técnicas para la negociación de expedientes de regulación de empleo

TÉCNICAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE
EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO
Prof. Dr. Antonio Costa Reyes
Área de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
Universidad de Córdoba
Edita: Fundación para el Desarrollo de los Pueblos de Andalucía
Avda. Agrupación Córdoba s/n (Antiguo Hospital Militar)
14007-Córdoba
Tlf: 957283626
www.fudepa.org
2014
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
I. OBJETIVOS
1. Conocer la normativa relativa a los despidos colectivos en empresas
concursadas o no.
2. Analizar la jurisprudencia básica sobre el tema, su evolución y su valor
en la configuración del marco existente.
3. Evidenciar los principales problemas y conflictos relativos a la aplicación de tal normativa.
4. Reflexionar sobre el modelo de reestructuración de empresas y su
adecuación a la realidad actual.
5. Identificar el papel de los sujetos colectivos en estas materias.
II. SÍNTESIS /GLOSARIO DE TÉRMINOS CLAVE
Despido colectivo. Centro de trabajo. Plantilla habitual. Derechos de
información y consulta. Participación de la Autoridad Laboral y judicial y papel
de los representantes de los trabajadores.
III. NORMATIVA BÁSICA
TFU
T. X, Política Social
(arts. 151 y sgs.).
T VII, Cap. 3 (art. 115)
DERECHO DERIVADO
Directiva 98/59/CE
(DO L 225, 12/08/1998)
DERECHO ESPAÑOL
Art. 51 LET
RD 1483/2012
Art. 64 LC
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
TÉCNICAS PARA LA NEGOCIACIÓN DE ERE
LAS REESTRUCTURACIONES DE EMPRESAS:
SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN POR CAUSAS
I. LA
EXTINCIÓN
POR
CAUSAS
ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN.
ECONÓMICAS,
TÉCNICAS,
A) Introducción.
B) Las causas.
C) La relación causa/efecto entre el elemento causal y el despido
objetivo.
D) El criterio cuantitativo y temporal como delimitador del despido
colectivo.
II. EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO.
A) Introducción.
B) El inicio del procedimiento administrativo.
C) El procedimiento de consulta a los representantes de los trabajadores.
D) Informe de la ITSS.
E) Finalización del procedimiento.
F) Convenio especial.
G) Extinción en grandes empresas con beneficios.
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III. DESPIDO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE
LOS ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES QUE FORMA PARTE DEL
SECTOR PÚBLICO.
IV. LOS DESPIDOS COLECTIVOS EN EL SUPUESTO DE CONCURSO.
V. LAS SUSPENSIONES DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE JORNADA
POR CAUSAS EMPRESARIALES.
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I.- LA EXTINCION POR CAUSAS ECONOMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS
Y DE PRODUCCIÓN
A) INTRODUCCIÓN
Las extinciones de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o
productivas (en adelante, despidos por causas empresariales) hacen referencia a los
despidos colectivos del art. 51.1 LET (y 64 LC) y a los individuales y plurales del
art. 52 c) LET. Estos supuestos disponen de una identidad tipológica apoyada en su
elemento causal común, y su diferenciación conceptual se articula en el actual marco
normativo a través de un criterio cuantitativo temporal1.
La utilización de un mero criterio cuantitativo temporal como línea divisoria de
los despidos colectivos e individuales/plurales (reclamado así por la Directiva
98/59/CE), plantea importantes cuestiones, sobre todo a consecuencia de la
diferenciación en nuestro ordenamiento en su tramitación y efectos. Ciertamente, ha
de observarse en este sentido que si el empresario procede a los despidos por las
causas del art. 51 LET sin activar el procedimiento correspondiente los despidos son
calificados como nulos (art. 124 LPL). Ello supone una diferenciación significativa con
respecto a los despidos por causas empresariales que no pueden calificarse como colectivos y que, por ello, siguen la vía del art. 52 c) LET.
Ciertamente, y a modo de explicación de lo que pretendemos señalar, conviene
tener presente que, a parte de no requerir trámite previo alguno -administrativo,
judicial o de consultas con los representantes-, y respecto a los efectos o calificación
de los despidos del art. 52 c) LET:
a) La falta de acreditación por el empresario de la causa alegada en la
comunicación escrita a los trabajadores, conlleva que los despidos sean
calificados como improcedentes (art. 122 LPL), y no nulos.
b) La nulidad se reserva exclusivamente en caso de realización en fraude
de ley (art. 51.1 pár. final LET, en relación con el art. 122.20 d) LPL).
Ciertamente, tras la reciente reforma laboral, el incumplimiento de
determinados requisitos de orden formal ex art. 53.4 LET (irregularidades
1 Como recordara recientemente el TS, "para la existencia de un despido colectivo no basta, en forma
alguna, con el hecho de que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque el
número de esos trabajadores supere, incluso con holgura, los topes que fija el 51.1 del LET, sino que
además es absolutamente preciso que esos ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica,
organizativa o de producción"; SSTS 30/09/08 (JUR351480) y de 14/05/2008 (RJ 4123). Como
consecuencia de esta doctrina, no se consideran colectivo la extinción improcedente de una multitud de
contratos temporales declarados posteriormente en fraude.
En relación a este aspecto, debe recordarse que el TJUE no parece aceptar un concepto restrictivo de
despido a estos efectos, hasta el punto de considerar inadecuada la normativa interna que, al objeto de
justificar la apertura del procedimiento de despidos colectivos previsto, limita el "concepto de despidos
colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológica o coyuntural" o debidos a razones
de reducción de la actividad empresarial (por todas, SSTJ, de 12/10/2004 y de 08/06/1994).
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
en la comunicación escrita), califica el despido como improcedente (no
nulo). Es más, la falta de preaviso o incumplimiento de la puesta a
disposición de la indemnización no determinarán la improcedencia sino tan
solo la obligación empresarial de cumplimiento y/o responsabilidad.
En el presente apartado nos referimos a los despidos (colectivos) por causas
empresariales acontecidos fuera del concurso, supuesto que será analizado en el
siguiente.
B) LAS CAUSAS
La relevancia jurídica de la motivación del despido por causas empresariales se
ordenaría sobre una estructura jurídica que podemos diferenciar en dos momentos:
a) En una primera fase (necesaria pero no suficiente), la causalidad de los
despidos se orienta jurídicamente a la objetivación del interés empresarial
(elemento externo o causal).
b) En un segundo momento el interés empresarial y el proyecto de gestión
de recursos en que se concreta deben contraponerse a los intereses que
giran en torno al empleo (elemento interno o finalístico). Se impone ahora al
empresario una relación causal mínimamente razonable entre la motivación
y las medidas extintivas.
En definitiva, se entiende que pese a que en principio la causa se identifique con
las razones concretas, el texto legal viene reclamando además justificar una mínima
razonabilidad de la medida bien en relación a la causa o bien y además, en relación
a ciertos objetivos que prevé la norma.
En todo caso, adelantamos que no se exige ahora que las extinciones
contribuyan a superar desequilibrio empresarial alguno, pues esta situación negativa
en la empresa o no se reclama que el despido colabore a superarla o simplemente no
es requerida. E igualmente, no es requisito la necesidad (inevitabilidad) de amortizar
los puestos de trabajo que se suprimirían con el despido2.
Esta estructura normativa se impone como veremos en el control
administrativo de los despidos colectivos extraconcursales y en el control judicial de
los despidos colectivos concursales (art. 64 LC) y de las extinciones del art. 52 c)
LET.
Con todo, y pese a la gran similitud literal en este aspecto que veremos existe
entre el despido por causas empresariales (arts. 51, 52, c) LET y 64 LC) y algunos de
los principales instrumentos de flexibilidad interna (particularmente, arts. 40,
41LET), creemos que el principio básico de conservación del negocio, unido a las
2 Sobre la importancia y consecuencias de tal exigencia en la redacción anterior del art. 52, c) LET, vid.
STS, de 29/05/2001 (RJ 5452).
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exigencias constitucionales (art. 35 CE), deben reclamar por parte de nuestros
tribunales un diferente tratamiento (vid. al respecto E.MM II)3.
