presunción legal de paternidad: otro

PRESUNCIÓN LEGAL DE PATERNIDAD: OTRO RECONOCIMIENTO
DEL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE HIJOS LEGÍTIMOS
Y EXTRAMATRIMONIALES
AURA I. CUADRADO PATERNINA
Abogada, Especialista en Derecho de Familia, Asesora Jurídica en Derecho Notarial,
Docente de Derecho de Familia, Civil, Personas y Jefe de Área de Derecho Privado,
Coinvestigadora del grupo de investigación SOCIUS de la Universidad Libre Seccional Barranquilla,
Categoría C en COLCIENCIAS. E-mail: auraicuadrado@yahoo.com
RESUMEN
En el ordenamiento jurídico la determinación de la maternidad
o establecimiento de la filiación materna, casi nunca ha sido
motivo de conflicto ante los estrados judiciales, debido a que
esta se fundamenta en un hecho cierto, palpable y real, como
lo es el parto, salvo en los casos en que se puedan destruir los
dos elementos o pilares en los que se estructura la maternidad,
esto es, que se pruebe que hubo falso parto o suplantación del
hijo, es decir, que no exista identidad entre el hijo que aparece
como tal y el que verdaderamente fue producto del parto; pero
respecto a la filiación paterna no ocurre así, ya que, desde la
época del derecho romano, siempre se ha soportado en una
presunción, hasta hace poco, legal, pero lo relevante de esta
concepción jurídica, es que la presunción, hasta hace escasos
cuatro o cinco años, era una figura que se aplicaba única y exclusivamente a la descendencia legítima. Hoy podemos afirmar, que dadas algunas circunstancias que la Ley 1060 señala,
se extiende también a los hijos extramatrimoniales.
ABSTRACT
In the country’s legal system the determination of motherhood or establishment of maternal affiliation, has hardly ever
been the reason of a conflict before the judicial courts since
this is founded on a accurate, tangible and real fact, like the
labor itself, only in those cases that the two pillars or elements in which motherhood relies can be destroyed like it
can be proved that there was a false childbirth or supplantation of the child, it means that there is no identity between
the child that appears as such and the one that is really the
result of the birth. But in regard of the paternal affiliation it
cannot be taken this way, since the times of the roman law, it
has always been supported on a presumption, until recently,
legally; but the notable of this judicial conception is that the
presumption, until recent four or five years was a figure applied only and exclusively to the legitimate descendents. Today we can affirm, due to the circumstances that the law 1060
exposes, this is extended also to extramarital children.
Palabras clave: Desigualdad, Extramatrimoniales, Hijos, Legítimos, Paternidad, Presunción legal, Reconocimiento.
Key words: Inequality, Extramarital, Children, Legitimate,
Fatherhood, Legal presumption, Recognition.
Recibido: Noviembre 16 de 2010 • Aceptado: Febrero 28 de 2011
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JUSTIFICACIÓN
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo es producto de una reflexión
que indefectiblemente se amerita, ya que durante
la labor como integrante del grupo de investigación
SOCIUS y coinvestigadora del Trabajo de Investigación titulado “INCIDENCIA DEL VÍNCULO
MATRIMONIAL EN LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR”, en la ciudad de Barranquilla, periodo 2005-2009, la cual ya está finalizada, hubo la
necesidad de hacer un recorrido y estudio sobre
la normatividad vigente del derecho de familia y
fue así que pudimos apreciar que no obstante que
la Constitución Política en el Capítulo II, Artículo
42, define la familia como el núcleo fundamental
de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre
y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, enunciado este
del que se colige que la familia extramatrimonial
frente a la matrimonial, tiene igual protección y
reconocimiento a nivel constitucional, aún se encuentran desigualdades en el tratamiento jurídico,
que tocan el ámbito de los derechos de los hijos
habidos de estas uniones de hecho, específicamente en lo concerniente al establecimiento de la filiación paterna.
