Respuesta de la CES a las sentencias del TJCE sobre los casos

Respuesta de la CES a
las sentencias del TJCE sobre los casos Viking y Laval
Resolución adoptada por el Comité Ejecutivo de la CES
en su reunión del 4 de marzo en Bruselas.
Introducción
El 11 de diciembre de 2007, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) emitió su
sentencia sobre el caso Viking, y el 18 de diciembre de 2007 sobre el caso Laval.
Estas sentencias revisten una importancia primordial para el conjunto del sindicalismo europeo y no
solamente para nuestros compañeros afectados directamente en Suecia/Letonia y en
Finlandia/Estonia. Es especialmente irónico que los modelos sueco y danés (país donde surgió la
flexiseguridad) sufran una presión especial debido a estos casos.
Son dos casos diferentes que plantean diversas implicaciones. Las consecuencias del caso Laval
sobre el sistema sueco son objeto de negociaciones entre los interlocutores sociales en Suecia y de
debates en Dinamarca, un país que comparte numerosas similitudes con Suecia. Paralelamente, en
el caso Viking, se ha alcanzado un acuerdo amistoso.
Estas sentencias son complejas y desconcertantes y algunos miembros de la Comisión Europea y de
BusinessEurope insisten en el hecho de que sólo tendrán consecuencias para Suecia, Dinamarca y
la Federación Internacional de Trabajadores del Transporte. Pero una cosa está clara: para la CES y
sus miembros, el tema de estos dos casos representa un desafío importante. ¿Cómo establecer y
defender las normas laborales en la era de la globalización? Y en estos casos, el TJCE no reconoce
y no permite de manera suficiente a los sindicatos proteger a sus miembros y a los trabajadores en
general contra el dumping social, luchar a favor de la igualdad de trato de los migrantes y de los
trabajadores locales y tomar medidas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de
los trabajadores a lo largo y ancho de Europa.
Las afiliadas y sus miembros, así como los políticos progresistas de toda Europa y en el seno del
Parlamento europeo, se remiten a la CES para obtener orientación. Al mismo tiempo, está claro que
debemos profundizar más en nuestro estudio de estos casos y de su complejidad jurídica y política
para decidir de manera más precisa qué medidas tomar y qué reivindicaciones plantear.
En un memorando explicativo, adjunto a la presente resolución, la CES evalúa los fundamentos
jurídicos y políticos de las sentencias y su posible repercusión y plantea propuestas y
recomendaciones en cuanto a actuaciones.
Esta resolución constituye una primera respuesta de la CES sobre los puntos primordiales.
En el caso Laval, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, accidental o
voluntariamente, ha desafiado la posición de compromiso del Parlamento Europeo respecto a la
Directiva Europea sobre Servicios, fallando que una acción colectiva llevada a cabo por los
1
sindicatos con el objeto de presionar a favor de una igualdad de salario entre los trabajadores
migrantes y los del Estado miembro de acogida podría ser considerada como un obstáculo a la libre
circulación de servicios y por tanto, ilegal. Aunque el TJCE reconoce el derecho a una acción
colectiva con el propósito de luchar contra el dumping social, ésta solo se justificaría cuando estén en
juego los derechos mínimos que se apliquen en los Estados miembros sobre la base de
disposiciones legales o de convenios colectivos generalmente aplicables.
El caso Laval es bastante impreciso en cuanto al momento en que los convenios colectivos
establecen normas por encima de los niveles mínimos; ¿son reconocidas estas normas por el
TJCE como normas aplicables? Un caso alemán, el caso Rüffert, será importante en este sentido
cuando, en un breve plazo, sea dictada su sentencia.
En el caso Viking, aunque tiene características positivas, hay que señalar un motivo de inquietud. El
Tribunal ha señalado que la acción colectiva debe ser «proporcional» al motivo de litigio.
Presumiblemente, un Tribunal definirá el término «proporcionalidad» según el caso, creando así
una incertidumbre intolerable para los sindicatos implicados en prácticamente todas las acciones
sindicales en materia de migración y de libertad de circulación, un ámbito en el que los litigios son
cada vez más numerosos en una Europa que integra sus mercados de trabajo y de servicios.
Además, el TJCE ha dado un «efecto directo horizontal» a las cuatro libertades del Tratado, lo que
significa que una empresa implicada en un litigio transnacional tiene la posibilidad de utilizar esta
sentencia contra cualquier acción sindical, alegando que las acciones son “injustificadas” y
“desproporcionadas”.
Se nos dice que el derecho de huelga es un derecho fundamental, pero no tan fundamental como
las disposiciones de la UE relativas a la libre circulación. Al mismo tiempo, en algunos Estados
miembros, el derecho de huelga es un derecho constitucional de primer nivel y todos los Estados
miembros han ratificado los convenios de la OIT y del Consejo de Europa que garantizan la libertad
de asociación y el derecho a la negociación colectiva y a la huelga. Los Convenios de la OIT sobre el
derecho del trabajo establecen normas mundiales. Estas son desafiadas por el TJCE. Es
inaceptable. Europa espera que los demás obedezcan estas reglas y ella no puede infringir los
convenios fundamentales. Nuestros derechos fundamentales están ahora en peligro. Y también, en
términos generales, la autonomía de los sindicatos.
Para la CES y sus afiliadas, esto es inaceptable y tenemos que exigir y actuar para reparar el daño
sufrido. Los sindicatos y los trabajadores en Europa están ahora especialmente preocupados por la
defensa de sus sistemas nacionales y nos arriesgamos a una reacción proteccionista. La propuesta
de Directiva Bolkestein sobre servicios hizo descarrilar el Tratado constitucional de la UE. El caso
Laval, a su vez, podría perjudicar la ratificación del Tratado de reforma de la UE si se extiende la
toma de conciencia sobre sus implicaciones.
La idea de Europa social ha sufrido un revés. Diciéndolo de manera simple, cuando la patronal utiliza
la libre circulación como pretexto para prácticas de dumping social, esto obliga a los sindicatos a
tener que justificar, a veces incluso en los tribunales, las acciones llevadas a cabo contra las tácticas
de esta misma patronal. Es a la vez inadmisible y peligroso. Inadmisible porque los derechos de los
trabajadores a obtener iguales salarios en el Estado miembro de acogida deberían ser el principio de
referencia. Inadmisible porque los sindicatos deben ser autónomos. Y peligroso porque esto refuerza
a los críticos de Europa que, desde hace ya mucho tiempo, insisten en el hecho de que el mercado
único amenazará inevitablemente las normas sociales.
Además, se están desafiando decisiones democráticas. El Parlamento Europeo y el Consejo,
asociados a los sindicatos europeos, consiguieron eliminar una redefinición de la Directiva sobre
desplazamiento de trabajadores, pasando de una directiva de mínimos (suelo de derechos) a una de
máximos (techo de derechos), a través de la propuesta inicial de directiva Bolkestein. La Directiva
sobre Desplazamiento de Trabajadores fue adoptada por el legislador europeo con un gran consenso
2
sobre el hecho de que sería una directiva de mínimos. Igualmente, el Tratado de Lisboa tendrá una
Carta de Derechos Fundamentales vinculante – razón principal por la que la CES apoya este
Tratado. El caso Laval desafía estas decisiones democráticas por parte del legislador europeo.
Además, este caso añade también un problema democrático al proyecto europeo. ¿Quién tomará las
decisiones finales? ¿Los jueces o los legisladores?
¿Qué podemos hacer?
Una «Cláusula de progreso social»
En primer lugar, el TJCE ha declarado, de hecho, ilegal cualquier acción sindical destinada a lograr
una igualdad salarial en ciertas circunstancias. Las libertades del mercado han sido consideradas
superiores a los derechos fundamentales. Cuando se introdujo la legislación relativa a la libre
circulación de bienes, el Comisario Monti, bajo la presión de la CES, introdujo una cláusula que dice:
«La presente directiva no debe ser interpretada como que afecta en manera alguna el ejercicio de los
derechos fundamentales tal como están reconocidos en los Estados miembros, incluyendo el
derecho o la libertad de huelga. Estos derechos puede incluir también el derecho o la libertad de
emprender otras acciones previstas en los sistemas de relaciones industriales específicos en los
distintos Estados miembros.»