Ello llevaría, o bien a replantear la doctrina judicial que niega considerar a la
medida extintiva como última ratio, al concluir que al no reclamarse así legalmente,
la misma actúa de manera complementaria e incluso alternativa a otras medidas no
extintivas de reestructuración de plantilla (modificación sustancial, movilidad
geográfica, etc.), por lo que no corresponde al órgano judicial ejercer control de
oportunidad alguno, esto es, arrogarse la función de sustituir el empresario en la
elección de la medida empresarial óptima4. O bien, a tener en cuenta la situación de
la empresa a efectos de admitir unas (reorganización interna) u otras medidas
(extinciones); y con ello al menos, a reclamar para los casos de extinción la
suficiencia de la causa, es decir, que se trate de circunstancias cuyas características
reclaman innovaciones de orden estructural (las exigencias meramente
coyunturales deben encontrar otro encaje normativo en la LET -modificaciones
sustanciales, suspensiones o reducción de jornada del art. 47 LET, etc.-), y en este
sentido, parece lógico exigir dificultades ciertas en el proyecto empresarial (vid. a
este respecto el art. 82.3 LET, que considerada una medida de flexibilidad interna,
reclama la previsible existencia de daños en el proyecto empresarial de no adoptarse
la medida).
1. La causa económica
El concepto de "causa económica" constituye el eje sobre el que rotan la
mayoría de los supuestos de despidos colectivos.
El art. 51.1 LET señala que se entiende que concurren causas económicas
cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica
negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la
disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se
entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos
el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en
el mismo trimestre del año anterior.
En definitiva, se trata de una causa que incide sobre la rentabilidad de la
empresa.
Adviértase que, a diferencia de la situación anterior a la reforma, la justificación
de la medida extintiva no exige que las mismas "contribuyan" a superar dicha
3 Sobre la diferencia de intereses presentes en la decisión modificativa (libertad de empresa y defensa
de la productividad, art. 38 CE) respecto a la extintiva (libertad de empresa -art. 38 CE- vs derecho al
trabajo -art. 35 CE-), y por ello, la justificación de poder imponer un distinto grado de limitación a la
decisión empresarial, STS de 17/05/2005 (RJ 9696).
4 STSJ de Castilla-La Mancha, de 05/12/2000 (JUR 2001/34314). Negando esa consideración de ultima
ratio (salvo que venga impuesta por la negociación colectiva), STS, de 21/07/2003 (RJ 7165) y
jurisprudencia en ella citada. Sin embargo, algún tribunal parece implícitamente considerar así a las
medidas extintivas, en STSJ de Cataluña, de 09/02/2005 (AS 660).
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situación (basta una mínima razonabilidad entre la causa y la medida), de manera
que no parece que ahora sea necesario aportar otras medidas no laborales como
remedio a aquella situación5, y por tanto, tampoco será preciso un plan de viabilidad
para enjuiciar la justificación de la extinción6.
En definitiva, en estos casos se viene reclamando (requisitos):
a) "Prueba plena" sobre los resultados económicos deficitarios
(objetivación de la situación económica negativa, entendida como
desequilibrios graves en el balance o en la cuenta de resultados) 7 ,
comparándolos con los del año anterior.
Debe, no obstante, matizarse dos extremos; por un lado, que la suficiencia
de la situación negativa no significa una situación irreversible; y por otro,
que concurre la causa cuando pese a que los ejercicios económicos últimos
mejoran los anteriores, no lo son lo suficiente como para eliminar o superar
las pérdidas que se vienen arrastrando8.
b) Razonabilidad de la medida. Añade la norma que además de la prueba
objetiva sobre la situación económica negativa de la empresa, es preciso
además justificar que de tales resultados se deduce mínimamente la
razonabilidad de la decisión extintiva.
Se añade así un nuevo requisito a la prueba de la objetivación de las
circunstancias empresariales, pues no basta con probar, sin más, la existencia de
tales pérdidas económicas, sino que además es preciso un juicio de razonabilidad o
prueba razonable (indicio) de la conexión de los despidos con la situación de
pérdidas de la empresa.
Con todo, conviene llamar la atención de que, a diferencia de la situación
anterior donde ese juicio se hacía respecto a los objetivos a los que debía servir
instrumentalmente el despido (contribuir a superar esa situación de pérdidas); con
la redacción actual esta justificación tampoco parece que exija la vinculación o
conexión de la extinción del contrato con la causa de la crisis (v.gr., que las pérdidas
estuvieran ligadas al trabajo que se extingue), sino más bien que la misma reclama
simplemente que, existiendo tales pérdidas, la empresa aporte "argumentaciones
suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en
cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe
existir entre la situación de crisis y la medida de despido" (TS). En definitiva, aportar
un mínimo indicio de que la extinción es respuesta precisamente a las dificultades
económicas (y no a otra razón o motivo ajeno a dicha circunstancia), lo cual como
tuvo oportunidad de señalar el TS, prácticamente se presume, salvo prueba en
contrario, al comportar el despido una disminución automática de los costes
7 STSJ de Asturias, 03/10/2003 (AS 2004/800).
8 STSJ de Cataluña, de 20/12/2004 (AS 2005/237).
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
(salariales, de Seguridad Social, etc.), que en sí misma alivia la situación de la
empresa9.
2. Las causas técnicas, organizativas y de producción: ¿una nueva lógica
preventiva y ofensiva?
IMPORTANTE: Estas causas se desconectan formalmente de la situación
patológica (de crisis/perdidas), siendo posible su caracterización diferenciada como
instrumento preventivo, pues a diferencia de la causa económica, las ahora
estudiadas inciden sobre la eficiencia de los factores productivos de la empresa.
En definitiva, la argumentación debe centrarse en estos casos en torno a
criterios de racionalidad técnica, organizativa o de producción eficiente de servicios;
y la prueba en definitiva de un sobredimensionamiento de la plantilla por tales
causas que justificará el no mantenimiento de contratos de trabajo ahora
innecesarios10.
En este sentido, cuando las alegadas son causas no económicas, se exige por
parte de la empresa:
a) Prueba plena de la concurrencia de las causas alegadas. A tal efecto, la
norma aclara en qué consisten y, por ende, cuando concurren las causas que
reclama:
• Las causas técnicas suponen la innovación referida, entre otros, a los
medios técnicos de producción, que presuponen una inversión en la
renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa, y que repercuten
en los puestos de trabajo directamente vinculados a tales medios.
• Por su parte, las causas organizativas tendrían como contenido la
introducción de nuevos criterios de racionalización (sistemas y métodos) del
trabajo dentro de la organización productiva, no requiriendo, a diferencia de
las causas tecnológicas, inversión alguna en medios productivos.
• Las causas de orden productivo han sido entendidas como una situación
de desequilibrio entre la capacidad productiva y la realidad del mercado
9 En nuestra opinión, la nueva redacción legal supone, pese a la aparente neutralidad señalada en la
E.MM. II, una lectura interesada o al menos simplificada de la jurisprudencia en esta materia;
particularmente contemplada, v.gr., en SSTS, de 14/06/1996 (RJ 5162), y reiterada en las de
11/06/2008 (RJ 3468), y de 29/09/2008 (RJ 5536). Ciertamente, en ellas se reclamaba que tales
pérdidas fueran continuas y cuantiosas, pues en este caso el despido contribuía al menos, a no aumentar
esa situación. En este sentido, debe recordarse igualmente que el TS admitió la procedencia de las
extinciones aunque con las mismas no se contribuyera a superar las pérdidas o la viabilidad de la
empresa, únicamente en los casos de irreversibilidad de la situación económica empresarial; por todas,
STS de 30/09/2002 (RJ 10679).
10 Adviértase que así se aceptaba con la anterior redacción, si bien en los casos en los que la afectada
era la Administración pública o en entidades sin afán de lucro, pues a ellas resultaba de difícil prueba los
requisitos causales del art. 51.1 LET. Por todas, STSJ de Andalucía, de 16/07/2008 (JUR 2009/30613).
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
donde sus productos o servicios pretenden ser colocados, lo que provoca un
sobredimensionamiento de la plantilla de la empresa.
b) Razonabilidad de la medida en relación a los objetivos legales
pretendidos. A diferencia de lo señalado para las causas económicas, se
reclama ahora además justificar (prueba razonable o indiciaria) que de tales
causas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para
contribuir a los objetivos de mejorar la situación de la empresa o prevenir una
evolución negativa de la misma.