Un texto legal no puede ser aislado sino que debe
estar en consonancia con otros que hacen parte de
todo un sistema jurídico; mas este postulado no
tenía cabida en el derecho de familia pues, mientras que con la expedición de la Ley 29 de 1982,
se consagró la igualdad de derechos y obligaciones entre los hijos adoptivos, legítimos y naturales, este reconocimiento no fue absoluto, ya que
quedaron latentes concepciones jurídicas que son
totalmente contradictorias al tan pregonado derecho de igualdad para todos los hijos que menciona
la precitada Ley 29 de 1982, como lo es el caso
de la determinación de la filiación paterna, donde
subsistían de manera tajante diferencias y discriminaciones, ya que figuras legales, como la presunción legal de paternidad tenía aplicación única
y exclusivamente a favor de los hijos legítimos o
matrimoniales. Para el caso de los hijos extramatrimoniales (naturales como se les denominaba antes de la Ley 29 de 1982) les estaba totalmente vedada esta presunción, ya que para poder establecer
su filiación con respecto al padre, por disposición
de la Ley 45 de 1936, modificada por la Ley 75
de 1968, necesariamente tenía que darse un acto
jurídico previo: el reconocimiento o aceptación de
la paternidad, bien fuera de manera voluntaria o
de forma provocada, a través de los mecanismos
establecidos por la misma ley.
Al respecto cabe preguntar: ¿tiene algún tipo de
eficacia jurídica el modelo de familia de la Constitución de 1991 frente a las disposiciones del Código Civil? La respuesta sería: no del todo. Damos por sentado que fue este el pensamiento del
legislador del 2006, quien queriendo acompasar
los postulados de la actual Carta Magna, con el
precepto legal positivo, expidió la Ley 1060 de
ese mismo año, normativa que motiva las presentes reflexiones. No podemos descartar que el
marginamiento y desigualdad legal hacia algunas
personas, en este caso los hijos extramatrimoniales, puede convertirse, en un momento dado, en
generador de la violencia intrafamiliar.
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Pero como quiera que es también característica
de la ciencia del Derecho, el que sea cambiante
y que esa evolución debe ir acompasada con los
fenómenos sociales que se van dando en el ámbito
espacial en el cual se aplica, el legislador colombiano, aunque de manera bastante tardía, y ante la
realidad social que enfrentamos, como lo son las
Uniones Maritales de Hecho, ya reconocidas aun
por la Carta Política, amén de los avances constitucionales y legales obtenidos desde las tres últimas décadas, se vio precisado a ocuparse también
de eliminar el absolutismo existente sobre esta
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figura de la presunción legal de paternidad que
favorecía únicamente a los hijos matrimoniales,
para extenderla, en algunos casos, a los hijos extramatrimoniales, siempre que tenga ocurrencia la
circunstancia que señala la Ley 1060 de 2006, disposición jurídica esta que, hecho un análisis de la
misma, motiva nuestras modestas elucubraciones
sobre el asunto.
DESARROLLO
A lo largo de toda la historia, la determinación
cierta de la filiación paterna ha sido motivo de debates y discusiones, por cuanto el momento exacto
de la fecundación del óvulo femenino por el semen masculino, en este caso el del padre, no es
palpable, por lo que el legislador tuvo que recurrir a la presunción legal de paternidad, teniendo
como referente la fecha del matrimonio y la del
nacimiento del hijo, caso que escasamente suele
ocurrir con la determinación de la maternidad, debido a que, como ya lo anotamos, el parto es un
hecho cierto, real y notorio por los sentidos, es decir, que demostrado el parto y la identidad del hijo
se sabe quién es la madre. Al respecto, la Corte
Suprema de Justicia desde 1955, ha afirmado lo
siguiente:
“El hecho de la maternidad se puede establecer con prueba directa y positiva. El parto y
la identidad de la criatura fruto del alumbramiento, pueden acreditarse con declaraciones
de testigos que hayan preciado el nacimiento
y conocido al hijo desde pequeño. Para la demostración de la maternidad se emplea normalmente la respectiva partida de registro del
estado civil sobre el nacimiento, en donde se
declara el nombre de la madre” (Demostración de la Filiación Materna, 1955).