La Directiva sobre Servicios tiene una cláusula similar que es como sigue: «La presente directiva no
afecta al ejercicio de los derechos fundamentales tal como están reconocidos en los Estados
miembros y por el derecho comunitario. No afecta tampoco al derecho de negociar, de alcanzar y de
aplicar convenios colectivos y de llevar a cabo acciones sindicales conforme a la legislación y las
prácticas nacionales respetando el derecho comunitario.»
La CES quiere ahora que se estudie la posibilidad de una cláusula más amplia que aborde las
implicaciones generales de los casos Laval y Viking, para que quede claro que las disposiciones
relativas a la libre circulación deben ser interpretadas de manera que respeten los derechos
fundamentales, y que se inscriban en el concepto más amplio de progreso social. Como dice de
manera muy explícita el nuevo Tratado de Lisboa (texto consolidado) en su Artículo 3 (3), sub par. 3,
«La Unión trabajará por (…) una economía social de mercado altamente competitiva, que tienda al
pleno empleo y al progreso social».
Esta cláusula tiene como objetivo clarificar la relación entre el mercado interior y los derechos
sociales fundamentales.
Una primera versión de esta cláusula diría lo siguiente:
Tras algunas referencias introductorias a los textos relevantes en los Tratados, y una definición del
concepto de progreso social, diría:
«Nada en el Tratado, y en particular ni las libertades fundamentales ni las reglas de la competencia
tendrán prioridad sobre los derechos sociales fundamentales y el progreso social. En caso de
conflicto, los derechos sociales fundamentales deben tener preferencia.
Las libertades económicas no pueden interpretarse de manera que ofrezcan a los empresarios el
derecho de ejercerlas con el único objetivo o con el único efecto de escapar a o de soslayar las
legislaciones y las prácticas nacionales sociales o en materia de empleo o de favorecer el dumping
social.
Las libertades económicas, tal como están establecidas en los Tratados, deben ser interpretadas de
manera que no infrinjan el ejercicio de los derechos sociales fundamentales como están reconocidos
por los Estados miembros y el derecho comunitario/de la Unión, incluido el derecho de negociar, de
alcanzar y de aplicar los convenios colectivos y de llevar a cabo acciones colectivas, y que no
infrinjan la autonomía de los interlocutores sociales en el ejercicio de estos derechos fundamentales
en busca de los intereses sociales y la protección de los trabajadores.
3
La protección de los trabajadores debe ser interpretada de forma que reconozca el derecho de los
sindicatos y de los trabajadores a luchar por la protección de las normas existentes, así como por la
mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Unión más allá de las
normas (mínimas) existentes, en particular de luchar contra la competencia desleal en materia de
salarios y de condiciones de trabajo y de exigir la igualdad de trato de los trabajadores con
independencia de su nacionalidad o cualquier otra condición.»
Se ha propuesto que la CES consulte una vez más a sus afiliados y a expertos legales sobre esta
cláusula, que inicie discusiones con la Comisión Europea (ya han comenzado con el Parlamento
Europeo), incluyendo una pronta reunión entre la Presidenta y el Secretario General de la CES y el
Presidente de la Comisión. El estatus de una cláusula como esta será crucial. Pedimos un
instrumento que tenga el estatus y la autoridad necesarios para permitirle indicar claramente la
dirección a seguir en materia de interpretación de los Tratados.
Las sentencias en los dos próximos casos (Rüffert contra Niedersachsen1 y COM contra
Luxemburgo2) deberán ser tenidas en cuenta.
La Directiva sobre Desplazamiento de Trabajadores
Esta directiva es central en el Caso Laval, cuyo núcleo era sobre su relación con el sistema sueco de
negociación colectiva. La CES debe ahora y, con urgencia, evaluar la necesidad de una revisión de
esta directiva y explorar entre otras cosas las siguientes opciones:
-
la introducción de un límite de tiempo claro para la definición de trabajador desplazado, es
decir, cuándo deja un trabajador de ser “trabajador desplazado” (esto es: estar habitualmente
empleado por el prestatario de servicios en el Estado miembro de origen y solo
temporalmente desplazado a otro Estado miembro) que está cubierto únicamente por las
normas obligatorias del Estado miembro de acogida a través de la directiva sobre
Desplazamiento de Trabajadores, y en qué momento debe ser considerado un trabajador que
se traslada a otro país en el marco de la “libre circulación de trabajadores”, pasando
innegablemente a formar parte del mercado laboral del país de acogida y por tanto debe ser
tratado plena y igualmente según las normas de ese Estado miembro de acogida (algunos
han sugerido un periodo límite de tres meses);
-
hacer obligatorias las que hasta ahora solo son “opciones” para los Estados miembros
(aplicar todos los convenios colectivos generalmente obligatorios a los trabajadores
desplazados, etc.);
-
garantizar que los convenios colectivos del Estado miembro de acogida pueden ofrecer
normas más elevadas que el mínimo;
-
clarificar el hecho de que las sanciones legislativas y la actividad de los interlocutores
sociales, incluyendo la acción colectiva, pueden ser utilizadas para hacer que se cumplan
estas normas;
-
garantizar un amplio campo de aplicación para lo que puede considerarse como
“disposiciones de orden público” que los Estados miembros pueden aplicar, además del
núcleo de normas mínimas de la Directiva sobre Desplazamiento de Trabajadores.
Directiva sobre los trabajadores temporales
Necesitamos una rápida adopción del proyecto de Directiva sobre trabajadores temporales, que está
bloqueado por el Consejo de Ministros (un bloqueo organizado por los gobiernos alemán y británico).
Esta directiva es particularmente importante en términos de movilidad y de migración y su principio
1
2
Dirk Rüffert contra Land Niedersachsen C346/06
La Comisión Europea contra Luxembourg C319/06
4
de igualdad de trato permitiría tranquilizar a los sindicatos sobre el hecho de que la UE no va a ser
un vehículo para el dumping social.
Coordinación de los aspectos transnacionales de la negociación colectiva
El TJCE, en el caso Laval, no acepta, en Suecia, la llamada Lex Britania, según la cual los convenios
colectivos ya aplicables a un empleador deben ser reconocidos salvo en caso de que sean acuerdos
colectivos extranjeros (en este caso, una empresa letona con un convenio colectivo letón), porque
esto es considerado por el TJCE como discriminación.
El objetivo claro de esta ley destinada a crear un clima de competencia justa en el territorio del
Estado miembro de acogida no se reconoce como una razón imperiosa de interés general que pueda
justificar dicha «discriminación». Ahora es aún más urgente, para la CES, elaborar una estrategia
común y coordinada con sus miembros para evitar los conflictos entre los convenios colectivos en las
situaciones transfronterizas y los abusos y manipulaciones que surgen de esto. Esta cuestión
debería ser más desarrollada por los comités y grupos de trabajo competentes en el seno de la CES
y debería dar lugar a medidas específicas como las orientaciones respecto a los efectos
extraterritoriales de los convenios colectivos.
Otras cuestiones
El caso Laval plantea la cuestión de la dimensión social de los mercados públicos, en particular en
relación con el Convenio 94 de la OIT.
Existe también la necesidad para las organizaciones afiliadas de coordinar los litigios a nivel europeo
con la CES para que la experiencia colectiva pueda servir para reforzar futuros casos.
La CES desarrollará nuevas medidas y actividades sobre la base de las propuestas elaboradas en el
Memorando explicativo.
Conclusión
La CES pide a las autoridades europeas que reconozcan que estos casos no afectan solamente a
los modelos sueco y danés, sino que tienen también implicaciones para toda Europa. Exigimos una
reacción rápida para tranquilizar a los sindicatos respecto al hecho de que los derechos
fundamentales no serán disminuidos por las disposiciones relativas a la libre circulación en Europa.
Algunos ya vinculan la ratificación del Tratado de Reforma de la UE con la corrección de estos casos.
La CES apoya el Tratado de Reforma de la UE, y por eso es necesaria una acción urgente. Porque
sería ingenuo por parte de las autoridades nacionales y europeas concluir que estos asuntos no
estarán cada vez más en la mente de los trabajadores y los sindicatos.
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LOS CASOS VIKING y LAVAL
Memorando explicativo
(para el Comité Ejecutivo de la CES, 4 de marzo de 2008)
I.
Introducción
El 11 de diciembre de 2007 el Tribunal de Justicia Europeo emitió su sentencia sobre el caso Viking,
y el 18 de diciembre de 2007 sobre el caso Laval.