Adviértase que el legislador no exige en el juicio de razonabilidad que la medida
extintiva garantice por sí (suficiencia) los objetivos señalados (ni tan siquiera cuando
no existen otras medidas no laborales)11; si no que basta que la extinción se ajuste
o sea una de las medidas adecuadas (entre las que pudiera elegir/adoptar el
empresario) a dichos objetivos. Es más, no es preciso que esa ayuda lo sea de
manera directa y adecuada, sino que bastaría una relación ocasional, tangencial o
remota, pues se limita a reclamar que de tales causas se deduzca mínimamente la
razonabilidad de la decisión extintiva para tal contribución12.
Obsérvese además que con la nueva redacción del art. 51.1 LET la concurrencia
de las causas se justifica no sólo para evitar precisamente que se vea afectada la
rentabilidad (lo que implica el carácter preventivo de la medida, algo que ya era
posible con la regulación anterior al RD- Ley 10/2010 -v.gr., ante la pérdida de
beneficios, cuota de mercado sin efectos económicos, etc.-); sino que incluso parece
adoptar un carácter ofensivo en su configuración (vid. al respecto la similitud de los
términos empleados en los arts. 40 y 41 LET), esto eso, que se admita la licitud de
tales extinciones cuando con ellas se mejore lo que puede que incluso ya funcione
bien, de forma que una empresa en fase expansiva, con beneficios, podría justificar
su utilización13. En este sentido, no debe pasarse por alto que con la nueva fórmula
legal ya no se requiere para admitir el despido que el mismo tenga lugar ante el
desequilibrio o degradación acreditada, real y actual por tales causas del tejido
empresarial14.
Ciertamente, no debe perderse de vista que la anterior regulación reclamaba
para la alegación de las causas empresariales como justificante lícito de las
extinciones que la empresa se encontrara en una situación que debido a tales causas
o bien estuviera comprometida su viabilidad futura o del empleo, o bien, al menos,
existieran dificultades que impidieran su buen funcionamiento; lo que a la postre
justificaba el rechazo de la medida extintiva cuando la misma respondía no a tales
11 Lo que no era exigible tampoco en la anterior redacción, STS, de 11/006/2008 (RJ 3468).
12 Se corrige de esta forma la ya flexible jurisprudencia en la materia; por todas, STS, de 24/04/1996
(RJ 5297).
13 En relación al art. 41 LET, vid. STS 17/05/2005 (A.1, no 19, 2005, ref. 716). Igualmente, EMM II
(Cap. II) RD-L 10/2010, que expresamente configura estos instrumentos de flexibilidad interna para
permitir a las empresas mejorar su competitividad.
14 Exigiendo tal situación conforme a la redacción anterior, y por tanto negando la extinción cuando la
misma pretendía un incremento del beneficio empresarial, SSTS de 21/03/1997 (RJ 2615), y de
11/10/2006 (RJ 7668).
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
desequilibrios en el proyecto empresarial, sino a otras iniciativas o anticipaciones del
empresario de mera conveniencia15, que si bien podrían justificar el recurso a otras
medidas de reorganización o mejora de gestión (flexibilidad interna: arts. 40, 41
LET, etc.), no admitían una respuesta tan extrema como la extinción del contrato16.
Frente a tal exigencia anterior, ahora se limita a reclamar que con la extinción se
contribuya (si quiera de manera mínimamente razonable) a mejorar la situación de
la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más
adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el
mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, sin que haya de
acreditarse, por tanto, la superación de vicisitudes negativas (y por tanto,
admitiendo su uso ante la previsibilidad -no actual ni real- de tales desajustes)17.
La pregunta que de inmediato puede surgirnos es que si con la nueva
regulación cabría admitir extinciones por tales causas cuando con las mismas se
pretendiera única o principalmente la mera reducción de costes que comportarían
respecto a otras opciones posibles (v.gr., externalización, etc.); lo que parece abona
el actual precepto18, tanto más, si como ya concluyera el TS -intepretando la anterior
redacción-, la reducción o ajuste de costes "no es una cuestión de beneficio,
rentabilidad o resultado final de la empresa, sino en primer lugar y antes que otra
cosa una cuestión de eficiencia en el uso de los medios o recursos de la organización
empresarial^"19.
C) LA RELACIÓN DE CAUSA/EFECTO ENTRE EL ELEMENTO CAUSAL Y EL
DESPIDO OBJETIVO
Como ya hemos tenido ocasión de observar, en la norma se diferencian como
momentos sucesivos de un mismo control judicial, de un lado, la objetivación de las
circunstancias empresariales que están en la base de la iniciativa de la empresa; y
de otro, la razonabilidad de los despidos, que a su vez se concretaría:
a) En la valoración, en su caso, de la adecuación o proporcionalidad de las
medidas laborales en el marco de las previsiones de reorganización productiva
(una más adecuada organización de los recursos, señala el precepto respecto a
las causas no económicas).
15 Por todas, STS de 10/05/2006 (RJ 7694)
16 STS de 21/03/1997 (RJ 2615). Recientemente, STS, de 23/01/2008 (RJ 2552), y jurisprudencia allí
citada. También, STSJ de La Rioja, de 01/03/2005 (AS 650). De cualquier forma, conviene recordar que
ya con tal redacción -menos abierta que la actual-, se llegó a concluir que "la viabilidad puede referirse
también a la permanencia en el mercado con igual poder competitivo"; de forma que "hay causa técnica,
organizativa o de producción cuando, aun con resultados económicos positivos, la organización de los
recursos humanos y materiales puede mejorarse".
17 Es interesante en este sentido la STS de 17/05/2005 (RJ 9696), pues la misma establecía el
diferente tratamiento (intensidad) a la hora de considerar concurrentes las causas justificativas
precisamente en la comparación de la redacción del art. 41 con el del los arts. 51 y 52 LET, pues en estos
últimos se reclamaban objetivos más exigentes.
18 En relación al art. 41 LET, cuya redacción es muy similar, vid. la STS 17/05/2005 (RJ 9696).
19 STS de 31/05/2006 (RJ 3971).
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
b) En la relación causa/efecto entre las causas, su ámbito de afectación y los
despidos.
En todo caso, y conforme lo que acabamos de precisar, se distingue:
a) En el caso de causas económicas (donde recordamos que no se exige una
especial justificación de la extinción, ya que al parecer de lo que se trataría es
de reducir costes para hacer frente a una situación de pérdidas), habrán de ser
valoradas considerando el conjunto empresarial20.
b) De otra parte, cuando se alegan causas técnicas, organizativas o de
producción, sí es exigible la prueba de la conexión del despido con un ámbito
geográfico y funcional. Consecuentemente, a diferencia de la causa económica,
en las ahora analizadas basta con que se acrediten "exclusivamente en el
espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de
trabajo"21.
Respecto a la existencia de esa relación, y por tanto a la procedencia del
despido encontramos algunas situaciones que convendría precisar:
a) El despido se considerará improcedente si las tareas continúan prestándose
mediante (simultáneos/inmediatos nuevos) contratos (v.gr., temporales,
como particularmente acontece en la práctica), por cuanto en este caso es
difícil justificar que la extinción se justificaba por necesidades de reducción de
costes laborales o por alteración de las funciones que le daban contenido al
puesto de trabajo. Adviértase, no obstante, que se admite el despido si los
contratos posteriores lo son para tareas no fundamentales del puesto de
trabajo suprimido, o en todo caso, para cubrir necesidades temporales.
b) Sí parece facilitarse el despido objetivo en el supuesto en el que la empresa
tenga la intención de que las funciones sean prestadas por terceros, siempre y
cuando concurran las causas y en su caso, los objetivos señalados en el
precepto, por cuanto que actualmente, recordamos, no se exige la necesidad
de amortizar el puesto de trabajo, ni que la decisión empresarial responda a
dificultades acreditadas en la empresa22.
20 Tratándose de un grupo de empresas a efectos laborales, la situación económica negativa ha de
afectar al conjunto del grupo, no siendo suficiente que afecte a la concreta empresa; por todas, STSJ
Cantabria 29/07/2008 (AS 2678).
21 STSJ de La Rioja, de 01/03/2005 (AS 650); y STSJ del País Vasco, de 08/03/2005 (AS 2094), que
recogen la jurisprudencia al respecto (v.gr., STS, de 13/02/2002, RJ 3787).
22 Exigiendo tal situación conforme a la redacción anterior, y por tanto negando la extinción cuando la
misma pretendía un mero incremento del beneficio empresarial, SSTS de 21/03/1997 (RJ 2615), y de
11/10/2006 (RJ 7668).
Sobre la amplitud con la que llegó admitirse el despido por externalización conforme a la situación legal
anterior, vid. STS, de 31/05/2006 (RJ 3971) y crítica al mismo en el Voto Particular que la acompaña.
