de aplicabilidad, siempre que se interpreten
ambas regulaciones (la estatal y la autonómica) como paralelas y compatibles.
b) Lo mismo se podría decir en relación con las oficinas municipales de consumo. Supuestamente, la supresión de la materia “protección de los consumidores”
del listado de materias de necesaria competencia local (art. 25.2 LBRL) habría supuesto la eliminación de esa competencia municipal48. Y esto entra en contradicción
47
F. VELASCO CABALLERO, “Títulos competenciales...”, cit., p. 118.
48
Tal es la interpretación que, según parece, defienden los servicios técnicos de la FEMP y de algunos ayuntamientos (así, Informe del Ayuntamiento de Zaragoza: Evaluación de la afectación de la Ley 27/2013, de
Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local a los servicios prestados por el Ayuntamiento de
Zaragoza, febrero de 2014). El informe se puede encontrar en las bases de datos de www.idluam.es.
97
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
patente con las leyes autonómicas que expresamente atribuyen esa competencia a
los municipios. Esta antinomia aparente puede ser disuelta si se interpreta que, en
puridad, el nuevo art. 25.2 LBRL no ha suprimido competencias municipales propias49 (simplemente, porque la ley estatal carece de tal poder en materias sectoriales
autonómicas) sino que simplemente ya no obliga a que todas las leyes autonómicas
asignen alguna competencia a los municipios en las materias del art. 25.2 LBRL.
Esta interpretación, que a mi juicio es la única posible en términos constitucionales,
diluye la aparente antinomia entre el nuevo art. 25.2 LBRL y las leyes autonómicas
de protección de los consumidores.
c) Por último, también se puede interpretar que el nuevo régimen de adscripción de los consorcios a una Administración territorial, conforme a la nueva DA 20ª
LRJ-PAC (introducida por la LRSAL), en puridad sólo se refiere a los consorcios voluntarios, creados por convenio. Pues estos son los únicos consorcios contemplados
en el art. 6.5 LRJ-PAC y sólo para ellos tiene pleno sentido la previsión de modificabilidad anual de los estatutos, para readscribir el consorcio a la Administración
pública “dominante” en cada ejercicio presupuestario. Esta posible readscripción
anual de cada consorcio, conforme a los criterios de la DAª 20.2 LRJ-PAC, es una
actividad ontológicamente administrativa y difícilmente extensible y exigible a los
parlamentos autonómicos que por ley han creado consorcios administrativos. De
esta forma, mediante una interpretación prudente de la nueva DA 20ª LRJ-PAC se
puede evitar la colisión normativa con leyes autonómicas (como el art. 61 de la Ley
catalana 22/1998, de la Carta Municipal de Barcelona) que crean directamente, sin
adscripción alguna, consorcios para la prestación de servicios.
37. Allí donde no sea posible la reducción lógica de la antinomia, mediante la interpretación razonable de las normas en conflicto, cada Administración local tendrá
que aplicar una u otra de las leyes en conflicto. Esta opción no podrá hacerse al abrigo del art. 149.3 CE, por lo ya dicho. Lo cual supone que el órgano local no puede,
sin más, inaplicar la ley autonómica para aplicar la LRSAL. El resto del ordenamiento
jurídico tampoco puede ofrecer un criterio formal para guiar la opción aplicativa
de la Administración. Un estatuto de autonomía, en la medida en que no puede
definir el poder del Estado, sino sólo el poder de cada comunidad autónoma, no
puede tener criterios de preferencia aplicativa de las leyes estatales o autonómicas.
Tampoco una ley estatal puede contener esos criterios formales, pues en tal caso
estaría definiendo el poder autonómico y con ello ocupando una posición propia del
poder constituyente, lo que claramente le está vedado a la ley estatal50. Tenemos,
entonces, que la opción aplicativa de cada órgano administrativo local carece de
criterios formales. En consecuencia, cada órgano administrativo deberá, en cada
caso concreto, adoptar una decisión aplicativa jurídicamente sostenible. Y bien, para
esta “sostenibilidad” jurídica hay que atender a los criterios materiales de la Constitución. Esto es, así como la Constitución no contiene una preferencia aplicativa de
49
M.J. ALONSO MAS, “Normas...”, cit., p. 108. Véase en contra, sin argumentación, el informe de la FEMP,
Competencias municipales en relación con las oficinas municipales de información al consumidor tras la
entrada en vigor de la Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (febrero
de 2013), consultable en www.femp.es.
50
98
SSTC 76/1983, FJ 4; y 214/1989, FJ 5.
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
las leyes estatales o autonómicas (según la doctrina constitucional ya comentada) sí
contiene criterios materiales que dotan de razonabilidad o sostenibilidad a las opciones aplicativas que, en cada caso, adopte el órgano administrativo. Así:
a) El art. 137 CE enuncia, como verdadero principio jurídico, la autonomía local. Es obvio que tal principio no contiene per se un criterio nomodinámico, que
determine inmediatamente la aplicabilidad en cada caso de una ley estatal o autonómica. Pero tal principio de autonomía local, como mandato ponderativo, si es un
argumento constitucional racional para que la Administración local opte, en caso de
contradicción, bien por la ley estatal, bien por la ley autonómica. Ya defendí en otro
lugar que el sistema normativo no se ordena sólo –aunque sí preferentemente- por
criterios nomodinámicos formales51. Y que precisamente un principio constitucional
material, como el de autonomía local, también contribuye a articular el ordenamiento jurídico. Pues bien, precisamente en situaciones como las ahora consideradas,
donde la Constitución carece de todo criterio aplicativo formal, el art. 137 CE ofrece
un criterio material sobre el que apoyar la opción aplicativa de cada Administración
local. Así, por ejemplo, en la medida en que las leyes autonómicas de servicios sociales atribuyen expresamente ciertas competencias a los municipios (sobre atención
social primaria), y esta atribución entra en conflicto con la supresión de esas competencias por mor de la DT 2ª LRSAL, el ayuntamiento puede extraer del art. 137
CE un criterio aplicativo sostenible: la aplicación de aquella norma más acorde con
la garantía constitucional de autonomía local, directamente garantizada por el art.
137 CE. Obviamente, esta opción no contiene juicio alguno de validez constitucional
sobre la ley estatal que suprime la competencia municipal sobre servicios sociales. Es,
más sencillamente, una opción aplicativa transitoria, a la espera de un posible juicio
de validez competencial que corresponde en exclusiva al Tribunal Constitucional.
b) La Constitución, además del principio territorial de autonomía local, también
contiene otros principios o bienes materiales, como la protección de los consumidores (art. 51 CE), o la protección de la salud (art. 43 CE). En caso de contradicción entre leyes estatales y autonómicas, aquellos principios constitucionales pueden guiar
la opción aplicativa de cada Administración local. Así, por ejemplo, ante la supuesta
supresión de la competencia municipal sobre protección de los consumidores, que
contradice la atribución expresa de tal competencia en las leyes autonómicas, y en la
medida en que tal antinomia no pueda ser eludida mediante la interpretación (como
ya se ha sugerido supra § 36 b), un ayuntamiento puede optar razonablemente por
mantener, transitoriamente, sus oficinas de información a los consumidores.
38. La propuesta enunciada presenta, sin duda, dificultades en términos de seguridad jurídica. Pues hace recaer en cada Administración local la decisión sobre la
norma aplicable en cada caso. Sin embargo, esta evidente dificultad es intrínseca
a un sistema de distribución territorial del poder construido sobre criterios constitucionales de competencia y sobre la exclusividad del Tribunal Constitucional para
valorar la adecuación de las leyes a esos criterios constitucionales. En todo caso,
51
F. VELASCO CABALLERO, Derecho local. Sistema de fuentes. Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial
Pons, 2009, p. 33.
99
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
no conviene exagerar el verdadero alcance de la inseguridad jurídica a la que se ha
hecho referencia. Para el caso de que una Administración local opte por la inaplicación provisional de un precepto de la LRSAL, la Administración del Estado dispone
de las facultades impugnatorias enunciadas en los arts. 65 y 66 LBRL. A partir de
la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa la antinomia ha de
canalizarse hacia una resolución definitiva, por medio de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Además, si el delegado del gobierno en
la comunidad autónoma considera que el desplazamiento aplicativo de un precepto
de la LRSAL “atenta gravemente al interés general de España” puede –conforme
al art. 67 LBRL- suspenderlo directamente y luego impugnarlo ante la jurisdicción
contenciosa (donde se adoptará la decisión de mantenimiento o no de la suspensión
gubernativa). En suma, el Estado dispone de instrumentos suficientes para evitar
la consolidación de opciones locales de inaplicación provisional de preceptos de la
LRSAL.
2. Contradicción entre la LRSAL y la regulación directa del régimen local
en un estatuto de autonomía
39. Algunos estatutos de autonomía, ya en su origen, contenían algunas pocas determinaciones directas sobre la organización territorial o local de la correspondiente comunidad autónoma. Esta opción estatutaria original se extendió considerablemente en los estatutos de autonomía renovados a partir de 200652. En
términos generales, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la regulación organizativa de cada comunidad autónoma, de forma directa, en su correspondiente
estatuto de autonomía. Ha dicho el Tribunal Constitucional que en el plano “institucional” (no así en el de los derechos constitucionales) el contenido estatutario al
que se refiere el art. 147.2 CE no es rígido, sino flexible53. Conforme a este criterio
general, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la extensa regulación de la
organización territorial y del régimen local que contiene el vigente Estatuto de
Cataluña. No cabe duda alguna, conforme a la jurisprudencia constitucional, que
la regulación local en un estatuto de autonomía está vinculada a la Constitución
y, por tanto, a sus garantías de autonomía local, tanto municipal como provincial
(STC 31/2010, FJ 100) o insular (STC 132/2012, FJ 3). También está claro que la regulación directa del régimen local en un estatuto de autonomía no puede impedir
el pleno “despliegue” de las competencias estatales enunciadas en el art. 149.1
CE54. Y entre ellas, por ejemplo, de la competencia estatal para dictar las “bases
del régimen jurídico de las Administraciones públicas” conforme al art. 149.1.18
CE (STC 31/2010, FJ 6). En consecuencia, si un estatuto de autonomía contiene
una regulación que, por su extensión o intensidad, impide al Estado el pleno despliegue, en una concreta comunidad autónoma, de su competencia sobre las “bases del régimen local” (ex art. 149.1.18 CE), tendremos que concluir que aquella
regulación estatutaria es inconstitucional. Ahora bien, este planteamiento también ha de hacerse en sentido inverso. Esto es, una eventual regulación “básica”
estatal que, por su extensión o intensidad, contradiga la regulación estatutaria
del régimen local, habrá de ser tachada de inconstitucional e inaplicable en esa
concreta comunidad autónoma55. Pues, como es sabido, el estatuto de autonomía,
en tanto que integrante del “bloque de la constitucionalidad”, es parámetro de
constitucionalidad de todas las leyes, tanto estatales como autonómicas (art. 28.1
100
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
LOTC)56. En consecuencia, la regulación estatuaria del régimen local, siempre que
no haga “irrecognoscible” la competencia básica estatal sobre “régimen jurídico
de las Administraciones públicas”, es canon de enjuiciamiento y eficacia territorial
de cualquier ley estatal sobre bases del régimen local. Piénsese, por ejemplo, en
la regulación directa de las competencias propias municipales en el art. 92.2 del
Estatuto andaluz (EAA), que expresamente incluye la “gestión de los servicios sociales comunitarios” (letra c). Esta norma entra en contradicción directa con la DT
2ª LRSAL, cuando dispone directamente el traslado a las comunidades autónomas
de todas las competencias municipales sobre servicios sociales (con excepción de
las competencias de evaluación de las situaciones de necesidad y de actuación
urgente). Es claro que esta norma de la LRSAL entra en contradicción con el art.
92.2 c) EAA. En consecuencia, si llegamos a la conclusión de que el art. 92.2 c)
EAA es constitucionalmente válido (porque su listado de competencias propias
locales respeta la competencia estatal sobre bases del régimen local y sobre las
distintas materias sectoriales de titularidad estatal) tendremos que concluir que la
DT 2ª LRSAL es inconstitucional en relación con el Estatuto andaluz, y por tanto no
aplicable en Andalucía.
40. Todo lo dicho hasta aquí se refiere a la constitucionalidad del régimen local
estatutario, de un lado, y de la legislación básica de régimen local, de otro lado.
Esos criterios de conformidad constitucional corresponde aplicarlos, en exclusiva,
al Tribunal Constitucional. Pero en ausencia de ese juicio de constitucionalidad,
bien puede ocurrir que un ayuntamiento o diputación provincial se encuentre frente a dos normas válidas (una estatutaria y otra de la LRSAL) contradictorias. Para
tal situación, los criterios de constitucionalidad recién expuestos no aportan ningún criterio aplicativo asequible. En la situación descrita, la Constitución no contiene un criterio formal, expreso y predeterminado sobre cuál debe ser la norma
–de las dos en conflicto- que debe aplicar un ayuntamiento. Ya se ha dicho antes
que la cláusula de prevalencia (art. 149.3 CE) no contiene, conforme a la actual
jurisprudencia constitucional, ningún criterio de preferencia aplicativa de la norma
estatal (supra § 37). Nada en la Constitución dice que, en defecto de excepción expresa en la propia ley básica estatal, haya de aplicarse por entero el régimen básico
52
J. TUDELA ARANDA, “La organización territorial en las reformas estatutarias”, Revista Aragonesa de
Administración Pública, núm. 29 (2006), pp. 121 y ss.; T. FONT I LLOVET, “”El gobierno local en la reforma
del Estado de las Autonomías”, Anuario del Gobierno Local 2004, Barcelona, Fundación Democracia y
Gobierno Local e Institut de Dret Public, 2005, pp. 13 y ss.
53
SSTC 247/2007, FJ 12; 31/2010, FJ 4.
54
STC 247/2007, FJ 10.
55
Esta doctrina ya estaba en las SSTC 214/1989, FJ 15. Y, con notables dificultades argumentales, aparentemente para evitar la ratificación expresa de aquella doctrina después de la STC 31/2010, se vuelve a la
inaplicabilidad de una norma básica estatal, por contradictoria con la regulación directa de un estatuto de
autonomía, precisamente, en materia local, en la STC 132/2012, FJ 3. Véase no obstante: M.J. ALONSO,
MAS, “Normas....”, cit., p. 93.
56
F. RUBIO LLORENTE, La forma del poder, cit., pp. 79 y 80. En la jurisprudencia: SSTC 66/1985, FJ 1;
11/1986, FJ 5; 214/1989, FJ 4; 247/2007, FJ 5, entre otras muchas.