En este memorando la CES evalúa el impacto potencial de los dictámenes, e indica propuestas y
acciones para el futuro.
Evaluación general
Ambos casos giran en torno a la acción emprendida por los sindicatos contra el dumping social: en el
caso Viking, contra el cambio de abanderamiento de un navío finlandés en estonio para aplicar un
convenio inferior a los miembros de la tripulación; en el caso Laval contra la aplicación de salarios y
de condiciones de trabajo letonas a trabajadores letones empleados por una sociedad letona en una
cantera de construcción sueca.
En ambos casos la acción colectiva fue parte de una estrategia de negociación colectiva más amplia.
En el caso Viking se trata de la política de Banderas de Conveniencia (BDC) de la ITF, que lucha
contra los reabanderamientos de conveniencia (es decir, el reabanderamiento como forma de bajar
las condiciones mínimas establecidas por convenio), por medio de una estrategia coordinada en el
seno de los sindicatos miembros y estipulando que sólo el sindicato del país de “propiedad efectiva”
dispone del derecho a la negociación colectiva (el sindicato estonio se ha negado a comenzar una
negociación colectiva con Viking, quien por su parte se ha negado a la negociación colectiva con el
sindicato de pescadores finlandeses).
En el caso Laval nos encontramos frente a la práctica general de la negociación colectiva en Suecia,
según la cual las compañías extranjeras activas en territorio sueco suelen firmar convenios colectivos
suecos (pero Laval se negó a entrar en negociación con los sindicatos suecos sobre la aplicación de
salarios y condiciones de trabajo suecas. En su lugar, firmó un convenio colectivo con el sindicato
letón de la construcción, aplicable a los trabajadores desplazados en Suecia).
En ambos casos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha reconocido el
Derecho al uso de la acción colectiva para proteger a los trabajadores contra el dumping social como
un Derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho
Comunitario. Esto es considerado como un avance considerable.
No obstante, el Tribunal sometió el ejercicio de este derecho a ciertas restricciones, lo cual ha
conducido en ambos casos a un juicio negativo, dadas las estrategias de negociación colectiva y las
acciones que se han llevado a cabo. Esto ha sembrado el desasosiego en el seno de los sindicatos y
de sus miembros en toda Europa y, en particular, en los países y los sectores más afectados.
Desde la sentencia ha sido publicado un gran número de artículos y de evaluaciones sobre el caso.
Desde luego aún no se ha dicho todo sobre el asunto desde un punto de vista jurídico y político, y la
posición actual no debe confundirse con una interpretación final.
En todo caso, para la CES y sus miembros, el resultado de estos dos casos representa un gran reto.
¿Cómo se pueden establecer y defender las normas y estándares del trabajo en la era de la
globalización? ¿Permite y reconoce el TJCE a los sindicatos la labor de proteger a sus miembros y a
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los trabajadores en general contra el dumping social, de luchar por un trato igualitario hacia los
inmigrantes y los trabajadores locales, y de tomar medidas para mejorar las condiciones de vida y de
trabajo de los trabajadores en toda Europa?
Y en caso contrario, ¿cuál debería ser nuestra respuesta?
Desde el punto de vista de la CES, este tema pone de manifiesto algunas debilidades esenciales del
marco jurídico actual (de los Tratados y de las Directivas) a nivel de la UE, que deberían ser
resueltas:
1)
El TJCE parece confirmar una jerarquía de normas: en la cúspide se encuentran las libertades
del mercado, mientras que la negociación y la acción colectivas van en segundo lugar. Aunque la
acción colectiva está reconocida como un Derecho fundamental que puede restringir las libertades
fundamentales, es su ejercicio el que debe acercarse al Derecho Comunitario y por lo tanto, ser
justificado y proporcional;
2)
El TJCE interpreta la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores de forma restrictiva,
limitando el campo de acción de los sindicatos contra el dumping social y a favor de la garantía de la
igualdad de trato de los trabajadores extranjeros y locales en el país de acogida.
II.
Libertades fundamentales vs. derechos fundamentales: ¿una jerarquía de
normas?
II.1. El punto de vista del TJCE
Es importante subrayar que el TJCE, en el caso Viking (como también lo confirma el caso Laval), ha
tomado una posición singular respecto del derecho a la acción colectiva en lo que respecta a su
jurisprudencia. Algunos de sus elementos deberían ser considerados como avances esenciales
(véase más abajo en cursiva):
1)
El TJCE reconoce el derecho a la acción colectiva como un derecho fundamental y parte
integral de los principios generales del Derecho Comunitario; el TJCE hace referencia al Convenio 87
de la OIT en su versión ratificada por los Estados miembros, a la Carta Social Europea y a la Carta
de los Derechos fundamentales, y afirma que esto significa que el derecho a la acción colectiva no
queda fuera del marco del Derecho Comunitario.
2)
En todo caso, el ejercicio de este derecho parece sujeto a ciertas restricciones, de manera que
no es absoluto (y en esto el Tribunal hace referencia explícitamente a las constituciones finlandesa y
sueca, en las que el derecho a la huelga no está garantizado incondicionalmente) y debe ser
protegido conforme al Derecho Comunitario y a las prácticas comunitarias.
3)
Los artículos 43 y 49 tienen un efecto directo horizontal; en efecto, no están solamente
destinados a los Estados miembros, sino que también pueden ser invocados por empresas privadas
o por un sindicato (ya que según el TJCE, en caso contrario, la obligación de los Estados miembros
de eliminar las trabas a las libertades fundamentales podría verse comprometida por “actores
privados”, como sindicatos y asociaciones).
En relación a Viking, el Tribunal continúa:
4)
Según el TJCE, la acción colectiva en el caso Viking tiene el claro propósito y el efecto de que
la relocalización parezca menos atractiva, y por ello constituye una restricción a la libertad de
establecimiento.
5)
Por consiguiente, no puede ser aceptada a menos que esté justificada. En su evaluación, el
TJCE aplica la jurisprudencia clásica:
7
a. ¿Persigue la acción un objetivo legítimo compatible con el Tratado, y se justifica por
razones imperiosas de interés general? La respuesta es que la protección de los trabajadores
constituye un interés legítimo, reconocido por la jurisprudencia del TJCE, lo cual justificaría, en
un principio, la restricción de alguna de las libertades fundamentales, pero debería ser evaluada
por un juez nacional en caso de que en la práctica el objetivo sea realmente la protección de los
trabajadores. El TJCE se refiere en su argumentación al hecho de que la UE no tiene sólo
objetivos económicos, sino también sociales, entre otros la mejora de las condiciones de vida y
de trabajo. Por tanto las disposiciones relativas a la libre circulación presentadas en el Tratado
deben ser contrapesadas con los objetivos en materia de política social.
b. ¿Resulta apropiada la acción para garantizar la realización del objetivo perseguido o no va
más allá de lo que sería necesario para alcanzarlo?
Respecto de las acciones del sindicato de los pescadores profesionales finlandeses (FSU), el TJCE
ha declarado que es competencia de un juez nacional el evaluar si los objetivos perseguidos
realmente concernían a la protección de los trabajadores. El TJCE da una pista sobre lo que debe o
no ser considerado ‘protección’ en este caso: Si el trabajo o las condiciones de trabajo en cuestión
están comprometidas o seriamente amenazadas (lo cual no sería el caso si el empresario hubiera
dado garantías en cuanto a su salvaguarda).
En segundo lugar, el juez nacional deberá tomar en consideración el hecho de que las acciones
colectivas son “uno de los principales medios al alcance de los sindicatos para proteger los intereses
de sus miembros”, pero por otro lado deberá examinar si el sindicato no dispone de otros medios
menos restrictivos de la libertad de establecimiento (“principio de proporcionalidad”) y si había ya
agotado estos medios antes de emprender una acción tal (“último recurso”).
En todo caso, en lo que respecta a la política social del BDC de ITF, el TJCE declara que no se
puede justificar objetivamente porque es una política general que se aplica independientemente del
hecho de saber si en la práctica el ejercicio por el empresario de su derecho de libre establecimiento
es susceptible o no de tener consecuencias perjudiciales sobre el empleo o las condiciones de
trabajo de sus empleados.
En relación a Laval
En el caso Laval, el TJCE ha seguido un razonamiento similar.