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
D) EL CRITERIO CUANTITATIVO Y TEMPORAL COMO DELIMITADOR DEL
DESPIDO COLECTIVO
1. Umbrales
A parte de fundarse en causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, debe tratarse de un despido cuyo número, dentro de un periodo de
90 días, supere los umbrales establecidos en el art. 51.1 LET23. Es decir:
• El despido de la totalidad de la plantilla de una empresa de 6 trabajadores
como mínimo, siempre y cuando el mismo venga derivado del cierre de la
misma por las causas señaladas (art. 51.1, pár. 30 LET)24.
• El despido de diez trabajadores o más en empresas de un mínimo de 100
trabajadores de plantilla.
• El despido del 10 por ciento o más de la plantilla de la empresa que ocupe
entre 100 y 300 trabajadores.
• El despido de 30 trabajadores o más en empresas de 300 o más
trabajadores.
La dimensión de la plantilla empresarial y el número de despidos se configuran
en el nuevo art. 51 LET como los criterios delimitadores de un despido colectivo.
Nuestro ordenamiento toma, además, como referencia la plantilla de la empresa y
no la del centro de trabajo25.
El requisito cuantitativo, como ya se ha adelantado, se complementa con un
criterio de orden temporal: la cuantificación de las extinciones debe realizarse
dentro de un período de 90 días (art. 51.1 LET). En relación a esta cuestión
(criterio cuantitativo temporal) es particularmente importante lo referido en el
párrafo final del art. 51.1 LET. Dispone esta norma que "cuando en periodos
sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el
presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo
dispuesto en el art. 52 c) LET de esta Ley en un número inferior a los umbrales
señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas
23 En todo caso, este procedimiento también es aplicable a los casos de cese de la actividad empresarial
por exclusiva voluntad del empresario; ex STSJCE, de 07/09/2006.
24 Consecuentemente, las extinciones por cierre de la empresa por inviabilidad del proyecto
empresarial (o incluso por continuidad sin trabajadores por cuenta ajena), cuando la plantilla sea inferior
al indicado, se tramitarán conforme al art. 52.c LET; por todas, STSJ de Cantabria, de 24/08/2006 (AS
2629).
25 STS, de 18/03/2009 (RJ 4163). Dicho ámbito, si bien no coincide con el expresado en la Directiva
98/50/CE (referido al centro de trabajo), ha sido admitida al entenderse que en general (visto el tejido
empresarial de nuestro país), supone una mejora en la tutela de los trabajadores (aunque en el caso
señalado en la sentencia referida no acontecía así).
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas
nulas y sin efecto". De dicho párrafo se extraen las siguientes consideraciones:
a) Por un lado, el dato relevante a estos efectos no son los periodos de 90 días,
sino la conexión causal de las extinciones en sucesivos periodos, esto es, la
existencia o no de nuevas circunstancias no contempladas en la motivación de
los despidos anteriores.
b) Por otro lado, el párrafo trascrito parece circunscribir los efectos de nulidad
a las amortizaciones realizadas fuera del período de 90 días (la nulidad es
referida a "dichas nuevas extinciones^"), quedando por tanto la duda de la
calificación que deba darse a las extinciones anteriores. En nuestra opinión, las
primeras extinciones serían nulas ex art. 124 LPL y las segundas en virtud de lo
dispuesto en el art. 51.1 in fi'ne LET.
2. La acumulación de otras extinciones a los despidos proyectados
Dispone el párrafo 4° del art. 51.1 LET que deberá estimarse a efectos del
cómputo de extinciones del art. 51.1, pár. (no incluibles, por tanto, en el proyecto
de despidos) las extinciones "producidas en el periodo de referencia por iniciativa del
empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador
distintos de los previstos en el apartado 3 del art. 49 de esta Ley^"26.
Por tanto, deberían computarse a los efectos del art. 51.1 párr. 4° los siguientes
supuestos:
1. Las extinciones de común acuerdo o los despidos por razones inherentes a la
conducta o a la persona del trabajador declarados improcedentes.
2. Extinciones individuales por causas objetivas (art. 52, c LET), distintas a las
que justificarían el despido colectivo (pues en ese caso se deberían considerar
fraudulentas ex art. 51.1, 5° LET).
3. Las extinciones por voluntad del trabajador que constituyen respuestas a
opciones previas de gestión empresarial, tales como: extinciones como
consecuencia del rechazo justificado o imposibilidad de adaptación a medidas
de movilidad geográfica (art. 40.1, 4° LET), o a modificaciones sustanciales de
condiciones de trabajo (art. 41.3, 2° LET y art. 50.1 a LET), o movilidad
funcional o cambios técnicos sobrevenidos (art. 52 a y b LET).
4. Igualmente, los supuestos de resolución del contrato por voluntad del
trabajador, ex art. 50 LET, cuya motivación pueda estar en el interés
empresarial en provocar la renuncia del trabajador a su puesto de trabajo.
26 Entienden algunas sentencias que esta previsión no resulta de aplicación al supuesto del art. 51.1, 3°
LET (extinción del total de la plantilla por cese de actividades en empresas de más de 5 trabajadores);
STSJ de la Comunidad Valenciana, de 17/01/2008 (AS 1151).
14
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
Se trataría, en definitiva, de hacer posible una activación de los controles
colectivos (y públicos) en situaciones reveladoras de una intensa actividad
empresarial de ordenación del empleo con efectos negativos sobre la ocupación en la
empresa.
Sin embargo, para que la previsión del art. 51.1, párr. 4° LET tenga lugar se
condiciona a que "su número sea, al menos, de cinco". Esta coletilla ha
planteado importantes confusiones interpretativas.
II.- EL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO.
A) INTRODUCCIÓN
El despido colectivo ya no requiere de una autorización previa por la Administración laboral, para la que es necesario la tramitación del procedimiento previsto
en el art. 51.2 y sgs. LET, en el art. 2 y sgs. RD 1483/2012. A dicho procedimiento
se denomina técnicamente "expediente de regulación de empleo" (ERE).
La Reforma laboral llevada a cabo en 2012 elimina una de las garantías y
protecciones con que contaban los trabajadores ante un proceso de ERE: la
autorización del mismo por parte de la Administración sólo si cumple con los
requisitos previstos.
Ahora basta con que la empresa comunique el inicio del ERE y el resultado al
finalizar el periodo de consultas, siendo los Juzgados de lo social los únicos
competentes para anular un ERE.
B) EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
1. La comunicación de inicio.
El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la
comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los
representantes legales de los trabajadores, acompañado de la siguiente
documentación:
1.1
Documentación común.
a. La especificación de las causas del despido colectivo.
b. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el
despido.
c. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados
habitualmente en el último año.
15
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
d. Periodo previsto para la realización de los despidos.
e. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores
afectados por los despidos.
f. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus
representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar
el procedimiento de despido colectivo.
g. Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión
negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta
en los plazos legales.
La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la
autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas
del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así
como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los
términos que reglamentariamente se establezcan.
Además, las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de 50
trabajadores deberán incluir, en todo caso, en la documentación que acompaña la
comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los
trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de
recolocación autorizadas.
El plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo,
con especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atención continuada
por un periodo mínimo de 6 meses, deberá contener medidas efectivas adecuadas a
su finalidad.
El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo
del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentada su
redacción definitiva.
En el mismo momento de entrega de la documentación, el empresario
solicitará, por escrito, a los representantes de los trabajadores la emisión del
informe a que se refiere el artículo 64.5 a) y b) del ET.
1.2 Documentación en los despidos por causas económicas (art. 4 del
reglamento).
1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación
presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la
forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que
se desprenda una situación económica negativa.
16
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el
empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y,
en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios
económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y
ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos,
memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto
abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar
auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas
por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento.
En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las
cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la
exención de la auditoría.
3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión
de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el
apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación.
Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter
permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas.
4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución
persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de
la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable
acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas
durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la
fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como
la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas
registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.
5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de
empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad
dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales
e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente
auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo
señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la
empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas
consolidadas, además deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo
debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías,
siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma
actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o
acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.
1.3 Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas,
organizativas o de producción (art. 5 del reglamento).
1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de
producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria
explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el
17
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la
concurrencia de alguna de las causas señaladas.