101
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
estatal, aun en contradicción con la regulación estatutaria directa57. Pero tampoco
la Constitución establece lo contrario, esto es, que en caso de antinomia el aplicador
del Derecho (juez o Administración) haya de aplicar preferentemente y en todo caso
la norma estatutaria. Desde luego, el art. 147.1 CE, cuando dice que el estatuto será
la norma “institucional básica” de cada comunidad autónoma, está definiendo al estatuto como “norma de cabecera”58 del correspondiente ordenamiento autonómico,
pero nada más. No está estableciendo ningún criterio de preferencia aplicativa del
estatuto de autonomía, respecto de las leyes estatales. Y lógicamente, ni el propio
estatuto de autonomía ni la ley básica estatal pueden fijar ese criterio nomodinámico o
aplicativo, pues en tal caso estarían definiendo el propio sistema de fuentes, y con ello
ocupando la posición propia del poder constituyente59. Entiéndase bien. Es correcto
afirmar que el estatuto de autonomía, por su especial posición y función constitucional en el seno del “bloque de la constitucionalidad”, es parámetro de validez de la ley
básica estatal. Pero esa condición de canon de validez sólo se podrá dar en la medida
en que el propio estatuto haya respetado el pleno “despliegue” de las competencias
estatales ex art. 149.1 CE. Y a esa conclusión, que es de estricta constitucionalidad -y
reservada por completo al Tribunal Constitucional- no puede llegar por sí sola ninguna
Administración local. Y es que, a la postre, detrás de un aparente conflicto aplicativo
se encuentra una cuestión de constitucionalidad: de si el estatuto o la ley básica estatal
se han atenido a los ámbitos materiales que le son propios60. Esta conclusión se intensifica, incluso, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha admitido la
regulación estatutaria directa del régimen local como forma anticipada de ejercicio de
una competencia que, en el propio listado estatutario de competencias autonómicas,
se atribuye a la correspondiente comunidad (STC 31/2010, FFJJ 36 y 100). Esto es: el
estatuto de autonomía no puede regular el régimen local más allá de lo que podría
hacer el correspondiente parlamento autonómico por ley. Tenemos, en suma, que
la contradicción entre una norma estatutaria sobre régimen local y una norma de la
LRSAL está articulada en un nuestro sistema jurídico como un problema constitucional
de competencia. Y no como una situación constitucionalmente lícita y articulada mediante un criterio de preferencia aplicativa.
41. Tenemos, entonces, que un ayuntamiento, diputación, cabildo o consejo
insular, se encuentra obligado a una tarea prima facie imposible: a cumplir simultáneamente dos normas (una estatutaria y otra de la LRSAL) válidas. Por supuesto
que el conflicto aplicativo se elude cuando –como ya se vio antes con las cláusulas
expresas de excepción- la propia LRSAL dispone su inaplicación parcial en una o
varias comunidades autónomas. Pero fuera de estos casos, aún se pueden dar conflictos aplicativos necesitados de solución. En tal situación la Administración local
ha de esforzarse, en primer lugar, por encontrar una interpretación de los preceptos
en tensión que permita su vigencia simultánea (supra § 36). Mas cuando esto no
sea posible, lógicamente habrá de optar por aplicar una norma, y desatender otra.
En esa labor de opción, a falta de un criterio constitucional abstracto de preferencia
57
Otra opinión, aparentemente, en M.J. ALONSO MAS, “Normas...”, cit., p. 91
STC 247/2007, FJ 6.
59
STC 76/1983, FJ; 247/2007, FJ 7.
60
SSTC 247/2006, FJ 6; 31/2010, FJ 3.
58
102
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
aplicativa, la Administración local puede apoyarse en principios constitucionales que,
si bien no imponen por sí la aplicación o inaplicación de norma alguna, si permiten
calificar como no irrazonable (y por tanto, no arbitraria) la opción aplicativa de cada
Administración local. Aquí se pueden traer a colación el principio de autonomía local
(que aconseja la aplicación de aquella norma, de las dos en conflicto, más favorable
a la autonomía local) o los principios rectores de la política social y económica, que
aconsejan la inaplicación de aquellas normas –de las que están provisionalmente
en conflicto- que contradigan los mandatos de protección de los consumidores, la
promoción de la salud, el medio ambiente o la cultura.
42. Especial consideración merece el caso en el que el Tribunal Constitucional
ya ha enjuiciado y confirmado la no inconstitucionalidad de una norma estatutaria sobre régimen local. En tal caso, ya no hay duda sobre la validez de la norma
estatutaria, y sobre su respeto al ámbito material de competencia estatal ex art.
149.1.18 CE. Sabemos ya, en este sentido, que un estatuto de autonomía puede
fijar un listado mínimo de materias de necesaria competencia local, como hace en
la actualidad el art. 84.2 EAC, siempre que ese listado se corresponda con sectores
competenciales de la propia comunidad autónoma. Tal listado no es contrario per
se a la competencia básica estatal ex art. 149.1.18 CE. Más bien, dice el Tribunal
Constitucional, “el elenco competencial que el precepto estatutario dispone que
tiene que corresponder a las entidades locales (...) en su caso se superpone a los
principios o bases que dicte el Estado sobre las competencias locales en ejercicio de
la competencia reservada por el art. 149.1.18 CE” (STC 31/2010, FJ 3). También sabemos que la distribución autonómica de atribuciones entre los distintos gobiernos
locales (provincial, comarcal, municipal) no es libre, pues forma parte de la competencia básica estatal la fijación de criterios o principios sobre esa distribución (STC
31/2010, FJ 37). También, el estatuto de autonomía puede regular con amplitud
las relaciones –y por tanto, los controles- entre la Administración autonómica y las
entidades locales, siendo así que el objeto de la competencia básica estatal en este
punto parece centrada en la posibilidad de que el Estado pueda establecer controles
de la propia Administración estatal sobre cualesquiera entidades locales de España
(STC 31/2010, FJ 38). Así mismo, el estatuto de autonomía puede singularizar directamente el régimen de las provincias en la correspondiente comunidad autónoma,
siempre que esa singularización permita al Estado (ex art. 149.1. 18 CE) establecer
“la composición y el modo de elección de sus miembros”, así como las “competencias en el orden local” (STC 31/2010, FJ 41). Y ya por último, un estatuto de autonomía puede regular directamente, y con amplitud, la organización de las islas; por
ejemplo, estableciendo que las funciones de gobierno y administración corresponden a un “consejo ejecutivo” de cada isla no necesariamente integrado por cargos
electos del pleno del consejo insular (STC 132/2012, FJ 8).
43. Ahora bien, incluso en el caso de normas estatutarias ya declaradas conformes con la Constitución, la contradicción entre una norma estatutaria de régimen
local y una norma contradictoria de la LRSAL es un conflicto de validez constitucional, reservado al Tribunal Constitucional. Pues sólo el Tribunal Constitucional podrá
declarar que, en la situación de contradicción, la norma de la LRSAL efectivamente
es contraria al estatuto de autonomía, y por tanto infractora del bloque de la constitucionalidad (con la consecuencia de que en ese punto la LRSAL no será aplicable
103
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
en la concreta comunidad autónoma de que se trate). En consecuencia, incluso
cuando, por un enjuiciamiento anterior, ya no esté en duda la constitucionalidad
de una norma estatutaria de régimen local (como el régimen especial del “consejo
ejecutivo” de cada consejo insular, en Illes Balears) el órgano administrativo local
no está obligado o autorizado genéricamente a inaplicar la norma de la LRSAL que
contradiga la norma estatutaria. Pues la LRSAL, en tanto ley, sigue siendo válida, y
por tanto por principio eficaz y aplicable, mientras no sea considerada contraria al
“bloque de la constitucionalidad” en una concreta comunidad autónoma.
IV. Madrid y Barcelona
44. La LRSAL es de aplicación asimétrica, según ya se ha visto, en las distintas
comunidades autónomas. También va a ser singular y restringida su aplicación en
las ciudades de Madrid y Barcelona, por mandato expreso de la DA 5ª LRSAL, que
precisamente lleva por título “regímenes especiales de Madrid y Barcelona”. De manera que, sin perjuicio de las precisiones que siguen más adelante, en Madrid rige,
frente a la LRSAL, la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y Régimen Especial
de Madrid (LCREM). Y en Barcelona se aplica, antes de la LRSAL, la Ley 1/2006, de
13 de marzo, por la que se regula el Régimen Especial del Municipio de Barcelona
(LREMB) y la Ley catalana 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de
Barcelona. A esta conclusión se podría haber llegado directamente, sin necesidad de
una disposición adicional específica en la LRSAL, de dos formas. Primero, mediante,
la aplicación de los criterios nomodinámicos tradicionales. Y segundo, induciendo
criterios de preferencia aplicativa de la Constitución y los estatutos de autonomía
de Madrid y Cataluña. Ahora bien, estas vías hermenéuticas, aunque posibles, son
inciertas e incompletas: no aseguran la aplicación preferente de todas las normas
especiales de Madrid y Barcelona. Estas insuficiencias, a las que ahora me referiré
con más detalle, han sido superadas mediante la DA 5ª LRSAL.
45. Como ya se ha dicho, la aplicación restringida de la LRSAL a Madrid y Barcelona, con la consiguiente aplicación preferente de sus leyes especiales, podría haber
resultado, en gran medida, de criterios nomodinámicos generales, los que comúnmente se siguen en los casos de antinomias. Sin embargo, esta conclusión presenta
más problemas de lo que a primera vista podría parecer. Hay que recordar, en primer lugar, que nuestro sistema normativo no contiene criterios positivos, expresos y
formales, para los conflictos normativos (antinomias). Tradicionalmente se invocan,
como tales criterios, el cronológico (lex posterior), el de jerarquía (lex superior) y el
de especialidad (lex specialis). Pero estos criterios no son más que propuestas tradicionales de la teoría jurídica61, formadas al margen de los sistemas constitucionales
contemporáneos y, en esa medida, de limitada utilidad para nuestros días62.
a) Por de pronto, el posible conflicto entre la Ley catalana 22/1998 y la LRSAL no
encuentra solución en esos criterios. Pues aunque es cierto que estamos aquí ante
104
61
L.M. DÍEZ PICAZO, La derogación de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, p. 68.
62
L. M. DÍEZ PICAZO, La derogación..., cit., p. 349.
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
una antinomia parcial (porque las dos leyes son aplicables en un mismo territorio),
es el principio de competencia (y no los criterios cronológico, jerárquico o de especialidad) lo que finalmente determina la aplicación de una norma autonómica o de
la ley estatal.
b) De otro lado, la articulación de la LCREM y LREMB con la LRSAL se resuelve
de forma dispar si se atiende al criterio cronológico o al de la especialidad. Según el
criterio cronológico, la LRSAL es posterior en el tiempo a las dos leyes especiales de
2006, lo que habría desencadenado el efecto derogatorio sobre las leyes especiales
22/2006 y 1/2006. Sin embargo, conforme al criterio nomodinámico de la especialidad, las leyes de Madrid y Barcelona serían de aplicación preferente, en ambas
ciudades, respecto del nuevo régimen local establecido en la LRSAL. A la vista de
los resultados contradictorios que resultan de la aplicación del criterio cronológico
y del criterio de la especialidad, se podría hablar de una antinomia de segundo grado, y de que la solución tradicional para este conflicto es la aplicación preferente
de la ley especial, frente a la posterior general (lex posterior generalis non derogat
legi priori specialis). Pero este criterio, aunque puede ser lógico, desde luego no es
una exigencia de nuestro sistema jurídico. Es, simplemente, un criterio razonable,
pero que admite su sustitución por cualquier otro criterio también razonable63. De
hecho recientemente, y sin apenas motivación, el Tribunal Supremo ha eludido su
aplicación (a favor de la Ley especial de Madrid y frente a la posterior Ley “general”
7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público)64.
46. Una segunda vía hermenéutica, para afirmar la aplicación restringida de la
LRSAL a las ciudades de Madrid y Barcelona, consiste en inducir criterios nomodinámicos a partir de la Constitución y los estatutos de autonomía, todos ellos integrantes del “bloque de la constitucionalidad”.
a) A mi juicio, las posibles antinomias entre las leyes especiales de Madrid y Barcelona y la LRSAL se pueden resolver atendiendo a principios constitucionales. Entre
ellos se cuenta, de forma distinguida, el principio constitucional de autonomía local
(art. 137 CE)65, que aboga por la aplicación preferente de las normas más favorables
a la autonomía local. Este criterio conduce normalmente, aunque no necesariamente, a la aplicación preferente de la LCREM y la LREMB, en tanto que reconocen más
amplitud competencial y organizativa a los ayuntamientos de Madrid y Barcelona.
b) En segundo lugar, el criterio lógico de la lex specialis encuentra un refuerzo
positivo notable, aunque sólo para Madrid, en que el art. 5 EAM de Madrid expresamente prevé un régimen estatal especial para la ciudad de Madrid. Para Barcelona,
el art. 89 EAC sólo prevé una ley especial del Parlamento de Cataluña, por lo que no
63
L.M. DÍEZ PICAZO, La derogación..., cit., p. 361.
64
STS de 27 de diciembre de 2013, RC 3147/2012. De forma parca afirma esta sentencia que “desde el
prisma de la especialidad, ésta [la Ley 22/2006, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid] no puede
prevalecer frente al designio ordenador de una ley básica posterior [la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del
Empleado Público], que, sin excepciones, pretende establecer una ordenación unitaria respecto a unas
determinadas funciones”.
65
F. VELASCO CABALLERO, Derecho local, cit., p. 59.
105
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
hay ninguna previsión estatutaria expresa de singularidad de Barcelona respecto de
las leyes estatales. Según lo dicho, el régimen especial de Madrid es una exigencia
directa del estatuto de autonomía y, en tanto que compatible con el pleno ejercicio
de la competencia estatal ex art. 149.1.18 CE (pues nada se ha cuestionado en
contrario ante el Tribunal Constitucional), plenamente vigente y vinculante para el
conjunto de los poderes públicos (incluidos los estatales). A partir de ahí se podría
afirmar que cualquier Administración pública y cualquier órgano judicial deben, en
caso de antinomia, aplicar aquella norma más coherente con el “bloque de la constitucionalidad” y, en concreto, con el mandato y garantía estatutaria de especialidad
del art. 5 EAM. Este criterio, inducido del “bloque de la constitucionalidad”, habla a
favor de la aplicación preferente de la LCREM, frente a la LRSAL.
47. Como se ha visto, bien con enunciados lógico-jurídicos (los criterios tradicionales de solución de antinomias), bien mediante la hermenéutica constitucional se
puede afirmar la aplicación preferente de las leyes especiales de Madrid y Barcelona
(frente a la LRSAL). Pero, como también se ha dicho, ambas vías hermenéuticas son
relativamente inciertas en sus resultados, pues dependen de su capacidad persuasiva
respecto de cada aplicador del Derecho. De ahí la utilidad, para bien de la seguridad
jurídica, de la DA 5ª LRSAL. Esta disposición adicional establece una regla de principio (la aplicación de la LRSAL a Madrid y Barcelona), una amplia excepción a esta
regla (“sin perjuicio de las particularidades de su legislación específica”) y un límite a
la propia excepción (“con estricta sujeción a los principio de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”). En seguida analizamos en detalle estas reglas.