La acción colectiva es considerada como una restricción a la libre prestación de servicios; sin
embargo, puede ser justificada.
Respecto de los “principios”, el TJCE declara lo siguiente:
a)
Esta acción tiene como objetivo legítimo la protección de los trabajadores.
b)
Este objetivo constituye una razón imperiosa de interés general porque está destinada a
proteger a los trabajadores del Estado miembro de acogida contra un dumping social potencial (!). En
este contexto, el bloqueo por parte de un sindicato del país de acogida para asegurar que los
trabajadores desplazados tengan sus condiciones de trabajo fijadas a determinado nivel cae dentro
del objetivo de proteger a los trabajadores (!).
c)
En cualquier caso, la acción en este caso no está justificada por parte del TJCE, porque a) la
práctica sueca de implementar la Directiva de trabajadores desplazados no es un sistema reconocido
por esta misma Directiva, b) la práctica sueca de forzar a compañías extranjeras a negociar salarios
y otras condiciones forma parte de un contexto nacional que carece de seguridad legal y de
transparencia (ver sección sobre la Directiva de trabajadores desplazados).
Problemas que necesitan un análisis en profundidad:
(Lista no-exhaustiva)
Aunque el TJCE indica que las libertades y los derechos fundamentales han de estar “equilibrados”, no
parece calcular bien este equilibrio. Aquellos que ejercen una libertad fundamental no tienen por qué justificar
sus acciones y pueden incluso apelar a estas libertades cuando son deliberadamente utilizadas por razones de
dumping social, lo cual en ningún caso debería ser aceptado como interés comercial legítimo.
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Una verdadera ley de “equilibrio” significa que el ejercicio de las libertades fundamentales debe
(también) estar justificado a la luz de los Derechos fundamentales.
Aún no está aclarada la relación entre los Tratados de la UE por una parte y el Derecho Internacional
de la OIT y del Consejo de Europa por otro. El TJCE ignora un posible choque entre los sistemas jurídicos (que
podría ser la causa de problemas para los Estados miembros que hayan ratificado estos convenios
internacionales). El Tribunal razona demasiado en términos de ‘reconciliación’ de las libertades fundamentales
y de los derechos fundamentales…3
El TJCE no reconoce el derecho a la negociación colectiva y a la acción sindical como tales, sino sólo
en cuanto que son utilizadas “para proteger a los trabajadores”. Esto significa que se les pide a los jueces
nacionales decidir si los sindicatos tienen realmente como objetivo la protección de los trabajadores (lo que
implica que los jueces examinen el contenido de las políticas y de las acciones sindicales y de hecho interfieran
con la autonomía de los agentes sociales).
El TJCE trata las acciones colectivas como si no fueran más que un obstáculo. Utiliza pues un
razonamiento idéntico (justificación, proporcionalidad) en vez de tener en cuenta el hecho de que se trata de un
derecho fundamental que tal vez necesitaría un tratamiento diferente.
Pese a que la UE no tiene competencia para legislar sobre acción colectiva, el TJCE provee a los
tribunales nacionales de recomendaciones detalladas sobre cómo juzgar las huelgas - esto es un
procedimiento más que cuestionable.
El TJCE no diferencia claramente si un sindicato, en el transcurso de una acción, representa a sus
miembros o no (no reconoce ninguna diferencia entre una acción primaria o de solidaridad que, según la
jurisprudencia del tribunal de Estrasburgo sobre el TJCE, debería ser tenida en cuenta).
El TJCE dota a los artículos 43 (libertad de establecimiento) y 49 (libre prestación de servicios) de un
efecto directo horizontal. En un futuro próximo, esto podría conducir a una multitud de litigios que opusieran a
las empresas y a los sindicatos que lleven a cabo acciones contra la deslocalización y el dumping social. De
hecho, en este contexto, resulta difícil saber cómo trata el TJCE la libertad de asociación independiente y el
derecho a la negociación y a la acción colectivas.
La cuestión fundamental aquí es que los sindicatos ahora están cubiertos por la prohibición de obstáculos al
Tratado como si fueran organismos públicos. Pero al mismo tiempo no tienen ningún recurso frente a los
argumentos de justificación de los que disponen los organismos públicos, a saber, las disposiciones de orden
público (disposiciones de política pública).
Aunque era de esperar, es innegable que el TJCE parece confirmar una jerarquía de normas, en la
cual las libertades del mercado – reconocidas como derechos fundamentales (¿!) – ocupan el
escalón más alto. El ejercicio de estas libertades no se cuestiona, ni se requiere que sea justificado
en relación con los derechos fundamentales, aunque estas libertades sean utilizadas
deliberadamente para el dumping social (como era el caso en ambos casos).
Al tiempo que la negociación y la acción colectivas están reconocidas como derechos fundamentales,
su ejercicio es considerado una traba a la libre circulación, a menos que esté justificado por razones
imperiosas de interés general como la protección de los trabajadores contra el dumping social, o si es
proporcional (necesidad de perseguir el objetivo, y “último recurso”).
Propuesta de respuesta de la CES
Una posibilidad sería aprovechar la atención que rodea a los dos casos para pedir un protocolo
adicional o una declaración solemne. Esto clarificaría que los tratados que incluyen la libre
circulación deben ser interpretados de manera que respeten los derechos fundamentales (una
especie de cláusula Monti para los Tratados) y que reconozcan explícitamente el hecho de que el
derecho fundamental a la negociación y a la acción colectivas no puede limitarse a normas mínimas
3
Ver también en el caso Viking, el motivo 52 según el cual el TJCE niega que fuera inherente al ejercicio mismo de la
libertad sindical y al Derecho de llevar a cabo una acción colectiva, que los Derechos fundamentales fueran perjudicados a
un determinado nivel.
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y permite a los sindicatos luchar plenamente por la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de
los trabajadores4.
Una “cláusula de progreso social” parecida podría ser emitida en anticipación al Tratado de reforma
de la UE y su cláusula social horizontal del nuevo artículo 5.a. (Existe un precedente de este
procedimiento: el capítulo sobre empleo, que no fue añadido al Tratado de Ámsterdam hasta más
tarde. Además, en paralelo al tratado de Maastricht, fue adoptado un protocolo para limitar el efecto
de la sentencia Barber del TJCE sobre la igualdad de salario entre hombres y mujeres en las
pensiones complementarias. Existen también precedentes con la cláusula Monti sobre la circulación
de bienes5 y una cláusula similar en la Directiva sobre servicios6.)
Un primer borrador del texto de esta cláusula sería:
Tras una introducción con referencias a los textos aplicables de los Tratados y una explicación del
concepto de “progreso social”, tendría esta forma:
Ningún contenido del Tratado, y en particular las libertades fundamentales y las leyes sobre
competencia, deben tener prioridad sobre los derechos sociales fundamentales y el progreso social.
En caso de conflicto, los derechos sociales fundamentales deben tener prioridad.
Las libertades económicas no pueden ser interpretadas ni ejercidas por las empresas para evadir las
leyes y prácticas nacionales en torno a cuestiones sociales y de empleo, o para practicar el dumping
social.
Las libertades económicas, tal y como las establece el Tratado, deben ser interpretadas de manera
que no perjudiquen al ejercicio de los derechos sociales fundamentales tal y como los han
reconocido los Estados miembros y el Derecho Comunitario y de la Unión, incluidos el derecho a
negociar, a concluir y aplicar convenios colectivos, y a llevar a cabo acciones colectivas, Tampoco
deben restringir la autonomía de los agentes sociales en el ejercicio de estos derechos
fundamentales que persiguen los intereses sociales y la protección de los trabajadores.
La protección de los trabajadores debe ser interpretada de forma que reconozca el derecho de los
sindicatos y de los trabajadores a perseguir la protección de los niveles existentes y de la mejora de
las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Unión más allá de los niveles (mínimos)
existentes, y en particular de luchar contra la competición desleal en salarios y condiciones de trabajo
y de exigir un tratamiento igualitario sin exclusiones por nacionalidad u otro motivo.
Existe la propuesta de que la CES realice una consulta a sus afiliadas y expertos sobre esta cláusula,
cuyo estatus sería crucial. Lo que se exige es un instrumento con el estatus y autoridad necesarios
para dar indicaciones claras sobre la interpretación de los Tratados.