2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su
caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros,
en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas
organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y
métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la
concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la
demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el
mercado.
1.4
Los interlocutores.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4,
en el orden y condiciones señalados en el mismo.
(Este precepto se refiere, en primer lugar a los representantes legales de los
trabajadores. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en
el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas
así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de
empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en
cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.)
En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como
interlocutores se regirá por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al
comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro
de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por
atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una
comisión de un máximo de 3 miembros integrada por trabajadores de la propia
empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de
componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más
representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que
estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio
colectivo de aplicación a la misma.
En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros
sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a
las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las
mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la
organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención
como interlocutores corresponderá:
18
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa
función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.
En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con
las siguientes reglas:
1ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.
2ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes
legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por
representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos
representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con
representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a),
en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por
representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones
previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que
representen.
En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el
procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten
por no designar la comisión del párrafo a), se asignará su representación a los
representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que
cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta
con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará
integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones
designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo
a), en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la
aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes
fuese superior a 13, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de 13, en
proporción al número de trabajadores que representen.)
La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de
existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de 13
miembros en representación de cada una de las partes.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con
carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas.
A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente
a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de
despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa
será de 7 días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los
19
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con
representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de 15 días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de
consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio
y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del
mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Simultáneamente a la comunicación a los representantes de los trabajadores,
la empresa comunicará el inicio del procedimiento a la autoridad laboral.
1.5
Autoridad laboral competente.
De acuerdo con el artículo 25 del reglamento, será autoridad laboral
competente:
1. En el ámbito de las comunidades autónomas, cuando el procedimiento
afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a
centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro del territorio de una comunidad
autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente el órgano que
determine la comunidad autónoma respectiva.
2. En el ámbito de la Administración General del Estado, tendrá la
consideración de autoridad laboral competente:
a) La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad
Social:
1º Cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren
adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más
comunidades autónomas, así como cuando presten servicios en
departamentos, entes, organismos o entidades encuadrados en la
Administración General del Estado.
2º Cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo
relacionados con créditos extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de
la Nación; con empresas pertenecientes al patrimonio del Estado y, en general,
aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales de
acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o
con la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la
Administración General del Estado, así como con empresas relacionadas
directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de
importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley.
20
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
b) La Delegación del Gobierno si la comunidad autónoma es uniprovincial o a la
Subdelegación del Gobierno en la provincia, en los mismos supuestos a que se
refiere el párrafo a), 2.º, de este apartado, siempre que el procedimiento afecte a
centros de trabajo en el ámbito de una provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo d) de este apartado.
c) La Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla
respectivamente, cuando los trabajadores afectados por el procedimiento
desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en
dichas ciudades.
d) De acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y PAC), cuando los procedimientos en
los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan afectar a más de 200
trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de
Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá avocar la competencia
para realizar las actuaciones que le encomienda el presente reglamento.
3. Cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad
o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más
comunidades autónomas, pero el 85 por 100, como mínimo, de plantilla de la
empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad autónoma y existan
trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral
competente de esa comunidad autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de
intervención en el procedimiento. En todo caso, deberá notificar a la Dirección
General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social la finalización del
periodo de consultas, trasladándole la copia del acuerdo alcanzado en el mismo, o en
caso de concluir este sin acuerdo, la decisión empresarial de despido colectivo.
4. En los casos de procedimientos con centros afectados en dos o más
comunidades autónomas, la autoridad laboral competente para intervenir en el
procedimiento según lo dispuesto en este artículo comunicará dicha intervención a
las autoridades laborales de los territorios donde radican dichos centros de trabajo.
5. Asimismo, en los procedimientos en empresas cuya plantilla exceda de 500
trabajadores, la autoridad laboral de la comunidad autónoma competente deberá
informar del procedimiento a la Dirección General de Empleo del Ministerio de
Empleo y Seguridad Social.
6. Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los
correspondientes reales decretos sobre traspaso de funciones y servicios de la
Administración del Estado a las comunidades autónomas en materia laboral.
21
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
1.6
La documentación que debe aportar la empresa.
El empresario deberá aportar:
• Preferiblemente en soporte informático, simultáneamente a la comunicación
remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito a que se
refiere el artículo 2, así como la documentación señalada en el artículo 3 y en los
artículos 4 y 5, según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del
escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que
se refiere el artículo 3.3.
• Asimismo deberá remitir la información sobre la composición de las diferentes
representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin
representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la
representación a la comisión mencionada en el artículo 27.
Cuando estén afectados trabajadores mayores de 50 años, en los términos
previstos en la DA 16ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, las empresas deberán
remitir a la Autoridad Laboral, en distintos plazos, un certificado en el que deberá
constar la información que se determine reglamentariamente. Dicho certificado
será, a su vez, remitida al Servicio Público de Empleo Estatal.
Si la comunicación no reúne los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo
advertirá al empresario, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a
los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social. Esta advertencia no supondrá la paralización ni la suspensión del
procedimiento.
Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma,
incluyendo toda la documentación a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para
emisión del informe preceptivo. Recibida la documentación, si estimara que no reúne
los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización del periodo de
consultas a la autoridad laboral. La misma documentación remitirá a la entidad
gestora de las prestaciones de desempleo. Igualmente, si están afectados
trabajadores a los que les sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 51.9 del ET,
remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación
incluyendo la documentación común.
C) EL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA A LOS REPRESENTANTES DE LOS
TRABAJADORES (Artículo 7 del Reglamento).
1. El periodo de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores. La consulta deberá versar, como
mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de
atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de
acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o
reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin los representantes
22
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
de los trabajadores deberán disponer desde el inicio del periodo de consultas de la
documentación preceptiva y las partes deberán negociar de buena fe.
2. A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a
celebrar dentro del mismo, que respetará lo establecido en este artículo, si bien las
partes podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las
mismas.
3. Salvo pacto en contrario, la primera reunión del periodo de consultas se
celebrará en un plazo no inferior a 3 días desde la fecha de la entrega de la
comunicación.
4. En empresas de menos de cincuenta trabajadores, el periodo de consultas
tendrá una duración no superior a 15 días naturales. Salvo pacto en contrario, se
deberán celebrar durante el mismo, al menos, dos reuniones, separadas por un
intervalo no superior a 6 días naturales, ni inferior a 3 días naturales.
5. En empresas de 50 o más trabajadores, el periodo de consultas tendrá una
duración no superior a 30 días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán
celebrar durante el mismo, al menos, tres reuniones, separadas por un intervalo no
superior a 9 días naturales ni inferior a 4 días naturales.
6. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el periodo de
consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un
acuerdo. Igualmente, las partes, de común acuerdo, podrán en cualquier momento
dar por finalizado el periodo de consultas, por entender que no resulta posible
alcanzar acuerdo alguno, debiendo comunicarlo expresamente a la autoridad
laboral.
7. De todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará
acta, que deberán firmar todos los asistentes.
El artículo 28 del reglamento regula el régimen de adopción de acuerdos.
1. Los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la
mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto,
representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo
afectados, para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en
cada caso, cada uno de sus integrantes.
Solo se considerará acuerdo colectivo en el periodo de consultas aquel que
haya sido adoptado por los sujetos a que se refiere el artículo 26.
2. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en
cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los
procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la
23
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de
conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico.
En todo caso, el procedimiento de mediación o arbitraje deberá desarrollarse
dentro del plazo máximo de duración establecido para la consulta con los
representantes de los trabajadores.
El artículo 51.2 del ET encomienda a la autoridad laboral velar por la efectividad
del periodo de consultas, concretando el artículo 10 del reglamento las actuaciones:
1. La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas
pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes, que no
supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento.
Los representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del
procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen
oportunas.
El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral, antes de la
finalización del periodo de consultas, sobre las advertencias o recomendaciones que
le hubiere formulado esta.
2. La autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a
petición de cualquiera de las partes, o por propia iniciativa, actuaciones de
asistencia.
3. La autoridad laboral podrá igualmente, con el fin de buscar soluciones a los
problemas planteados por el despido colectivo, realizar actuaciones de mediación a
petición conjunta de las partes.
Las actuaciones de mediación y asistencia a que se refiere este apartado y el
anterior podrán ser realizadas por la autoridad laboral con la asistencia y apoyo de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
D) EL INFORME DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE SEGURIDAD SOCIAL.