1. La “legislación específica” prevalente sobre la LRSAL
48. La DA 5ª LRSAL, después de afirmar la aplicabilidad de la propia ley a Madrid
y Barcelona, precisa que esto es “sin perjuicio de las particularidades de su legislación específica”. El término “particularidades”, que es el mismo que utilizan las
DDAA 1ª y 2ª LRSAL para el País Vasco y Navarra, ha de entenderse aquí como sinónimo de “singularidad” o “especialidad”; y por tanto no ofrece mayores dificultades
hermenéuticas. Más precisiones requiere la referencia a que dichas particularidades
se encuentren en “su legislación específica”. Se puede afirmar, de inicio, que la
referencia a la “legislación específica” define la inaplicabilidad de la LRSAL respecto
de cualesquiera normas cuyo ámbito espacial característico sean las ciudades de
Madrid y Barcelona. Aquí se incluyen no sólo las propias leyes estatales 22/2006
(Madrid) y 1/2006 (Barcelona) sino también las leyes autonómicas “específicas” o
especiales para ambas ciudades. No se incluyen las leyes autonómicas generales de
régimen local, (como el Real Decreto Legislativo catalán 2/2003, de 28 de abril, por
el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local, y las
Leyes madrileñas 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local, y 3/2003, de 11
de marzo, del Pacto Local) salvo en las referencias “específicas” de esas leyes a las
ciudades de Madrid y Barcelona.
49. La opción normativa de la DA 5ª LRSAL, favorable a la aplicación de las leyes autonómicas especiales para Madrid y Barcelona, no supone alteración alguna
de la distribución competencial, en materia de régimen local, entre el Estado y las
Comunidades Autónomas de Madrid y Cataluña. Ambas comunidades autónomas
106
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
disponen de competencia legislativa suficiente para regular el régimen local (arts.
271 EAM y 160.1 y 2 EAC), incluso de forma especial para las ciudades de Madrid y
Barcelona. Aunque su ejercicio efectivo queda condicionado por las normas básicas
estatales sobre el régimen jurídico de la Administración local (ex art. 149.1.18 CE).
Y bien, el Estado tanto puede optar por bases extensas e intensas como por bases
reducidas o selectivas. Para todos o sólo para algunos municipios concretos, pues
nuestro sistema constitucional no impide las bases singulares o de caso único66. De
hecho, ya la DA 6ª. 3 LBRL incluía (desde su modificación por la Ley 11/1999, de 21
de abril), un adelgazamiento específico de las normas básicas estatales para la ciudades de Madrid y Barcelona. Y esto es precisamente lo que contiene hoy la DA 5ª
LRSAL: una regulación básica de racionalización y sostenibilidad muy selectiva para
las ciudades de Madrid y Barcelona. Esta regulación básica tan contenida permite un
amplio margen de acción para las leyes autonómicas de desarrollo, tanto presentes
como futuras, si bien sólo en las materias propias de la LRSAL (y, como más adelante
se explicará, excepto en lo que directamente esté conectado con los “principios de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”).
50. Conforme a lo expuesto, se puede sostener hoy que en Barcelona rige plenamente la Ley 22/1998, de 30 de diciembre, de la Carta Municipal de Barcelona. Y
que en la Comunidad de Madrid rigen algunas pocas normas legales autonómicas
específicamente dirigidas a la ciudad de Madrid, como el art. 19 de la Ley madrileña
3/2003, del Pacto Local, o como los arts. 54 a 59 de la Ley madrileña 8/2012, de 28
de diciembre, sobre Medidas Fiscales y Administrativas. De estas leyes madrileñas resulta, por ejemplo, que las competencias municipales sobre salud y servicios sociales,
que las DDTT 1ª y 2ª LRSAL han trasladado ex lege a la Comunidad de Madrid, pueden ser objeto de transferencia por ley al Ayuntamiento de Madrid, previo acuerdo
en la comisión bilateral entre el ayuntamiento y la comunidad expresamente prevista
en dichas leyes. En cambio, no se puede considerar como “legislación específica”
para Madrid la Ley madrileña 5/1985, de 16 de mayo, de creación del Consorcio
Regional de Transportes Públicos Regulares de Madrid, pues por mucho que esta
ley afecte muy directamente al transporte urbano de Madrid, no es una regulación
“específica” para Madrid sino para el transporte urbano e interurbano en la Comunidad de Madrid.
51. Además de las leyes autonómicas, la referencia a la “legislación específica”
en la DA 5ª LRSAL puede incluir no sólo a las leyes especiales de Madrid y Barcelona
sino también, incluso, a las normas municipales de ambos ayuntamientos que complementan o desarrollan las previsiones de esas leyes especiales. La comprensión
amplia de la expresión “legislación específica” a la que se refiere la DA 5ª LRSAL,
resulta, en primer lugar, de la interpretación sistemática de esa disposición. Pues la
propia LRSAL, en otras de sus disposiciones adicionales, contempla directamente la
aplicación preferente, frente a la propia LRSAL, de normas infralegales dictadas por
66
Así: SSTC 214/1989, FJ 26; 147/1991, FFJJ 4 d) y 5; 109/1998; FJ 3, 50/1999, FJ 6. Más recientemente,
STC 132/2012, FJ 3. En relación con la LCREM: F. VELASCO CABALLERO, “La Ley de Madrid en el sistema
de fuentes del Derecho local”, en L. PAREJO ALFONSO, J. BRAVO RIVERA y C. PRIETO ROMERO (Coordinadores), Estudios sobre la Ley de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, Barcelona, Bosch, 2006, pp.
311 y ss. (p. 329).
107
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
otras entidades territoriales o locales. Es el caso de los territorios históricos vascos
y de los consejos insulares baleares. En efecto, la DA 1ª LRSAL expresamente contempla la inaplicabilidad de la ley estatal frente a normas que no necesariamente
han de tener rango de ley: las “normas que actualicen los derechos históricos de
los territorios forales”. Así, mediante esa DA 1ª LRSAL se opta por la inaplicación
parcial de la LRSAL en el País Vasco. No en atención al rango de la norma con la que
entre en conflicto sino porque el propio Estatuto vasco prevé un subordenamiento
propio en el que se integran, entre otras, las normas dictadas por los territorios
históricos. También se puede mencionar aquí la DA 16ª.2 LRSAL, que determina la
aplicación de la ley estatal a los consejos insulares “en los términos de su legislación
específica”. A la vista de que el Estatuto de Autonomía de las Illes Balears contempla
expresa y directamente el poder “reglamentario” de cada isla (art. 72 EAIB), es claro
que la referencia de la DA 16ª.2 LRSAL a la “legislación específica” no solo incluye
la regulación estatutaria directa de los consejos insulares (arts. 61 a 74 EAIB) y la
Ley balear 8/2000, de 27 de octubre, de Consejos Insulares, sino también las normas “reglamentarias” que, conformes con el estatuto y las leyes baleares, apruebe
cada isla en sus materias “propias” (las enunciadas en el art. 71 EAIB). De los dos
ejemplos expuestos, el vasco y el balear, resulta, entonces, que en las otras dos
ocasiones en que la LRSAL se refiere a la “legislación específica” (frente a la que se
auto-desplaza la LRSAL) la ley estatal incluye implícitamente a normas locales o de
entidades territoriales infraautonómicas.
52. Ahora bien, aun aceptado que la expresión “legislación específica” puede
incluir normas municipales, enseguida hay que precisar que la DA 5ª LRSAL no
dota de fuerza pasiva a cualesquiera normas municipales de Madrid y Barcelona,
frente a las normas de la LRSAL. No parece razonable sostener que cualquier norma
municipal, presente o futura, desplace en su eficacia a la LRSAL. Esta suerte de deslegalización global sería contraria a la forma de gobierno parlamentaria (art. 1.3 CE)
y privaría de sentido a las propias previsiones estatutarias de que es la “ley” quien
especializa el régimen jurídico de Madrid y Barcelona (arts. 5 EAM y 89 EAC). Más
bien, sólo se pueden incluir en el concepto de “legislación específica” de la DA 5ª
LRSAL aquellas normas municipales que complementan o desarrollan las leyes especiales de Madrid y Barcelona. Pues esas normas municipales, en la medida en que
complementan o desarrollan la regulación legal especial, integran el mismo bloque
normativo de las leyes especiales. Hay que tener en cuenta que, por exigencia de la
garantía constitucional de autonomía local (art. 137 CE), las leyes especiales no pueden regular por completo el régimen jurídico de cada municipio. Ha de existir, necesariamente, un espacio normativo propio para cada municipio67. En consecuencia, es
la propia Constitución quien exige que el posible régimen especial de un municipio
se articule a través de leyes y normas propias de cada municipio. Y a partir de ahí
tiene sentido afirmar que es la suma de esas dos piezas normativas lo que da pleno
sentido a la expresión “legislación específica” en la DA 5ª LRSAL.
66
STC 214/1989, FJ 6. En la doctrina: L. PAREJO, La potestad normativa local, Madrid, Marcial Pons, 1998, p.
41; E. SÁNCHEZ GOYANES, La potestad normativa del municipio español, Madrid, Abella-l Consultor, 2000,
pp. 74 y 82; S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y de Derecho Público General, vol.
II, Madrid, Iustel, 2006, p. 1022; A. GALÁN GALÁN, El Reglamento orgánico local, Madrid, INAP, 2004, p.
40; J.L BLASCO, Ordenanza municipal y ley, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2001, pp. 85 y 104.
108
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
2. El límite de la prevalencia: los principios de estabilidad presupuestaria
y sostenibilidad financiera
53. La DA 5ª LRSAL marca como límite a la aplicación de los regímenes especiales de Madrid y Barcelona el “estricto respeto a los principios de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera”. El alcance de esta referencia normativa
ofrece dudas. Es llamativo, en primer lugar, que a diferencia de las Disposiciones adicionales 1ª y 2ª LRSAL, donde se hacer referencia expresa a la Ley orgánica 2/2012,
de 17 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, en la DA
5ª LRSAL se hable simplemente de una estricta sujeción a los “principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”. Podría pensarse, en principio, que
las ciudades de Madrid y Barcelona no se someten al conjunto de la Ley orgánica
2/2012 sino sólo a los “principios” enunciados en el art. 135 CE y en los arts. 3 y 4
de dicha ley orgánica. Sin embargo, esta hipotética interpretación hay que rechazarla por irrazonable: carecería de toda justificación aprehensible que todas las comunidades autónomas, municipios, territorios históricos, islas y provincias de España se
sometan íntegramente a la Ley orgánica 2/2012; y no, en cambio, las ciudades de
Madrid y Barcelona. Más bien, la referencia de la DA 5ª LRSAL a los “principios” de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera tiene como objetivo someter
a los ayuntamientos de Madrid y Barcelona, además de a la Ley orgánica 2/2012,
también a otras normas complementarias de sostenibilidad financiera contenidas
en la nueva LRSAL. Así, por ejemplo, al contenido específico que para los planes
económico-financieros locales establece el nuevo art. 116 bis LBRL. O, también, al
mandato de informe vinculante de sostenibilidad financiera y no duplicidad, previo
al ejercicio de una competencia impropia (nuevo art. 7.4 LBRL), que es un control
preventivo distinto del control de resultados (de déficit, deuda y gasto) regulado en
la Ley orgánica 2/2012. Sentada esta premisa, la DA 5ª LRSAL, con su referencia
abierta a los “principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”,
ha buscado, aun con técnica normativa imprecisa, que los municipios de Madrid y
Barcelona se sometan no sólo a los controles financieros de resultado (“equilibrio
financiero”) que contiene la Ley orgánica 2/2012, sino también a otros límites y
controles preventivos que para el conjunto de las entidades locales establece ahora
la LRSAL. Dicho esto, en seguida hay que precisar que la DA 5ª LRSAL no impone la
aplicación, a Madrid y Barcelona, de cualquier norma que guarde una relación remota o indirecta con la estabilidad presupuestaria o la sostenibilidad financiera. Pues
es evidente que toda la LRSAL, desde su mismo título y desde el párrafo primero de
su exposición de motivos, guarda una relación más o menos estrecha con la sostenibilidad financiera. Y en tal caso, la DA 5ª LRSAL quedaría privada de todo sentido. En consecuencia, es necesario acotar la llamada de la DA 5ª LRSAL al “estricto
respeto a los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” a,
únicamente, aquellas normas de la LRSAL con efectos inmediatos y directos sobre
el “equilibrio financiero” (art. 3.2 de la Ley orgánica 2/2012) o sobre la “capacidad
para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de
déficit y deuda pública” (art. 4.2 de la Ley orgánica 2/2012).
54. Como ejemplo de lo hasta ahora expuesto se puede afirmar la inaplicación,
en la ciudad de Madrid, de la nueva DA 16ª.1 a) LBRL, que prevé la posibilidad
excepcional de que la junta de gobierno apruebe el presupuesto municipal, cuan109
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
do no se alcanzara mayoría en el pleno y ya hubiera previamente un presupuesto
prorrogado. Resulta, en primer lugar, que según el art. 49 LCREM el presupuesto
municipal se aprueba en todo caso por el pleno, a propuesta de la junta de gobierno local. Y resulta, también, que la aprobación misma del presupuesto no guarda
relación directa con los principios (ni con las reglas) de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera. Pues es el contenido del presupuesto, y no la titularidad
de la competencia interna para su aprobación, lo que puede tener consecuencias
inmediatas sobre la estabilidad y sostenibilidad financiera municipal. En hipótesis
es posible pensar que la no aprobación del proyecto de presupuesto por el pleno
municipal se deba, precisamente, a que el proyecto se considera “desequilibrado”
(es perfectamente posible imaginar una oposición más ahorradora que la junta de
gobierno); en tal caso, la aprobación del mismo presupuesto por la junta de gobierno (conforme a la nueva DA 16ª.1 a) LBRL) no sólo no serviría a la estabilidad presupuestaria sino que iría directamente en contra. Se ve entonces que la competencia
sobre aprobación del presupuesto no guarda por sí relación directa con los principios
de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. En consecuencia, habiendo
una norma “específica” sobre aplicación del presupuesto en la ciudad de Madrid
(art. 49 LECREM), y no habiendo una conexión directa entre quién apruebe el presupuesto municipal y los “principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera”, se puede concluir que la DA 5ª LRSAL ha desplazado la aplicación de la
nueva DA 16ª LBRL en la ciudad de Madrid.