Pero la presunción legal de paternidad legítima,
fundamentada en el rigorismo del derecho romano, para quienes regía el principio de pater is est
quem nuptiae demonstrant, era un beneficio que
solo favorecía a los hijos legítimos o habidos del
matrimonio. “La presunción de paternidad, fue
obra de Paulo, visible en el Digesto, según el cual
la maternidad es cierta, pero el padre verdadero
es el que demuestran las nupcias” (Parra Benítez,
2002, p. 418).
Vemos pues, que el acto del matrimonio, constituye el elemento jurídico esencial y básico para el
nacimiento de la presunción de la filiación paterna, por ende, solo cobija a los hijos concebidos y
nacidos dentro de este tipo de unión, es decir, la
matrimonial.
Frente a ello, nuestra legislación civil no podía ser
ajena a estos postulados, ya que el derecho romano se encuentra entre las fuentes de las cuales se
nutrió don Andrés Bello para la elaboración del
Código Civil, texto legal este que fue adoptado
para que rigiera en nuestro territorio por la Ley
57 del 22 de julio de 1887, sin perjuicio de las
adaptaciones de rigor, acordes con las necesidades
sociales, políticas, religiosas y económicas de la
República Unitaria de la época.
La antigua redacción del Artículo 213 del Código
Civil (Torres, 1980) prescribe: “El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo
legítimo” y el inciso 1º del Artículo 214, ibídem:
“El hijo que nace después de expirados los 180
días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido”. En este
sentido, debe entenderse por marido, al cónyuge o
esposo de la madre.
Así tenemos que, ante la dificultad que resulta demostrar la época de la concepción durante el matrimonio y la procreación del hijo por el marido,
la ley acude a la figura de la presunción. Sobre
este punto, citamos nuevamente a la Corte Suprema de Justicia que en la sentencia ibídem, sostuvo
en uno de sus apartes: “Pero los otros dos hechos,
concepción durante el matrimonio y procreación
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por el marido, en razón de su propia naturaleza,
no son susceptibles de prueba directa y positiva.
Solo pueden comprobarse indirectamente a través
de presunciones. Para establecer la concepción
durante el matrimonio se acude a la presunción
de derecho del artículo 92 del C.C. El hecho de la
paternidad resulta de la presunción legal establecida en el 214” (Filiación, 1955).
ilegítimos, bastardos, adulterinos, espurianos, de
dañado y punible ayuntamiento, entre otros; solamente hasta 1936, por la Ley 45 de ese mismo
año, tuvieron una denominación propia, ya que el
legislador expresamente señaló en esa normatividad, que los hijos concebidos y nacidos por fuera
del matrimonio de sus padres, se llamaban hijos
naturales.
Al respecto, es válido hacer un paréntesis para
mencionar que con relación a la presunción de derecho sobre la época de concepción, contenida en
el Artículo 92 del Código Civil (Torres, 1980), la
Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-04
de 1998, la sustituyó por presunción legal. Este fallo fue de gran acierto, pues lo característico de la
presunción de derecho es que no admite prueba en
contrario, con lo cual se cometían grandes injusticias con aquel hijo que nacía antes de los 180 días
subsiguientes al matrimonio de sus padres, amén
de que se atentaba contra uno de los principios del
debido proceso, cual es la oportunidad de controvertir la prueba o el derecho de contradicción. Hoy
día, aunque sigue la rigurosidad sobre la época de
la concepción (120 días, entre los 180 y 300) si el
hijo llegare a nacer por fuera de este término y el
marido de la madre pretendiera impugnar la paternidad con respecto de ese hijo, alegando el rigorismo anotado, la madre puede presentar pruebas que
desvirtúen tal desconocimiento.