La disposición final tercera del Real Decreto 1483/2012 añade un nuevo
apartado 3 bis) al artículo 33 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, de
organización y funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con el
siguiente tenor literal:
«En los expedientes de despidos colectivos, suspensión de contratos y
reducción de jornada que afecten a centros de trabajo de una empresa ubicados en
distintas comunidades autónomas, el preceptivo informe de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social será emitido por la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, quien podrá recabar informe o cualquier tipo de colaboración de
las estructuras territoriales de la Inspección. Mediante resolución de la autoridad
24
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se podrá adscribir el personal
inspector o de apoyo necesario a la Dirección Territorial, para la realización de este o
de otros cometidos que requieran igualmente unidad y homogeneidad de las
actuaciones inspectoras.
En los expedientes de despidos colectivos, suspensión de contratos y
reducción de jornada que afecten a centros de trabajo de una empresa ubicados en
distintas provincias dentro de la misma comunidad autónoma, actuará un solo
inspector de Trabajo y Seguridad Social, designado para este u otros cometidos que
igualmente requieran identidad de criterio, por la autoridad central de la inspección
de trabajo y Seguridad Social.
No obstante, las comunidades autónomas que hayan recibido el traspaso de
funciones y servicios en materia de función pública inspectora referente a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tendrán capacidad para designar al
inspector de Trabajo a quien corresponda la realización de las funciones a que se
refieren los dos párrafos anteriores.»
De acuerdo con el artículo 11 del reglamento, el informe de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días
desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas
y quedará incorporado al procedimiento y versará sobre los extremos de la
comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas verificando:
•
Que la documentación presentada por el empresario en relación con las causas de
despido se ajusta a la legalmente establecida.
•
Que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por
el despido no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el
artículo 17.1 del ET, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de
permanencia en la empresa a que se refiere este reglamento.
•
Que el periodo de consultas se ha desarrollado de acuerdo con lo previsto en el
artículo 7 del reglamento.
•
El contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido
prever y, en especial, comprobará que las empresas obligadas han presentado el
plan de recolocación externa a que se refiere el artículo 9.
A fin de que la autoridad laboral pueda impugnar el acuerdo adoptado en el
periodo de consultas, previsto en el artículo 51.6.2.º del ET, la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social informará cuando compruebe que concurre fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo. Igualmente, si considerase que el
acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo, así se
hará constar en el informe, para su valoración por la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo.
25
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
El informe, emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, será
remitido por la autoridad laboral a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo, entre la documentación para acreditar la situación de desempleo.
E) FINALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
1. Comunicación de la decisión empresarial (art. 12 del reglamento).
A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad
laboral competente el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo,
trasladará a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará
a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el
despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la
comunicación inicial. La comunicación que proceda se realizará como máximo en el
plazo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo
de consultas.
La comunicación a que se refiere el apartado anterior incluirá la documentación
correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran
acordado u ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de
empresas obligadas a su realización.
La empresa deberá remitir a la autoridad laboral, además de la información a que se
refieren los dos apartados anteriores, las actas de las reuniones del periodo de
consultas debidamente firmadas por todos los asistentes.
Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 1 sin que el empresario haya
comunicado la decisión de despido colectivo indicada en dicho apartado, se producirá
la caducidad del procedimiento de despido colectivo, sin perjuicio, en su caso, de la
posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.
La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a que se refiere el
apartado 1 a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la
Administración de la Seguridad Social cuando el procedimiento de despido colectivo
incluya a trabajadores respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo
51.9 del ET, haciendo constar, en todo caso, la fecha en la que el empresario le ha
remitido dicha comunicación.
La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de
consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando
la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la
decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las
prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa
motivadora de la situación legal de desempleo.
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
2.
Notificación de los despidos.
Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los
trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los
trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el
artículo 53.1 de esta ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo 30
días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la
autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.
Los trabajadores despedidos tendrán derecho a una indemnización de 20 días de
salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo
inferiores al año, con un máximo de 12 mensualidades.
Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en
la empresa respecto de los demás trabajadores afectados. La misma prioridad
favorecerá a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera
pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de
consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada
edad o personas con discapacidad.
3.
Impugnaciones.
La impugnación de la decisión de despido se realizará ante la jurisdicción social,
pudiéndose realizar dicha impugnación por los representantes de los trabajadores o
por los trabajadores afectados, a través de la modalidad procesal prevista en el
artículo 124 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
La Autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de
consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción
o abuso de derecho, así como cuando la Entidad gestora de la prestación por
desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención
indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia
de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
La demanda que interpongan los representantes de los trabajadores podrá fundarse
en los siguientes motivos:
- Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.
- Que no se ha respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del ET.
- Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho.
- Las demandas sobre incumplimiento de la prioridad de permanencia en la
empresa se interpondrán individualmente.
27
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de 20 días desde la
notificación a los representantes de los trabajadores de la decisión de despido
colectivo adoptada por el/la empresario/a.
Este proceso tendrá carácter urgente. La preferencia en el despacho de estos
asuntos será absoluta sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de los derechos
fundamentales y libertades públicas. Contra las resoluciones de tramitación que se
dicten no cabrá recurso, salvo el de declaración inicial de incompetencia.
Admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma a la
empresa demandada y le requerirá para que en el plazo de 5 días presente,
preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del período de
consultas y la comunicación a la Autoridad laboral del resultado del mismo.
En ese mismo requerimiento, el secretario judicial ordenará al empresario que, en el
plazo de 5 días, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el
despido colectivo la existencia del proceso planteado por los representantes de los
trabajadores, para que en el plazo de 15 días comuniquen al órgano judicial un
domicilio a efectos de notificación de la sentencia.
La sentencia se dictará dentro de los 5 días siguientes a la celebración del juicio y
será recurrible en casación ordinaria.
- Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo
cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores,
acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.
- La sentencia declarará improcedente la decisión extintiva cuando el empresario
no haya acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación
extintiva.
- La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando no se haya respetado lo
previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, u obtenido
la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté
legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado
en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, prioridad de
permanencia o con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
Como novedad destacar que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Febrero de
2014 declara nulo los ERES que aún teniendo fundadas razones para llevar a cabo un
ERE hayan tenido una contabilidad b que ocultaron a los representantes de los
trabajadores durante el periodo de consultas ya que se considera vulnerado el deber
de buena fe en las negociaciones.
28
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
4.
Ayuda extraordinaria a trabajadores afectados por procesos de
reestructuración.
Se trata de ayudas concedidas a trabajadores que sufran extinción de contrato o
cese parcial de la actividad en la empresa como consecuencia de una
reestructuración por ERE, extinción por causas objetivas o extinción por concurso de
acreedores.
Será necesario que el trabajador tenga una antigüedad mínima de 2 años y no tenga
derecho a paro u otra ayuda o pensión.
La cuantía es diversa según distintos casos. Nos remitimos al RD 908/2013 que
regula sus características.
F) CONVENIO ESPECIAL.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 51 del ET: «Cuando se
trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en
procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que
no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación
de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de
los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley
General de la Seguridad Social».
La disposición adicional trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social
regula el régimen jurídico del convenio especial a suscribir en determinados
expedientes de regulación de empleo.
G) EXTINCIÓN EN GRANDES EMPRESAS CON BENEFICIOS.
Artículo 51.11 del ET: «Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo
con lo establecido en este artículo, y que incluyan a trabajadores de 50 o más años
de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo
con lo establecido reglamentariamente».
La disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2012 (en su redacción dada por el
art. 10 del Real Decreto-Ley 5/13, de 15 de marzo, y modificada por el art. 5 del Real
Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre) regula este tipo de aportación:
Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en el
artículo 51 del ET, que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán
efectuar una aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos
colectivos concurran las siguientes circunstancias:
a) Que sean realizados por empresas de más de 100 trabajadores o por
empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número
de trabajadores.
29
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
b) Que el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad
sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al porcentaje de
trabajadores de 50 o más años sobre el total de trabajadores de la empresa.
c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción que justifique el despido colectivo, se cumpla alguna de las dos
condiciones siguientes:
• Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte hubieran
tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que el
empresario inicia el procedimiento de despido colectivo.
• Que obtengan beneficios en, al menos, dos ejercicios económicos
consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico
anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro
ejercicios económicos posteriores a dicha fecha.