55. Un segundo ejemplo de inaplicación de la LRSAL, por efecto de la propia DA 5ª LRSAL, se da en relación con los “consorcios legales” en la ciudad de
Barcelona. El art. 61.1 de la Ley catalana 22/1998 crea los consorcios legales como
“entes asociativos, creados por ley, entre la Generalidad de Cataluña y el Ayuntamiento de Barcelona, para la gestión conjunta de funciones, actividades o servicios”.
Con independencia de que ya es dudoso que a estos consorcios les sea aplicable la
nueva DAª 20 LRJ-PAC, precisamente porque no se crean por convenio sino por ley
(supra § 36), aquí en todo caso entraría en juego la DA 5ª LRSAL, y por tanto no
sería aplicable a los consorcios barceloneses el régimen de adscripción regulado en
la nueva DA 20ª.1 LRJ-PAC. En primer lugar, porque, el art. 61 de la Ley 22/1998 es
claramente “legislación específica” para Barcelona. Y en segundo lugar, porque del
régimen de adscripción de todo consorcio a una concreta Administración pública
territorial no deriva, directa e inmediatamente, ninguna consecuencia financiera.
Esto es: un consorcio deficitario, en su caso, no cambia su situación financiera por
su simple adscripción a una u otra Administración territorial. En consecuencia, dado
que la técnica de la adscripción no guarda ninguna relación directa e inmediata con
los “principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”, hay que
concluir que la DA 5ª LRSAL ha impuesto la preferencia aplicativa del art. 61 de la
Ley catalana 22/1998 respecto de la DA 20ª LRJ-PAC.
110
Aplicación asimétrica de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
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113
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
4.
La noción de
“coste efectivo” de los
servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización
y Sostenibilidad de la
Administración Local
Eduardo Alday Galán
Diputación Foral de Álava
I. Concepto y naturaleza de la contabilidad de costes.
II. Evolución de la contabilidad de costes en la administración
pública.
III.El coste estándar.
IV.El coste efectivo.
V. El proyecto de Orden Ministerial de los criterios
de cálculo del coste efectivo.
VI. El coste efectivo en el ordenamiento jurídico vasco.
115
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
Resumen
En el ámbito privado la contabilidad analítica se encuentra consolidada
ampliamente como una técnica de gestión e información a la dirección. Sin
embargo, en lo concerniente a las administraciones públicas, y pese al esfuerzo de
desarrollo y normalización iniciado por la Intervención General de la Administración
del Estado desde mediados de los años noventa del siglo pasado, no se ha logrado
su implantación generalizada. Como culminación del citado proceso, a partir de
2017, estarán obligados a cumplimentar las notas “Información sobre el coste de
las actividades” e “Indicadores de gestión” de la memoria de las cuentas anuales,
los municipios de más de 50.000 habitantes y las demás entidades locales de ámbito
superior.
Sin embargo, el concepto y aplicación a las competencias municipales del coste
efectivo introducido en la nueva redacción de la LBRL, no se puede considerar una
herramienta para la toma de decisiones y planificación a medio largo plazo para
los gestores locales. Esto se debe las consecuencias prácticamente inmediatas de
un mayor coste efectivo que el calculado para los servicios coordinados por las
Diputaciones.
La existencia de un ámbito regulatorio propio esta materia, competencia de los
Territorios Históricos, hace que los efectos del sistema sean diferentes en la CAE.
Aunque todavía el desarrollo normativo de la LBRL no se ha realizado completamente
en los Territorios Forales, se puede intuir que la coordinación de los servicios incluidos
en el artículo 26.2 de la LBRL se realizará preferentemente por fórmulas asociativas
locales ya existentes, y será voluntaria para las entidades locales.
I. Concepto y naturaleza de la contabilidad de costes
La ciencia económica ha tratado de determinar por diversos medios el valor monetario
de los inputs incorporados a un producto o servicio, por unidad de producción.
El cálculo de la contabilidad de costes, más conocida como analítica, requiere
de varias premisas previas. En primer lugar, se precisa un sistema que posibilite la
obtención de la información de costes de forma periódica y con el menor esfuerzo
posible. Por otro lado se necesita la existencia de una contabilidad financiera donde
se registren los hechos de naturaleza económica que afecten a la organización.
Según Gutiérrez Hidalgo (2005), el inicio de la contabilidad analítica moderna se
data en el año 1885, año en el que fue impresa la obra de Netcalfe titulada “The
Cost of Manufacturers”. Esta necesidad de conocimiento se basaba en la condición
neoclásica de maximización del beneficio empresarial mediante la comparación del
coste de producción y el ingreso asociado.
Por otro lado, el sistema de costos estándar tuvo su origen a principios del siglo
XX, a partir del taylorismo, que se refiere al desplazamiento del esfuerzo humano
por la máquina, y vino a convertirse, a partir de la segunda década del siglo XX, en
una técnica de evaluación de costos aplicada a la contabilidad.
117
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
En el año 1923, Clark identifica las siguientes nueve funciones básicas de la contabilidad
de costes (Donoso, 2001):
1. Ayudar a determinar el precio satisfactorio de los bienes vendidos.
2. Ayudar a fijar un límite mínimo en las disminuciones de precios.
3. Determinar qué productos eran los más beneficiosos.
4. Controlar el inventario.
5. Fijar un valor para el inventario.
6. Comprobar la eficacia y eficiencia de los distintos departamentos y procesos.
7. Detectar pérdidas, derroches y robos de inventarios.
8. Separar los costes de la inactividad de los costes de producir bienes.
9. Ayudar a los informes financieros.
Durante estos años, y hasta la gran depresión de 1929, son las grandes multinacionales
estadounidenses como General Motors y Du Pont son las que lideran el impulso de estas
técnicas de gestión.
A partir de los años setenta, la escasez de la demanda vuelve a ser el factor clave
en el mercado. Por ello Kaplan (1984) argumenta que después de la crisis del petróleo,
las empresas redescubrieron el papel crítico que la producción jugaba en la generación
de ventaja competitiva. De esta manera los japoneses (Toyota) ponen especial énfasis en
mejora en la calidad de los procesos productivos y en el diseño del producto, en la reducción
de los niveles de inventario con el fin de eliminar costes financieros y consiguientemente
los tiempos de proceso (lead time) y sistemas de fabricación Just in Time, en la producción
y la distribución, y en la aplicación de la informática a los procesos productivos. De esta
manera la contabilidad analítica se incardina con otros factores además del coste, tales
como la organización de la producción, la reducción de fallos y la orientación al cliente.
Durante los años ochenta y noventa estas experiencias de éxito se intentan imitar en
los países occidentales. Relacionado con ello, el ABC (Activity-based costing) fue definido
y desarrollado en 1987 por Kaplan y Bruns en su libro “Accounting and Management: A
Field Study Perspective”. Pese a las críticas recibidas por el modelo a partir del inicio de este
siglo, lo relevante del método es la orientación hacia los procesos productivos, y si estos
aportan o no valor al producto.
II. Evolución de la contabilidad de costes en la administración pública
Si en el ámbito privado, la crisis económica de hace cuarenta años impulsó de
nuevo la implantación de sistemas de contabilidad analítica, a partir de los años
noventa, debido a las dificultades presupuestarias del conjunto de las administraciones
públicas, se trataron de introducir estas técnicas en el Sector Público.
118
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
De esta manera, en 1994 la IGAE publicó la monografía “Contabilidad Analítica
Normalizada de los Organismos Autónomos”, el conocido como Proyecto CANOA.
Se trataba de definir un método estándar de cálculo de costes para que estos
pudieran ser comparados entre diferentes instituciones públicas.
Este proceso de normalización prosiguió con la aparición de los documentos
“Principios Generales sobre Contabilidad Analítica de las Administraciones Públicas”
(2004) y “Los Indicadores de Gestión en el ámbito del Sector Público” (2007). En
ellos se exponen y desarrollan los principios que deben regir la elaboración de los
indicadores de coste de los servicios que se prestan por las administraciones públicas,
y en un estadio posterior la obtención de indicadores de gestión.
Con la filosofía del proyecto CANOA, en el extenso documento sobre los principios
generales de sobre contabilidad analítica, sus redactores analizan todos los aspectos
cruciales en la determinación de un sistema que permita obtener unos indicadores
fiables y relevantes de los costes de una organización pública.
En los principios generales se ponía especial énfasis en la cobertura de los
servicios que llevaran aparejado el cobro de precios, de derecho público o privado,
que guarden relación con las actividades realizadas.
Aparte de servir como información para la dirección, se pretendía que con esta
metodología se pudieran soportar los estudios económicos de costes de fijación de
tasas y precios públicos. Otro objetivo era que la obtención de la información se
hiciese con el menor coste posible.
En primer lugar se daban las definiciones básicas de los elementos a tener en
cuenta en el sistema de contabilidad analítica, así como criterios de reparto. Los
costes a imputar a una actividad o producto se dividían en costes de personal, de
adquisiciones de bienes o servicios, exteriores, calculados (amortizaciones y previsión
social de funcionarios), financieros, de transferencias y diferencias de inventarios.
Se establecían diferentes categorías de costes: directos e indirectos, fijos y
variables, controlables y no controlables, reales y estimados y externos y calculados.
Según el manual de la IGAE, son costes directos aquellos que se vinculan
a la actividad del proceso de transformación de los productos, bien a través de
las relaciones factor-proceso o proceso-producto. En 2010, el Plan General de
Contabilidad Público lo define como aquél que se vincula a las actividades resultantes
del proceso de producción sin necesidad de aplicar método de reparto alguno.
El coste indirecto es aquél que no puede vincularse directamente con las
actividades resultantes del proceso de producción, por lo que debe imputarse a
través de un criterio o clave de reparto. Se vinculan al tiempo al período económico,
por lo que su imputación a centros o productos tendría que hacerse con determinado
método de reparto.
Ya en el año 2007, la IGAE planteaba la idea de utilizar los indicadores de gestión
como elementos que ayudasen a la fijación y control de objetivos en el sector público.
Se intentaba dotar a los gestores del presupuesto de instrumentos de evaluación de
119
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
las políticas públicas en el ámbito microeconómico y sectorial, más allá de los efectos
del gasto público en la demanda agregada y el PIB.
Paralelamente, se especifica en la Ley General Presupuestaria de 2003 un principio
básico, el Principio de Transparencia, del que se hace mención en su Exposición de
Motivos, a la vez que se mencionan los de Estabilidad y Eficiencia en la gestión, aspectos
éstos que se desarrollan implícita o explícitamente a lo largo de su articulado.
Se trataba, en definitiva, de un intento de proporcionar herramientas para romper
la tendencia de elaborar presupuestos con un sistema de incremento de los créditos
presupuestarios del ejercicio anterior, y pasar a un presupuesto de gestión.
Cuando en este trabajo de la IGAE de 2007 se habla de control de indicadores,
se preconiza una acción continua en el tiempo que trata de poner a disposición de
los gestores la suficiente información como para tomar decisiones en el corto plazo
y elementos para la planificación en el medio y largo plazo. Esto entronca con el
objetivo de la contabilidad analítica en el ámbito privado.
En el ánimo de ambas monografías se encontraba, por un lado, elaborar unas
guías para las personas responsables del diseño de las políticas públicas y su
control, y por otro normalizar los sistemas de cálculo a fin de hacer comparables
sus resultados. Esto último está motivado por la existencia de un estado netamente
descentralizado con varios niveles de gobierno, ya estaba presente en el proyecto
CANOA, y lo volveremos a ver en desarrollos ulteriores.
Otro intento de mejora en el campo que nos ocupa vio la luz en el año 2011 con
el “Manual de Procedimiento para la implantación de un sistema de costes en la
Administración Local” de la Federación Española de Municipios y Provincias. Se volvía
a poner el acento en “la implantación de un sistema de costes en la Administración
Local que suponga la mejora de la gestión pública, la consecución de los logros
incrementando la eficiencia de los medios y recursos, el cambio de la cultura de
la organización, la generación de demandas de información, el incremento de la
transparencia y la necesidad de la comparabilidad, sobre la base de unos indicadores
relevantes de la gestión local”.
Ya se ha comentado al inicio de este escrito, que una condición necesaria para
la existencia de un sistema de contabilidad analítica, es la existencia previa de un
Plan General de Contabilidad. Como adaptación de las normas internacionales de
contabilidad al ámbito público, en el año 2010 fue adoptada la Orden EHA/1037/2010,
de 13 de abril, por la que se aprueba el Plan General de Contabilidad Pública.
Uno de los elementos que forman parte de las cuentas anuales es la memoria
anual. Una de las novedades del Plan de 2010 fueron las notas de la memoria 25
«Información sobre el coste de las actividades» y 26 «Indicadores de gestión».
En la memoria, el coste de las actividades se materializa en varios cuadros en los
que se presentan los valores y el porcentaje de cada tipo de coste en relación al total
de la entidad, la descomposición de costes directos e indirectos por actividades, y la
relación entre costes e ingresos por actividades y su margen de cobertura.
120
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
En el PGCP, se definían los indicadores de gestión como instrumentos de
medición elegidos como varia­bles relevantes que pretenden informar sobre aspectos
globales o concretos de la organización, atendiendo, especialmente, a la evaluación
de la eficacia, eficiencia y economía en la prestación de, al menos, los servicios o
actividades financiados con tasas o precios públicos.
De esta forma se deben calcular, entre otras, magnitudes tales como el plazo
medio de espera para recibir un determinado servicio público, el porcentaje de
población cubierta por un determinado servicio público, el coste por usuario de la
actividad, el precio de un factor de producción en relación al precio de mercado de
ese factor, y el coste de personal entre el número de personas equivalentes.
En desarrollo del PGCP se adoptó la Resolución de 28 de julio de 2011, de la
Intervención General de la Administración del Estado, por la que se regulan los
criterios para la elaboración de la información sobre los costes de actividades e
indicadores de gestión a incluir en la memoria de las cuentas anuales del Plan General
de Contabilidad Pública. A los efectos del contenido de la memoria, los preceptos
de esta resolución prevalecen sobre el contenido de los documentos anteriores
de la IGAE, utilizándose estos últimos de manera subsidiaria a lo establecido en la
Resolución.
La resolución citada establece un sistema integral de cálculo de costes y la
metodología asociada al mismo. Así contempla la posibilidad de diferentes repartos
entre estructuras, en función de la desagregación de centros diferentes posibilidades.
Así mismo se establecen distintas categorías de centros de coste y actividades.
Cada entidad deberá definir el conjunto de criterios o claves de reparto que
dotará de contenido práctico las relaciones entre las estructuras de elementos de
coste, centros y actividades que se hayan definido.
La elección de las claves de reparto o distribución que mejor relacionen las bases
con los objetos de reparto vendrá condicionada por las características de producción
de cada ente.