Con el fin de que tuviera un efecto legal completo sobre la interpretación de los tratados, esta
cláusula debería preferiblemente estar incluida en algún momento en el Derecho primario
Comunitario, por ejemplo en forma de un protocolo de los (nuevos) Tratados.
Otra opción sería exigir la actualización de las explicaciones a la Carta de la UE, y especialmente del
Artículo 28 sobre la acción colectiva.
Sería necesario un estudio en profundidad para explorar nuevas opciones (ver más adelante).
4
Un protocolo similar ha sido adoptado durante las negociaciones del Tratado de Maastricht para limitar el campo de
aplicación de la famosa sentencia Barber del TJCE (sobre las pensiones complementarias y la igualdad de trato de mujeres
y hombres).
5
Texto del reglamento Monti: El presente reglamento no puede ser interpretado como que afecte de ninguna manera al
ejercicio de los Derechos fundamentales, tal como son reconocidos en los Estados miembros, incluido el Derecho o la
libertad de huelga. Estos Derechos pueden igualmente comportar el Derecho o la libertad de emprender otras acciones
específicas de las relaciones de trabajo propias de cada Estado.
6
La presente Directiva no afecta al ejercicio de los Derechos fundamentales tal como los reconocen los Estados miembros
y el Derecho Comunitario. No afecta tampoco al Derecho de negociar, alcanzar y aplicar convenios colectivos y de llevar a
cabo acciones sindicales.
10
II.2
¿Proteger los sistemas nacionales contra el mercado o exigir el establecimiento de “la
igualdad de armas” a nivel de la UE?
Un aspecto importante del debate es si debemos concentrarnos en la manera de proteger mejor las
relaciones profesionales nacionales y los sistemas de protección social contra una invasión por parte
de la legislación del mercado interior (y en tal caso, cómo), y/o si deberíamos (también) elaborar una
respuesta a nivel de la UE exigiendo el reconocimiento de los derechos sindicales transnacionales y
el derecho a una acción colectiva con (al menos) igual peso que las libertades del mercado, con el fin
de ofrecerle al trabajo una “igualdad de armas” frente al capital mundial ( - y en tal caso, qué armas).
No hay ninguna respuesta simple a este problema.
Tal vez debamos revisar el compromiso establecido a finales de los 50 y que se encuentra en la base
de la Comunidad Económica Europea, entre la protección social que se persigue a nivel nacional y el
mercado interior y el libre comercio a nivel comunitario (cuya hipótesis era que el crecimiento
económico llevaría automáticamente al progreso social).
La Comunidad no intervendría más que en las cuestiones sociales si, en un sector particular, se
debiera evitar una distorsión de la competencia (por ejemplo: la igualdad de salario entre hombres y
mujeres).
En todo caso, las evoluciones de los últimos decenios (la UME; una interpretación del TJCE, cada
vez más activista, de la reglamentación sobre la libre circulación; un giro a la derecha de la Comisión
y de los Estados miembros) han conducido a una situación en la que las reglamentaciones del
mercado interior invaden cada vez más el espacio de soberanía nacional.
Las preguntas fundamentales son pues las siguientes:
•
¿Puede ser frenada o invertida la creciente limitación de la soberanía social nacional? (y en
tal caso, ¿cómo?)
•
¿Es esto deseable o posible en esta era de mundialización y de movilidad creciente de
capitales y de servicios?
•
Y si no, ¿debería ser todo esto adaptado o resuelto por medio de una transferencia de
competencias hacia la UE? (y ¿hacia qué sectores?)
Propuesta de respuesta de la CES:
Es necesario un estudio en profundidad para evaluar las diferentes opciones disponibles con el fin de
equilibrar mejor y reconciliar el mercado único y los sistemas nacionales de relaciones profesionales,
de un lado (esto incluye la “protección” contra las invasiones por el mercado interior) y, de otro lado,
con el fin de dotar a los sindicatos de una capacidad de acción transnacional, una igualdad de
“armas” frente al capital mundial.
La CES debería estudiar la posibilidad de:
Crear una unidad de trabajo para evaluar mejor estas opciones
Introducir esta cuestión en la agenda de la Universidad de Verano de 2008.
Organizar, en el segundo semestre de 2008, una conferencia de alto que reúna a afiliadas y
expertos.
III. Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores: límites y restricciones
III.1. ¿Bolkestein por la puerta de atrás?
Algunas reacciones sugieren que el compromiso sobre la Directiva sobre servicios (excluyendo el
Derecho Laboral de su campo de aplicación, reconociendo que el derecho fundamental a la
negociación y a la acción colectiva no se vería afectado, y suprimiendo las restricciones que
conciernen a la aplicación de la Directiva sobre el desplazamiento de los trabajadores) ha sido
revisado por el caso Laval, y que nos enfrentamos a una “nueva Bolkestein” (el principio de Estado
miembro de origen por la puerta de atrás). Todo esto es cuestionable.
11
Tal vez nos encontramos frente al despertar de un “gigante dormido” que siempre ha estado ahí, es
decir, que la Directiva sobre servicios no limitaba el campo de aplicación potencial del artículo 49 y su
aplicación a los elementos exteriores o “no afectados” por esta Directiva.
Es importante clarificar la posición original de la Directiva sobre servicios en torno al principio del país
de origen. Según la Directiva, las reglas aplicables a los prestatarios de servicios transfronterizos, en
caso de actividad en el país de acogida, serían las reglas del país de establecimiento. Tampoco fue
eximido el Derecho Laboral, ya que se considera que la Directiva sobre el desplazamiento de
trabajadores ofrece el máximo de libertades a la reglamentación del Estado miembro de origen.
En la Directiva final eso ha sido reemplazado por el más lógico punto de vista (según la
jurisprudencia del TJCE) de la “eliminación de las trabas”. Según esta versión, aunque un elemento
fuera considerado como una traba, se dejaría vía libre a la justificación.
Esto significa que, dependiendo de la manera en la que la Directiva de desplazamiento sea
interpretada (como Directiva máxima o no, véase abajo) la interpretación del TJCE será que – en lo
que se refiere a los temas situados más allá del campo de aplicación de la Directiva sobre el
desplazamiento de trabajadores, estos elementos pueden ser considerados como trabas que pueden
y deben ser justificadas.
III.2
La Directiva sobre desplazamiento de trabajadores - ¿una “Directiva de máximos”?
Una de las cuestiones principales que deben ser clarificadas es la forma en la que el TJCE interpreta
(y restringe), en el caso Laval, el campo de aplicación de la Directiva sobre el desplazamiento de los
trabajadores.
¿Se trata de una Directiva de mínimos (los Estados miembros pueden obligar a los prestatarios de
servicios extranjeros, por ley o por un convenio colectivo, a hacer sólo lo mínimo) o de máximos (por
ejemplo poniendo en práctica unas reglas armonizadoras sobre lo que se puede o no se puede pedir
a los prestatarios de servicios extranjeros)?
¿Qué significa esto para los sistemas de implementación en los Estados miembros y para las
posibilidades de las que disponen los sindicatos para exigir una igualdad de trato de los trabajadores
desplazados y para luchar contra el dumping social?
Nuestra primera evaluación es que, según el TJCE en el caso Laval, la Directiva sobre el
desplazamiento de los trabajadores es una Directiva máxima en lo que se refiere a las cuestiones
que pueden ser reglamentadas a través de normas obligatorias, el grado de protección que esto
puede requerir y los métodos que pueden ser utilizados para asegurar que las condiciones de
empleo sean respetadas equitativamente por todas las empresas nacionales y extranjeras en una
misma región o un mismo sector.
Al mismo tiempo, en el contexto de estos límites parcialmente procedimentales, los Estados
miembros (según los sistemas) tienen bastante libertad en términos de aplicación de las normas
estatutarias y colectivamente acordadas a los trabajadores desplazados.
Esto significa que el nivel de las normas aplicables a los trabajadores desplazados en Europa puede
diferir enormemente según el sistema de legislación laboral y de relaciones profesionales del país en
concreto.
Algunos países aplican prácticamente la totalidad de su Derecho laboral y de sus convenios
colectivos a los trabajadores desplazados; otros no los cubren más que con disposiciones
estatutarias particularmente restrictivas.
La sentencia Laval implica que el TJCE es favorable a un enfoque legal/estatutario, que aumenta la
seguridad y previsibilidad frente a un enfoque de negociación colectiva, sinónimo de flexibilidad.