A los efectos previstos en esta disposición resultará de aplicación el concepto de
grupo de empresas establecido en el artículo 42.1 del código de comercio, si bien
para la determinación del resultado del ejercicio solo se tendrán en cuenta los
resultados obtenidos en España por las empresas que lo integren.
Regula la disposición también, de forma pormenorizada, el cálculo de la aportación
económica.
Por último el procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica
viene recogido en el Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre (modificado por la
disp. final séptima del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo).
III. DESPIDO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LOS
ENTES, ORGANISMOS Y ENTIDADES QUE FORMA PARTE DEL SECTOR
PÚBLICO.
La disposición adicional segunda de la Ley 3/2012, de 6 de julio, añade al ET la
disposición adicional vigésima sobre aplicación del despido por causas económicas,
técnicas, organizativos o de producción en el sector público. Es desarrollada por el
Real Decreto 1483/2012, 29 de octubre (arts. 34 y ss.).
El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del
personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte
del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c) del ET
y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y
correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera de las Administraciones Públicas.
30
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
Respecto del personal al servicio del sector público, debemos distinguir:
1. Despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y
entidades que, formando parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del
texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, no tengan la consideración de
Administraciones Públicas en los términos establecidos en el artículo 3.2 de dicha
norma: se entenderá que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción en los mismos casos que se describen con carácter general en el
reglamento. Asimismo, el procedimiento aplicable será el general. No obstante, por
lo que afecta a la documentación, deberán indicar, además, la relación de las causas
del despido con los principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril,
de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, con las medidas o
mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria
a que dicha norma se refiere.
Además, la disposición adicional séptima del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de
marzo, establece que las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas
financieramente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria así como los
entes, organismos y entidades que formen parte del sector público estatal y no
tengan la consideración de Administración deberán informar a una comisión técnica
integrada por representantes de los ministerios de Empleo y Seguridad Social,
Economía y Competitividad y Hacienda y Administraciones Públicas, con carácter
previo, tanto del inicio de cualquier procedimiento de despido colectivo como de
cualquier propuesta de acuerdo a presentar a la representación de los trabajadores
durante el desarrollo del periodo de consultas.
2. Despido colectivo aplicable al personal laboral al servicio de entes, organismos y
entidades que tengan la consideración de Administraciones Públicas de acuerdo con
el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Respecto de
estos despidos, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, establece un
procedimiento especial, cuyas particularidades pasamos a exponer:
1.
Definición de las causas.
• Se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las
mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para
la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá
que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres
trimestres consecutivos.
• Se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria cuando concurran las
siguientes circunstancias:
a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra el
departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una
situación de déficit presupuestario.
31
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
b) Que los créditos del departamento o las transferencias, aportaciones
patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan
minorado en un 5 % en el ejercicio corriente o en un 7 % en los dos ejercicios
anteriores.
• Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios,
entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio
público de que se trate.
• Causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de
los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.
2.
Número de trabajadores.
Procederá seguir este procedimiento en los supuestos en que, en un periodo de 90
días la extinción afecte al menos a:
a) 10 trabajadores, en el departamento ministerial, en el ente u organismo
dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en la
Consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen,
en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las
entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de
ellas, que ocupen menos de 100 trabajadores.
b) El 10 % del número de trabajadores de los mismos, en aquel departamento
ministerial, ente u organismo dependiente de la Administración General del
Estado o vinculados a esta, en la consejería de las comunidades autónomas o en
el órgano que estas determinen, en los entes u organismos dependientes o
vinculados a ellas, así como en las entidades de la Administración local y en los
entes u organismos dependientes de ellas, que ocupen entre 100 y 300
trabajadores.
c) 30 trabajadores en el departamento ministerial, en el ente u organismo
dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en la
consejería de las comunidades autónomas o en el órgano que estas determinen,
en los entes u organismos dependiente o vinculados a ellas, así como en las
entidades de la Administración local y en los entes u organismos dependientes de
ellas que ocupen más de 300 trabajadores.
A efectos del cómputo del número de trabajadores a que se refiere el presente
artículo, se incluirá la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito
correspondiente con arreglo al ET o a la normativa dictada en su desarrollo.
32
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
3.
Ámbito del procedimiento.
El ámbito del procedimiento vendrá constituido por el correspondiente al del
departamento ministerial, al del ente, organismo o entidad dependiente de la
Administración General del Estado y, en el caso de las comunidades autónomas, por
el de la consejería u órgano que estas determinen o por el ente u organismo
vinculado o dependiente de ellas.
En el caso de la Administración local el ámbito del procedimiento será el de la
correspondiente entidad local o el de los entes, u organismos o entidades vinculados
o dependientes de ella.
4.
Iniciación.
Se iniciará por escrito mediante la comunicación de la apertura del periodo de
consultas dirigida por el departamento, consejería, entidad local, organismo o
entidad de que se trate, a los representantes legales de los trabajadores en el
correspondiente ámbito, así como a la autoridad laboral y al órgano competente en
materia de función pública. A dicha comunicación deberán acompañar la siguiente
documentación:
• Documentación común: cualquiera que sea la causa alegada para los despidos
colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas deberá contener,
además de la documentación especificada en el artículo 3, la siguiente información:
a) Memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los principios
contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera, con las medidas o mecanismos
previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad presupuestaria a que
hace referencia.
b) Criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad
de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un
procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto.
•
Documentación en los despidos por causas económicas:
1. Una memoria explicativa de las causas económicas que acrediten la situación
de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de
los servicios públicos correspondientes.
2. Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, donde consten los gastos de
personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios.
3. Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable
donde conste que concurre la causa de insuficiencia presupuestaria.
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
4. Plantilla de personal laboral del departamento, consejería, entidad local,
organismo o entidad de que se trate.
5. El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que este se haya
tramitado.
6. Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida
extintiva.
• Documentación en los despidos por causas técnicas u organizativas: deberán
presentar una memoria explicativa que acredite la concurrencia de dichas causas, así
como la documentación a que se refiere el número 4 y, en su caso, 5 y 6 del apartado
anterior.
Como indicamos, la comunicación deberá dirigirse, junto con toda la documentación,
además de a los representantes de los trabajadores, a la autoridad laboral y al
órgano competente en materia de función pública.
Autoridad laboral: además, se le remitirá información sobre la composición de la
representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora. Dará
traslado de toda la documentación a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a fin de que sea emitido
el informe preceptivo.
El órgano competente en materia de función pública del Estado o de las comunidades
autónomas emitirá informe sobre el procedimiento, sobre las causas y sobre el resto
de las circunstancias derivadas del mismo. Además, podrá acordar la aplicación de la
prioridad de permanencia que tendrá carácter vinculante. Los informes serán
remitidos a la administración afectada, a la representación de los trabajadores y a la
autoridad laboral, antes de la finalización del periodo de consultas.
5.
Periodo de consultas.
No existen peculiaridades en cuanto al desarrollo del periodo de consultas.
Solamente, en el ámbito de la Administración General del Estado, cuando se acuerde
la intervención de las secciones sindicales, la interlocución se canalizará en el caso de
los departamentos ministeriales, a través de las Subcomisiones Delegadas de la
CIVEA en el ámbito del convenio colectivo único para el personal laboral.
6.
Finalización.
1. A la finalización del periodo de consultas, el departamento, consejería, organismo
o entidad de que se trate comunicará al órgano competente de su respectiva
Administración, el resultado del mismo, acompañando, en su caso, el acuerdo que
proponga suscribir o la decisión que proponga adoptar como resultado de dichas
consultas, para que este emita informe al respecto.
34
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
Este informe será vinculante en el caso de la Administración del Estado y en el de
otras Administraciones Públicas en las que la normativa aplicable contemple, en el
ámbito de sus respectivas competencias, la obligación de emitir un informe previo y
favorable a la adopción de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares de
los que puedan derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio.
Serán nulas de pleno derecho las decisiones o acuerdos que se alcancen sin la
concurrencia de dicho requisito.
Una vez obtenido el informe, se procederá, en su caso, a formalizar el acuerdo
alcanzado en el plazo máximo de 10 días desde la recepción de aquel, o a adoptar, en
igual plazo, la decisión definitiva que proceda.