Por ejemplo, los costes de sueldos y salarios, seguridad social a cargo del
empleador y previsión social de funcionarios deberán asignarse individualmente por
centros de coste teniendo en cuenta el tiempo efectivamente trabajado en caso de
que dicho trabajo se haya efectuado en más de un centro.
En caso de que no pueda producirse una asignación directa, el coste se asignará
a centros de coste, en función del criterio que en cada caso se considere que
refleja mejor la relación causal entre dichos costes y los centros consuntivos de los
mismos.
Como último elemento de la evolución de la contabilidad analítica en el ámbito
local tenemos la Orden HAP/1781/2013, de 20 de septiembre, por la que se aprueba
la Instrucción del modelo normal de contabilidad local.
En ella se aclara que la información contenida en las notas “Información sobre el
coste de las actividades” e “Indicadores de gestión” se elaborará, al menos, para los
121
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
servicios y actividades que se financien con tasas o precios públicos y, únicamente,
estarán obligados a cumplimentarla los municipios de más de 50.000 habitantes y
las demás entidades locales de ámbito superior.
Además, la disposición transitoria tercera, aplaza hasta el año 2017 la exigencia
de presentación de esta información en la memoria anual.
III. El coste estándar
El coste estándar ya aparece en la contabilidad analítica local en el año 2007,
en el documento de la IGAE “Los Indicadores de Gestión en el ámbito del Sector
Público” del año 2007.
En esa publicación es definido como el establecido a priori, antes de que los
hechos económicos acontezcan, calculado según determinadas hipótesis de partida
que tienen en cuenta comportamientos internos del ente y de su entorno tales
como precios y cantidades de factores productivos consumidos en el proceso de
producción (entendido éste en un sentido amplio).
Como en otros campos de la economía para llegar a este coste estándar se han
de realizar una serie de suposiciones, y mediante una técnica se calcula el coste
del servicio o elemento que es considerado el normal, el cual se compara con el
coste real de un producto calculado éste a posteriori, una vez finalizado el ejercicio
económico o el periodo concreto de estudio con el fin de poner de manifiesto
posibles desviaciones, analizar sus causas y actuar en consecuencia.
El coste estándar se aplicaba a un determinado organismo de la administración
pública, y no a un conjunto de ellos. El establecimiento de un sistema de costes estándares
requiere efectuar tareas previas de planificación de la producción y de presupuestación
del Ente. Es decir, deberán establecerse los canales y circuitos necesarios que generen
información relativa a la actividad (cantidad, características), a los factores productivos
que se van a utilizar (en qué cantidades y cuales serán sus precios estimados) y a los
tiempos necesarios para el desarrollo del proceso productivo.
Se distinguen tres tipos de costes estándares. La utilización de una u otra
clase o, su combinación dependerá de los objetivos perseguidos por la organización,
así como del grado de perfeccionamiento en el suministro de información interna.
Estas clases a las que se hace referencia son las siguientes:
- Coste estándar óptimo o teórico ideal: se trataría del coste a perseguir,
el considerado como el “mejor” a incurrir por el ente si la utilización de
los recursos productivos fuera óptima. Supone que la organización estaría
trabajando con la plena capacidad y con la máxima eficiencia en el consumo
de los factores. No considera la interrupción del proceso productivo.
- Coste estándar histórico: se calcula a partir de los datos obtenidos de
los costes históricos de períodos anteriores. Cuánto más larga sea la serie de
estos costes más se afinará a la hora de establecer este tipo de estándar. En
122
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
este tipo de coste estándar se supone que las condiciones de producción no
varían respecto al pasado.
- Coste estándar normal: es calculado en función de lo que se consideran
las condiciones normales de producción y consumo de recursos previstos para
el período.
Dentro del anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad Financiera
de la Administración local enviado al Consejo de Estado se recuperaba esta
figura.
La primera referencia se encontraba en el reformado artículo 26 de la LBRL,
que tras relacionar los servicios mínimos obligatorios que han de prestar los
Municipios en general y en función de su población (apartado 1), lo menciona
en su apartado 2, indicando que será el Gobierno el que establezca el coste
estándar al que deben prestarse tales servicios mínimos “por real decreto,
oídas las Comunidades Autónomas y previo informe de la Comisión Nacional
de Administración Local (...), determinando la periodicidad y procedimiento
de evaluación de los mismos”. El incumplimiento de este coste estándar
desencadenaría distintas consecuencias en función del tipo de Municipio de
que se trate: en los Municipios con población inferior a 20.000 habitantes
las competencias para la prestación común y obligatoria, a nivel provincial o
infraprovincial, de los servicios mínimos serían asumidas por las Diputaciones
Provinciales, los Cabildos o los Consejos Insulares, según corresponda (y ello sin
perjuicio de que tal asunción pueda también producirse si así lo solicitan uno
o varios Municipios, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo tercero del
artículo 26.3 de la LBRL), mientras que si se trata de Municipios con población
superior a 20.000 habitantes, serán estos quienes voluntariamente podrían
solicitar la asistencia de las referidas entidades.
Se disponía, por tanto, un traspaso -obligado o voluntario, según los casos- de
la prestación de los servicios municipales que no se ajusten a ese coste estándar
a las Diputaciones, Cabildos o Consejos Insulares, que asumirán la titularidad de
las competencias que sirven de fundamento a dicha prestación (artículo 26.6 de
la LBRL). La falta de acomodación de la actuación del Municipio al coste estándar
debía constatarse previa evaluación de sus servicios, en los términos previstos en
la disposición adicional décima del anteproyecto.
Esta regulación se encontraba íntimamente relacionada con el listado de
competencias propias que se relacionan en el artículo 25 LBRL.
Aquí no nos encontramos ante un sistema que pudiera servir como base
para la toma de decisiones y planificación para los gestores locales. Ante un
incumplimiento del valor objetivo del coste estándar simplemente se eliminaba la
competencia a favor de la Diputación. Como veremos el coste efectivo tampoco
parece servir para esta finalidad.
Cuando hubo de analizar el anteproyecto, el Consejo de Estado esgrimió
cinco deficiencias principales en la regulación propuesta del coste estándar:
123
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
1º) Indefinición del concepto de coste estándar. En relación a su determinación
únicamente se recogía que correspondía al gobierno central fijarlo por Real Decreto,
en el que también se establecería la periodicidad y el procedimiento para la evaluación
de los servicios públicos.
2º) Posible reducción excesiva del ámbito competencial del municipio
que podría incidir en el núcleo esencial de la autonomía local, constitucionalmente
garantizada. Ello se debe a que la efectividad de la autonomía local queda subordinada
a unos requisitos que no aparecen en el texto propuesto.
3º) Falta de garantías en el proceso de traspaso de las competencias de
los ayuntamientos a las Diputaciones. Según el Consejo de Estado se hubiera
debido indicar a quién corresponde realizar la evaluación y que criterios han de
llevarse a cabo para realizarla, así como describir sucintamente el proceso.
4º) Extralimitación en la materialización de las obligaciones que el artículo
135 de la CE impone en materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera. En efecto, las obligaciones se refieren al conjunto de la hacienda municipal,
y no para cada competencia o servicio. De esta manera se produciría una traslación
obligatoria de ciertos servicios, incluso si la entidad cumpliera con los requisitos en
materia de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
5º) El anteproyecto no valoraba la capacidad de asunción de servicios por
parte de las Diputaciones Provinciales, especialmente en lo concerniente a la
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Con el objeto de subsanar todos estos problemas, en la redacción aprobada por
el Consejo de Ministros, y posteriormente por las Cortes Generales, se sustituyó
aquel concepto por el del coste efectivo, variando además el mecanismo de cambio
en el ejercicio de las competencias.
IV. El coste efectivo
El coste efectivo se define en el nuevo artículo 116ter LBRL, incluido después del
dictamen del Consejo de Estado. En el texto se relacionan especificidades para los
Territorios Forales vía disposiciones adicionales especiales.
Así, la norma general especifica que todas las Entidades Locales calcularán antes
del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan,
partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su
caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes,
correspondiente al ejercicio inmediato anterior.
Para el cálculo del coste efectivo de los servicios se deberán tener en cuenta los
costes reales directos e indirectos de los servicios conforme a los datos de ejecución
de gastos mencionados en el apartado anterior: La Ley atribuye al Ministro de
Hacienda y Administraciones Públicas el desarrollo de los criterios de cálculo.
124
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
Fuera de los Territorios Forales, todas las Entidades Locales comunicarán los costes
efectivos de cada uno de los servicios al Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas para su publicación.
Por otro lado, derivado de la introducción del concepto de coste efectivo se
reforma el artículo 26 LBRL. El apartado 2 se centra en una lista de servicios, que en
el caso de los municipios con población inferior a 20.000 habitantes la Diputación
provincial o entidad equivalente podrá coordinar su prestación.
Para materializar ese extremo, la Diputación propondrá, con la conformidad de
los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas
la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación
o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios,
mancomunidades u otras fórmulas. Para reducir los costes efectivos de los servicios
el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada que deberá contar
con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que
ejerce la tutela financiera.
Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios
con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la
Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación
y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado.
Cuando la Diputación o entidad equivalente asuma la prestación de estos
servicios repercutirá a los municipios el coste efectivo del servicio en función de
su uso. Si estos servicios estuvieran financiados por tasas y asume su prestación la
Diputación o entidad equivalente, será a ésta a quien vaya destinada la tasa para
la financiación de los servicios.
Además de los servicios a coordinar, la regulación se completa con la previsión,
contenida en el apartado 3, acerca de que a asistencia de las Diputaciones o entidades
equivalentes a los Municipios, se dirigirá preferentemente al establecimiento y
adecuada prestación de los servicios mínimos.
Como cláusula de cierre del modelo, a través del artículo 116bis (añadido así
mismo después del dictamen del Consejo de Estado), se norma como obligatorio
adoptar una gestión integrada o coordinada de los servicios obligatorios que presta
la Entidad Local para reducir sus costes, para el caso de las entidades locales que
hayan de aprobar un plan económico financiero.
En la CAE, las Diputaciones Forales desarrollarán los criterios de cálculo de
conformidad con lo establecido en el artículo 116 ter de la Ley recibiendo la
comunicación del coste efectivo de los servicios que prestan las Entidades Locales
de sus respectivos territorios.
La competencia para decidir sobre la forma de prestación de servicios a la que
se refiere el artículo 26.2 de la Ley de Bases de Régimen Local corresponderá a las
Diputaciones Forales previa conformidad de los municipios afectados. Todo ello,
sin perjuicio de las facultades de coordinación y tutela que les corresponden.
125
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Del sistema resultante, se elimina la intervención del Ministerio del proceso de
fijación de la metodología de costes – coordinación de servicios locales, a la par que
se establece un ámbito propio de desarrollo del sistema para los Territorios Forales.
La atribución de las citadas competencias debería haberse hecho de una manera
más genérica a los Territorios Históricos y que estos, en uso de sus facultades de
autoorganización, hubieran determinado el reparto de competencias entre las Juntas
Generales y las Diputaciones Forales respectivas.
El Consejo de Estado en un dictamen de fecha 22 de mayo, sobre un expediente
relativo al planteamiento del conflicto en defensa de la autonomía local en relación
con la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de
la Administración Local, ha realizado varias consideraciones sobre la redacción
finalmente adoptada sobre el coste efectivo.
En primer lugar, el Consejo de Estado observa un cambio sustancial respecto a la
redacción inicialmente remitida, al exigir la conformidad de los municipios afectados
a la propuesta que la Diputación elevará al Ministerio de Hacienda y Administraciones
Públicas.
El problema de la nueva regulación, aparentemente respetuosa con los municipios
afectados, estriba en que el artículo 26.2, no contempla ni resuelve en todas sus
variantes el supuesto de que tales municipios no presten su conformidad a la forma
de gestión propuesta por la Diputación provincial.
Si los municipios se mostraran contrarios a que la Diputación coordinase y prestase
sus servicios, solamente podrían prestarlos –según lo dispuesto en el artículo 26.2
de la LBRL- cuando acreditasen ante la Diputación que pueden hacerlo a “un coste
efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación
provincial”.
A aquellos municipios que puedan acreditar lo recogido en el párrafo anterior,
se les permite prestar los servicios, pero si se niegan a la fórmula propuesta por
la Diputación, no se prestarían por nadie. Ello es especialmente grave en servicios
de prestación obligatoria. De esta forma, parece que la Ley parece formar a los
municipios a aceptar la propuesta de la Diputación, quebrantando la voluntad
municipal.
Por otro lado, la noción del coste efectivo es conceptualmente más precisa que
la del coste estándar y, desde esta perspectiva, los problemas que se manifestaban
por la falta de concreción de este último concepto ya no se manifiestan en la misma
medida.
No obstante, el Consejo de Estado advierte de que por razones ajenas a la
voluntad (y a las posibilidades) de los municipios, como las economías de escala,
el coste de los servicios prestados de forma coordinada será muy probablemente
inferior a los que prestan los propios ayuntamientos. La relevancia de esto dentro
de la autonomía local se pone de manifiesto en el porcentaje de municipios de
población inferior a 20.000 habitantes (96,19% del total).
126
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
Además de ello, la intervención del Ministerio en el proceso es controvertida,
toda vez del ámbito no sólo supralocal, sino supraprovincial del Estado.
Por ello, el Consejo de Estado aprecia la existencia de fundamentos jurídicos
suficientes para que las entidades locales interesadas planteen conflicto en defensa
de la autonomía local respecto a los artículos 26.2 y 116 ter.
Sin embargo, tras analizar en 116bis no encuentra conflicto con la autonomía
local.
El Consejo de Estado no cita otro artículo relevante, que añade aun más confusión
al tema, el 36.1.h). Aquí se norma que Cuando la Diputación detecte que los
costes efectivos de un municipio sean superiores a los de los servicios coordinados
o prestados por ella, ofrecerá a los municipios su colaboración para una gestión
coordinada más eficiente de los servicios que permita reducir estos costes.
V. El proyecto de Orden Ministerial de los criterios de cálculo del
coste efectivo
Con carácter previo, el Ministerio publicó la Orden la Orden HAP/419/2014, de
14 de marzo, por la que se modifica la Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre,
por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales. Se
introduce una mayor desagregación de la clasificación por programas para facilitar
el cálculo del coste efectivo de los servicios locales. Con ello se consigue vinculación
más clara entre programa o subprograma presupuestario y servicio.
Más adelante, el 6 de mayo de 2014, se remite para información pública, el
proyecto de Orden por la que se establecen los criterios de cálculo del coste efectivo
de los servicios prestados por las entidades locales, sin que a fecha de hoy se haya
publicado en el boe la Orden aprobada finalmente. Como se ha explicado, la futura
Orden será aplicable en Territorio Común.