En cuanto al derecho de herencia, en algunos momentos históricos, aunque no a plenitud, sí tuvieron reconocimiento. Así, antes de 1887, habiendo hijos legítimos y naturales, el patrimonio del
causante se dividía en cinco partes, de las cuales,
cuatro eran para los hijos legítimos y una para los
hijos naturales; con la Ley 57 de 1887, el patrimonio del causante se dividía en dos partes y se distribuía así: mitad que se reservaba exclusivamente
para los hijos legítimos y la otra mitad se repartía
entre estos y los hijos naturales; luego se expide la
Ley 153 de 1887, la cual desconoce totalmente el
derecho de herencia de los hijos naturales, frente
a los legítimos, es decir, que si el causante dejaba
descendencia legítima y natural al mismo tiempo,
todo el patrimonio se adjudicaba a los hijos legítimos, desplazando estos últimos a los hijos naturales, quienes nada recibían.
Imperaba pues el favoritismo jurídico y social
hacia la descendencia de la familia unida por el
vínculo del matrimonio y en su época, hasta en el
derecho de herencia, había pues un total privilegio
para el parentesco de consanguinidad legítima.
Así las cosas, los hijos nacidos por fuera del matrimonio de sus padres, no tenían cabida en el
derecho y mucho menos en la sociedad extremadamente moralista del momento. Estos eran
señalados con una serie de calificativos social y
jurídicamente discriminatorios, tales como: hijos
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La Ley 45 de 1936, rescata beneficios patrimoniales para los hijos naturales, ya que en la sucesión
intestada los llevó a ocupar, junto con los hijos legítimos, el primer orden para heredar, solo que de
manera muy tímida, puesto que a los hijos legítimos se les adjudicaba el doble de lo que recibían
los hijos naturales, pero pese a ello, es innegable el
avance jurídico que hubo para la época en esta materia. Esta desigualdad desapareció con la Ley 29
de 1982, preceptiva esta que reconoció derechos
y obligaciones sin discriminación alguna, a todos
los hijos sean estos legítimos, extramatrimoniales
(así llamó a los que la Ley 45 de 1936 denominaba naturales) o adoptivos, incluyendo en estos
derechos, el de herencia, es decir, que ya todos los
hijos heredan por partes iguales.
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No se puede desconocer que en Colombia se ha
ido avanzando en la expedición de normas sobre
la familia extramatrimonial. Así tenemos que la
Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de
2005, se ocupó de regular la situación de las parejas que conviven sin estar casadas entre sí, refiriéndose a aspectos tanto personales como patrimoniales en esta clase de uniones. Aunque con
algunos vacíos y lagunas, esta preceptiva fue muy
valiosa en su momento, por cuanto, por un lado
le dio una denominación propia a esta forma de
convivencia, señalando que a partir de su vigencia
se llamará unión marital de hecho y las personas
que la conforman, compañeros permanentes, y por
el otro lado, les reconoce derecho de gananciales,
cuando presume la existencia de sociedad patrimonial de hecho entre ellos, cuando cumplidas las
condiciones y exigencias que la misma ley señala, sea declarada como tal, por la vía judicial o de
mutuo acuerdo. Es del caso anotar que la Ley 54
de 1990, modificada por la 979 de 2005, no tocó el
ámbito de los hijos extramatrimoniales habidos en
la unión marital de hecho.
Al respecto es importante mencionar que el régimen patrimonial entre compañeros permanentes a que se refiere la Ley 54 de 1990, la Corte
Constitucional lo hizo extensivo a las parejas del
mismo sexo, por Sentencia C-75 de febrero 7 de
2007, bajo el argumento de que… “es contrario
a la Constitución que se prevea un régimen legal
de protección exclusivamente para las parejas
heterosexuales y por consiguiente se declarará la
exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue
modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto se
aplica a las parejas homosexuales” (Unión Marital de Hecho, 2007), En este sentido existen otros
pronunciamientos de esta Corporación en cuanto
a conceder derechos y garantías en materia de sustitución pensional y en fallo reciente reconoció el
derecho a pensión de sobreviviente a parejas del
mismo sexo con aplicación retrospectiva (Sustitución de pensión a parejas del mismo sexo, 2011).