2. El departamento, consejería, organismo o entidad de que se trate comunicará a
la autoridad laboral competente el resultado del periodo de consultas (con copia del
acuerdo si se logró) y a los representantes de los trabajadores y a la autoridad
laboral la decisión sobre el despido colectivo que realiza junto con el informe del
órgano competente en materia de función pública, la documentación
correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran
acordado u ofrecido por la Administración y el plan de recolocación externa en los
casos en que proceda por el número de trabajadores afectados.
La comunicación que proceda se realizará en el plazo de diez días a contar desde la
fecha de la formalización del acuerdo o, si este no se hubiese alcanzado, desde la
adopción de la decisión definitiva. Transcurrido el plazo, se producirá la terminación
del procedimiento de despido colectivo por caducidad, sin perjuicio, en su caso, de la
posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.
3. En el ámbito de la Administración local, el procedimiento es el general.
IV.- LOS DESPIDOS COLECTIVOS EN EL SUPUESTO DE CONCURSO.
De acuerdo con el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (modificado
por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, por la Ley 38/2011, de 10 de
octubre, por el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto y por la Ley 1/2014), los
expedientes de suspensión y extinción colectiva de las relaciones laborales, una vez
declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso.
Además, en el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso
antes de que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial
de despido colectivo a que se refiere el artículo 12 o de suspensión de contratos o
reducción de jornada a que se refiere el artículo 20.6, la autoridad laboral procederá
a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al juez del concurso,
conforme a lo dispuesto en el artículo 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.
Los aspectos fundamentales de la regulación contenida en el artículo 64, citado, son
los siguientes:
35
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
•
Es competente el juez del concurso.
• La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa
concursada a través de sus representantes legales podrán solicitar del juez del
concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la extinción o
suspensión colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el
concursado.
La representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento
corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 del Estatuto de los
Trabajadores, en el orden y condiciones señalados en el mismo. Transcurridos los
plazos indicados en el referido artículo sin que los trabajadores hayan designado
representantes, el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo
de 3 miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los
representativos del sector al que la empresa pertenezca.
• Recibida la solicitud, el juez convocará a la administración concursal y a los
representantes de los trabajadores a un periodo de consultas. El juez, a instancia de
la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar
en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de
mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa. Finalizado el
periodo de consultas, el secretario judicial recabará informe de la autoridad laboral
sobre las medidas propuestas o acuerdo alcanzado, que deberá ser emitido en el
plazo de 15 días.
• El juez resolverá en el plazo de 5 días, mediante auto, que tendrá las mismas
consecuencias que la resolución de un expediente de regulación de empleo a efectos
del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo. Contra el auto cabrá
interponer recurso de suplicación así como el resto de recursos previstos en la Ley
reguladora de la jurisdicción social que se resolverán por los órganos judiciales de lo
social, sin que ninguno tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso
ni de los incidentes concursales.
En empresas incursas en procedimiento concursal la suspensión colectiva de los
contratos se rige por las normas vistas para la extinción y contenidas en el artículo
64 de la Ley Concursal.
V.- LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO O REDUCCIÓN DE JORNADA POR
CAUSAS EMPRESARIALES
La suspensión del contrato causas empresariales de los arts. 45.1, j) y 47
LET y la temporal reducción de jornada por idénticos motivos prevista en este
último, se concibe aquí como solución que evite la extinción de los contratos por las
mismas causas. Ha de seguirse el mismo procedimiento del art. 51 LET, con las
siguientes particularidades:
36
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
•
No se requiere ni un número mínimo de trabajadores en la empresa ni de
afectados por dicha medida.
•
Se inicia a solicitud de la empresa.
•
La documentación a presentar será la imprescindible (en los términos
reglamentariamente establecidos).
•
Los plazos del periodo de consultas (art. 51.4 LET) se reducen a la mitad.
La suspensión lo será durante todo o parte (tanto días continuados como
alternos) del periodo de regulación de empleo, pero en todo caso por días completos.
La reducción de jornada a estos efectos es aquella que implica una disminución
temporal de entre un 10% y un 70% de la jornada ordinaria computada sobre la
base diaria, semanal, mensual o anual (v.gr., reducción de unas horas al día, de
unos días a la semana-mes, etc.).
En materia de Seguridad Social, conviene recordar que:
a) En materia de cotización durante ese periodo (Ley 27/2009), se prevé una
bonificación para el caso en el que la empresa mantenga en el empleo a los
trabajadores afectados durante al menos un año después de la suspensión o
reducción. De manera general esa bonificación será del 50% de las cuotas
empresariales por contingencias comunes, si bien puede ampliarse hasta el
80% en los casos en los que en el acuerdo en el ERE hubiera previsto medidas
de formación y otras dirigidas al mantenimiento del empleo.
b) En materia de protección por desempleo,
• Se considera en situación de desempleo a estos efectos a las reducciones
temporales de jornada en virtud de ERE (art. 208.1, 3 LGSS)
• Se considera (art. 203 LGSS) desempleo total el cese temporal del
trabajador por días completos durante al menos una jornada ordinaria de
trabajo (sea por suspensión o reducción de jornada ex art. 47 LET); y
desempleo parcial, cuando la reducción temporal de la jornada ordinaria vía
ERE (y salario) sea entre un 10% y un 70% y no alcance toda la vigencia que
reste del contrato de trabajo.
• Se prevé el derecho de reposición de las prestaciones por desempleo total
o parcial percibidas durante el periodo de suspensión/ reducción (con el
límite de 180 días), si posteriormente mediante ERE o resolución judicial se
produce la extinción de los contratos.
37
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
Para ERTES producidos a partir de 2014 no hay reposición y si el ERTE es de
2013 pero la extinción del contrato se produce a partir de 2015, tampoco hay
reposición.
A) Iniciación.
La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura
del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa
y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.
En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la
documentación exigible será la misma que para la extinción, con las siguientes
particularidades:
a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas
provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el
procedimiento.
b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel
de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la
documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable
acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas
durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la
fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o
reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los
ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año
inmediatamente anterior.
Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la
documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de
dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes
técnicos oportunos en con el mismo contenido que para las extinciones.
B) Periodo de consultas.
La primera reunión, salvo pacto en contrario, se celebrará en un plazo no superior a
un día desde la fecha de entrega de la comunicación y el periodo de consultas tendrá
una duración no superior a 15 días y, salvo pacto en contrario, deberán celebrarse,
al menos, dos reuniones separadas por un intervalo no superior a 7 días ni inferior a
3.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las
causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por
la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
38
Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
Una vez finalizado el periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad
laboral el resultado del mismo y su decisión sobre la suspensión de contratos o
reducción de jornada, comunicación que deberá contemplar el calendario con los
días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados
por cada uno de los trabajadores afectados y en el supuesto de reducción de jornada,
se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base
diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir
la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el
periodo que se extienda su vigencia. De acuerdo con el artículo 22 del Real Decreto
625/1985, de 2 de abril (en su redacción dada por el Real Decreto 1483/2012), esta
comunicación deberá realizarse a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo, con el contenido que se indica, imponiendo a la empresa la comunicación
de las variaciones con carácter previo a que se produzcan.
La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la
entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por
objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores
afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
C) Notificación de las medidas a los trabajadores.
La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de
contratos o reducción de jornada contemplará los días concretos afectados por
dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de
jornada durante todo el periodo que se extienda su vigencia.
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el
trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o
injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación
del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de
percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso,
al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto
de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del
reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones
a la entidad gestora del pago de las mismas.
Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior
a los umbrales previstos en el artículo 51.1 del ET se podrá reclamar en conflicto
colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo
paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.
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Técnicas para la Negociación de Expedientes de Regulación de Empleo
D) Suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción en el sector público.
La disposición adicional tercera de la Ley 3/2012 añade al ET la disposición adicional
vigésima primera, con el siguiente contenido: «lo previsto en el artículo 47 de esta
ley no será de aplicación a las Administraciones públicas y a las entidades de derecho
público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos
públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos
como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado».
La disposición adicional tercera del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre,
desarrolla el del ET señalando:
A efectos de determinar si una entidad se financia mayoritariamente con ingresos,
cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de
bienes o a la prestación de servicios, se tendrá en cuenta que la entidad no esté
clasificada como Administración pública en el inventario de entes del sector público
estatal, autonómico o local, de conformidad con los criterios de contabilidad
nacional, de acuerdo con la información disponible en el portal web del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas.
En caso de que la entidad no figure en el correspondiente inventario, deberá
justificarse por la entidad la presentación ante el Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas de la solicitud de inclusión en el mismo.
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