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CAPÍTULO IX
Forma de practicar las pruebas (art. 289)
Tres principios se derivan del primer apartado del art. 289 para la práctica de
las pruebas: contradicción, publicidad y documentación de las mismas. Luego
hallaremos también el de inmediación (en el apartado 2) y el de unidad de acto
(art. 290), con algunas salvedades.
1.
CONTRADICCIÓN
Está tan mal redactado el apartado 1 del art. 289 que si lo tomáramos al pie
de la letra la contradicción sólo sería observable en vista pública, porque de las
que se lleven a cabo fuera de la sede del tribunal sólo preocuparía al legislador
la publicidad y la documentación similares; o entender que publicidad y documentación son alternativa de la contradicción. Tal visión sería equivocada.
Tal vez los redactores del texto hayan querido prevenirse, para el caso de
interrogatorio domiciliario de una parte, del supuesto excepcional en que las
circunstancias hagan imposible o sumamente inconveniente la presencia de las
demás (art. 311.2), pero no tendrían que considerar suspendida la contradicción,
sino sólo la forma de ejercitarla, formulando las preguntas por escrito –a no
ser que se interprete dicho precepto de manera tan restrictiva que sólo pueda
formularlas el proponente de la prueba, de lo que se tratará en su lugar–. Nada
remueve el principio de contradicción para las pruebas que no se realizan en la
vista, puesto que inducen a lo contrario tanto el art. 129.3 como el 290.1, y el
291 dispone la citación e intervención de las partes en ellas.
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2.
La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
PUBLICIDAD
También está enunciada para las actuaciones de prueba por el art. 138, que
tiene la excepción de su apartado 2, cuando sea necesario celebrarlas a puerta
cerrada para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una
sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de
la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin,
en la medida en que el tribunal lo considere estrictamente necesario, si por circunstancias especiales la publicidad pudiese perjudicar los intereses de la justicia
–tal excepción de la publicidad se adoptará mediante auto, después de oír a las
partes que estuvieren presentes en el acto y no se admitirá recurso, pero podrán
formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva–; y existe otra excepción más particular en
el art. 754, para los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores,
siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se dé ninguno de los
supuestos relacionados por el art. 138.
En el marco del art. 754 la decisión será mediante providencia, no se prescribe audiencia previa y la medida puede adoptarse de oficio o a instancia de
parte; pero tiene este precepto una particularidad añadida, al señalar que el
acuerdo puede comprender la celebración a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. No se trata de redundancia, puesto que ambos extremos no
son idénticos ni tienen que ir acoplados necesariamente. Ya en su tratamiento
general, la celebración a puerta cerrada se regula por el citado art. 138.2 y 3,
pero la declaración del carácter reservado es materia prevista, con independencia de lo anterior, en el 140.3. Lo primero cierra el acceso al acto y lo segundo
priva de la información del mismo, que no sólo atañe a la oficina judicial preservarla, sino que un último párrafo del artículo 140, al declarar que «las actuaciones de carácter reservado sólo podrán ser conocidas por las partes y por sus
representantes y defensores», una vez declarada tal reserva, entraña la obligación
de guardarla las propias partes y profesionales, además de los funcionarios, y su
quebrantamiento está sancionado por el art. 406 del Código Penal, para profesionales, funcionarios y particulares.
3.
DOCUMENTACIÓN
DE LA PRUEBA
Alude a ella, para constatar las pruebas, el art. 289, sin precisarla, pero su
tratamiento general está en el art. 146, completado por los arts. 147 y 187. La
Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, ha venido a modificar la documentación de
los actos judiciales otorgando plena suficiencia a la grabación, relegando el acta
escrita a un supuesto residual e incluso eximiendo al Secretario de la asistencia
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física al acto. Efectivamente, el documento electrónico que contiene la grabación audiovisual del acto judicial constituye por sí mismo el acta a todos los
efectos siempre que el Secretario disponga de firma electrónica reconocida u
otro sistema de seguridad que acredite la autenticidad e integridad de lo grabado (art. 146.2), y en tales supuestos el Secretario ni siquiera tendrá que asistir
físicamente al acto en sala, y sólo habrá de hacerlo si las partes lo solicitan con
dos días de antelación o si “excepcionalmente” el propio Secretario lo considera necesario en atención a la complejidad del acto, número y naturaleza de las
pruebas, número de intervinientes, posibilidad de incidencias u otras circunstancias igualmente “excepcionales” (art. 147). Sólo si el Secretario no dispusiere
de la garantía de la firma electrónica o sistema equivalente, o en los supuestos
excepcionales en los que haya de asistir personalmente al acto, entonces habrá
de extender un acta sucinta en la que se limitará a consignar número y clase
del procedimiento, datos de tiempo y lugar, asistentes, peticiones y propuestas
de las partes, declaración de pertinencia y orden de práctica de las pruebas,
resoluciones que adopte el tribunal y circunstancias e incidencias que no puedan constar en el soporte de grabación. También se levantará acta cuando no
se puedan utilizar por cualquier causa los medios de grabación y registro. Por
último, en los casos en que haya de levantarse acta escrita, ésta se extenderá por
procedimientos informáticos y nunca será manuscrita, salvo que no se disponga
de tales medios informáticos (art. 146.2). Como excepción, el art. 359 dispone
que, aunque también haya de grabarse, sí se levantará acta de la prueba de reconocimiento judicial.
4.
INMEDIACIÓN. ACTOS
EXCUSADOS DE PRESENCIA JUDICIAL
La inmediación tiene un enunciado general para vistas y comparecencias,
pruebas y declaraciones, en el art. 137, cuyo apartado 4 declara la nulidad de
pleno derecho de toda actuación de las previstas que se realice sin presencia
judicial o, en su caso, sin la del Secretario, y el art. 289.2 la reitera con relación
a las pruebas, precisando su concurrencia inexcusable en el interrogatorio de
las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en
la reproducción de palabras, sonidos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así
como en las explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los
dictámenes periciales. Pero la inmediación no consiste únicamente en que las
declaraciones de partes, peritos y testigos sean presididas por el juez, sino que
acarrea además la exigencia de que sea el juez que haya de dictar la sentencia,
porque si se produce cambio del personal juzgador los arts. 192 y 200 prevén la
necesidad de repetición de la vista.
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