El TJCE subraya claramente el carácter mínimo de las normas (sobre todo en términos de
remuneración), su seguridad y previsibilidad jurídica, y la igualdad de trato de las empresas, pero no
autoriza una acción colectiva destinada a pedir más (es decir, la igualdad de trato de los
trabajadores).
12
En todo caso, es útil recordar el contexto sueco del caso Laval. Se debería efectuar un análisis en
profundidad y preciso de la sentencia del TJCE para evaluar las implicaciones potenciales que puede
tener sobre los diferentes sistemas de los Estados miembros (con una combinación de normas
mínimas legales y colectivas acordadas) y sobre las prácticas actuales de aplicación de los
convenios colectivos sobre los trabajadores desplazados.
Parece deducirse del caso Laval que solamente las disposiciones de los convenios colectivos que
reglamentan las cuestiones mencionadas en el artículo 3(1) son reconocidas como normas mínimas
obligatorias. Son interpretadas de forma más bien restrictiva (cuando se trata de no pagar solo “una
remuneración mínima”), y en general se hacen aplicables o de obligado cumplimiento por uno de los
métodos mencionados explícitamente en la Directiva sobre el desplazamiento de los trabajadores.
La sentencia sobre el caso Rüffert7 (prevista para comienzos de abril de 2008) permitirá saber algo
más sobre este aspecto importante. No obstante, con el precedente del caso Laval no esperamos un
resultado demasiado favorable…
Al mismo tiempo, otro caso que ha sido elevado al TJCE (Comisión versus Luxemburgo,
C319/06)8 podría convertirse en igualmente importante para los Estados miembros en los que el
Derecho laboral ha sido parcial o totalmente declarado, por los Estados miembros, “disposiciones de
orden público”, en términos del Artículo 3.10 de la Directiva sobre el desplazamiento de los
trabajadores (además de Luxemburgo, se podría tratar de Bélgica, de Italia, de Francia…). Algunas
organizaciones afiliadas, en su respuesta al cuestionario NETLEX, han puesto de relieve este tema
(ver más abajo).
El TJCE no acepta que las empresas extranjeras sean “forzadas” a través de la acción colectiva a
comenzar una negociación colectiva con los sindicatos para fijar salarios mínimos, “en un contexto en
el que es difícil determinar las obligaciones que deben ser aceptadas”.
Esto parece implicar que las empresas extranjeras en general están exentas de las presiones que se
ejercen a través de la negociación y la acción colectivas y que estas acciones no podrían estar
justificadas más que por el hecho de crear el “núcleo de normas mínimas” de la Directiva sobre el
desplazamiento de trabajadores (ver más abajo). Aunque fuera posible interpretar la Directiva sobre
el desplazamiento de trabajadores de manera restrictiva para determinar qué normas mínimas
obligatorias aplicar, ¿por qué debe significar que los sindicatos no pueden pedir más si actúan de la
misma manera con las empresas nacionales? ¿No es una restricción inaceptable del derecho a la
negociación colectiva?
Según los expertos, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo sobre el TJCE asegura que los
sindicatos, en el marco de la representación de sus miembros contra un empresario en una acción
primaria, no pueden estar limitados en sus demandas.
Los puntos problemáticos suplementarios unidos al caso Laval son (lista no exhaustiva;
preguntas formuladas en las respuestas al cuestionario NETLEX):
7
Rüffert vs. Land Niedersachsen (Baja Sajonia), C-346/06. Sentencia prevista para el 4 de abril de 2008.
El caso Rüffert, un caso alemán, aborda la relación entre los salarios mínimos establecidos en el marco de un convenio
colectivo nacional generalmente vinculante en el sector de la construcción en Alemania y los salarios convencionales
superiores que se aplican a todas las empresas y a los trabajadores en el lugar en el que se realiza el trabajo (Land BajaSajonia). Plantea la cuestión de saber si la reglamentación en la Baja-Sajonia sobre los mercados públicos puede obligar a
un subcontratante polaco a aplicar las normas locales (que se aplican también a toda su competencia alemana en esa
región).
8
En este caso elevado al TJCE por la Comisión Europea, esta denuncia entre otras cosas que Luxemburgo ha interpretado
de manera demasiado holgada el término de “disposiciones de orden público”, situado en el artículo 3.10 de la Directiva
sobre el desplazamiento de trabajadores. Este artículo permite a los Estados miembros aplicar a los trabajadores
desplazados otras condiciones de trabajo que las mencionadas en la Directiva 3.1, cuando se trate de “disposiciones de
orden público”. El Fiscal General ha concluido que Luxemburgo había ido demasiado lejos. Debemos esperar a que el
TJCE utilice este caso para interpretar de forma restrictiva lo que podría definirse como “disposiciones de orden público”.
13
- Poseemos información sobre varios Estados miembros (sobre todo Italia) en los que los métodos para
dotar a los convenios colectivos de aplicabilidad u obligatoriedad general no parecen estar claramente
expresados por la ley. Esto puede darse también en otros países miembros.
- El caso Laval es bastante ambiguo e impreciso en cuanto a esclarecer si los convenios colectivos
(generalmente imperativos), dado que fijan normas superiores a las normas mínimas legales, son reconocidos
por el TJCE como normas mínimas aplicables.9 Si no, el caso Laval podría llegar a tener un impacto aún más
importante y más desastroso para un cierto número de países en los que esta práctica está extendida (Francia,
Bélgica, Países Bajos, etc.). En todo caso, no parece lógico que el TJCE haya tenido esto en mente, ya que
acepta que los convenios colectivos generalmente vinculantes tengan un valor idéntico a las legislaciones
estatutarias en términos de seguridad jurídica y de efecto generalmente vinculante sobre las empresas.
- Varias afiliadas han preguntado cómo gestionaría el TJCE la situación de un país que hubiera ajustado,
parcial o totalmente, su Derecho laboral de disposiciones de orden público a los términos del artículo 3.10.
Como se menciona más abajo, un caso llevado al TJCE recientemente ha aportado un elemento de respuesta
(inquietante) respecto de esta cuestión.
- Nuestros compañeros franceses han señalado el peligro potencial que representan unas prácticas
legislativas más “flexibles”, en las que unas normas cada vez más mínimas son difusas o inexistentes en los
textos legales y los detalles se relegan a los convenios colectivos. Esto podría tener efectos negativos sobre la
posible aplicación de estos estándares a los trabajadores desplazados.
Respuesta propuesta por la CES:
A corto plazo:
a. Aumentar la resistencia de los sistemas nacionales a los casos Laval y Viking
La CES, con el apoyo de NETLEX/ETUI:
- Investigará junto con sus miembros los sistemas nacionales para clarificar amenazas potenciales
- Elaborará unas líneas directrices, a partir de la interpretación de los casos Laval y Viking, en lo
que respecta a la manera de prevenir/remediar posibles problemas
b. Llamada a los Estados miembros para que transpongan y pongan en marcha la totalidad de
la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores
Varios Estados miembros no utilizan la totalidad del campo de aplicación actual de la Directiva sobre
el desplazamiento de trabajadores interpretada por el TJCE.
Por ejemplo, no han utilizado la opción destinada a aplicar todos sus convenios colectivos
generalmente vinculantes a los trabajadores desplazados o no han considerado aplicar otras
disposiciones de orden público a sus trabajadores.
Deberían tomarse medidas para aplicar mejor la definición de trabajador desplazado, dado el hecho
de que él o ella deben estar empleados habitualmente en el Estado miembro de origen y no
solamente ser contratados para ser enviados inmediatamente al extranjero.
También deberían adoptar una mejor reglamentación nacional para evitar que las sociedades
“buzón” actúen desde el extranjero y eviten toda aplicación de la reglamentación del Estado miembro
de acogida.
c. Demanda de adopción urgente de la Directiva sobre los trabajadores temporales
Para los trabajadores temporales, esto podría por lo menos suponer la introducción de un principio
claro de igualdad de trato con los demás trabajadores de la sociedad utilitaria.
A medio plazo:
9
Ver, entre otros, el punto 78 de la sentencia Laval.
14
Estudiar la revisión de la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores en vistas a su
simplificación y su refuerzo.