Lo primero que llama la atención del texto, es el adelanto de la previsión legal del
cálculo de los costes efectivos del 1 de noviembre al 1 de octubre.
La exposición de motivos explica que: “Es preciso reseñar que no es finalidad de
la presente Orden determinar ni fundamentar los costes de los servicios públicos a
los efectos de su consideración en los informes técnico-económicos que se deben
emitir con carácter previo a los acuerdos de establecimiento de tasas o de precios
públicos a los que se refiere el artículo 25 del texto refundido de la Ley reguladora
de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de
marzo, ni a la fijación de los precios públicos en los términos de su artículo 44,
ni al contenido de la memoria justificativa del coste y rendimiento de los servicios
públicos mencionada en el artículo 211 del mismo texto legal ni a la información
sobre costes de las actividades e indicadores de gestión a incluir en la Memoria
de las Cuentas anuales previstas en los Planes Generales de Contabilidad Pública
adaptados a la Administración Local.”
127
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Lo cual implica una duplicidad de esfuerzo en la determinación de los costes de una
entidad local, lo que va en contra de los principios de economía, eficacia y eficiencia.
En cuanto a la metodología propiamente dicha, se han de calcular tanto los costes de
le entidad matriz como de sus entidades dependientes, sean derecho público o privado.
Los tipos de costes a tener en cuenta son los directos, exclusivamente asociados a
cada servicio, y los indirectos determinados con arreglo a los criterios de imputación
establecidos en la propia norma.
Dentro de los costes directos se incluyen los derivados de la amortización de la inversión
realizada en el ejercicio: los gastos incluidos en los artículos 60 y 62 de la clasificación
económica, por lo que se refiere a las inversiones nuevas, y los incluidos en los artículos 61
y 63 de la misma clasificación por lo que se refiere a la inversión de reposición. Sorprende
la inclusión de los terrenos, que nunca deben amortizarse.
Esta extraña forma de imputación del coste de amortización se debe, sin lugar a
dudas, al desfase existente entre los inventarios locales y la realidad de los hechos. Por
ello, se opta por una estimación del coste que supondrá volatilidad y falta de relevancia
de los resultados obtenidos.
Sin embargo para las entidades que utilizan el Plan General Contable Privado, se
utiliza el grupo 8 “Amortización del inmovilizado”, para el mismo fin, rompiendo la
homogeneidad del cálculo.
Rompiendo con la doctrina seguida hasta la fecha, la manera de imputar los costes
indirectos de los gastos recogidos en los grupos de programas relativos a la Administración
General de las políticas de gasto se realiza proporcionalmente a cada grupo de programas
o programa atendiendo a su volumen de gasto.
La entrada en vigor se realizaría por fases, muy del gusto de la Ley de Racionalización
y Sostenibilidad de la Administración Local. En el año 2014 se habrían de calcular los
costes efectivos de los servicios que emanan de competencias propias. En el año 2015,
se calcularán los costes de las competencias propias, delegadas y distintas de las propias
correspondientes al año 2014.
VI. El coste efectivo en el ordenamiento jurídico vasco
Como paso previo, y tal y como ya hizo el Estado, los tres Territorios Históricos deben
facilitar el cálculo del coste efectivo mediante una mayor desagregación de la clasificación
que sirve para conocer la naturaleza del fin del gasto. En este momento en los Territorios
Históricos está vigente la clasificación funcional, que no es suficiente para tal fin. Por ello,
las tres Diputaciones Forales van a cambiar la clasificación funcional a una clasificación
por programas.
Actualmente las clasificaciones funcionales de los tres Territorios son iguales, y
se espera que siga siendo así respecto a la clasificación por programas. Los Decretos
Forales van a separarse de lo establecido en la Orden Ministerial en materias tales
128
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
como Euskera, y desagregan más algunos servicios. La entrada en vigor para los tres
Territorios se producirá para los presupuestos locales cuya ejecución se inicie desde
el 1 de enero de 2015.
El Decreto Foral 96/2014, de 29 de julio de la Diputación Foral de Bizkaia, por el
que se modifica parcialmente la estructura presupuestaria de las entidades locales
de Bizkaia, fue publicado en el BOB del 1 de agosto de 2014. El correspondiente a
Gipuzkoa se encuentra en fase de exposición al público hasta el 10 de octubre de
2014. Se espera que el Decreto Foral del Territorio Histórico de Álava sea aprobado
durante el mes de octubre de este año.
El documento normativo que incide en la materia objeto de este artículo que
se encuentra más avanzado en su tramitación en la CAE es el anteproyecto de Ley
Municipal de Euskadi. Este recoge en su articulado previsiones tanto sobre el cálculo
del coste efectivo, como de la coordinación de servicios por parte de las Diputaciones
Forales.
La regulación del coste efectivo y la coordinación de servicios por las Instituciones
Comunes no es en absoluto un tema pacífico, puesto que la LBRL atribuye
expresamente a las Diputaciones Forales la aprobación de su metodología y recepción
de los resultados de la aplicación de la misma.
A juicio de quién suscribe, no cabe duda de la competencia de los Órganos Forales,
ya sean las Juntas Generales o las Diputaciones Forales, para regular la materia. Este
argumento está respaldado además por la atribución de la tutela financiera de las
entidades locales a las Instituciones Forales.
Pese a lo expuesto, se considera de interés comentar el texto, ya que la filosofía
del mismo no ha sido puesta en entredicho por ninguna institución, reproduciéndose
en algunos casos que posteriormente veremos.
El artículo 89 del citado anteproyecto regula el coste efectivo de los servicios,
reproduciendo parcialmente el artículo 116 ter de la LBRL., añadiendo dos
prescripciones adicionales para las Diputaciones Forales.
Como complemento de lo establecido en la legislación básica se podrá tener
en cuenta, tanto la calidad en la prestación de los servicios públicos como las
características del municipio o servicio prestado. Adicionalmente se incluye un
trámite de audiencia de los consejos territoriales locales.
Permite el anteproyecto que las Diputaciones Forales puedan llevar a cabo la
coordinación de dichos servicios mínimos obligatorios a través de la formulación,
previa conformidad de los municipios afectados, de las propuestas de gestión que
estimen oportunas, con objeto de tender a alcanzar unos costes efectivos y unos
estándares de calidad óptimos en la prestación de dichos servicios. En todo caso, de
acuerdo con lo previsto en esta Ley, tendrán preferencia las propuestas de fórmulas
de gestión compartida de los servicios mínimos obligatorios.
En el supuesto de llevarse a cabo una propuesta de gestión integrada, la
Diputación Foral correspondiente deberá motivar expresamente las ventajas que la
129
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
misma supone frente a las modalidades de gestión compartida. Atendiendo a tales
motivos el municipio dará o no su conformidad. En el supuesto de negativa a la
propuesta formulada, la gestión del servicio será ejercida por el propio municipio
en los términos previstos en esta Ley y en el marco de la normativa de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Toda esta regulación supone un marco de actuación más restrictivo para las
Diputaciones Forales que el establecido en la LBRL.
La filosofía del anteproyecto de Ley Municipal de Euskadi se repite en el proyecto
de norma reguladora en materia de racionalización local de Gipuzkoa y en una
proposición de norma foral presentada en las Juntas Generales de Álava.
Por tanto hay ciertos parámetros que a día de hoy parecen definidos en la futura
normativa aplicar a las entidades locales del País Vasco:
- La metodología del coste efectivo será aprobada por cada Diputación
Foral para su respectivo Territorio, e incluirá indicadores de gestión, calidad,
eficacia, eficiencia,…
- La coordinación de los servicios incluidos en el artículo 26.2 de la LBRL
se realizará preferentemente por fórmulas asociativas locales ya existentes, y
será voluntaria para las entidades locales.
Para concluir, sería deseable que en la regulación que finalmente se aprobase
para los Territorios Forales se subsanaran los problemas puestos de manifiesto en la
aplicación del coste efectivo. Así mismo una cierta homogeneidad en los criterios
de cálculo de los costes sería beneficiosa para el conjunto de las administraciones
locales vascas. Para ello, las Diputaciones Forales habrán de llegar a acuerdos en esta
materia.
130
La noción de “coste efectivo” de los servicios públicos locales
en la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local
REFERENCIAS
Donoso Anes, R. (2001): Contabilidad Analítica: Cálculo de Costes y Análisis de
Resultados. Valencia: Tirant lo Blanch.
Fernando Gutiérrez Hidalgo (2005): Evolución histórica de la contabilidad de
costes y de gestión (1885-2005). Revista Española de Historia de la Contabilidad.
Intervención General de la Administración del Estado (2004): Principios Generales
sobre Contabilidad Analítica de las Administraciones Públicas. IGAE, Madrid.
Intervención General de la Administración del Estado (2007): Los indicadores de
gestión en el ámbito del sector público. IGAE, Madrid.
Carrasco Díaz, D.; Buendía Carrillo, D.; Navarro Galera, A. (2011): Manual de
procedimiento para la implantación de un sistema de costes en la administración
local. Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), Madrid.
131
Modelo institucional y singularidad foral en la reforma local.
Papel de las instituciones comunes y de los territorios históricos en el desarrollo de la reforma local.
5.
El papel de
la intervención municipal
en la Reforma Local
Alfredo Barrio Gil
Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz
I. El refuerzo del papel de la Función Interventora en las
Entidades Locales
II. La intervención municipal como guardián-responsable de la
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de la
Administración Local
2.1 El papel de la intervención municipal en el nuevo marco competencial.
2.2 Otras implicaciones para la intervención municipal en su papel de guardiánresponsable, en el cumplimiento de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
III.La intervención municipal como guardián-responsable
en la sostenibilidad financiera de la Administración Local
IV.La intervención municipal como guardián-responsable
en el redimensionamiento del sector público local”
4.1 Consecuencias generales en el sector público local, a causa del incumplimiento de las exigencias de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
4.2 Desequilibrio financiero de entes integrantes en el sector “Administración
Pública”.
4.3 Desequilibrio financiero de los demás entes no integrantes en el sector
“Administración Pública”.
4.4 Entes de segundo nivel.
4.5 Clasificación y número máximo de miembros de los órganos de gobierno
de las Sociedades y Entidades dependientes.
V. El papel de la intervención municipal en la determinación
de la forma de gestión de nuevos servicios públicos
VI.La intervención municipal como informador
de sus actuaciones de control y reparos
VII. La intervención municipal; especialidades
en la Comunidad Autónoma del País Vasco
VIII. Conclusiones finales
133
El papel de la intervención municipal en la Reforma Local
Resumen
En la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la
Administración Local (BOE nº 312, de 30 de diciembre), se alude al órgano interventor
municipal en su articulado y disposiciones, en trece ocasiones. Además, en el propio
preámbulo de la Ley se reconoce expresamente su “reforzamiento” cuando cita que:
“Para lograr un control económico-presupuestario más riguroso, se refuerza el papel
de la función interventora en las Entidades Locales”.
Por consiguiente, si bien es cierto que el sistema competencial y el redimensionamiento de la Administración local, de cara a su sostenibilidad financiera, ocupa un
lugar destacado en la citada ley, también se ha querido subrayar la importancia que
en estos tiempos tan convulsos debe tener el control ejercido por este cuerpo de funcionarios con habilitación nacional.
Bajo esas premisas, será objeto de la presente ponencia, analizar desde una perspectiva profesional en el ámbito de la fiscalización interna municipal, cuales son las
implicaciones de ese “reforzamiento entrecomillado” citado únicamente en el preámbulo de la Ley, para la intervención municipal. Para ello, se hará hincapié en las nuevas
obligaciones que del texto legal se derivan en nuestro trabajo diario, asumiendo una
responsabilidad adicional, responsabilidad que ya de por sí, siempre ha estado en los
umbrales más altos de entre las exigibles a un funcionario público, tal como se establece en el artículo188 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, conforme
al cual: “ los interventores de las entidades locales, cuando no adviertan por escrito su
improcedencia, serán personalmente responsables de todo gasto que autoricen y de
toda obligación que reconozcan, liquiden o paguen sin crédito suficiente”.
En definitiva, en el desarrollo de los títulos de esta ponencia, analizaremos si ese
“reforzamiento” es real o intencional. Igualmente, analizaremos las nuevas obligaciones derivadas al órgano interventor, tales como la emisión de nuevos informes en
determinados supuestos, su papel protagonista en la garantía del cumplimiento de la
estabilidad y sostenibilidad financiera de la Administración Local, o su responsabilidad
ensalzada de comunicar las resoluciones contrarias a los reparos efectuados, entre
otras cuestiones.
I. El refuerzo del papel de la Función Interventora en las Entidades Locales
El preámbulo de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (en adelante LRSAL), cita expresamente: “Para
lograr un control económico-presupuestario más riguroso, se refuerza el papel de la
función interventora en las Entidades Locales”.
“Reforzar” según la segunda acepción del diccionario de la Real Academia, hace
referencia a: “fortalecer o reparar lo que padece detrimento”. Por consiguiente, lo
primero que habría que indagar es ver ¿Cuáles son o han sido las razones de ese
detrimento?, o si incluso las razones derivan desde su origen.
135
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
La Sociedad en la que vivimos, siente que los distintos tipos de controles en la
Administración, no son efectivos, hay una “apariencia” de control, más que un
efectivo control.
Las modificaciones de la LRSAL en los artículos reguladores del control interno
en el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no son suficientemente extensas ni adaptadas a las especialidades de la Administración Local que
la diferencian sustancialmente del resto de Administraciones Públicas. La regulación
del control interno, no está suficientemente desarrollada, por ejemplo; ¿cuál debe
ser el detalle del procedimiento a seguir en la tramitación de los diferentes tipos
de reparo?, ¿Cuál debe ser la forma de “levantar” un reparo?, etc. Es cierto que
las modificaciones introducidas prevén un desarrollo reglamentario que establezca
las técnicas de auditoría adaptadas a la Administración Local, pero como en tantos
otros ámbitos esa previsión puede acabar en una extrapolación de las técnicas utilizadas en otras Administraciones más grandes como la del Estado, sin que de nuevo
se tengan en cuenta las especialidades propias de la Administración Local y las especialidades cuasi-infinitas entres las distintas Administraciones Locales.
Por otra parte, esas modificaciones sugieren una potenciación de los controles
a posteriori, mediante el uso de técnicas de auditoría, en el afán de convertir al órgano interventor en un órgano auditor, lo que iría en detrimento de la fiscalización
previa que, aunque conflictiva en su ejercicio, presta un control mucho más eficaz al
resultar preventivo y no informativo como el control a posteriori.
Así, de los cuatro controles básicos a los que se somete la actuación de la Administración Publica: control político, control judicial, control externo y control interno,
lo cierto que el más preventivo y por consiguiente efectivo es el control interno.
Concretamente el ejercido por la función interventora, control previo por excelencia.
