Cuentas en participacion y prestamos participativos

 Cuentas en participación y préstamos participativos
El contrato de cuentas en participación es una fórmula de colaboración entre
personas físicas y jurídicas, mediante el cual un cuenta-partícipe aporta una
cantidad de dinero en la realización de una actividad, operación o negocio ajeno
recibiéndola el partícipe-gestor en propiedad y asumiendo la dirección exclusiva
de la operación o actividad, haciéndose ambos partícipes en los resultados
prósperos y adversos en la proporción que se pacte.
Esta fórmula de colaboración aparece regulada en los artículos 239 a 243 del
C.co en
un
cuyo
precepto
inicial
se
establece
expresamente
“podrán
los
comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo
para ellas con la parte del capital que convinieran, y haciéndose partícipes de sus
resultados prósperos y adversos en la proporción que determinen”.
La redacción del citado artículo 239 ha suscitado que se discuta acerca de la
necesaria condición de comerciantes de ambas partes firmantes del contrato, a
cuyo respecto la doctrina y jurisprudencia ha insistido en la no necesidad de esta
condición en ambos partícipes, lo cual coincide con el hecho que en la práctica lo
más habitual es que el comerciante lo sea únicamente el partícipe-gestor.
Se trata de un contrato bilateral, de forma que si el gestor necesitase de varios
inversores habría de estipular un contrato para cada uno o uno sólo con todos ellos.
No se exigen requisitos esenciales de forma, no siendo necesario que conste por
escrito por lo que lo habitual es que se formalice en un documento de carácter
privado.
Como en todo contrato, los suscriptores asumen una serie de derechos y
obligaciones que determinan el alcance tanto de sus relaciones internas como
externas de cara a terceros. Desde el punto de vista de las relaciones entre
partícipe y gestor, el primero ellos asume como obligación principal la realización de
la aportación debiéndose mantener al margen de la gestión de los negocios que es
de competencia exclusiva del gestor, adquiriendo el derecho a participar en los
resultados prósperos o adversos de la operación o actividad de que se trate. Por su
parte el gestor asume la obligación de destinar la aportación recibida al fin
estipulado, adquiriendo la titularidad de los bienes aportados debiendo rendir
cuentas de los resultados de la misma.
1 Consecuencia de todo lo anterior, es que el gestor contrata y realiza las
operaciones en nombre propio no pudiendo utilizar el nombre del partícipe aún con
el consentimiento de éste, dado que se desvirtuaría la esencia del contrato. En sus
relaciones con terceros de acuerdo con el artículo 242 C.co estos “sólo tendrán
acción contra él y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrán
contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que éste les haga la cesión
formal de sus derechos”, de forma que sólo podrán dirigirse contra el cuantapartícipe mediante el ejercicio de una acción subrogatoria para que éstos realicen el
desembolso de la aportación prometido.
Es importante resaltar la distinción existente entre el contrato de cuentas en
participación y otras figuras como las sociedades, comunidades de bienes y
préstamos:
- Respecto a su diferencia con la sociedad, es principalmente que con el
contrato de cuentas en participación no se crea una persona jurídica, ni
siquiera un patrimonio o fondo separado por lo que no se puede asimilar la
aportación del cuenta-partícipe a una participación societaria, de tal forma que
tal y como ya hemos expuesto es el partícipe el que contratará en nombre
propio y el que responderá con su patrimonio si es persona física añadiendo la
aportación realizada por el partícipe.
- Respecto a las comunidades de bienes la distinción descansa en que
mientras que en esta figura los comuneros conservan la propiedad de sus
aportaciones, en el contrato de cuentas en participación la aportación del
partícipe al gestor se realiza a título de propiedad.
- Respecto al préstamo, la diferencia estriba en que el partícipe asume
directamente el riesgo en el negocio, en caso de pérdidas y obligatoriamente
hasta el importe de la aportación. Nada se dice acerca del exceso.
La diferencia respecto a estas figuras es de gran trascendencia, así como lo es la
propia redacción del contrato de cuenta en participación de cuyo texto se ha de
desprender su indudable creación y no la de otras figuras como una sociedad o
comunidad de bienes.
Existe jurisprudencia que de forma reiterada ha declarado la inexistencia de
contrato de cuenta en participación, estimando que lo que las partes habían
convenido realmente era la constitución de una sociedad o comunidad de
2 bienes. En este sentido la STS Justicia Galicia de 23 de Abril de 1.999 “ De
las determinaciones que contiene dicho contrato, ya se concluye que no se está en
presencia de un contrato de cuentas en participación previsto en los arts 239 y ss
C.co, pues se obviaron los elementos y características propios del mismo como lo
son la no condición de socio o condueño del cuenta-partícipe; el que el cuentapartícipe no asume responsabilidad alguna frente a terceros; la atribución del
dominio del negocio al gestor-partícipe que realiza y dirige las operaciones en su
propio nombre y bajo su responsabilidad individual; que el gestor hace suyas las
aportaciones, como en fin, la exclusión de la idea de una puesta en común de
fondos o aportaciones. siendo ello así estamos en presencia de una sociedad
irregular...”. También
se
manifiestan
en
análogo
sentido la St. Audiencia
Provincial de Córdoba de 22 de Octubre de 1997, o la St. De la audiencia
Provincial de Murcia de 11 de Diciembre de 1999 o St Tribunal Supremo de
5 de Febrero de 1995.