En diversas ocasiones desde 2003, la CES ha llamado la atención sobre posibles mejoras de la
Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores, siendo prudente en cuanto a la necesidad de una
revisión.10
El caso Laval es tal vez un signo que anuncia la necesidad de algunas revisiones. De hecho, es
importante esperar la sentencia en los casos Rüffert y COM-vs-Luxemburgo, dado que podrían o
bien relajar la tensión, o bien incrementar la inquietud.
Deberían ser abordados los puntos siguientes:
- la introducción de un límite de tiempo claro para la definición de trabajador desplazado, es decir,
cuándo deja un trabajador de ser “trabajador desplazado” (esto es: estar habitualmente empleado por
el prestatario de servicios en el Estado miembro de origen y solo temporalmente desplazado a otro
Estado miembro) que está cubierto únicamente por las normas obligatorias del Estado miembro de
acogida a través de la directiva sobre Desplazamiento de Trabajadores, y en qué momento debe ser
considerado un trabajador que se traslada a otro país en el marco de la “libre circulación de
trabajadores”, pasando innegablemente a formar parte del mercado laboral del país de acogida y por
tanto debe ser tratado plena y igualmente según las normas de ese Estado miembro de acogida
(algunos han sugerido un periodo límite de tres meses);
- Hacer obligatorio lo que actualmente no es más que ‘opcional’ para los Estados miembros
(aplicar todos los convenios colectivos generalmente vinculantes a los trabajadores desplazados,
etc.)
- garantizar que los convenios colectivos del Estado miembro de acogida pueden ofrecer normas
más elevadas que el mínimo;
- Clarificar el hecho de que las sanciones legislativas y la actividad de los agentes sociales (entre
otros la acción colectiva) pueden ser utilizadas para hacer aplicar esas normas.
- Asegurar un amplio margen para lo que podrían ser consideradas “disposiciones de orden
público”, que los Estados miembros pueden aplicar además del núcleo de normas mínimas de la
Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores.
Además, la CES debería exigir un fortalecimiento de la “Directiva sobre la información” (sobre las
informaciones mínimas que los trabajadores deben obtener por parte de su empresario en torno a su
relación de trabajo) incluyendo todas las disposiciones ligadas a su desplazamiento.
III. 3 Movilidad del trabajo: ¿“Libre circulación de los servicios” o “libre circulación de
trabajadores”?
La mayoría de los trabajadores en Europa tienen cada vez más resentimientos respecto de la
competencia desleal de los emigrantes y de los trabajadores móviles, contratados a través de
subcontratas y de agencias y (por ello) con salarios inferiores. Estas inquietudes son particularmente
legítimas y deberían ser abordadas seriamente con el fin de prevenir la xenofobia y un
proteccionismo poco claro – el tipo de comportamientos contra los cuales desea luchar el TJCE.
La mayoría de las discusiones hasta este momento han discurrido en torno a este punto: si y de qué
manera la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores debería ser adaptada para garantizar
mejor una igualdad de trato, en lugar de una simple protección mínima.
En todo caso, es cuestionable si la base legal sobre la que se basa la Directiva y la interpretación
que se le está dando (definiendo el tipo de regla obligatoria que los Estados miembros de acogida
deben o pueden aplicar sin tener en cuenta la ley aplicable al contrato de trabajo entre el prestatario
de servicio y el trabajador) permitiría darle una interpretación fundamentalmente divergente.
10
Posiciones de la CES en 2003, 2006 y 2007.
15
Desde luego, existen buenas razones para establecer un nuevo debate sobre la ampliación del
campo de aplicación de las disposiciones relativas a la “libre circulación de servicios” en el marco de
las disposiciones relativas a la “libre circulación de los trabajadores” cuando se trata de movilidad o
laboral en el seno de la UE.
Sería interesante estudiar esto también desde un punto de vista histórico. Inicialmente, el
desplazamiento de trabajadores en el seno de la UE era supuestamente dirigido por los artículos 39
a 42 sobre la “libre circulación de trabajadores” del Tratado. Estos hacían una interpretación de no
discriminación e igualdad de trato muy fuerte (refiriéndose al país de acogida!) así como – tal vez en
base al artículo 40,d – una referencia muy clara a la necesidad de prevenir el dumping social (40,d
habla de “amenazas al nivel de vida y a nivel de empleo en las diferentes regiones e industrias”).
Los artículos sobre la libre circulación de servicios estaban destinados a la libre circulación de los
prestatarios de servicios y profesiones independientes, partiendo de la hipótesis de que las personas
que se desplazan en el marco de la prestación de servicios no “formaban parte del mercado de
trabajo del Estado miembro de acogida”. La Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores gira
en torno a la garantía de las normas mínimas (reglas obligatorias del Estado miembro de acogida)
para los trabajadores temporales que deberían estar empleados normalmente por su Estado de
origen. Esto se considera a menudo una clarificación de los artículos de la Convención de Roma, que
definen la legislación aplicable a los contratos, incluidos los contratos de trabajo.
Recientemente hemos presenciado un importante aumento del número de empresas de trabajo
temporal y de otras formas de “subcontratación de mano de obra”, que proponían un número cada
vez más grande de trabajadores a las empresas utilitarias transfronterizas (sin ninguna noción del
carácter temporal de este trabajo y a menudo sin ninguna verificación del lugar de trabajo habitual ¡muchos trabajadores son simplemente contratados para este empleo desplazado!) y esto tiene
ciertamente un efecto sobre los mercados de trabajo en los Estados miembros de acogida.
Estas actividades se “ocultan” detrás de párrafos del Tratado que se refieren a la libre circulación de
los servicios, de manera que podemos preguntarnos si el Tratado realmente deseaba gestionar estos
enormes flujos de trabajadores y ciudadanos europeos a través de la “libre circulación de servicios”.
Este es un aspecto que la CES debería subrayar.
¿Qué movilidad esencial del trabajo debería estar cubierta por las disposiciones del Tratado en lo
que concierne a este tema?
Propuesta de respuesta de la CES:
A más largo plazo:
Lanzar una discusión sobre cómo limitar el campo de aplicación de las disposiciones del Tratado
relativas a la libre circulación de los servicios de mano de obra, y a favor de las disposiciones sobre
la libre circulación de trabajadores.
Promover un nuevo debate sobre la reglamentación de un principio claro de Estado de acogida en
términos de normas y condiciones de trabajo (que ya fue propuesto en 1972).
III. 4. ¿Cláusulas sociales en la legislación sobre mercados públicos limitados por la
Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores?
Tanto en el caso Laval como en el caso Rüffert en el futuro, hay una implicación de las autoridades
públicas y las reglas que rigen los mercados públicos están en juego.
En estos dos casos, las autoridades regionales o locales han hecho de la aceptación de los
convenios colectivos locales una de las condiciones de la atribución del mercado al prestatario de
servicios extranjero. (En el caso Laval, el TJCE no prestó atención suficiente al hecho de que la
comunidad de Vaxholm poseía, en su reglamentación que rige la atribución de mercados públicos,
una cláusula que exigía a la empresa que aplicase un convenio colectivo sueco a los trabajadores).
Tanto las autoridades públicas como la obligación de hacer una convocatoria pública de oferta para
los trabajos en la construcción y en los servicios sitúan a las autoridades locales en el centro del
problema.
16
Deben aceptar la mejor oferta (en principio la menos cara) y los criterios sociales no pueden ser
aplicados más que de forma restrictiva.
Al mismo tiempo, las empresas locales (a menudo las PYME) dependen realmente del trabajo
suministrado por las autoridades públicas. Su supervivencia y el empleo de sus trabajadores está en
peligro si las empresas extranjeras pueden hacerles competencia en condiciones que no les son
accesibles (salarios extranjeros) y/o son consideradas inferiores a las normas aceptadas
socialmente.
Propuesta de respuesta de la CES:
A corto plazo:
- Debería pedirse a las afiliadas que verificaran si y en qué medida la legislación nacional que
regula los mercados públicos ha introducido la posibilidad de aplicar criterios sociales, sobre todo
respecto de salarios y condiciones de trabajo;
- Sobre esta base, y teniendo en cuenta la sentencia en el caso Rüffert, la CES debería estudiar la
necesidad de reforzar la reglamentación marco europea;
- La CES debería explorar las posibilidades de colaborar con la CEEP en este campo ya que
existen claramente intereses comunes.