Los demás controles son mayormente a posteriori, por lo que su resultado es más
una denuncia de algo ya sucedido con el ánimo de que se tomen las medidas necesarias para que no se repita, más que el de prevenir o impedir cualquier actuación
irregular antes de que se ésta se consume. De ahí la importancia de fortalecer el
control interno ejercido en el ámbito local por los funcionarios de las subescalas de
Intervención-Tesorería y Secretaría-Intervención.
Ahora bien, para que ese fortalecimiento sea efectivo, no es suficiente su mera
promulgación espiritual en un preámbulo de la ley, ni siguiera es suficiente, una mayor dispersión en la decisiones más graves derivadas del régimen disciplinario de este
colectivo. El problema está en la base, concretamente en dos ejes que la ley no ha
querido finalmente atajar. Estos ejes no son otros que la proliferación tendenciosa
de la libre designación y sobre todo, un sistema retributivo para estos funcionarios
controladores de la legalidad, dependiente directamente por el ente controlado.
Cuestiones subrayadas en la Declaración de la X Asamblea de Secretarios, Interventores y Tesoreros de Administración Local celebrada el 18 de octubre de 2014.
Recibir la retribución por tu trabajo profesional directamente del capítulo primero
del presupuesto de la Entidad Local a la que controlas, es sencillamente una aberración. No estaría de más mirarnos en el espejo de los países del entorno, donde
con independencia de estar ante un sistema de control interno de corte anglosajón,
136
El papel de la intervención municipal en la Reforma Local
germánico o francés, la independencia de los funcionarios encargados del control
interno se fortalece con su separación no solo funcional sino también retributiva.
Basta citar los modelos del Chief Finance Oficer, o el Comptable Public, o los auditores locales de los órganos de control externo de los diferentes Länder.
En definitiva el “refuerzo” ha quedado finalmente en una apariencia de refuerzo,
insuficiente para lo que la Sociedad demanda. Básicamente se ha limitado a reiterar
la necesidad de un informe preceptivo de la Administración General del Estado para
el cese de los funcionarios que ejercen el control interno que hayan sido nombrados por libre designación, y una separación competencial del régimen disciplinario
de este colectivo. Sin embargo en esta apariencia, hay un hecho que no es ficticio
sino real, sobre todo para el colectivo de funcionarios que ejercen el control interno
municipal, que no es otra cosa que la enorme responsabilidad personal que asumen
diariamente en su trabajo, sin unas garantías plenas de independencia, ni de disponibilidad de medios suficientes para el ejercicio efectivo del control profesional que
se les exige y por el que se le responsabiliza directa y personalmente.
II. La intervención municipal como guardián-responsable de la estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera de la Administración Local
Desde la reforma del artículo 135 de la Constitución publicada en el BOE de 27
de septiembre de 2011: “Todas las Administraciones Públicas adecuarán sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria”.
Además, teniendo en cuenta que la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y las diferentes Normas Forales
aprobadas en materia de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera
de las Entidades Locales, atribuyen al órgano interventor el papel de actor principal
en la verificación, cálculo, información y seguimiento de su cumplimiento, es claro
que uno de los grandes cometidos, sino el principal, atribuido a los interventores
es el de ser “guardián” y responsable de su cumplimiento. Esta responsabilidad, se
acentúa por las numerosas implicaciones que del incumplimiento de los principios
de estabilidad y sostenibilidad financiera se pueden derivar, y que analizaremos resumidamente a continuación.
2.1 El papel de la intervención municipal en el nuevo marco competencial.
Si bien este nuevo marco competencial bajo el lema “una Administración-una
Competencia”, encuadrado dentro del subtitulo “Racionalización”, era una de las
piezas claves de la reforma, el transcurso de estos meses está debilitando el impacto
inicial de esa “Racionalización” en pro de un mayor protagonismo del otro subtítulo
de la Ley como es el de la “Sostenibilidad financiera”. Además, en lo que al sistema
competencial se refiere, su alcance podría ser menor o casi nulo en el País Vasco,
toda vez que la disposición adicional octava del TRLRHL dispone que:
“las instituciones vascas podrán, en sus respectivos ámbitos competenciales,
atribuir competencias como propias a los municipios de sus respectivos territorios,
137
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
con sujeción, en todo caso, a los criterios señalados en los apartados 3, 4 y 5 del
artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen
Local”.
Además, la posibilidad que abre el artículo 7.4 de la ley, para poder ejercer competencias distintas de las propias o de las atribuidas por delegación, sólo cuando no
se ponga en riesgo su sostenibilidad financiera de acuerdo con lo dispuesto en la
legislación de estabilidad presupuestaria y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio por otra Administración Pública, abre la esfera
competencial, siendo necesario en todo caso la previa obtención de dos informes
vinculantes, el de la Administración competente por razón de la materia y el de la
Diputación Foral como órgano de tutela financiera.
Unido a lo anterior, las propias Disposiciones transitorias de la ley, dan un plazo
amplio para la asunción de competencias en materia de salud y servicios sociales.
Por último la Circular de 11 de marzo de 2014, de la Directora de Relaciones
con las Administraciones Locales y Registros Administrativos, del Gobierno Vasco,
referente al sistema de ordenación de las competencias municipales y al régimen
foral vasco, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, interpreta que las competencias que ya se viniera ejerciendo por los municipios en virtud del actualmente
derogado artículo 28 de la LBRL, podrán seguirse prestando, siempre que cuenten
con financiación a tal efecto y no amplíen su perímetro, incurriendo en supuestos de
ejecución simultánea del mismo servicio público.
Ante este momento de espera latente que vivimos de aclaración definitiva del
marco competencial, sería recomendable que los distintos Departamentos municipales, confeccionaran en un documento un “Mapa de competencias impropias”,
señalándose aquellos gastos que se vienen originando con anterioridad a la entrada
en vigor de la LRSAL en sus respectivos Departamentos en base a competencias que
no pueden ser consideradas en la actualidad ni como propias ni como delegadas,
al objeto de poder solicitar los informes de duplicidad o simultaneidad, ante la
Viceconsejería de Relaciones Institucionales del Departamento de Administración
Pública y Justicia del Gobierno Vasco.
Además, ese mapa o documento, permitiría conocer las actuaciones concretas que
se han venido realizando antes de la entrada en vigor de la LRSAL y que se “podrían”
ver afectadas en caso de que en algún ejercicio se incumpliera la legislación sobre la
estabilidad presupuestaria, y señalamos la expresión “podrían” ya que el restablecimiento de la estabilidad debe atender al principio de proporcionalidad, por lo que,
aún en caso de incumplimiento de la estabilidad, este acto no implica de facto una
supresión automática de esas competencias mal llamadas “impropias” que se venían
ejerciendo con anterioridad, sino la aprobación de un plan que restablezca el desequilibrio entre cuyas medidas podrían estar la supresión de algunas de esas competencias
que ya se venían ejerciendo hasta el restablecimiento de la estabilidad.
Por todo ello, la conclusión final en materia de competencias desde el punto de
vista de las intervenciones municipales, es la de tratar de garantizar en todo momen138
El papel de la intervención municipal en la Reforma Local
to el cumplimiento de la legislación de estabilidad y sostenibilidad financiera, para
evitar posibles impactos, impactos cuya dimensión en el caso del País Vasco, están
aún por determinar a la espera de lo que apruebe el legislador vasco y los órganos
forales que son los que tienen la última palabra en esta materia.
En definitiva, el papel de la intervención municipal es la de ser el guardián en el
cumplimiento de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Cumplimiento que con las últimas regulaciones vía Norma Foral en los diferentes Territorios
Históricos del País Vasco, es más fácil de garantizar para los órganos interventores de
las Entidades Locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que para los órganos interventores de las Entidades Locales del resto de Comunidades Autónomas.
2.2 Otras implicaciones para la intervención municipal en su papel de guardiánresponsable, en el cumplimiento de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera.
La entrada en vigor de la LRSAL el 31 de diciembre de 2013, conlleva consecuencias en el número de personal eventual y de cargos públicos con dedicación exclusiva, desde la liquidación presupuestaria del ejercicio 2013 (aprobada antes del 31 de
marzo de 2014), según cuál sea el resultado que el informe del órgano interventor
a partir de dicha liquidación, refleje en la estabilidad presupuestaria, deuda pública
y periodo medio de pago a proveedores.
- Así con respecto al número de personal eventual:
Hasta el 30 de junio de 2015, en tanto se cumplan los objetivos de estabilidad
presupuestaria y deuda pública, y además su período medio de pago a proveedores
no supere en más de 30 días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad, no se aplicarán los límites en el número del personal eventual establecidos con
la LRSAL. Sin embargo, tampoco estaría de más que en este ínterin, los órganos
interventores en aquellas Entidades Locales que tuvieran este tipo de personal, recomendaran hacer una revisión general de este tipo de personal, al objeto de analizar
y verificar qué puestos debieran ser realmente clasificados como personal eventual
por cumplir las características exigidas para este tipo de personal (funciones exclusivas de confianza o asesoramiento especial, cese automático al cese o expiración del
mandato, etc.) y cuales podrían ser incorporados a la relación de puestos de trabajo
en función de sus competencias y características reservadas a funcionarios, ya que
en algunas entidades locales tal división pudiera estar diseminada.
- Con respecto a los cargos públicos con dedicación exclusiva:
De manera semejante al personal eventual, en tanto el órgano interventor municipal informe que se cumplen los objetivos de estabilidad, deuda pública y plazo de
pago a proveedores, todos los Concejales existentes podrán seguir en régimen de
dedicación exclusiva hasta el 30 de junio de 2015.
Llegada la fecha tope indicada, o si antes se incumpliera alguno de los requisitos
de estabilidad presupuestarias, sólo el número de cargos establecidos por la LRSAL,
según el número de población, podrían estar en régimen de dedicación exclusiva.
139
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Además, el Pleno es el órgano competente en materia de régimen retributivo de los
miembros de la Corporación. Partiendo de esa premisa del Pleno, a modo orientativo se ha emitido una Nota explicativa de la LRSAL publicada el 5 de marzo de 2014
por el Ministerio de Hacienda y Administración Pública, que entiende la aplicabilidad
de esta regla del siguiente modo: “La declaración del régimen de dedicación parcial
de los miembros de las Corporaciones locales debiera entenderse teniendo en cuenta que, no todos los miembros de la Corporación local pueden ser declarados en
esta situación, en la medida en que, por expreso mandato legal, queda reservada
para los cargos representativos locales que realicen funciones de presidencia o
vicepresidencia de órganos colegiados municipales, los que ostenten delegaciones
o quienes desarrollen responsabilidades que así lo requieran (art. 75.2 LRBRL)”.
III. La intervención municipal como guardián-responsable en la
sostenibilidad financiera de la Administración Local
El artículo 1.1 de la Ley Orgánica 9/2913, de 29 de diciembre, de control de la
deuda comercial en el Sector Público (artículo recurrido en el Tribunal Constitucional),
modificó el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, artículo donde se plasma la definición de la
sostenibilidad financiera. En este sentido: “Se entenderá por sostenibilidad financiera
la capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los
límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial conforme a lo establecido en esta Ley, la normativa sobre morosidad y en la normativa europea”.
Esta definición de sostenibilidad financiera, de corte macroeconómico, no responde en modo alguno a lo que para cualquier Entidad Local debe significar el concepto de sostenibilidad local. Con criterios económicos, la sostenibilidad financiera
debe medirse en términos de ahorro neto, es decir en términos de capacidad financiera medida por diferencia entre los ingresos y gastos de naturaleza ordinaria.
Con la actual definición, los órganos de intervención municipales, tienen la
dicotomía de tener que informar sobre la sostenibilidad financiera en términos de
legalidad como el cumplimiento de estabilidad, deuda y plazos de pago, mientras
que en sus informes económicos de control deben prestar atención especial a que
su Entidad preste un ahorro neto suficiente que le garantice a la Entidad Local una
verdadera sostenibilidad financiera.
IV. La intervención municipal como guardián-responsable en el
redimensionamiento del sector público local
Analizamos a continuación, el impacto para la intervención municipal de la
Disposición adicional novena de la LBRL tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013,
de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local,
cuyo titulo se denomina “Redimensionamiento del sector público local”. A este
respecto, el redimensionamiento del sector público local, se mide en términos de
140
El papel de la intervención municipal en la Reforma Local
cumplimiento de magnitudes presupuestarias o económico-contables, por lo que
serán nuevamente los órganos interventores, los responsables de su medición,
cuantificación, valoración e información.
4.1 Consecuencias generales en el sector público local, a causa del incumplimiento de las exigencias de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
Conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 de la Disposición adicional
novena: “Las Entidades Locales del artículo 3.1 de esta Ley y los organismos autónomos de ellas dependientes no podrán adquirir, constituir o participar en la constitución, directa o indirectamente, de nuevos organismos, entidades, sociedades,
consorcios, fundaciones, unidades y demás entes durante el tiempo de vigencia de
su plan económico-financiero o de su plan de ajuste.
Las entidades mencionadas en el párrafo anterior durante el tiempo de vigencia
de su plan económico-financiero o de su plan de ajuste no podrán realizar aportaciones patrimoniales ni suscribir ampliaciones de capital de entidades públicas empresariales o de sociedades mercantiles locales que tengan necesidades de financiación.
Excepcionalmente las Entidades Locales podrán realizar las citadas aportaciones patrimoniales si, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior, hubieren cumplido
con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su período medio
de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto
en la normativa de morosidad.
Aquellas entidades que a la entrada en vigor de la presente Ley desarrollen actividades económicas, estén adscritas a efectos del Sistema Europeo de Cuentas a cualesquiera de las Entidades Locales del artículo 3.1 de esta Ley o de sus organismos
autónomos, y se encuentren en desequilibrio financiero, dispondrán del plazo de
dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley para aprobar, previo informe del órgano interventor de la Entidad Local, un plan de corrección de dicho desequilibrio. A
estos efectos, y como parte del mencionado plan de corrección, la Entidad Local de
la que dependa podrá realizar aportaciones patrimoniales o suscribir ampliaciones
de capital de sus entidades solo si, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior,
esa Entidad Local hubiere cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria
y deuda pública y su período medio de pago a proveedores no supere en más de
treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad.
Si esta corrección no se cumpliera a 31 diciembre de 2014, la Entidad Local en
el plazo máximo de los seis meses siguientes a contar desde la aprobación de las
cuentas anuales o de la liquidación del presupuesto del ejercicio 2014 de la entidad,
según proceda, disolverá cada una de las entidades que continúe en situación de
desequilibrio. De no hacerlo, dichas entidades quedarán automáticamente disueltas
el 1 de diciembre de 2015.