Con la Constitución Política de 1991, se dieron
pasos agigantados, en cuanto a reconocimiento de
derechos a la familia extramatrimonial, frente a la
familia matrimonial, pues al consagrarse en este
texto la libertad en la forma para constituirla, bien
sea por el vínculo del matrimonio o bien por la
mera voluntad de conformarla, se le reconoce, a
nivel constitucional, iguales derechos de protección por parte del Estado y de la sociedad, para
ambas clases de familia y en cuanto a los hijos,
consagra iguales derechos para todos, nacidos naturalmente o por asistencia científica, es decir, que
el constituyente se extendió a aquellos que sean
concebidos por el procedimiento de inseminación
artificial o T.R.H.A. (Técnicas de Reproducción
Humana Asistida).
Empero, en nuestra legislación civil hasta hace
muy poco, siguió rigiendo la favorabilidad de la
presunción de paternidad exclusivamente para los
hijos legítimos, pues en el caso de los extramatrimoniales, para que se les definiera la filiación con
respecto al padre, por disposición de la Ley 45 de
1936, modificada por la Ley 75 de 1968, en todos
los casos y de manera obligatoria tenía que darse,
por parte de este, el reconocimiento o aceptación
de la paternidad, por los medios y formas legales
existentes, es decir, ya fuera de manera voluntaria
o de manera provocada por decisión judicial. No
había la menor opción para que, dada las mismas
circunstancias de la época de la concepción y de
la fecha de nacimiento, teniendo en cuenta la relación sexual de los padres, para ese tiempo (que
no, la del matrimonio) se pudiera presumir la paternidad. De ocurrir las situaciones mencionadas,
solo sirven como causal para iniciar un proceso de
investigación de paternidad, de acuerdo a lo establecido en las preceptivas antes señaladas (resaltado fuera de texto).
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Pues bien, el legislador de 2006, teniendo en cuenta los fenómenos del momento, la evolución del
derecho y la realidad social existente, rompe con
el viejo esquema del Código Civil de mantener la
exclusividad de la presunción de paternidad a favor de los hijos legítimos, y expide la Ley 1060
de ese mismo año, normatividad esta que de manera clara y expresa y sin que se requiera hacer
profundas interpretaciones a su texto, señala las
circunstancias en que la presunción de paternidad
se extiende igualmente a favor de los hijos extramatrimoniales.
Veamos pues, como quedó la nueva redacción de
los artículos del Código Civil colombiano, referentes al tema central de este pequeño escrito.
Artículo 213. Modificado Ley 1060/2006, Art.1º.
“El hijo concebido durante el matrimonio, o durante la unión marital de hecho, tiene por padres
a los cónyuges o compañeros permanentes,1 salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de
investigación o de impugnación de paternidad”.
Artículo 214. Modificado Ley 1060/2006, Art.
2º.
“El hijo que nace después de expirados los
ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de
hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene
por padres a los cónyuges o a los compañeros
permanentes, excepto en los siguientes casos:
1. Cuando el cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él
no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnación de la
paternidad mediante prueba científica se
desvirtúe esta presunción, en atención a lo
consagrado en la Ley 721 de 2001”
1. (Resaltado fuera de texto).
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Nótese que en el texto de los dos preceptos que
se analizan, a la par del matrimonio, se involucra
a la unión marital de hecho y a los compañeros
permanentes, para aplicar la presunción legal de
la paternidad a los hijos nacidos después de los
ciento ochenta días de haberse declarado la unión
marital de hecho. Es más, por primera vez, el legislador utiliza el término vínculo para aplicarlo
igualmente a los compañeros permanentes, otorgándoles con ello, más relevancia jurídica a este
tipo de unión regulada y aceptada legalmente.
En un comienzo, de acuerdo a la Ley 54 de 1990,
las uniones maritales de hecho como la consecuente sociedad patrimonial de hecho, solo podían
ser declaradas judicialmente por el trámite del
proceso ordinario, lo que implica necesariamente
una litis contenciosa.
Posteriormente se expidió la Ley 979 de 2005, la
cual modificó los Artículos 4º, 5º y 6º de aquella
normativa, dándole facultades a los compañeros
permanentes, para que de mutuo acuerdo, declaren la unión marital de hecho entre ellos, bien por
Escritura Pública otorgada ante Notario o por acta
extendida en un Centro de Conciliación legalmente constituido.