IV. Una estrategia proactiva de los contenciosos
a. La CES debería poner en marcha una red de contenciosos y un sistema de notificación
precoz
Es urgente que la CES esté informada, desde las primeras fases, de los asuntos potenciales llevados
ante el TJCE gracias a una mejor cooperación entre la UE y los sindicatos, y que las afiliadas y/o
expertos académicos provean a la CES de informaciones generales y del asesoramiento jurídico
necesario sobre los sistemas y las peculiaridades nacionales, con el fin de que la CES pueda aportar
un apoyo adaptado y oportuno, por ejemplo en forma de proposiciones de notas, y pidiendo a los
Estados miembros “amigos” que transmitan al TJCE posiciones favorables.
Ha sido propuesta la creación de un grupo específico ligado a la red NETLEX, la red de expertos
jurídicos de la CES, que podría ser responsable de la supervisión de la jurisprudencia a nivel
nacional y europeo en términos de derechos sindicales y de los trabajadores y la puesta en práctica
de un “sistema de aviso precoz”. El ideal sería que los miembros de este grupo identificaran, en un
estado precoz, los asuntos concernidos para que la formulación de preguntas preliminares a la
atención del TJCE pudiera ser influida y que los asuntos potencialmente representativos sean
detectados.
Este grupo estaría compuesto por un representante de cada miembro de la UE (27 miembros),
representantes jurídicos de organizaciones miembros o expertos universitarios propuestos por las
afiliadas. Los miembros de dicho grupo deberían establecer y mantener relaciones directas con los
sindicatos de su país. La federación sindical europea estaría encargada de nombrar un
representante, ya que varios casos tienen una fuerte dimensión sectorial.
La CES pediría a la Comisión Europea que aumentara los fondos atribuidos a NETLEX con el fin de
que el grupo sea formado, pueda reunirse al menos una vez al año y que los principales documentos
sean traducidos. A lo largo de esta reunión anual sería deseable que fuera organizado un
intercambio de informaciones y de experiencias con el grupo de expertos jurídicos de la ETUI-REHS.
Para mayor rapidez y eficacia sería creado un sitio web protegido para que los participantes pudieran
intercambiar informaciones que concernieran a nuevos casos nacionales y los asuntos en curso
frente al TJCE.
b. Un rol potencial para la CES en el seno del TJCE a través de los tribunales nacionales
La CES debería, en los asuntos concernidos que implicaran una dimensión europea y sindical fuerte,
tras la consulta a las partes, estudiar la posibilidad de pedirle a un tribunal nacional la autorización de
intervenir en calidad de parte interesada. Una vez autorizada por un tribunal nacional a emitir un
17
posicionamiento, la CES debería ser autorizada por el TJCE de participar en el procedimiento que se
le presente.
c. Un derecho independiente para hacer llegar las posiciones de los agentes sociales
europeos al TJCE
Según las reglas procedimentales del TJCE, todos los Estados miembros tienen la posibilidad de
hacer llegar sus posiciones sobre los casos que sean llevados al tribunal.
No resulta satisfactorio, incluso en los casos tales como Viking y Laval, que tratan con la actividad
fundamental de los sindicatos y agentes sociales en general, que no se les deje ningún espacio a los
agentes sociales aunque sean explícitamente reconocidos en los tratados de la UE como
colegisladores, etc.
La CES debería confrontar a las instituciones europeas con este hecho y pedir que el TJCE
considerara al menos (voluntariamente) notificar a los agentes sociales europeos todos los casos con
una dimensión política directa o indirecta, especialmente aquellos que se refieren a la interpretación
de los acuerdos con los agentes sociales europeos, y permitirles que manifiesten su opinión. A largo
plazo, las reglas procedimentales del TJCE deberían ser adaptadas, para dar cuenta del estatus
privilegiado de los agentes sociales como actores institucionales en el Tratado de la UE y para
autorizarlos, como a los estados miembros, a intervenir frente al TJCE.
d. ¿Una cámara social en el TJCE?
En el pasado tuvieron lugar reformas de la estructura del TJCE. Las decisiones en los casos Viking Y
Laval podrían ser utilizadas para expresar la necesidad de la creación de un tribunal especial: la
cámara social del TJCE.
Propuesta de respuesta de la CES:
A corto plazo:
- Crear una red de contenciosos y un sistema de notificación precoz en el seno de NETLEX.
- Considerar hacer uso de las opciones existentes para pedir acceso a los tribunales nacionales en
casos relevantes, consultando con afiliadas concernidas, para poder definir una posición en calidad
de parte interesada y, así, tener también acceso al TJCE.
A más largo plazo:
- Pedir la modificación de las reglas procedimentales del TJCE para permitir a los agentes sociales
europeos hacer públicas sus posiciones en los casos que conciernan a la interpretación de sus
acuerdos europeos.
- Estudiar la posibilidad de solicitar una reforma de la estructura del TJCE en vistas a la creación
de una cámara social.
V. Coordinación de las dimensiones transnacionales de las negociaciones colectivas
El TJCE, en el caso Laval, no acepta en Suecia la llamada Lex Britannia, según la cual los convenios
colectivos aplicables a un empresario deben ser reconocidos (por ejemplo que en ese caso no se
puede tomar ninguna acción colectiva para aplicar otro convenio colectivo sueco) a menos que se
trate de un empresario extranjero (en ese caso una sociedad letona que disponga de un convenio
colectivo letón) dado que esto es considerado como discriminación. El objetivo claro de esta ley,
destinada a crear un clima de concurrencia sana, no está reconocido como una razón imperiosa de
interés general que pueda justificar tal discriminación.
Aunque estaba previsto que el TJCE fuera particularmente crítico en este tema, se ha convertido en
una cuestión aún más urgente para la CES el elaborar una estrategia común y coordinada con sus
miembros para evitar conflictos entre convenios colectivos en sectores en situaciones
transfronterizas y los abusos y manipulación que puedan surgir de ahí.
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Propuesta de respuesta de la CES:
La CES debería elaborar líneas directrices sobre el tema de los efectos extraterritoriales de los
convenios colectivos.
Estas estarían compuestas por los siguientes elementos (a desarrollar):
- Las afiliadas deberían ser prudentes si dan a sus convenios colectivos un campo de aplicación
más amplio que el territorio nacional.
- En caso de ser así, debería hacerse siempre en beneficio de los trabajadores, por ejemplo
ofreciéndoles el reembolso de los costes de viaje entre su Estado miembro de origen y el de acogida,
e indemnizaciones que les permitan afrontar un coste de vida superior en el Estado miembro de
acogida, etc. – lo cual mostraría claramente que estas disposiciones estarían limitadas a casos de
desplazamiento en el extranjero de trabajadores empleados habitualmente por esta misma empresa
en su Estado miembro de origen;
- El convenio colectivo debería probablemente conllevar una “cláusula más favorable” (similar a la
del artículo 6 de la Convención de Roma), estipulando que el convenio colectivo puede no ser
interpretado para no privar al trabajador de reglas estatutarias o convencionales en el Estado
miembro de acogida que le fueran más favorables;
- El convenio colectivo no debería comportar disposiciones que pudieran perjudicar a un trabajador
de estar representado, en el Estado miembro de acogida, por un sindicato de este país.
Debería recomendarse a las afiliadas que intensificaran y mejoraran la coordinación transfronteriza
(contactos bilaterales y multilaterales, etc.).
Los acuerdos bilaterales relativos a la manera de gestionar los convenios colectivos de unos y otros
podrían ser útiles (ver por ejemplo los Países Bajos y Bélgica, donde, en el sector de la construcción,
los sindicatos han firmado un acuerdo para saber qué disposiciones de sus convenios colectivos son
más favorables a los trabajadores transfronterizos).
Un punto importante a desarrollar en el seno de la CES y de sus afiliadas es la organización, por
parte de los sindicatos de los Estados miembros de acogida, de trabajadores desplazados. Esto
podría conllevar la necesidad de eliminar las trabas a cualquier adhesión en el Estado miembro de
acogida y/o la introducción de una doble adhesión (en el Estado miembro de origen y en el de
acogida), ofreciéndoles consejos en su propio idioma, etc.
Una política a largo plazo podría incluir la elaboración de políticas y la firma de acuerdos coordinados
entre los sindicatos de diferentes países, determinando qué legislaciones y convenios colectivos se
aplican a los principales lugares que poseen dimensiones transfronterizas (tales como el túnel entre
Suecia y Dinamarca, etc.).
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