Los plazos citados en el párrafo anterior de este apartado 2 se ampliarán hasta el
31 de diciembre de 2015 y el 1 de diciembre de 2016, respectivamente, cuando las
entidades en desequilibrio estén prestando alguno de los siguientes servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y
aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros”.
141
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
Por tanto, la LRSAL persigue claramente una reducción del sector público local,
limpiando aquellos entes dependientes que se encuentren en desequilibrio financiero. Ahora bien, la medición de ese desequilibrio financiero se calcula de diferente
manera en función de si esos entes están dentro del sector “Administración Pública”
o si están fuera de ese sector, tal como veremos en los siguientes subapartados.
4.2 Desequilibrio financiero de entes integrantes en el sector “Administración
Pública”.
Conforme a la Disposición adicional novena punto 2, párrafo cuarto: “la situación de
desequilibrio financiero se referirá, para los entes que tengan la consideración de Administración Pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a su necesidad de financiación
en términos del Sistema Europeo de Cuentas”.
En términos del Sistema Europeo de Cuentas, las entidades consideradas Administraciones Públicas se consolidan, por lo que si el sector consolidado “Administración Pública”
presenta a nivel consolidado capacidad de financiación, o lo que es lo mismo, situación de
estabilidad presupuestaria, las entidades que integran este sector presentarían equilibrio
financiero ya que si a nivel consolidado se cumple, el déficit de alguno de estos entes se
compensaría con el superávit de otras, manteniéndose la capacidad de financiación en el
conjunto del sector “Administración Pública”.
4.3 Desequilibrio financiero de los demás entes no integrantes en el sector “Administración Pública”.
Conforme a la Disposición adicional novena punto 2 párrafo cuarto: “para este tipo
de sociedades se entenderá como la situación de desequilibrio financiero, la existencia de
resultados negativos de explotación en dos ejercicios contables consecutivos”.
Además, este tipo de entes, no podrán constituir, participar en la constitución ni
adquirir nuevos entes.
4.4 Entes de segundo nivel.
Para este tipo de entes y/o Sociedades de segundo nivel (por ejemplo: sociedades dependientes a su vez de sociedades dependientes del Ayuntamiento), el apartado 4 de la
disposición adicional novena de la LBRL tras la entrada en vigor de la Ley 27/2003, dispone
que si esa Sociedad presentara en 2013 un resultado de explotación negativo, debería
quedar directamente adscrita al Ayuntamiento o disolverse en el plazo de tres meses desde
el 31 de diciembre de 2013. Obsérvese que para estas sociedades de segundo nivel no se
contempla el saneamiento, sino la adscripción al Ayuntamiento o su disolución.
4.5 Clasificación y número máximo de miembros de los órganos de gobierno de las
Sociedades y Entidades dependientes.
La Disposición adicional duodécima de la LBRL tras la entrada en vigor de la Ley 27/2013,
de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, establece lo siguiente:
“Corresponde al Pleno de la Corporación local la clasificación de las entidades vinculadas o dependientes de la misma que integren el sector público local, en tres grupos,
142
El papel de la intervención municipal en la Reforma Local
atendiendo a las siguientes características: volumen o cifra de negocio, número de trabajadores, necesidad o no de financiación pública, volumen de inversión y características
del sector en que desarrolla su actividad.
Esta clasificación determinará el nivel en que la entidad se sitúa a efectos de:
a) Número máximo de miembros del consejo de administración y de los órganos
superiores de gobierno o administración de las entidades, en su caso.
b) Estructura organizativa, con fijación del número mínimo y máximo de directivos, así como la cuantía máxima de la retribución total, con determinación del porcentaje máximo del complemento de puesto y variable.
El número máximo de miembros del consejo de administración y órganos superiores
de gobierno o administración de las citadas entidades no podrá exceder de:
15 miembros en las entidades del grupo 1.
12 miembros en las entidades del grupo 2.
9 miembros en las entidades del grupo 3.
Las entidades adoptarán las medidas necesarias para adaptar sus estatutos o normas
de funcionamiento interno a lo previsto en esta Ley en el plazo máximo de tres meses
contados desde la comunicación de la clasificación”.
Por consiguiente, el órgano interventor municipal, dentro de sus funciones en el
ejercicio del control financiero de las Sociedades dependientes, además de informar de
esta exigencia, podría presentar propuesta técnica al respecto.
Así por ejemplo entre otras muchas alternativas y siempre sin perjuicio del mayor
criterio del Pleno, podría proponer a título meramente indicativo, la posibilidad de seguir
como criterio para clasificar esas sociedades en uno u otro grupo, el criterio de clasificación de empresas dictado en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión Europea
de 6 de mayo de 2003, la cual establece una clasificación de empresas en función del
número de trabajadores empelados y del volumen de negocio. En concreto realiza esta
clasificación:
- Microempresa: menos de 10 empleados y volumen de negocio inferior a 2 millones de euros anuales.
- Pequeña empresa: menos de 50 empleados y volumen de negocio inferior a 10
millones de euros anuales.
- Mediana empresa: menos de 250 empleados y volumen de negocio inferior a 50
millones de euros anuales.
De esta forma, dejando el grupo 1 para la Gran empresa que sería aquella que
supera todos esos umbrales, se podría asignar el grupo 2 a la clasificación europea de
Mediana empresa y el grupo 3 a la de Pequeña empresa y a la Microempresa.
143
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
V. El papel de la intervención municipal en la determinación de la forma de
gestión de nuevos servicios públicos
La modificación del apartado 2 del artículo 85 de la LBRL, establece la prioridad,
dentro de las formas de gestión directa de competencia local, a favor o bien por la
propia Entidad Local o bien por Organismo Autónomo.
De esta forma, para elegir otra forma de gestión directa tales como las figuras de
Entidad Pública Empresarial o Sociedad mercantil local, deberá acreditarse mediante
memoria justificativa elaborada al efecto que resultan estas figuras más sostenibles
y eficientes que las formas ejercidas por la propia Entidad u Organismo Autónomo.
Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento
recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser
publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo
previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad y
Sostenibilidad Financiera.
Resulta cuando menos curioso que para prestar un nuevo servicio público por
cualquiera de las formas previstas para la gestión indirecta, no se requiera ningún
requisito adicional, y que sin embargo, si que se exija una justificación por parte del
órgano interventor a la hora de elegir alguna de las formas previstas para la gestión
directa, lo que pone de relieve en la LRSAL, cierta inclinación o cuando menos simplificación a favor de la gestión indirecta frente a la directa.
VI. La intervención municipal como informador de sus actuaciones de control
y reparos
Sin duda alguna, una de las mayores preocupaciones que para los órganos interventores ha suscitado la LRSAL, es la del carácter solemne al tratamiento que se le da
a la tramitación e información de los reparos emitidos por el órgano interventor.
La LRSAL, prevé una ampliación de la regulación de los procedimientos de control interno y una mayor responsabilidad del órgano interventor, además de regular
una sistemática de puesta en conocimiento tanto al Pleno como a los Órganos de
control externo y a la Intervención General de Estado, de informes elaborados por
la Intervención municipal. Así, los órganos interventores de las Entidades Locales
aparte de los informes que emitían hasta la entrada en vigor de la Ley, emitirán
anualmente los siguientes nuevos informes:
a) Informe resumen de los resultados de los controles ejercidos tanto en la modalidad de función interventora, como de función de control financiero y auditoría, así
como de función de control de eficacia, desarrollados en cada ejercicio, en el plazo y
con el contenido que se regulen en las normas que se dicten por las Administraciones competentes. Este informe se remitirá a los organismos que la normativa foral y
demás legislación aplicable determine.
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El papel de la intervención municipal en la Reforma Local
b) Informe donde se reflejen todas las resoluciones adoptadas por el Presidente
de la Entidad Local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las
principales anomalías detectadas en materia de ingresos.
Dicho informe atenderá únicamente a aspectos y cometidos propios del ejercicio de la
función fiscalizadora, sin incluir cuestiones de oportunidad o conveniencia de las actuaciones que fiscalice. Este informe se elevará al Pleno, constituyendo un punto independiente
en el orden del día de la correspondiente sesión plenaria.
El Presidente de la Corporación podrá presentar en el Pleno informe justificativo de su
actuación.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando existan discrepancias, el Presidente de la Entidad Local podrá elevar su resolución al órgano de control competente por razón de
la materia de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera.
Informe que se remitirá al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas y al Tribunal de
Cuentas, y al que se adjuntarán todas las resoluciones y acuerdos adoptados por
el Presidente de la Corporación y por el Pleno de la Corporación contrarios a los
reparos formulados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos. A la citada documentación deberá acompañar, en su
caso, los informes justificativos presentados por la Corporación Local.
Este informe con las resoluciones adoptadas por el Presidente de la Entidad
Local contrarias a los reparos efectuados, que se remitirá al Tribunal de Cuentas,
así como la Tribunal Vasco de Cuentas Públicas según lo establecido en el punto 2 de la modificación en la Disposición adicional octava del texto refundido
de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se presenta como una novedad
importante, no exenta de generar tensiones importantes entre los órganos de
control interno municipales y los órganos de gobierno municipales. De ahí, la
conveniencia sino necesidad de normalizar un procedimiento estandarizado de
control interno local con el consiguiente desarrollo de un procedimiento establecido para la tramitación de los diferentes reparos e informes.
Además, se establece la posibilidad de que el Presidente de la Corporación
pueda elevar la resolución de la discrepancia con el reparo del órgano interventor municipal al órgano competente por razón de la materia de la Administración
que tenga atribuida la tutela financiera (en el caso de la Comunidad Autónoma
del País Vasco, la tutela financiera corresponde a las Diputaciones Forales). Esta
novedad tampoco está exenta de dudas en su aplicabilidad, ni de algunas cuestiones por resolver, tales como:
- ¿Qué órgano de la Diputación Foral emitirá ese informe?; habida cuenta de
que en los Municipios de gran población, el órgano interventor tiene reconocido
el carácter de personal directivo, no parecería razonable que tal atribución fuera
acaparada por el titular del órgano de intervención de la Diputación Foral, cuando éste último no tiene reconocido el carácter de personal directivo dentro de
dicha Institución Foral, salvo que por tal titular entendamos el cargo directivo del
Departamento en el que se encuadre el servicio de la intervención foral.
145
VIII SEMINARIO VASCO DE DERECHO LOCAL
- ¿Esta atribución al órgano de tutela financiera, chocaría con la autonomía
local?: en este sentido dónde está la frontera entre lo que es propiamente tutela
financiera y lo que es invasión de la autonomía local reconocida constitucionalmente.
Finalmente en este punto, quedaría advertir que estas modificaciones, conllevará la necesidad de implantar en los Ayuntamientos nuevos procedimientos
de control más extensos, así como la implantación de un procedimiento en la
tramitación de los “reparos” e informes a remitir al Pleno y otras Administraciones competentes. A este respecto, las modificación introducidas por la LRSAL en
los artículos reguladores del control interno prevén, un desarrollo reglamentario de las nuevas técnicas de control y auditoria para la Administración Local a
desarrollar por la IGAE, lo que también induce a una posible subordinación de
los órganos de control interno municipales a la IGAE, más aun cuando la propia
LRSAL establece en su Disposición Adicional séptima, la posibilidad de convenios
de colaboración entre los órganos de control interno municipales y la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE).
VII. La intervención municipal; especialidades en la Comunidad Autónoma del País Vasco
Ya hemos adelantado, a lo largo de esta ponencia que la modificación de la
Disposición Adicional Segunda de la Ley de Bases del Régimen Local, por la LRSAL,
mitiga el impacto de la reforma local en la Comunidad del País Vasco, no solo en
materia competencial, sino incluso en las limitaciones al régimen retributivo. Así,
se establece que;”los órganos forales de los Territorios Históricos vascos determinarán los límites máximos totales del conjunto de las retribuciones y asistencias
de los miembros de las Corporaciones Locales, del personal eventual y del resto
de personal al servicio de las Corporaciones Locales y su sector público y de los
funcionarios con habilitación de carácter nacional. La determinación de tales retribuciones atenderá a los principios y estructura establecidos, en su caso, por la
legislación estatal”.
Sin embargo, en materia del control interventor materializado mediante la interposición de notas de reparo, pese a la regulación de este control interventor por las
diferentes Normas Forales Presupuestarias de las Entidades Locales de los Territorios
Históricos, la modificación por la LRSAL del punto 2 de la Disposición Adicional Octava
del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, refuerza el carácter básico de esa norma en lo relativo el control interno municipal, obligando a los
órganos interventores de las administraciones locales del País Vasco a que remitan
también al Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, sin perjuicio de las competencias
atribuidas al Tribunal de Cuentas, los informes a que se refiere el artículo 218 de la
presente Ley, es decir el informe de resoluciones adoptadas por el Presidente de la
Entidad Local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos.
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El papel de la intervención municipal en la Reforma Local
VIII. Conclusiones finales
Por un lado, se atribuye al órgano interventor de las Entidades Locales, un protagonismo principal y una responsabilidad de primer orden, toda vez que la pieza clave para valorar el impacto mayor o menor de la nueva reforma local, pasa
inexorablemente por garantizar en todo momento el cumplimiento de la legislación
sobre estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y los ratios económicofinancieros que emanan de la misma. Cumplimiento que debe ser cuantificado,
valorado, informado y vigilado por los funcionarios responsables de esos órganos
interventores de las Entidades Locales. Cumplimiento a su vez, que con la aprobación de las diferentes Normas Forales en materia de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera de las Entidades Locales de los diferentes Territorios Históricos, resulta más flexible y fácil de alcanzar que en las Entidades Locales del resto de
Comunidades Autónomas
Por otro lado, se enfatiza con carácter solemne, la información al Pleno y a órganos de control externo de los reparos contrarios a las decisiones adoptadas por
los gobiernos municipales y locales, lo que no estará exento en determinadas circunstancias y entidades de tensiones y enfrentamientos que supondrán un desgaste
a los funcionarios encargados del control interventor de las Entidades Locales, así
como de una mayor responsabilidad ya de por sí situada en los mayores niveles de
responsabilidad atribuible a un funcionario público.
En definitiva, volvemos al principio de esta ponencia, donde el refuerzo del
control es un espejo de apariencia, ante la ausencia de una reforma de raíz en
los pilares que debieran presidir un control efectivo acorde a la responsabilidad
que efectivamente afrontan los funcionarios encargados del control interno de la
Administración Local.
REFERENCIAS Y BIBLIOGRAFÍA
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García Crespo, M. (2005). El control del gasto público en Europa. Instituto de
Estudios Fiscales.
Pascual García, J. (2005). Régimen Jurídico del gasto público: presupuestación,
ejecución y control. BOE 4ª edición.
Comisión Ejecutiva del Consejo General COSITAL. (2014). Texto de la Ponencia
de la Declaración de la X Asamblea de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la
Administración Local.
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