Así las cosas, si hoy día, una madre acude con su
hijo extramatrimonial a la oficina de registro del
estado civil para registrar el nacimiento del niño, y
aporta copia de la Escritura Pública de declaración
de la unión marital de hecho existente entre ella y
el padre de su hijo, o una copia auténtica del Acta
de conciliación suscrita por ellos, el padre no tiene que estar presente para hacer el reconocimiento
o aceptación de la paternidad, sino que basta que
ese hijo haya nacido después de los ciento ochenta
días subsiguientes a tal declaración, para que se
establezca su filiación paterna y tenga como padre al compañero permanente de su madre y, por
ende, lleve los dos apellidos que le corresponden:
el primero del padre seguido del primero de la madre, y así debe quedar consignado en su registro de
nacimiento, tal como lo establece la ley, sin que,
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reiteramos, tenga que cumplirse rigurosamente la
exigencia sine qua non que señala la Ley 45 de
1936, modificada por la Ley 75 de 1968, esto es,
el mencionado reconocimiento de paternidad, ya
que a la luz de la Ley 1060 de 2006, se presume2
nacido dentro de la unión, extendiendo así este beneficio a los hijos extramatrimoniales.
Por supuesto, que al funcionario del registro le
cabe la obligación de hacer el cotejo de la fecha
de nacimiento, con la fecha de la declaración de la
unión marital de hecho, para verificar que el parto
haya ocurrido dentro de los términos que señala
la ley.
Es pertinente aclarar que la extensión de la presunción de paternidad a los hijos extramatrimoniales, opera solo si existe la prueba documental
de la declaración de la unión marital de hecho entre los padres. En los demás casos continúa vigente el requisito de que, por parte del padre, se haga
el reconocimiento, bien por declaración voluntaria
o bien por declaración judicial.
CONCLUSIONES
En la última década el legislador colombiano ha
avanzado notablemente en su concepción acerca
de la igualdad de derecho para todas las personas,
sin distinción de edad, sexo, raza o condición social, tal como lo pregona nuestra Carta Magna y
se ha preocupado para que se materialice plenamente, ante todo en lo concerniente a los hijos y
reflejo de ello, es la expedición de la Ley 1060 de
2006, mediante la cual, en algunos casos, también
se beneficia con la presunción legal de paternidad
a los hijos extramatrimoniales.
el derecho constitucional que tiene todo menor,
cual es, el de tener una verdadera filiación, sin que
necesariamente tenga que depender de la subjetividad o voluntad del padre (ir a reconocerlo) o que
este deba ser obligado a hacerlo por los medios
judiciales, proceso en el cual, por obvias razones
se involucra al hijo quien, en últimas puede terminar con daños emocionales y resentimientos hacia
el padre que tuvo que ser constreñido por el juez,
para que lo reconociera como tal.
Aplicando la lógica jurídica tenemos que colegir
entonces que, con la entrada en vigencia del preceptivo motivo de la reflexión e interpretación antecedente, se configura una derogación tácita de la
vetusta presunción legal de legitimidad, para dar
paso a una nueva denominación: presunción legal
de paternidad.3
BIBLIOGRAFÍA
Demostración de la Filiación Materna (Corte Suprema de Justicia 13 de octubre de 1955).
Filiación (Corte Suprema de Justicia 13 de octubre
de 1955).
PARRA BENÍTEZ, J. Manual de Derecho Civil.
Bogotá: Temis, 2002.
Sustitución de pensión a parejas del mismo sexo,
T-860 (Corte Constitucional 15 de 11 de 2011).
TORRES, O. Código Civil colombiano comentado. Bogotá: Temis, 1980.
Esta normativa fue de gran acierto del legislador
ya que, de darse las circunstancias que allí se señalan, se facilita la determinación de la paternidad de
los hijos extramatrimoniales, haciéndoles efectivo
Unión Marital de Hecho, Sentencia C-75 (Corte
Constitucional 07 de 02 de 2007).
2. (Resaltado fuera de texto).
3. (Resaltado fuera de texto).
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