Préstamos Participativos. Concepto y regulación jurídica.
Esta figura aparece expresamente regulada por el RD-Ley 771996 de 7 de Junio
sobre Medidas Urgentes de Carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la
actividad Económica, que en su artículo 20 establece las características que ha de
reunir el préstamo para que sea calificado como “préstamo participativo” entre las
que destacan:
- La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en
función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio
para determinar dicha evolución podrá ser el beneficio neto, el patrimonio total
o cualquier otro que determinen las partes. Además podrán establecer un
interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
- Se podrá acordar una devolución anticipada del capital principal con o sin
cláusula de penalización. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar
anticipadamente si compensa este importe con una ampliación de sus fondos
propios en idéntica cuantía.
- Estos préstamos se consideran patrimonio contable o fondos propios a los
efectos de reducción de capital y liquidación de las sociedades previstas en la
legislación mercantil.
3 Estos préstamos participativos constituyen una figura peculiar dentro de los
contratos de préstamos en donde la especialidad radica, entre otras en la
determinación de la retribución.
Cuentas y Créditos Participativos y Farmacia
En cuanto a la utilización de estas formas de colaboración empresarial entre
farmacéuticos y no farmacéuticos, el encaje de estas figuras dependerá de la
finalidad que pretendan obtener con la misma. Hay que resaltar, que con ninguna
de ellas se permite que el aportante capitalista adquiera un porcentaje de
propiedad en el negocio de farmacia, sino que simplemente con la cesión de un
capital se puedan adquirir el derecho a participar en los beneficios o pérdidas de la
actividad económica.
En ambos casos, el cedente se desprende del dinero, traspasando la propiedad del
mismo al gestor en el caso de la cuenta de participación, obteniendo un derecho de
crédito o devolución para el caso de un préstamo participativo y adquiriendo en
ambos casos el derecho a participar en un porcentaje de los resultados de la
empresa. En ningún caso, se convierte el aportante en un “socio capitalista” que
puede intervenir en la gestión del negocio o transmitir un porcentaje del mismo.
Básicamente ambas figuras actúan como si de un préstamo se tratase con la
peculiaridad de que los intereses se configuran de forma variable en función de los
resultados que arroje la actividad, salvando siempre las apreciaciones jurídicas que
hemos realizado en cada caso.
Fiscalidad de cuentas en participación y préstamos participativos
• Constitución.
- La constitución de cuentas de participación están sujetas a una tributación
de un 1% sobre le valor real del capital aportado por el partícipe en concepto
de impuesto sobre transmisiones patrimoniales, al ser asimiladas por el art.
22 del Texto Refundido a sociedades sólo a efectos del impuesto.
- Respecto al préstamo participativo su constitución está sujeta pero exenta
de tributación en aplicación de los art. 7 y 45.I.b.15 del RD 1/1993
• Reparto beneficios y pérdidas. El tratamiento fiscal de las cuentas en
participación
y
los
préstamos
actualidad.
4 participativos
es
análogo
en
la
Desde 1996 respecto a las cuentas en participación su tributación se remite a lo
dispuesto en la LIS, la cual no establece ninguna norma que difiera del tratamiento
establecido en el P.G.C. Esto supone que:
-
La retribución pagada por el gestor al no gestor supondrá un gasto
deducible de los resultados de la cuenta para el partícipe-gestor asimismo
también serán gastos deducibles la retribución que en concepto de intereses
se pague por un préstamo participativo. Respecto a estos últimos, el propio
art.20 del RD 7/1996 prevé su deducción como gasto deducible ”los
intereses
devengados,
tanto
fijos
como
variables,
de
un
préstamo
participativo se consideran partida deducible a efectos de la base imponible
del impuesto sobre sociedades del prestatario” y por ende en la actividad
económica de una persona física.
-
La retribución recibida por el cuenta-partícipe, así como por el prestamista
del crédito participativo tendrá la consideración de ingreso objeto de
tributación sin tener derecho a deducción por doble imposición. Para el caso
de que el que lo reciba sea una persona física esta retribución tiene el
tratamiento de rendimientos de capital mobiliario.
-
Las rentas que percibe el partícipe no gestor o prestamista estarán sujetos a
retención (18%).
Aurora Fernández Cuéllar
-Abogado-
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